SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57157
Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar
Kurum / İdareGenel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Daire5
Dosya No53873
Yılı2020
Konu: İdarenin şehir hastanesi yapımına ilişkin kullanım ve hizmet bedellerini fazla ödemesi.
147 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, “Kamu özel iş birliği modeli ile inşa ettirilen … Şehir Hastanesine ilişkin fiili tamamlama tarihi hususunda anlaşmazlık nedeniyle düzenlenen bilirkişi raporunun, uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığının taraflarca bildirilmesi nedeniyle bağlayıcı olmamasına rağmen, bilirkişi raporu doğrultusunda yapılan kullanım ve hizmet bedeli ödemelerinin Sözleşme eki Ek- 18 (Ödeme Mekanizması) uyarınca yeniden hesaplanmaması sonucu oluşan … TL kamu zararının; 23.12.2022 tarih ve 2022/1414397 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ve 11.01.2023 tarih ve 2023/16637 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile Ahiz … Yatırım ve İşletme A.Ş.’den tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına” hükmedilmiştir.
Denetçi tarafından yargılamaya esas raporun hazırlanmasında “diğer sorumlular” sıfatıyla savunması alınan … (… Koordinasyon Dairesi Başkanı) vekili Av. …, … (…Genel Müdür Yardımcısı) vekili Av. …, …(… Genel Müdürü), …(… Genel Müdür Yardımcısı) tarafından ayrı dilekçelerle temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Usul yönünden inceleme
Daire Kararında Bakanlık merkez teşkilatında çalışan ilgili kamu görevlileri ve Bakanlık taşra teşkilatında çalışan ilgili kamu görevlilerinin bulundukları kadrolarla ilgili görev, yetki ve sorumlulukları incelenerek sorumluluk tesis edilmiştir.
Temyiz başvurusunda bulunan dört kişi, Bakanlık merkez teşkilatta görev yapan memurlardır. Temyiz başvurusunda bulunan kişilerle 6085 sayılı Kanun’un 54, 55 ve ilgili diğer maddeleri ile Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları ve ilgili diğer mevzuatta yer alan düzenlemelere uygun olarak gerekli işlemler ve yazışmalar yapılmış; Dosyalar tekemmül ettirilmiştir.
Bu İtibarla, dört kişinin temyiz başvurusu ile ilgili olarak dosyalar tekemmül ettirildiğinden, karar verilmek üzere Esas Yönünden İncelemeye Geçilmesine (Üyeler … ve …’ın aşağıda yer alan usul yönünden karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 25.09.2024 tarih ve 57154 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Usul Yönünden karşı oy gerekçesi
Üyeler … ve …’ın usul yönünden karşı oy gerekçesi
Daire Kararı incelendiğinde, görev-yetki-sorumlulukları kapsamında kamu zararına sebep olan kamu görevlilerinin isimlerine hüküm paragrafında ve kararın gerekçesinde yer verilmediği görülmektedir. Kararda kamu zararına sebep olan kamu görevlilerinin isimleri belirtilmemiş olmakla birlikte, bu kişilerin görev yaptıkları kadroları belirtilerek görev ve yetkileri incelenmiş ve savunması alınan tüm görevliler kamu zararından sorumlu tutulmuştur. Savunması alınan görevlilerin isimlerinin sorumluluk tesisinde belirtilmemiş olması bir eksiklik olmakla birlikte bu eksiklik kararın esasını etkilememektedir. Buna göre Daire Kararında, Bakanlık merkez teşkilatı ve Bakanlık taşra teşkilatından savunması alınan tüm kamu görevlileri kamu zararından müşterek ve müteselsil sorumlu tutulmuştur.
Dosyaların tekemmülü ile ilgili olarak dikkati çeken bir husus bulunmaktadır. Temyiz başvurusunda bulunan dört kişi Bakanlık merkez teşkilatında yer alan görevlilerdir. Dosyaların tekemmülü konusunda 6085 sayılı Kanun’un 54, 55 ve ilgili diğer maddeleri ile Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları ve ilgili diğer mevzuatta yer alan düzenlemelere uygun işlemler ve yazışmalar yalnızca Bakanlık merkez teşkilatında görev yapan ve temyiz başvurusunda bulunan dört kişi ile yapılmıştır; Bu işlemler ve yazışmalar Bakanlık taşra teşkilatındaki sorumlu personel ile yapılmamıştır.
Merkez teşkilatta görev yapan sorumlular temyiz başvurusunda yalnızca sorumluluk itirazında bulunmaktadır. Bu itirazın görüşülmesi, müşterek ve müteselsil sorumluluk dolayısıyla, taşra teşkilatında bulunan sorumlu personelin de bu durumdan haberdar olmasını gerektirmektedir. Oysa ki dosyaların içeriğinden, temyiz başvurusunda bulunmayan Bakanlık taşra teşkilatında görevli personelin, Bakanlık merkez teşkilatı personelinin temyiz başvurusundan ve öne sürülen itirazlardan haberdar edilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, taşra teşkilatındaki sorumluların sorumluluk konusunda savunma hakkı engellenmektedir. Taşra teşkilatındaki personelin yokluğunda, merkez teşkilatta görevli sorumluların sorumlulukları temyizen yargılanarak taşra teşkilatındaki sorumluların aleyhine hüküm kurulmamalıdır.
Sonuç olarak, taşra teşkilatında görevli personele gerekli bildirimlerin yapılmamış olması dolayısıyla dosyalar henüz tekemmül ettirilmemiş olduğundan, dosyaların gündemden çekilmesi ve tekemmülleri tamamlandıktan sonra yeniden gündeme alınarak temyiz yargılamasına geçilmesi gerekir.)
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
... Bakanlığı (İdare) ve … Yatırım ve İşletme Anonim Şirketi (Şirket) arasında Kamu Özel İşbirliği Modeli ile … Entegre ... Kampüsü Yapım İşleri ile Ürün ve Hizmetlerin Temin Edilmesi İşine Ait Sözleşme 10.08.2011 tarihinde imzalanmıştır.
Sözleşme eki Ek-12 “Kabul Programı” çerçevesinde İdarenin kabul komisyonları tarafından hazırlanan 26.04.2018 tarih ve 19896031-755.02.01-681 barkod numaralı yazı ve ekinde yer alan Görevli Şirket temsilcisinin de imzasının bulunduğu tutanaklarda Sözleşme kapsamında ... hizmet sunumunu etkilemeyen işlerin kendilerine verilen sürede tamamlanması şartıyla işlerin kabulünün uygun olduğu belirtilmiştir.
30.04.2018 tarih ve 1109 sayılı Bakanlık Makam Onayı ile … Şehir Hastanesinin, A1-Eğitim ve Araştırma Hastanesi rolünde tescillenerek açılması uygun bulunmuştur. İdare tarafından fiili tamamlama tarihi tespit komisyonu kurulmuştur. Bu komisyon tarafından düzenlenen raporlar neticesinde fiili tamamlanma tarihi tespit edilmiştir.
… Şehir Hastanesine ilişkin fiili tamamlama tarihi, İdare tarafından oluşturulan tespit komisyonu tarafından 29.05.2018 olarak tespit edilmiş ve kullanım bedeli ile hizmet bedeli ödemeleri bu tarihten itibaren başlatılmıştır. … Yatırım ve İşletme Anonim Şirketi ise 29.05.2018 tarihinden önce ... tesisinin İdare tarafından kullanıldığı ve Sözleşme gereği öngörülen hizmetlerin sunulduğu iddiasıyla fiili tamamlanma tarihinin 29.05.2018 olarak tespit edilmesine itiraz etmiştir.
Bunun üzerine, Sözleşme eki Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) kapsamında bilirkişi süreci işletilmiştir. Bilirkişi tarafından fiili tamamlanma tarihinin 09.05.2018 olduğu (ve İdare tarafından Şirkete kullanım bedeli ve hizmet bedeli için toplam … Euro ödenmesi gerektiği) belirtilmiştir. Bilirkişi raporu 12.07.2019 tarihli yazı ile İdareye bildirilmiştir.
İdare tarafından bilirkişi raporunda yer alan tespitlere itiraz edilmiş ve 30.07.2019 tarih ve 00098474792 sayılı yazı ile bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı, Sözleşme eki Ek-26 “Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü”ne göre tahkim prosedürü başlatılacağı Şirkete bildirilmiştir. Bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözmediği İdare tarafından Şirkete bildirilmiş olsa da Sözleşme Ek-26’nın 4.14’üncü maddesinde yer alan “...ancak Bilirkişi’nin kararı, Tahkim Prosedürü sona erene kadar veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar Taraflar arasında bağlayıcı olacaktır” düzenlemesi uyarınca bilirkişi raporu, tahkim prosedürü sona erene kadar veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar taraflar arasında bağlayıcı olmuştur. İdare tarafından 09.08.2019 tarih ve HYS-2019-11305979 numaralı ödeme emri belgesi ile bilirkişi raporu uyarınca belirlenen tutar ve işleyen temerrüt faizi Şirkete ödenmiştir.
22.07.2020 tarihinde İdare ve Şirket tarafından yapılan mutabakatta bilirkişi raporunun fiili tamamlanma tarihi konusunda uyuşmazlığı çözmediği, tarafların tahkim yoluna gitmeyeceği, Sözleşme ve eklerinin bu mutabakat ile tadil edildiği, bilirkişi raporu doğrultusunda İdare’nin ödediği temerrüt faizlerinin Şirket’ten geri tahsil edileceği hususlarında anlaşmaya varılmıştır.
Sözleşme eki Ek-26 ve 22.07.2020 tarihli Mutabakat bir arada değerlendirildiğinde:
- Kullanım bedeli için 09.05.2018-29.05.2018 tarih aralığı,
- Hizmet bedeli için 09.05.2018-31.05.2018 tarih aralığına
isabet eden ödemelerin Sözleşme eki Ek-18 “Ödeme Mekanizması”na göre yeniden hesaplanması gerekmektedir. Ancak İdare tarafından bilirkişi raporu doğrultusunda yapılan kullanım bedeli ve hizmet bedeli ödemeleri yeniden hesaplanmamıştır. Daire Kararında, bilirkişi raporuna göre ödenmiş olan tutardan Sözleşme ve mutabakata uygun olarak hesaplanan tutarın çıkarılması suretiyle … TL kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir.
Mevzuat ve sözleşme
… Entegre ... Kampüsü Yapım İşleri ile Ürün ve Hizmetlerin Temin Edilmesi İşine Ait Sözleşme eki Ek-1 “Tanımlar ve Sözleşmenin Yorumlanması”na göre fiili tamamlama tarihi ''İşler’in bir bütün olarak Sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde tamamlandığı tarih anlamına gelmekte olup Fiili Tamamlama Belgesi üzerinde belirtilecektir. Uyuşmazlık halinde bu tarih, Ek-26’ya (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) göre belirlenecektir.
Sözleşme eki Ek-1 “Tanımlar ve Sözleşmenin Yorumlanması”na göre “Üst Düzey Yönetici”, “Şirket’in yönetim kurulu başkanı ve İdare açısından bu amaç için İdare tarafından Üst Düzey Yönetici olarak atanan ve Şirket’e yazılı olarak bildirilen yöneticisi anlamına gelmektedir.”
Sözleşme eki Ek-12 “Kabul Programı”nın 5’inci maddesinin beşinci fıkrasında “Sözleşme’nin 28.11 maddesi hükümleri uyarınca İdare’nin bir Aşama’ya ilişkin Aşama Fiili Tamamlama Belgesi düzenlemesinin Kabul Komisyonu kararı ile uygun bulunması halinde İdare söz konusu Aşama Fiili Tamamlama Belgesi’ni işbu kararın tebliğinden itibaren 7 (yedi) İş Günü içerisinde düzenleyecektir.” denilmektedir.
Ek-26 “Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü” madde 3’te: “Taraflar, Sözleşme’den kaynaklanan tüm Uyuşmazlıkların ilk olarak İdare’nin ve Şirket’in Üst Düzey Yöneticiler’i arasında karşılıklı mutabakatla çözümlenmeye çalışılacağını kabul ederler. Taraflar arasında Sözleşme’ye ilişkin veya Sözleşme’den kaynaklanan bir uyuşmazlığın doğması halinde, söz konusu Uyuşmazlık’a ilişkin olarak bir Taraf diğerine yazılı bildirim göndermesi ile “Sözleşme kapsamında bir uyuşmazlığın doğduğu” varsayılır. Söz konusu yazılı bildirim, Uyuşmazlıksın konusunun makul bir şekilde detaylarını, meydana geldiği tarihi ve söz konusu Uyuşmazlık’ın çözümüne ilişkin karşılıklı müzakereler için önerilen yer ve zamanı belirtecek şekilde Uyuşmazlık’ın doğmasından itibaren 30 (otuz) İş Günü içinde diğer Tarafa gönderilmelidir. Taraflar, herhangi bir Tarafın yazılı bildirim göndermesinden itibaren 20 (yirmi) İş Günü içinde Uyuşmazlık’ın karşılıklı anlaşma ile çözümü için makul ticari çabayı göstereceklerdir. Bu süre içinde karşılıklı anlaşma ile çözümlenememesi halinde, işbu Ek 26 {Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) 4’üncü maddesinde belirtilen Bilirkişi Prosedürü başlatılabilir. Bilirkişi yardımı ile çözüm prosedürünün başlatılmaması veya Uyuşmazlık’ın Bilirkişi yardımı ile çözülememesi halinde, Taraflar’ın herhangi birinin talebi ile işbu Ek 26 {Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) Madde 5’te belirtilen tahkim yolu ile Uyuşmazlık çözümü prosedürü başlatılabilir.” denilmektedir.
Sözleşme eki Ek-26 “Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü”nün 4.10’uncu maddesinde: “Bilirkişi, işbu Ek 26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) madde 4.9 uyarınca belirlenen süre içinde, Uyuşmazlık’a ilişkin olarak kendisine sunulan bilgi ve belgeleri inceleyecek ve Uyuşmazlık’ın çözümüne ilişkin tavsiyelerinin yer aldığı Bilirkişi Raporu’nu hazırlayıp her iki Tarafa gönderecektir. Bilirkişi Raporu’nun Uyuşmazlık’ı her iki Tarafı tatmin edecek şekilde çözüme kavuşturması durumunda, Uyuşmazlık, Bilirkişi Raporu doğrultusunda çözümlenecektir. Taraflar’dan her biri, Bilirkişi Raporu’nun kendisine ulaşmasını takip eden 10 (on) İş Günü içinde Bilirkişi Raporu’nun Uyuşmazlık! çözüme kavuşturup kavuşturmadığı hususundaki görüşünü karşı Tarafa ve Bilirkişi 'ye yazılı olarak bildirmelidir. Bilirkişi Raporu’nun Uyuşmazlık’ı çözüme kavuşturmaması halinde Bilirkişi Raporu ne Taraflar ne de takip eden herhangi bir Tahkim sürecinde Hakemler için bağlayıcı olmayacaktır.” denilmektedir.
Sözleşme eki Ek-26 “Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü”nün 4.14 maddesinde: “Bilirkişi tarafından verilen karar tarihinden itibaren 15 (onbeş) İş Günü içerisinde Taraflar'dan herhangi biri diğerine Uyuşmazlık’ı, Tahkim’e götüreceği yolundaki niyetini belirten bir bildirimde bulunabilir, ancak Bilirkişi’nin kararı, Tahkim Prosedürü sona erene kadar veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar Taraflar arasında bağlayıcı olacaktır. Taraflar Uyuşmazlık’ı Tahkim’e götürmeye ilişkin diğerine 15 (onbeş) iş Günü içerisinde herhangi bir bildirimde bulunmaz ise Bilirkişi’nin vermiş olduğu karar (kötüniyet veya hile bulunmamak şartıyla) nihai ve bağlayıcıdır.” denilmektedir.
Sözleşme’nin 61’inci maddesinde: “Taraflar, Sözleşme süresi içinde, işbu Sözleşme’de öngörülemeyen veya işbu Sözleşme’nin esaslı unsurlarını ve yürütülmesini etkileyen ve önceden tahmini mümkün olmayan durumların söz konusu olması halinde, yürürlükteki mevzuata uygun olmak kaydıyla, bu durumların işbu Sözleşme’yi tadil edecek sözleşmeler veya işbu Sözleşme’nin uygulanmasına ilişkin ilave ayrıntılı kurallar getirecek protokollerle düzenlenmesi hususunda mutabık kalmışlardır. Her iki Tarafça imzalanacak söz konusu yeni sözleşmeler ve protokoller işbu Sözleşme’nin ayrılmaz parçasını oluşturacaktır. İşbu Sözleşme’nin Ekleri’nde değişikliğe ve ilaveye gidilmesine ilişkin hükümler saklıdır.” denilmektedir.
6428 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin dokuzuncu fıkrasında: "Mücbir sebepler, olağanüstü hâller veya sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması veya sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermesi hâllerinde sözleşmenin uygulanabilirliğini veya anlaşılabilirliğini sağlamak amacıyla, sözleşme bedelini artırmamak kaydıyla ... Bakanı onayı ile sözleşme ve eklerinde taraflarca değişiklik yapılabilir. ...” denilmektedir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:
“Kamu zararı
Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, / …
esas alınır.”
Değerlendirme
Yukarıda yer verilen mevzuat ve Sözleşme hükümleri gereği, uyuşmazlığı çözüme kavuşturmamış olan bilirkişi raporu Tahkim Prosedürü sona erene kadar veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar Taraflar arasında bağlayıcı olacaktır. Uygulamada Sözleşmede öngörülen bu düzenlemeye uygun hareket edilerek İdare tarafından Şirkete kullanım ve hizmet bedeli ödemeleri bilirkişi raporu doğrultusunda yapılmıştır.
Bununla birlikte İdare ve Şirket arasında 22.07.2020 tarihli Mutabakat imzalanmıştır. Mutabakatta taraflar; Sözleşme ve eklerinin bu mutabakat ile tadil edildiği, Mutabakatın Sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olduğu, 12.07.2019 tarihli yazı ile İdareye bildirilen bilirkişi raporu doğrultusunda İdarenin ödediği temerrüt faizlerinin Şirketten geri tahsil edileceği hususlarında ve diğer belirli bazı hususlarda anlaşmaya varmışlardır.
Sözleşme eki Ek-26 ve 22.07.2020 tarihli Mutabakat bir arada değerlendirildiğinde:
- Kullanım bedeli için 09.05.2018-29.05.2018 tarih aralığı,
- Hizmet bedeli için 09.05.2018-31.05.2018 tarih aralığına
isabet eden ödemelerin Sözleşme eki Ek-18 “Ödeme Mekanizması”na göre yeniden hesaplanması gerekmektedir. Ancak belirtilen tarih aralıkları için İdare tarafından bilirkişi raporu doğrultusunda yapılan kullanım bedeli ve hizmet bedeli ödemeleri yeniden hesaplanmamıştır. Daire Kararında, bilirkişi raporuna göre ödenmiş olan tutardan Sözleşme ve mutabakata uygun olarak hesaplanan tutarın çıkarılması suretiyle … TL kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir.
Sonuç olarak, Daire Kararında yapılan tespitin fiili duruma uygun olduğu, Daire Kararının gerekçesinin mevzuat ve Sözleşmeye uygun olduğu anlaşılmıştır. Daire Kararında belirtilen gerekçeyle somut uygulamada 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde öngörülen “İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” hali kapsamında kamu zararı oluşmuştur.
Temyiz başvurularında kamu zararının hesaplanması ve tutarına yönelik itiraz bulunmamaktadır. … TL kamu zararının 23.12.2022 tarih ve 2022/1414397 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ve 11.01.2023 tarih ve 2023/16637 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile ahiz … Yatırım ve İşletme AŞ’den tahsil edilmiş olması dolayısıyla Daire Kararında İlişilecek Husus Kalmadığına hükmedilmesi mevzuata ve hukuka uygundur.
Sorumluluk yönünden inceleme
Temyiz başvurusunda bulunan dört kişinin temyiz dilekçeleri ve duruşma sırasında yapılan savunmalarda sorumluluk itirazında bulunulmuştur. Buna göre, temyiz başvurusunda bulunanların kamu zararında sorumlulukları bulunup bulunmadığının incelenmesinde:
Sözleşme kapsamında uyuşmazlık süreçleri öncelikle Görevli Şirket veya İdare tarafından yapılan uyuşmazlık bildirimi ile başlamakta ardından Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) gereğince Görevli Şirket ve İdare Üst Düzey Yöneticilerinin toplantısında karar alınmak üzere uyuşmazlık ... tesisinden alınarak Üst Düzey Yöneticiye aktarılmaktadır.
İlgili süreç kapsamında Üst Düzey Yöneticiler tarafından anlaşma sağlanamaması halinde ise bilirkişi süreci başlatılması için bilirkişi atanması beklenmekte, üst düzey yöneticiler tarafından bilirkişi üzerinde uzlaşma sağlanmazsa koordinasyon kurulu tarafından bilirkişi tayin edilmektedir. Uyuşmazlık kapsamında bilirkişi heyeti tarafından bir rapor düzenlenmiş ve ilgili rapor Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) uyarınca taraflar için bağlayıcı olmuştur.
… İl ... Müdürlüğünün 25.07.2019 tarih ve 00098172148 barkod numaralı yazısı ile bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı yönündeki bildirim, süresi içerisinde Görevli Şirkete yapılmış ve ardından 30.07.2019 tarih ve 00098474792 barkod numaralı yazı ile tahkim niyeti de Görevli Şirkete bildirilmiştir.
Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) madde 4.14 gereği; “Bilirkişi tarafından verilen karar tarihinden itibaren 15 (onbeş) İş Günü içerisinde Taraflar'dan herhangi biri diğerine Uyuşmazlık’ı, tahkime götüreceği yolundaki niyetini belirten bir bildirimde bulunabilir, ancak Bilirkişi'nin kararı, Tahkim prosedürü sona erene kadar veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar Taraflar arasında bağlayıcı olacaktır....” Bu minvalde, uyuşmazlığın çözüme kavuşmadığı ve tahkim niyetine ilişkin bildirim yapılmış olsa da bilirkişi raporu, tahkim sonuçlanana veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar geçerli ve bağlayıcı olduğundan bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalar doğrultusunda ödemeler de İdare tarafından yapılmıştır.
Bakanlık tarafından tahkim süreci hazırlığı yapılırken, uyuşmazlık konusu husus tekrar Bakanlıkta görüşülmeye başlanmış ve Görevli Şirket ile Üst Düzey Yönetici düzeyinde yapılan 22.07.2020 tarihli Mutabakat ile bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı, tarafların tahkim yoluna başvurmayacağı, temerrüt faizinin iadesi ile mutabakatta hüküm bulunmayan hallerde Proje Sözleşmesinin geçerli ve bağlayıcı olduğu hususunda anlaşılmıştır.
Savunmalarda ayrıca Mutabakatın sözleşme tadili niteliği olduğundan üst düzey yöneticinin yetkisi olmadığı Bakan oluru gerektiğine yer verilmiştir. 6428 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin dokuzuncu fıkrasında; "Mücbir sebepler, olağanüstü hâller veya sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması veya sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermesi hâllerinde sözleşmenin uygulanabilirliğini veya anlaşılabilirliğini sağlamak amacıyla, sözleşme bedelini artırmamak kaydıyla ... Bakanı onayı ile sözleşme ve eklerinde taraflarca değişiklik yapılabilir....” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşmenin 61’inci maddesinde ise: "Taraflar, Sözleşme süresi içinde, işbu Sözleşme’de öngörülemeyen veya işbu Sözleşme’nin esaslı unsurlarını ve yürütülmesini etkileyen ve önceden tahmini mümkün olmayan durumların söz konusu olması halinde, yürürlükteki mevzuata uygun olmak kaydıyla, bu durumların işbu Sözleşme‘yi tadil edecek sözleşmeler veya işbu Sözleşme ’nin uygulanmasına ilişkin ilave ayrıntılı kurallar getirecek protokollerle düzenlenmesi hususunda mutabık kalmışlardır. Her iki Tarafça imzalanacak söz konusu yeni sözleşmeler ve protokoller işbu Sözleşme’nin ayrılmaz parçasını oluşturacaktır. İşbu Sözleşme’nin Ekleri’nde değişikliğe ve ilaveye gidilmesine ilişkin hükümler saklıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme ve Kanun hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, sözleşme tadilinin Sözleşmede öngörülmeyen durumun ortaya çıkması halinde sözleşme uygulamasını etkileyecek bir husus olduğunda ayrıntıları düzenlemek ve yeni kurallar getirmek amacıyla yapılabileceği ve ilgili mevzuat kapsamında tadil yetkisinin sözleşme bedelini arttırmamak kaydıyla Bakan onayı ile olacağı düzenlenmiştir.
Savunmalarda ilgili Mutabakatın 6428 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamında sözleşme tadili olarak değerlendirilip Bakan oluru alındığı ifade edilse de hem Kanun maddesi hem de Sözleşmenin 61’inci maddesi gereği Mutabakatın sözleşme tadili niteliği taşımadığı izahtan vareste olduğundan, sorumluların savunmalarında yer alan üst düzey yönetici olarak belirlenen … Genel Müdürünün Sözleşmenin 61’inci maddesi ile 6428 sayılı Kanun kapsamında tadil yetkisinin olmadığı hususunun vurgulanmasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. 22.07.2020 tarihli Mutabakat her ne kadar tadil olarak değerlendirilip bakan onayı alınarak yürürlüğe konulsa ve üst düzey yöneticinin bir yetkisi olmadığı ifade edilse de; Mutabakatın sözleşme anlamında rejimi değerlendirildiğinde; öngörülemeyen bir durumun ortaya çıkması halinde sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durum olmadığı, sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermediği, Mutabakatın kaynağının bir uyuşmazlık olduğu, sözleşme kendisinde uyuşmazlığı olağan kabul ettiği için uyuşmazlık olması halinde izlenecek yöntemin Sözleşmenin 59’uncu maddesinde belirlendiği, Ek-26’nın (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) bu sürece yönelik özel bir ek olduğu dikkate alındığında Üst Düzey Yönetici tarafından çözümlenebilecek bir uyuşmazlığın Bakanlık tarafından Bakan onayı alınarak 6428 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamında sözleşme tadili olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
Tadil olarak değerlendirilemeyecek bir Mutabakat dolayısıyla Üst Düzey Yönetici Sözleşme anlamında yetkisini idari işleyişten dolayı kullanmayıp Bakan oluru ile süreç yürütülmüştür. Ancak hem Sözleşme anlamında hem de Yönerge’nin 22’nci maddesinin (ç) bendi kapsamında "Şirket ile ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü süreçleri koordine etmek" görevlerine uygun olarak hareket etmek gerekmektedir.
Yine Üst Düzey Yönetici kavramının Sözleşme kapsamında herhangi bir yetkisi olmadığı ifade edilse de kamu özel iş birliği sözleşmesi Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) kapsamında uyuşmazlık bildirimleri İdare tarafından 28.11.2017 tarih ve 00057425088 barkod numaralı yazı ile belirlenen … Genel Müdürüne, Şirket tarafında ise Şirket tarafından bildirilen şahıslara yapılmaktadır.
Sözleşme anlamında Üst Düzey Yönetici uhdesinde olan sorumluluk kapsamında ilgili uyuşmazlık için imza edilen 22.07.2020 tarihli Mutabakat gereğince … Genel Müdürlüğü tarafından 22.07.2020 tarih ve 00121627360 barkod numaralı yazı ile Mutabakat … İl ... Müdürlüğüne iletilmiş olsa da uyuşmazlıkların çözümü ve takibi için yetkili kılınan Üst Düzey Yönetici tarafından devamındaki sürecin hem Sözleşme hem de Yönerge kapsamında işletme dönemindeki iş ve işlemlerin takibi mahiyetinde izlenmesi ve bilirkişi raporunun Mutabakat ile hükümsüz hale gelmesi hasebiyle ödemelerin Ek-18 (Ödeme Mekanizması) uyarınca ayarlanması hususunda izleme ve takip faaliyeti yürütmesi gerektiğinden bilirkişi raporunun hükümsüz kalması neticesinde uyuşmazlığa ilişkin süreçlerin takip edilmemesi ve çözüm süreçlerinin koordinasyonunda aksaklıklar nedeniyle savunmalarına itibar edilmemiştir.
Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlulukları bulunup bulunmadığının incelenmesinde:
Her ne kadar Mutabakat’ta geç ve eksik ödemeden kaynaklı temerrüt faizinin iadesine ilişkin hüküm olsa da “Bütünlük” başlıklı 3’üncü maddesinde; hüküm bulunmayan hallerde Proje Sözleşmesinde yer alan hükümlerin geçerli olduğu düzenlenmiştir. Esas olarak Sözleşme ve Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) çerçevesinde Bilirkişi raporunu hükümsüz kılan ise tarafların birbirine bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı yönünde bildirimde bulunması ile Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) madde 4.14 gereği bilirkişi raporu, tahkim süreci sonuçlanana veya uyuşmazlık üzerinde anlaşma sağlanana kadar bağlayıcı olduğundan uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmadığının bildirilmesi ile bilirkişi raporunun bağlayıcılığı devam etmekte ancak tahkim sürecinin sonlanması veya anlaşmanın sağlanması beklenmektedir. İdare tarafından tahkim iradesi bildirilmiş olmasına rağmen, 22.07.2020 tarihinde imzalanan Mutabakat ile uyuşmazlık üzerinde Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) madde 4.14 gereği anlaşma sağlandığından bilirkişi raporunun bağlayıcılığı sona ermiştir.
Artık bu durumdan sonra Proje Sözleşmesi ve eklerinin uyuşmazlığın başından itibaren uygulanması gerekmekte olup bilirkişi raporu sonuçlarının da ortadan kaldırılması ile ilgili döneme isabet eden hizmet ve kullanım bedellerinin de Ek-18 (Ödeme Mekanizması) uyarınca yeniden hesaplanması gereklidir.
Ayrıca, hiyerarşik olarak Bakanlık onaylı bir belgenin yürürlüğe konulmamasının İdarenin işleyişi açısından mümkün olmadığı ifade edilmiş olsa da sorguda bilirkişi raporu veya Mutabakatın uygulanması ile ilgili olarak sorumluluk yüklenmemekte olup bilirkişi raporu ile Mutabakat arasındaki süreçte bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı yönündeki bildirimin 22.07.2020 tarihindeki Mutabakat ile bu tarihten itibaren bilirkişi raporunu hükümsüz kılması nedeniyle, ödemelerin Sözleşme eki Ek-18’e (Ödeme Mekanizması) uyarlanmaması hususundan dolayı Bakanlık yöneticileri ile birlikte sorumlu tutulmuşlardır.
BU İTİBARLA, yukarıda açıklandığı üzere Daire Kararı mevzuata ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, 607 Karar-147 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin TASDİKİNE (Üye …’un aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 25.09.2024 tarih ve 57157 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
Üye …’un karşı oy gerekçesi
Daire Kararında, Sözleşme eki Ek-1’de tanımlı “üst düzey yönetici”nin kamu zararından sorumluluğu bulunmasının gerekçesi mevzuat ve Sözleşme kapsamında açıklanmıştır (Karar s.24-27). Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmasının gerekçesi de mevzuat ve Sözleşme kapsamında açıklanmıştır (Karar s.29).
Bununla birlikte Daire Kararında hangi kamu görevlilerinin “üst düzey yönetici”, harcama yetkilisi veya gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumluluğu bulunduğu belirtilmemiştir. Yani savunması alınan kişilerden kimlerin hangi unvan/sıfat altında, ne kadar kamu zararından, münferit mi yoksa müşterek-müteselsil mi sorumluluğu bulunduğu hükme bağlanmamıştır.
Daire Kararında, temyiz başvurusunda bulunan …, …, …, …’in herhangi bir tutarda kamu zararına sebep olduğuna hükmedilmemiştir. Keza Daire Kararında kamu zararı tutarının adları belirtilen dört kişiye (veya herhangi bir kişiye) ödettirilmesine de hükmedilmemiştir. Diğer bir ifadeyle, 607 Karar-147 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinde …, …, …, … (veya herhangi bir kişi) hakkında hüküm kurulmamıştır.
Temyiz başvurusunda bulunan adları belirtilen dört kişinin temyiz dilekçelerinde Daire Kararında tespiti yapılan somut olaya, mevzuat ve Sözleşmenin somut olaya uygulanmasına, kamu zararının hesaplanmasına itiraz edilmemiş; yalnızca sorumluluk itirazında bulunulmuştur. Daire Kararında, adları belirtilen dört kişinin sorumluluklarına hükmedilmemiş olduğu göz önünde bulundurulduğunda, sorumluluğa itiraz eden ve sorumluluğun kaldırılması talebini içeren temyiz başvuruları karşısında Kurul tarafından Yapılacak İşlem Olmadığı değerlendirilmektedir.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle …, …, …, …’in sorumluluğun kaldırılması talebini içeren temyiz başvurusu sonucunda “Yapılacak İşlem Olmadığına” karar verilmesi gerekir.)
147 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, “Kamu özel iş birliği modeli ile inşa ettirilen … Şehir Hastanesine ilişkin fiili tamamlama tarihi hususunda anlaşmazlık nedeniyle düzenlenen bilirkişi raporunun, uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığının taraflarca bildirilmesi nedeniyle bağlayıcı olmamasına rağmen, bilirkişi raporu doğrultusunda yapılan kullanım ve hizmet bedeli ödemelerinin Sözleşme eki Ek- 18 (Ödeme Mekanizması) uyarınca yeniden hesaplanmaması sonucu oluşan … TL kamu zararının; 23.12.2022 tarih ve 2022/1414397 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ve 11.01.2023 tarih ve 2023/16637 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile Ahiz … Yatırım ve İşletme A.Ş.’den tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına” hükmedilmiştir.
Denetçi tarafından yargılamaya esas raporun hazırlanmasında “diğer sorumlular” sıfatıyla savunması alınan … (… Koordinasyon Dairesi Başkanı) vekili Av. …, … (…Genel Müdür Yardımcısı) vekili Av. …, …(… Genel Müdürü), …(… Genel Müdür Yardımcısı) tarafından ayrı dilekçelerle temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Usul yönünden inceleme
Daire Kararında Bakanlık merkez teşkilatında çalışan ilgili kamu görevlileri ve Bakanlık taşra teşkilatında çalışan ilgili kamu görevlilerinin bulundukları kadrolarla ilgili görev, yetki ve sorumlulukları incelenerek sorumluluk tesis edilmiştir.
Temyiz başvurusunda bulunan dört kişi, Bakanlık merkez teşkilatta görev yapan memurlardır. Temyiz başvurusunda bulunan kişilerle 6085 sayılı Kanun’un 54, 55 ve ilgili diğer maddeleri ile Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları ve ilgili diğer mevzuatta yer alan düzenlemelere uygun olarak gerekli işlemler ve yazışmalar yapılmış; Dosyalar tekemmül ettirilmiştir.
Bu İtibarla, dört kişinin temyiz başvurusu ile ilgili olarak dosyalar tekemmül ettirildiğinden, karar verilmek üzere Esas Yönünden İncelemeye Geçilmesine (Üyeler … ve …’ın aşağıda yer alan usul yönünden karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 25.09.2024 tarih ve 57154 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Usul Yönünden karşı oy gerekçesi
Üyeler … ve …’ın usul yönünden karşı oy gerekçesi
Daire Kararı incelendiğinde, görev-yetki-sorumlulukları kapsamında kamu zararına sebep olan kamu görevlilerinin isimlerine hüküm paragrafında ve kararın gerekçesinde yer verilmediği görülmektedir. Kararda kamu zararına sebep olan kamu görevlilerinin isimleri belirtilmemiş olmakla birlikte, bu kişilerin görev yaptıkları kadroları belirtilerek görev ve yetkileri incelenmiş ve savunması alınan tüm görevliler kamu zararından sorumlu tutulmuştur. Savunması alınan görevlilerin isimlerinin sorumluluk tesisinde belirtilmemiş olması bir eksiklik olmakla birlikte bu eksiklik kararın esasını etkilememektedir. Buna göre Daire Kararında, Bakanlık merkez teşkilatı ve Bakanlık taşra teşkilatından savunması alınan tüm kamu görevlileri kamu zararından müşterek ve müteselsil sorumlu tutulmuştur.
Dosyaların tekemmülü ile ilgili olarak dikkati çeken bir husus bulunmaktadır. Temyiz başvurusunda bulunan dört kişi Bakanlık merkez teşkilatında yer alan görevlilerdir. Dosyaların tekemmülü konusunda 6085 sayılı Kanun’un 54, 55 ve ilgili diğer maddeleri ile Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esasları ve ilgili diğer mevzuatta yer alan düzenlemelere uygun işlemler ve yazışmalar yalnızca Bakanlık merkez teşkilatında görev yapan ve temyiz başvurusunda bulunan dört kişi ile yapılmıştır; Bu işlemler ve yazışmalar Bakanlık taşra teşkilatındaki sorumlu personel ile yapılmamıştır.
Merkez teşkilatta görev yapan sorumlular temyiz başvurusunda yalnızca sorumluluk itirazında bulunmaktadır. Bu itirazın görüşülmesi, müşterek ve müteselsil sorumluluk dolayısıyla, taşra teşkilatında bulunan sorumlu personelin de bu durumdan haberdar olmasını gerektirmektedir. Oysa ki dosyaların içeriğinden, temyiz başvurusunda bulunmayan Bakanlık taşra teşkilatında görevli personelin, Bakanlık merkez teşkilatı personelinin temyiz başvurusundan ve öne sürülen itirazlardan haberdar edilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, taşra teşkilatındaki sorumluların sorumluluk konusunda savunma hakkı engellenmektedir. Taşra teşkilatındaki personelin yokluğunda, merkez teşkilatta görevli sorumluların sorumlulukları temyizen yargılanarak taşra teşkilatındaki sorumluların aleyhine hüküm kurulmamalıdır.
Sonuç olarak, taşra teşkilatında görevli personele gerekli bildirimlerin yapılmamış olması dolayısıyla dosyalar henüz tekemmül ettirilmemiş olduğundan, dosyaların gündemden çekilmesi ve tekemmülleri tamamlandıktan sonra yeniden gündeme alınarak temyiz yargılamasına geçilmesi gerekir.)
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
... Bakanlığı (İdare) ve … Yatırım ve İşletme Anonim Şirketi (Şirket) arasında Kamu Özel İşbirliği Modeli ile … Entegre ... Kampüsü Yapım İşleri ile Ürün ve Hizmetlerin Temin Edilmesi İşine Ait Sözleşme 10.08.2011 tarihinde imzalanmıştır.
Sözleşme eki Ek-12 “Kabul Programı” çerçevesinde İdarenin kabul komisyonları tarafından hazırlanan 26.04.2018 tarih ve 19896031-755.02.01-681 barkod numaralı yazı ve ekinde yer alan Görevli Şirket temsilcisinin de imzasının bulunduğu tutanaklarda Sözleşme kapsamında ... hizmet sunumunu etkilemeyen işlerin kendilerine verilen sürede tamamlanması şartıyla işlerin kabulünün uygun olduğu belirtilmiştir.
30.04.2018 tarih ve 1109 sayılı Bakanlık Makam Onayı ile … Şehir Hastanesinin, A1-Eğitim ve Araştırma Hastanesi rolünde tescillenerek açılması uygun bulunmuştur. İdare tarafından fiili tamamlama tarihi tespit komisyonu kurulmuştur. Bu komisyon tarafından düzenlenen raporlar neticesinde fiili tamamlanma tarihi tespit edilmiştir.
… Şehir Hastanesine ilişkin fiili tamamlama tarihi, İdare tarafından oluşturulan tespit komisyonu tarafından 29.05.2018 olarak tespit edilmiş ve kullanım bedeli ile hizmet bedeli ödemeleri bu tarihten itibaren başlatılmıştır. … Yatırım ve İşletme Anonim Şirketi ise 29.05.2018 tarihinden önce ... tesisinin İdare tarafından kullanıldığı ve Sözleşme gereği öngörülen hizmetlerin sunulduğu iddiasıyla fiili tamamlanma tarihinin 29.05.2018 olarak tespit edilmesine itiraz etmiştir.
Bunun üzerine, Sözleşme eki Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) kapsamında bilirkişi süreci işletilmiştir. Bilirkişi tarafından fiili tamamlanma tarihinin 09.05.2018 olduğu (ve İdare tarafından Şirkete kullanım bedeli ve hizmet bedeli için toplam … Euro ödenmesi gerektiği) belirtilmiştir. Bilirkişi raporu 12.07.2019 tarihli yazı ile İdareye bildirilmiştir.
İdare tarafından bilirkişi raporunda yer alan tespitlere itiraz edilmiş ve 30.07.2019 tarih ve 00098474792 sayılı yazı ile bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı, Sözleşme eki Ek-26 “Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü”ne göre tahkim prosedürü başlatılacağı Şirkete bildirilmiştir. Bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözmediği İdare tarafından Şirkete bildirilmiş olsa da Sözleşme Ek-26’nın 4.14’üncü maddesinde yer alan “...ancak Bilirkişi’nin kararı, Tahkim Prosedürü sona erene kadar veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar Taraflar arasında bağlayıcı olacaktır” düzenlemesi uyarınca bilirkişi raporu, tahkim prosedürü sona erene kadar veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar taraflar arasında bağlayıcı olmuştur. İdare tarafından 09.08.2019 tarih ve HYS-2019-11305979 numaralı ödeme emri belgesi ile bilirkişi raporu uyarınca belirlenen tutar ve işleyen temerrüt faizi Şirkete ödenmiştir.
22.07.2020 tarihinde İdare ve Şirket tarafından yapılan mutabakatta bilirkişi raporunun fiili tamamlanma tarihi konusunda uyuşmazlığı çözmediği, tarafların tahkim yoluna gitmeyeceği, Sözleşme ve eklerinin bu mutabakat ile tadil edildiği, bilirkişi raporu doğrultusunda İdare’nin ödediği temerrüt faizlerinin Şirket’ten geri tahsil edileceği hususlarında anlaşmaya varılmıştır.
Sözleşme eki Ek-26 ve 22.07.2020 tarihli Mutabakat bir arada değerlendirildiğinde:
- Kullanım bedeli için 09.05.2018-29.05.2018 tarih aralığı,
- Hizmet bedeli için 09.05.2018-31.05.2018 tarih aralığına
isabet eden ödemelerin Sözleşme eki Ek-18 “Ödeme Mekanizması”na göre yeniden hesaplanması gerekmektedir. Ancak İdare tarafından bilirkişi raporu doğrultusunda yapılan kullanım bedeli ve hizmet bedeli ödemeleri yeniden hesaplanmamıştır. Daire Kararında, bilirkişi raporuna göre ödenmiş olan tutardan Sözleşme ve mutabakata uygun olarak hesaplanan tutarın çıkarılması suretiyle … TL kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir.
Mevzuat ve sözleşme
… Entegre ... Kampüsü Yapım İşleri ile Ürün ve Hizmetlerin Temin Edilmesi İşine Ait Sözleşme eki Ek-1 “Tanımlar ve Sözleşmenin Yorumlanması”na göre fiili tamamlama tarihi ''İşler’in bir bütün olarak Sözleşme hükümlerine uygun bir şekilde tamamlandığı tarih anlamına gelmekte olup Fiili Tamamlama Belgesi üzerinde belirtilecektir. Uyuşmazlık halinde bu tarih, Ek-26’ya (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) göre belirlenecektir.
Sözleşme eki Ek-1 “Tanımlar ve Sözleşmenin Yorumlanması”na göre “Üst Düzey Yönetici”, “Şirket’in yönetim kurulu başkanı ve İdare açısından bu amaç için İdare tarafından Üst Düzey Yönetici olarak atanan ve Şirket’e yazılı olarak bildirilen yöneticisi anlamına gelmektedir.”
Sözleşme eki Ek-12 “Kabul Programı”nın 5’inci maddesinin beşinci fıkrasında “Sözleşme’nin 28.11 maddesi hükümleri uyarınca İdare’nin bir Aşama’ya ilişkin Aşama Fiili Tamamlama Belgesi düzenlemesinin Kabul Komisyonu kararı ile uygun bulunması halinde İdare söz konusu Aşama Fiili Tamamlama Belgesi’ni işbu kararın tebliğinden itibaren 7 (yedi) İş Günü içerisinde düzenleyecektir.” denilmektedir.
Ek-26 “Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü” madde 3’te: “Taraflar, Sözleşme’den kaynaklanan tüm Uyuşmazlıkların ilk olarak İdare’nin ve Şirket’in Üst Düzey Yöneticiler’i arasında karşılıklı mutabakatla çözümlenmeye çalışılacağını kabul ederler. Taraflar arasında Sözleşme’ye ilişkin veya Sözleşme’den kaynaklanan bir uyuşmazlığın doğması halinde, söz konusu Uyuşmazlık’a ilişkin olarak bir Taraf diğerine yazılı bildirim göndermesi ile “Sözleşme kapsamında bir uyuşmazlığın doğduğu” varsayılır. Söz konusu yazılı bildirim, Uyuşmazlıksın konusunun makul bir şekilde detaylarını, meydana geldiği tarihi ve söz konusu Uyuşmazlık’ın çözümüne ilişkin karşılıklı müzakereler için önerilen yer ve zamanı belirtecek şekilde Uyuşmazlık’ın doğmasından itibaren 30 (otuz) İş Günü içinde diğer Tarafa gönderilmelidir. Taraflar, herhangi bir Tarafın yazılı bildirim göndermesinden itibaren 20 (yirmi) İş Günü içinde Uyuşmazlık’ın karşılıklı anlaşma ile çözümü için makul ticari çabayı göstereceklerdir. Bu süre içinde karşılıklı anlaşma ile çözümlenememesi halinde, işbu Ek 26 {Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) 4’üncü maddesinde belirtilen Bilirkişi Prosedürü başlatılabilir. Bilirkişi yardımı ile çözüm prosedürünün başlatılmaması veya Uyuşmazlık’ın Bilirkişi yardımı ile çözülememesi halinde, Taraflar’ın herhangi birinin talebi ile işbu Ek 26 {Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) Madde 5’te belirtilen tahkim yolu ile Uyuşmazlık çözümü prosedürü başlatılabilir.” denilmektedir.
Sözleşme eki Ek-26 “Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü”nün 4.10’uncu maddesinde: “Bilirkişi, işbu Ek 26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) madde 4.9 uyarınca belirlenen süre içinde, Uyuşmazlık’a ilişkin olarak kendisine sunulan bilgi ve belgeleri inceleyecek ve Uyuşmazlık’ın çözümüne ilişkin tavsiyelerinin yer aldığı Bilirkişi Raporu’nu hazırlayıp her iki Tarafa gönderecektir. Bilirkişi Raporu’nun Uyuşmazlık’ı her iki Tarafı tatmin edecek şekilde çözüme kavuşturması durumunda, Uyuşmazlık, Bilirkişi Raporu doğrultusunda çözümlenecektir. Taraflar’dan her biri, Bilirkişi Raporu’nun kendisine ulaşmasını takip eden 10 (on) İş Günü içinde Bilirkişi Raporu’nun Uyuşmazlık! çözüme kavuşturup kavuşturmadığı hususundaki görüşünü karşı Tarafa ve Bilirkişi 'ye yazılı olarak bildirmelidir. Bilirkişi Raporu’nun Uyuşmazlık’ı çözüme kavuşturmaması halinde Bilirkişi Raporu ne Taraflar ne de takip eden herhangi bir Tahkim sürecinde Hakemler için bağlayıcı olmayacaktır.” denilmektedir.
Sözleşme eki Ek-26 “Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü”nün 4.14 maddesinde: “Bilirkişi tarafından verilen karar tarihinden itibaren 15 (onbeş) İş Günü içerisinde Taraflar'dan herhangi biri diğerine Uyuşmazlık’ı, Tahkim’e götüreceği yolundaki niyetini belirten bir bildirimde bulunabilir, ancak Bilirkişi’nin kararı, Tahkim Prosedürü sona erene kadar veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar Taraflar arasında bağlayıcı olacaktır. Taraflar Uyuşmazlık’ı Tahkim’e götürmeye ilişkin diğerine 15 (onbeş) iş Günü içerisinde herhangi bir bildirimde bulunmaz ise Bilirkişi’nin vermiş olduğu karar (kötüniyet veya hile bulunmamak şartıyla) nihai ve bağlayıcıdır.” denilmektedir.
Sözleşme’nin 61’inci maddesinde: “Taraflar, Sözleşme süresi içinde, işbu Sözleşme’de öngörülemeyen veya işbu Sözleşme’nin esaslı unsurlarını ve yürütülmesini etkileyen ve önceden tahmini mümkün olmayan durumların söz konusu olması halinde, yürürlükteki mevzuata uygun olmak kaydıyla, bu durumların işbu Sözleşme’yi tadil edecek sözleşmeler veya işbu Sözleşme’nin uygulanmasına ilişkin ilave ayrıntılı kurallar getirecek protokollerle düzenlenmesi hususunda mutabık kalmışlardır. Her iki Tarafça imzalanacak söz konusu yeni sözleşmeler ve protokoller işbu Sözleşme’nin ayrılmaz parçasını oluşturacaktır. İşbu Sözleşme’nin Ekleri’nde değişikliğe ve ilaveye gidilmesine ilişkin hükümler saklıdır.” denilmektedir.
6428 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin dokuzuncu fıkrasında: "Mücbir sebepler, olağanüstü hâller veya sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması veya sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermesi hâllerinde sözleşmenin uygulanabilirliğini veya anlaşılabilirliğini sağlamak amacıyla, sözleşme bedelini artırmamak kaydıyla ... Bakanı onayı ile sözleşme ve eklerinde taraflarca değişiklik yapılabilir. ...” denilmektedir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:
“Kamu zararı
Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, / …
esas alınır.”
Değerlendirme
Yukarıda yer verilen mevzuat ve Sözleşme hükümleri gereği, uyuşmazlığı çözüme kavuşturmamış olan bilirkişi raporu Tahkim Prosedürü sona erene kadar veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar Taraflar arasında bağlayıcı olacaktır. Uygulamada Sözleşmede öngörülen bu düzenlemeye uygun hareket edilerek İdare tarafından Şirkete kullanım ve hizmet bedeli ödemeleri bilirkişi raporu doğrultusunda yapılmıştır.
Bununla birlikte İdare ve Şirket arasında 22.07.2020 tarihli Mutabakat imzalanmıştır. Mutabakatta taraflar; Sözleşme ve eklerinin bu mutabakat ile tadil edildiği, Mutabakatın Sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olduğu, 12.07.2019 tarihli yazı ile İdareye bildirilen bilirkişi raporu doğrultusunda İdarenin ödediği temerrüt faizlerinin Şirketten geri tahsil edileceği hususlarında ve diğer belirli bazı hususlarda anlaşmaya varmışlardır.
Sözleşme eki Ek-26 ve 22.07.2020 tarihli Mutabakat bir arada değerlendirildiğinde:
- Kullanım bedeli için 09.05.2018-29.05.2018 tarih aralığı,
- Hizmet bedeli için 09.05.2018-31.05.2018 tarih aralığına
isabet eden ödemelerin Sözleşme eki Ek-18 “Ödeme Mekanizması”na göre yeniden hesaplanması gerekmektedir. Ancak belirtilen tarih aralıkları için İdare tarafından bilirkişi raporu doğrultusunda yapılan kullanım bedeli ve hizmet bedeli ödemeleri yeniden hesaplanmamıştır. Daire Kararında, bilirkişi raporuna göre ödenmiş olan tutardan Sözleşme ve mutabakata uygun olarak hesaplanan tutarın çıkarılması suretiyle … TL kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir.
Sonuç olarak, Daire Kararında yapılan tespitin fiili duruma uygun olduğu, Daire Kararının gerekçesinin mevzuat ve Sözleşmeye uygun olduğu anlaşılmıştır. Daire Kararında belirtilen gerekçeyle somut uygulamada 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde öngörülen “İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” hali kapsamında kamu zararı oluşmuştur.
Temyiz başvurularında kamu zararının hesaplanması ve tutarına yönelik itiraz bulunmamaktadır. … TL kamu zararının 23.12.2022 tarih ve 2022/1414397 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ve 11.01.2023 tarih ve 2023/16637 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile ahiz … Yatırım ve İşletme AŞ’den tahsil edilmiş olması dolayısıyla Daire Kararında İlişilecek Husus Kalmadığına hükmedilmesi mevzuata ve hukuka uygundur.
Sorumluluk yönünden inceleme
Temyiz başvurusunda bulunan dört kişinin temyiz dilekçeleri ve duruşma sırasında yapılan savunmalarda sorumluluk itirazında bulunulmuştur. Buna göre, temyiz başvurusunda bulunanların kamu zararında sorumlulukları bulunup bulunmadığının incelenmesinde:
Sözleşme kapsamında uyuşmazlık süreçleri öncelikle Görevli Şirket veya İdare tarafından yapılan uyuşmazlık bildirimi ile başlamakta ardından Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) gereğince Görevli Şirket ve İdare Üst Düzey Yöneticilerinin toplantısında karar alınmak üzere uyuşmazlık ... tesisinden alınarak Üst Düzey Yöneticiye aktarılmaktadır.
İlgili süreç kapsamında Üst Düzey Yöneticiler tarafından anlaşma sağlanamaması halinde ise bilirkişi süreci başlatılması için bilirkişi atanması beklenmekte, üst düzey yöneticiler tarafından bilirkişi üzerinde uzlaşma sağlanmazsa koordinasyon kurulu tarafından bilirkişi tayin edilmektedir. Uyuşmazlık kapsamında bilirkişi heyeti tarafından bir rapor düzenlenmiş ve ilgili rapor Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) uyarınca taraflar için bağlayıcı olmuştur.
… İl ... Müdürlüğünün 25.07.2019 tarih ve 00098172148 barkod numaralı yazısı ile bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı yönündeki bildirim, süresi içerisinde Görevli Şirkete yapılmış ve ardından 30.07.2019 tarih ve 00098474792 barkod numaralı yazı ile tahkim niyeti de Görevli Şirkete bildirilmiştir.
Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) madde 4.14 gereği; “Bilirkişi tarafından verilen karar tarihinden itibaren 15 (onbeş) İş Günü içerisinde Taraflar'dan herhangi biri diğerine Uyuşmazlık’ı, tahkime götüreceği yolundaki niyetini belirten bir bildirimde bulunabilir, ancak Bilirkişi'nin kararı, Tahkim prosedürü sona erene kadar veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar Taraflar arasında bağlayıcı olacaktır....” Bu minvalde, uyuşmazlığın çözüme kavuşmadığı ve tahkim niyetine ilişkin bildirim yapılmış olsa da bilirkişi raporu, tahkim sonuçlanana veya üzerinde anlaşma sağlanana kadar geçerli ve bağlayıcı olduğundan bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalar doğrultusunda ödemeler de İdare tarafından yapılmıştır.
Bakanlık tarafından tahkim süreci hazırlığı yapılırken, uyuşmazlık konusu husus tekrar Bakanlıkta görüşülmeye başlanmış ve Görevli Şirket ile Üst Düzey Yönetici düzeyinde yapılan 22.07.2020 tarihli Mutabakat ile bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı, tarafların tahkim yoluna başvurmayacağı, temerrüt faizinin iadesi ile mutabakatta hüküm bulunmayan hallerde Proje Sözleşmesinin geçerli ve bağlayıcı olduğu hususunda anlaşılmıştır.
Savunmalarda ayrıca Mutabakatın sözleşme tadili niteliği olduğundan üst düzey yöneticinin yetkisi olmadığı Bakan oluru gerektiğine yer verilmiştir. 6428 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin dokuzuncu fıkrasında; "Mücbir sebepler, olağanüstü hâller veya sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması veya sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermesi hâllerinde sözleşmenin uygulanabilirliğini veya anlaşılabilirliğini sağlamak amacıyla, sözleşme bedelini artırmamak kaydıyla ... Bakanı onayı ile sözleşme ve eklerinde taraflarca değişiklik yapılabilir....” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşmenin 61’inci maddesinde ise: "Taraflar, Sözleşme süresi içinde, işbu Sözleşme’de öngörülemeyen veya işbu Sözleşme’nin esaslı unsurlarını ve yürütülmesini etkileyen ve önceden tahmini mümkün olmayan durumların söz konusu olması halinde, yürürlükteki mevzuata uygun olmak kaydıyla, bu durumların işbu Sözleşme‘yi tadil edecek sözleşmeler veya işbu Sözleşme ’nin uygulanmasına ilişkin ilave ayrıntılı kurallar getirecek protokollerle düzenlenmesi hususunda mutabık kalmışlardır. Her iki Tarafça imzalanacak söz konusu yeni sözleşmeler ve protokoller işbu Sözleşme’nin ayrılmaz parçasını oluşturacaktır. İşbu Sözleşme’nin Ekleri’nde değişikliğe ve ilaveye gidilmesine ilişkin hükümler saklıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme ve Kanun hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, sözleşme tadilinin Sözleşmede öngörülmeyen durumun ortaya çıkması halinde sözleşme uygulamasını etkileyecek bir husus olduğunda ayrıntıları düzenlemek ve yeni kurallar getirmek amacıyla yapılabileceği ve ilgili mevzuat kapsamında tadil yetkisinin sözleşme bedelini arttırmamak kaydıyla Bakan onayı ile olacağı düzenlenmiştir.
Savunmalarda ilgili Mutabakatın 6428 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamında sözleşme tadili olarak değerlendirilip Bakan oluru alındığı ifade edilse de hem Kanun maddesi hem de Sözleşmenin 61’inci maddesi gereği Mutabakatın sözleşme tadili niteliği taşımadığı izahtan vareste olduğundan, sorumluların savunmalarında yer alan üst düzey yönetici olarak belirlenen … Genel Müdürünün Sözleşmenin 61’inci maddesi ile 6428 sayılı Kanun kapsamında tadil yetkisinin olmadığı hususunun vurgulanmasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. 22.07.2020 tarihli Mutabakat her ne kadar tadil olarak değerlendirilip bakan onayı alınarak yürürlüğe konulsa ve üst düzey yöneticinin bir yetkisi olmadığı ifade edilse de; Mutabakatın sözleşme anlamında rejimi değerlendirildiğinde; öngörülemeyen bir durumun ortaya çıkması halinde sözleşme ve eklerinin uygulanmasını etkileyen bir durum olmadığı, sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermediği, Mutabakatın kaynağının bir uyuşmazlık olduğu, sözleşme kendisinde uyuşmazlığı olağan kabul ettiği için uyuşmazlık olması halinde izlenecek yöntemin Sözleşmenin 59’uncu maddesinde belirlendiği, Ek-26’nın (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) bu sürece yönelik özel bir ek olduğu dikkate alındığında Üst Düzey Yönetici tarafından çözümlenebilecek bir uyuşmazlığın Bakanlık tarafından Bakan onayı alınarak 6428 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası kapsamında sözleşme tadili olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
Tadil olarak değerlendirilemeyecek bir Mutabakat dolayısıyla Üst Düzey Yönetici Sözleşme anlamında yetkisini idari işleyişten dolayı kullanmayıp Bakan oluru ile süreç yürütülmüştür. Ancak hem Sözleşme anlamında hem de Yönerge’nin 22’nci maddesinin (ç) bendi kapsamında "Şirket ile ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü süreçleri koordine etmek" görevlerine uygun olarak hareket etmek gerekmektedir.
Yine Üst Düzey Yönetici kavramının Sözleşme kapsamında herhangi bir yetkisi olmadığı ifade edilse de kamu özel iş birliği sözleşmesi Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) kapsamında uyuşmazlık bildirimleri İdare tarafından 28.11.2017 tarih ve 00057425088 barkod numaralı yazı ile belirlenen … Genel Müdürüne, Şirket tarafında ise Şirket tarafından bildirilen şahıslara yapılmaktadır.
Sözleşme anlamında Üst Düzey Yönetici uhdesinde olan sorumluluk kapsamında ilgili uyuşmazlık için imza edilen 22.07.2020 tarihli Mutabakat gereğince … Genel Müdürlüğü tarafından 22.07.2020 tarih ve 00121627360 barkod numaralı yazı ile Mutabakat … İl ... Müdürlüğüne iletilmiş olsa da uyuşmazlıkların çözümü ve takibi için yetkili kılınan Üst Düzey Yönetici tarafından devamındaki sürecin hem Sözleşme hem de Yönerge kapsamında işletme dönemindeki iş ve işlemlerin takibi mahiyetinde izlenmesi ve bilirkişi raporunun Mutabakat ile hükümsüz hale gelmesi hasebiyle ödemelerin Ek-18 (Ödeme Mekanizması) uyarınca ayarlanması hususunda izleme ve takip faaliyeti yürütmesi gerektiğinden bilirkişi raporunun hükümsüz kalması neticesinde uyuşmazlığa ilişkin süreçlerin takip edilmemesi ve çözüm süreçlerinin koordinasyonunda aksaklıklar nedeniyle savunmalarına itibar edilmemiştir.
Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlulukları bulunup bulunmadığının incelenmesinde:
Her ne kadar Mutabakat’ta geç ve eksik ödemeden kaynaklı temerrüt faizinin iadesine ilişkin hüküm olsa da “Bütünlük” başlıklı 3’üncü maddesinde; hüküm bulunmayan hallerde Proje Sözleşmesinde yer alan hükümlerin geçerli olduğu düzenlenmiştir. Esas olarak Sözleşme ve Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) çerçevesinde Bilirkişi raporunu hükümsüz kılan ise tarafların birbirine bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı yönünde bildirimde bulunması ile Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) madde 4.14 gereği bilirkişi raporu, tahkim süreci sonuçlanana veya uyuşmazlık üzerinde anlaşma sağlanana kadar bağlayıcı olduğundan uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmadığının bildirilmesi ile bilirkişi raporunun bağlayıcılığı devam etmekte ancak tahkim sürecinin sonlanması veya anlaşmanın sağlanması beklenmektedir. İdare tarafından tahkim iradesi bildirilmiş olmasına rağmen, 22.07.2020 tarihinde imzalanan Mutabakat ile uyuşmazlık üzerinde Ek-26 (Uyuşmazlıkların Çözümü Prosedürü) madde 4.14 gereği anlaşma sağlandığından bilirkişi raporunun bağlayıcılığı sona ermiştir.
Artık bu durumdan sonra Proje Sözleşmesi ve eklerinin uyuşmazlığın başından itibaren uygulanması gerekmekte olup bilirkişi raporu sonuçlarının da ortadan kaldırılması ile ilgili döneme isabet eden hizmet ve kullanım bedellerinin de Ek-18 (Ödeme Mekanizması) uyarınca yeniden hesaplanması gereklidir.
Ayrıca, hiyerarşik olarak Bakanlık onaylı bir belgenin yürürlüğe konulmamasının İdarenin işleyişi açısından mümkün olmadığı ifade edilmiş olsa da sorguda bilirkişi raporu veya Mutabakatın uygulanması ile ilgili olarak sorumluluk yüklenmemekte olup bilirkişi raporu ile Mutabakat arasındaki süreçte bilirkişi raporunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturmadığı yönündeki bildirimin 22.07.2020 tarihindeki Mutabakat ile bu tarihten itibaren bilirkişi raporunu hükümsüz kılması nedeniyle, ödemelerin Sözleşme eki Ek-18’e (Ödeme Mekanizması) uyarlanmaması hususundan dolayı Bakanlık yöneticileri ile birlikte sorumlu tutulmuşlardır.
BU İTİBARLA, yukarıda açıklandığı üzere Daire Kararı mevzuata ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, 607 Karar-147 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin TASDİKİNE (Üye …’un aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 25.09.2024 tarih ve 57157 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
Üye …’un karşı oy gerekçesi
Daire Kararında, Sözleşme eki Ek-1’de tanımlı “üst düzey yönetici”nin kamu zararından sorumluluğu bulunmasının gerekçesi mevzuat ve Sözleşme kapsamında açıklanmıştır (Karar s.24-27). Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmasının gerekçesi de mevzuat ve Sözleşme kapsamında açıklanmıştır (Karar s.29).
Bununla birlikte Daire Kararında hangi kamu görevlilerinin “üst düzey yönetici”, harcama yetkilisi veya gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumluluğu bulunduğu belirtilmemiştir. Yani savunması alınan kişilerden kimlerin hangi unvan/sıfat altında, ne kadar kamu zararından, münferit mi yoksa müşterek-müteselsil mi sorumluluğu bulunduğu hükme bağlanmamıştır.
Daire Kararında, temyiz başvurusunda bulunan …, …, …, …’in herhangi bir tutarda kamu zararına sebep olduğuna hükmedilmemiştir. Keza Daire Kararında kamu zararı tutarının adları belirtilen dört kişiye (veya herhangi bir kişiye) ödettirilmesine de hükmedilmemiştir. Diğer bir ifadeyle, 607 Karar-147 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinde …, …, …, … (veya herhangi bir kişi) hakkında hüküm kurulmamıştır.
Temyiz başvurusunda bulunan adları belirtilen dört kişinin temyiz dilekçelerinde Daire Kararında tespiti yapılan somut olaya, mevzuat ve Sözleşmenin somut olaya uygulanmasına, kamu zararının hesaplanmasına itiraz edilmemiş; yalnızca sorumluluk itirazında bulunulmuştur. Daire Kararında, adları belirtilen dört kişinin sorumluluklarına hükmedilmemiş olduğu göz önünde bulundurulduğunda, sorumluluğa itiraz eden ve sorumluluğun kaldırılması talebini içeren temyiz başvuruları karşısında Kurul tarafından Yapılacak İşlem Olmadığı değerlendirilmektedir.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle …, …, …, …’in sorumluluğun kaldırılması talebini içeren temyiz başvurusu sonucunda “Yapılacak İşlem Olmadığına” karar verilmesi gerekir.)