SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57628
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire3
Dosya No54535
Yılı2019
Konu: Gecikme cezası tahakkuk ettirilmesinde idari şartnamede tesisin kurulum süresine ilişkin öngörülen sürenin dikkate alınması gerektiği,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
26 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, … A.Ş.- ..A.Ş. Ortak Girişiminin yükleniminde bulunan “…İşi” kapsamında sözleşmesinde belirtilen süre içerisinde faaliyete geçmemiş olan LFG tabanlı elektrik üretim tesisi için sözleşmesinde öngörülen süre içerisinde gecikme cezasının kesilmemesi sonucunda oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanları, Çevre Koruma ve İlaçlama Şube Müdürü.
18.10.2023 tarih ve 56029 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1’inci maddesiyle, “somut uygulamada hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle 365 Karar-26 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin BOZUL[MASINA]” hükmedilmiştir.
219 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, “Raporda oluştuğu iddia edilen … TL kamu zararı ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına” hükmedilmiştir. (Uyma kararı)
Esas yönünden inceleme
İşe ilişkin İdari Şartnamenin,
İhale evraklarını düzenleyen 33’üncü maddesi aşağıdadır:
“Bu işin ihale dosyasındaki ihale evrakı şunlardan ibarettir:
a) İhale Şartnamesi (İdari Şartname),
b) Sözleşme Tasarısı,
c) Teknik Şartname,”
“İşe Başlama ve Bitirme Tarihi Gecikme halinde Alınacak Cezalar” Başlıklı 24’üncü maddesi aşağıdadır:
“İşletmeci sözleşmenin imzalanmasının tebliğinden sonra 10 (on) gün içerisinde yer teslimi yapılacaktır. İşletmeci yer teslim tarihinden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde gerekli izin başvurularını yapacak ve EPDK izini dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinleri aldıktan sonra en geç 300 (üçyüz) gün içinde tesisin kurulumunu tamamlayacaktır. Tesisin kurulum süresi aşıldığı takdirde günlük 1000,00 (Bin) TL cezai müeyyide uygulanacaktır. Gerekli lisans ve izinlerin tamamlamasıyla hemen enerji üretimine başlanacaktır.”
“Sair hususlar” başlıklı 27’nci maddesi aşağıdadır:
“27.1 Bu şartnamede bulunmayan sair hususlarda ekli sözleşme tasarısı ve teknik şartnamedeki hükümler aynen uygulanır.”
İşe ilişkin Sözleşmenin ilgili maddeleri aşağıdadır:
”Tesisin Kurulumu ve İş programı” başlıklı 19.1’inci madde:
“19.1 Sözleşmenin imzalandığı tarihinden itibaren 10 (on) gün içinde yer teslimi yapılarak, Yüklenici tesisin kurulumu için gerekli izinleri yer tesliminden sonra 30 (otuz) gün içerisinde başvuracaktır. Tesisin kurulum süresi, tüm izinler alındıktan sonra 300 (üçyüz) takvim günüdür. İşletmeci bu süre zarfında tesisi kurup işletmeye alacaktır.”
“Süre ve Cezalar” başlıklı 21’inci madde:
“21.03 Yüklenicinin; Lisans aldığı tarihten itibaren, ekipman siparişi, biyogaz tesisi, gazlaştırma tesisi, RDF Tesisi, Ayrıştırma Tesisi, Aktarma İstasyonları alt yapı, kolektör, saha imalatları ve flare/enerji üretim tesisini devreye alma ve deneme imalatı gerçekleştirme süresi maksimum 300(üç yüz) Takvim günüdür.
21.04 Yüklenici; Verilen süre içerisinde işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise; geciken her gün için İdare'ye ödenmesi gereken günlük gelirin iki katı ceza ödeyecektir. Yüklenici bu cezayı nakden 15 (onbeş) takvim günü içerisinde İdare'ye ödemekle yükümlüdür.”
Konuyla ilgili olarak Teknik Şartnamenin “Süreler ve Cezalar” başlıklı 19’uncu maddesinin ilgili bentleri aşağıdadır:
“19.3.Yüklenici Lisans aldığı tarihten itibaren; ekipman siparişi, biyogaz tesisi, gazlaştırma tesisi, RDF Tesisi, Ayrıştırma Tesisi, Aktarma İstasyonları alt yapı, kollektör, saha imalatları ve flare/enerji üretim tesisini devreye alma ve deneme imalatı gerçekleştirme süresi maksimum 300(üçyüz) Takvim günüdür.
19.4. Verilen üre içerisinde yüklenmiş olduğu işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise; her gecikilen gün için 1000 TL ceza uygulanacaktır. Yüklenici bu cezayı nakden 15 (onbeş) takvim günü içerisinde İdare'ye ödemekle yükümlüdür.”
Yukarıya ilgili hükümleri alınan Sözleşme ve eklerine göre; Tesisin kurulum süresi; İdari şartnamede, EPDK izini dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinleri alındıktan sonra en geç 300 (üçyüz) gün, Sözleşmesinde, tüm izinler alındıktan sonra 300 (üçyüz) takvim günü, Teknik Şartnamede ise Lisans alındığı tarihten itibaren 300(üçyüz) takvim günü olarak belirlenmiştir.
Gecikme cezası; İdari şartnamede, Tesisin kurulum süresi aşıldığı takdirde günlük 1000,00 TL cezai müeyyide, Sözleşmede, geciken her gün için İdareye ödenmesi gereken günlük gelirin iki katı ceza, teknik şartnamede ise verilen süre içerisinde yüklenmiş olduğu işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise; her gecikilen gün için 1000,00 TL ceza uygulanacağı şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza başlangıcıyla ilgili olarak; İdari şartnamede, EPDK izini dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinleri aldıktan sonra en geç 300 (üçyüz) günün aşılmasından itibaren; sözleşmede, Lisans alındığı tarihten sonra en geç 300 (üçyüz) günün aşılmasından itibaren; Teknik şartnamede ise Lisans alındığı tarihten sonra 300 (üçyüz) günün aşılmasından itibaren cezanın başlayacağı öngörülmüştür.
Sözleşmenin eklerinden olan İdari Şartnamenin 27.1 maddesinde, bu Şartnamede bulunmayan sair hususlarda ekli sözleşme tasarısı ve teknik şartnamedeki hükümlerin aynen uygulanacağına dair düzenlemeye göre, idari şartnamede düzenlenen hususlarda öncelikle bu Şartname hükümleri uygulanacaktır. İdari Şartnamede tesisin kurulum süresi, EPDK izni dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinler alındıktan sonra en geç 300 (üçyüz) gün olarak düzenlendiğinden, tesisin kurulum süresinin tüm izinler alındıktan sonraki üçyüz gün olarak hesaplanması gerekir.
Sonuç olarak, İlişilecek Husus Bulunmadığı hükmünü içeren 219 Ek İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesi mevzuata ve hukuka uygundur.
Diğer yandan, Kamu İdaresi adına adları belirtilen avukatlar tarafından:
Tüm izinlerin tamamlanmadığı tespitinin yüklenici firmanın kamu alacağını ödeme yükümlülüğünü engellediği, Yüklenici firmanın kendi kusurundan yararlandığı ve menfaat temin ettiği, Sayıştay Raporunun eksik inceleme ve değerlendirmeye dayandığı, Tespitlerin yasaya ve protokollere uygun olmadığı, LFG tabanlı elektrik tesisinin aktif hale getirilmemesi hususu İdareden kaynaklı olmadığı, Yüklenicinin düzenli depolama tesis onay belgesi ve geçici faaliyet belgesi bulunduğu ve fiili duruma dair bazı hususlar
ifade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir.
Sayıştay yargısı, “sorumluların hesap ve işlemlerinin kesin hükme bağlanmasını” (6085 sy Kn. m.1) içermektedir. Daireler “Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar.” (6085 sy Kn. m.23/2.a). “Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir.” (6085 sy Kn. m.50/1). Sayıştay yargısında tespiti yapılan kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” (5018/m.71.1) sözleriyle tanımlıdır.
Somut uygulamada Sayıştay Dairesi tarafından kurulan İlişilecek Husus Bulunmadığı hükmünün anlamı şudur: Savunmaları alınmış olan kamu görevlileri tarafından Sözleşmeye dayanılarak gecikme cezası kesilmemiş olması sonucunda 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlı ve bu kamu görevlilerinden tazminine hükmedilecek kamu zararı oluşmamıştır. Kamu İdaresi tarafından temyiz dilekçesinde fiili duruma ve sözleşmeye göre öne sürülen hususlar ise, Kamu İdaresi ile yüklenici(ler) arasındaki fiili ve hukuki ilişkiye dair hususlardır. Kamu İdaresi ve yüklenici arasındaki hukuki uyuşmazlıkların çözümü zaten Sayıştay yargısının görev alanında değildir.
Özetle: Sayıştay Daire Kararında, savunmaları alınan kamu görevlileri tarafından somut uygulamada Sözleşmeye dayanılarak gecikme cezası kesilmemiş olması sonucunda bu kamu görevlilerine ödettirilecek 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlı kamu zararı oluşmadığına hükmedilmiştir. Bu Sayıştay Kararı, Kamu İdaresinin ilgili yargı kolunda yüklenici(ler) aleyhine dava açmasına engel değildir.
BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle Kamu İdaresinin talebi reddedilerek, 478 Karar-219 Ek İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin TASDİKİNE (…’ın aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda Karar Düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 08.01.2025 tarih ve 57628 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
…’ın karşı oy gerekçesi
Daire Kararında, savunmaları alınan kamu görevlilerinin görevleriyle ilgili kusurlarının bulunup bulunmadığı ve bunun sonucunda kamu zararı oluşup oluşmadığının incelenmesinde, “… İşi”nin gerçekleştirilmesinin yeterince incelenmediği kanaatindeyim. Bu İşin ve bağlantılı olduğu daha önce gerçekleştirilmiş olan işlerin incelenerek hüküm kurulması gerekir. Ayrıca yapılacak incelemelere göre -kamu zararı varsa- sorumlu kamu görevlilerinin de yeniden tespit edilmesi gerekecektir.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle, Daire Kararının Bozulması gerekir.)
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
26 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, … A.Ş.- ..A.Ş. Ortak Girişiminin yükleniminde bulunan “…İşi” kapsamında sözleşmesinde belirtilen süre içerisinde faaliyete geçmemiş olan LFG tabanlı elektrik üretim tesisi için sözleşmesinde öngörülen süre içerisinde gecikme cezasının kesilmemesi sonucunda oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanları, Çevre Koruma ve İlaçlama Şube Müdürü.
18.10.2023 tarih ve 56029 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 1’inci maddesiyle, “somut uygulamada hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle 365 Karar-26 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin BOZUL[MASINA]” hükmedilmiştir.
219 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, “Raporda oluştuğu iddia edilen … TL kamu zararı ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına” hükmedilmiştir. (Uyma kararı)
Esas yönünden inceleme
İşe ilişkin İdari Şartnamenin,
İhale evraklarını düzenleyen 33’üncü maddesi aşağıdadır:
“Bu işin ihale dosyasındaki ihale evrakı şunlardan ibarettir:
a) İhale Şartnamesi (İdari Şartname),
b) Sözleşme Tasarısı,
c) Teknik Şartname,”
“İşe Başlama ve Bitirme Tarihi Gecikme halinde Alınacak Cezalar” Başlıklı 24’üncü maddesi aşağıdadır:
“İşletmeci sözleşmenin imzalanmasının tebliğinden sonra 10 (on) gün içerisinde yer teslimi yapılacaktır. İşletmeci yer teslim tarihinden itibaren 15 (onbeş) gün içerisinde gerekli izin başvurularını yapacak ve EPDK izini dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinleri aldıktan sonra en geç 300 (üçyüz) gün içinde tesisin kurulumunu tamamlayacaktır. Tesisin kurulum süresi aşıldığı takdirde günlük 1000,00 (Bin) TL cezai müeyyide uygulanacaktır. Gerekli lisans ve izinlerin tamamlamasıyla hemen enerji üretimine başlanacaktır.”
“Sair hususlar” başlıklı 27’nci maddesi aşağıdadır:
“27.1 Bu şartnamede bulunmayan sair hususlarda ekli sözleşme tasarısı ve teknik şartnamedeki hükümler aynen uygulanır.”
İşe ilişkin Sözleşmenin ilgili maddeleri aşağıdadır:
”Tesisin Kurulumu ve İş programı” başlıklı 19.1’inci madde:
“19.1 Sözleşmenin imzalandığı tarihinden itibaren 10 (on) gün içinde yer teslimi yapılarak, Yüklenici tesisin kurulumu için gerekli izinleri yer tesliminden sonra 30 (otuz) gün içerisinde başvuracaktır. Tesisin kurulum süresi, tüm izinler alındıktan sonra 300 (üçyüz) takvim günüdür. İşletmeci bu süre zarfında tesisi kurup işletmeye alacaktır.”
“Süre ve Cezalar” başlıklı 21’inci madde:
“21.03 Yüklenicinin; Lisans aldığı tarihten itibaren, ekipman siparişi, biyogaz tesisi, gazlaştırma tesisi, RDF Tesisi, Ayrıştırma Tesisi, Aktarma İstasyonları alt yapı, kolektör, saha imalatları ve flare/enerji üretim tesisini devreye alma ve deneme imalatı gerçekleştirme süresi maksimum 300(üç yüz) Takvim günüdür.
21.04 Yüklenici; Verilen süre içerisinde işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise; geciken her gün için İdare'ye ödenmesi gereken günlük gelirin iki katı ceza ödeyecektir. Yüklenici bu cezayı nakden 15 (onbeş) takvim günü içerisinde İdare'ye ödemekle yükümlüdür.”
Konuyla ilgili olarak Teknik Şartnamenin “Süreler ve Cezalar” başlıklı 19’uncu maddesinin ilgili bentleri aşağıdadır:
“19.3.Yüklenici Lisans aldığı tarihten itibaren; ekipman siparişi, biyogaz tesisi, gazlaştırma tesisi, RDF Tesisi, Ayrıştırma Tesisi, Aktarma İstasyonları alt yapı, kollektör, saha imalatları ve flare/enerji üretim tesisini devreye alma ve deneme imalatı gerçekleştirme süresi maksimum 300(üçyüz) Takvim günüdür.
19.4. Verilen üre içerisinde yüklenmiş olduğu işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise; her gecikilen gün için 1000 TL ceza uygulanacaktır. Yüklenici bu cezayı nakden 15 (onbeş) takvim günü içerisinde İdare'ye ödemekle yükümlüdür.”
Yukarıya ilgili hükümleri alınan Sözleşme ve eklerine göre; Tesisin kurulum süresi; İdari şartnamede, EPDK izini dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinleri alındıktan sonra en geç 300 (üçyüz) gün, Sözleşmesinde, tüm izinler alındıktan sonra 300 (üçyüz) takvim günü, Teknik Şartnamede ise Lisans alındığı tarihten itibaren 300(üçyüz) takvim günü olarak belirlenmiştir.
Gecikme cezası; İdari şartnamede, Tesisin kurulum süresi aşıldığı takdirde günlük 1000,00 TL cezai müeyyide, Sözleşmede, geciken her gün için İdareye ödenmesi gereken günlük gelirin iki katı ceza, teknik şartnamede ise verilen süre içerisinde yüklenmiş olduğu işlemleri tamamlayamaz ve tesisleri devreye alamaz ise; her gecikilen gün için 1000,00 TL ceza uygulanacağı şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza başlangıcıyla ilgili olarak; İdari şartnamede, EPDK izini dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinleri aldıktan sonra en geç 300 (üçyüz) günün aşılmasından itibaren; sözleşmede, Lisans alındığı tarihten sonra en geç 300 (üçyüz) günün aşılmasından itibaren; Teknik şartnamede ise Lisans alındığı tarihten sonra 300 (üçyüz) günün aşılmasından itibaren cezanın başlayacağı öngörülmüştür.
Sözleşmenin eklerinden olan İdari Şartnamenin 27.1 maddesinde, bu Şartnamede bulunmayan sair hususlarda ekli sözleşme tasarısı ve teknik şartnamedeki hükümlerin aynen uygulanacağına dair düzenlemeye göre, idari şartnamede düzenlenen hususlarda öncelikle bu Şartname hükümleri uygulanacaktır. İdari Şartnamede tesisin kurulum süresi, EPDK izni dâhil olmak kaydı ile gerekli tüm izinler alındıktan sonra en geç 300 (üçyüz) gün olarak düzenlendiğinden, tesisin kurulum süresinin tüm izinler alındıktan sonraki üçyüz gün olarak hesaplanması gerekir.
Sonuç olarak, İlişilecek Husus Bulunmadığı hükmünü içeren 219 Ek İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesi mevzuata ve hukuka uygundur.
Diğer yandan, Kamu İdaresi adına adları belirtilen avukatlar tarafından:
Tüm izinlerin tamamlanmadığı tespitinin yüklenici firmanın kamu alacağını ödeme yükümlülüğünü engellediği, Yüklenici firmanın kendi kusurundan yararlandığı ve menfaat temin ettiği, Sayıştay Raporunun eksik inceleme ve değerlendirmeye dayandığı, Tespitlerin yasaya ve protokollere uygun olmadığı, LFG tabanlı elektrik tesisinin aktif hale getirilmemesi hususu İdareden kaynaklı olmadığı, Yüklenicinin düzenli depolama tesis onay belgesi ve geçici faaliyet belgesi bulunduğu ve fiili duruma dair bazı hususlar
ifade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir.
Sayıştay yargısı, “sorumluların hesap ve işlemlerinin kesin hükme bağlanmasını” (6085 sy Kn. m.1) içermektedir. Daireler “Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar.” (6085 sy Kn. m.23/2.a). “Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir.” (6085 sy Kn. m.50/1). Sayıştay yargısında tespiti yapılan kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” (5018/m.71.1) sözleriyle tanımlıdır.
Somut uygulamada Sayıştay Dairesi tarafından kurulan İlişilecek Husus Bulunmadığı hükmünün anlamı şudur: Savunmaları alınmış olan kamu görevlileri tarafından Sözleşmeye dayanılarak gecikme cezası kesilmemiş olması sonucunda 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlı ve bu kamu görevlilerinden tazminine hükmedilecek kamu zararı oluşmamıştır. Kamu İdaresi tarafından temyiz dilekçesinde fiili duruma ve sözleşmeye göre öne sürülen hususlar ise, Kamu İdaresi ile yüklenici(ler) arasındaki fiili ve hukuki ilişkiye dair hususlardır. Kamu İdaresi ve yüklenici arasındaki hukuki uyuşmazlıkların çözümü zaten Sayıştay yargısının görev alanında değildir.
Özetle: Sayıştay Daire Kararında, savunmaları alınan kamu görevlileri tarafından somut uygulamada Sözleşmeye dayanılarak gecikme cezası kesilmemiş olması sonucunda bu kamu görevlilerine ödettirilecek 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlı kamu zararı oluşmadığına hükmedilmiştir. Bu Sayıştay Kararı, Kamu İdaresinin ilgili yargı kolunda yüklenici(ler) aleyhine dava açmasına engel değildir.
BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle Kamu İdaresinin talebi reddedilerek, 478 Karar-219 Ek İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin TASDİKİNE (…’ın aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda Karar Düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 08.01.2025 tarih ve 57628 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
…’ın karşı oy gerekçesi
Daire Kararında, savunmaları alınan kamu görevlilerinin görevleriyle ilgili kusurlarının bulunup bulunmadığı ve bunun sonucunda kamu zararı oluşup oluşmadığının incelenmesinde, “… İşi”nin gerçekleştirilmesinin yeterince incelenmediği kanaatindeyim. Bu İşin ve bağlantılı olduğu daha önce gerçekleştirilmiş olan işlerin incelenerek hüküm kurulması gerekir. Ayrıca yapılacak incelemelere göre -kamu zararı varsa- sorumlu kamu görevlilerinin de yeniden tespit edilmesi gerekecektir.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle, Daire Kararının Bozulması gerekir.)