SayıştaySayıştay Daire Kararı530
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareÖzel İdareler
Daire3
İlam No87
Madde No3
Yılı2023
İşin kısımlarının sözleşmede hüküm altına alınan tarihlerde bitirilmemesine rağmen gecikme cezası uygulanmaması ve fiyat farkı ödemelerinin Kararname hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirilmesi
... ihale kayıt numaralı ... A.Ş. ile birim fiyat sözleşme akdedilmiş “...” İşine ilişkin Dosya münderecatından;
1. İhale dokümanının tetkikinde;
... tarihli ihale onay belgesinde kullanılabilir ödenek tutarının ... TL olarak belirtildiği; bütçe tertiplerinin … (Öz bütçe) ve … (KÖYDES Projesi kaynakları) olarak gösterildiği; ... tarihinde ilanı yapılan “İşin” ihalesinin ... tarihinde gerçekleştirildiği,
2. ... tarihli Sözleşmenin tetkikinde;
“İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddede;
“9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (beş) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.
9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren ... (...) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.
9.3. İşin müstakil kullanımına elverişli kısımları ve bitirme tarihleri:
İşin Kısımları Bitirme Tarihleri
Yıllar Kısım Bitim Tarihi
2020 50 31.12.2020
2021 30 31.12.2021
2022 20 31.12.2022
9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler ... - ... tarihleri arasındaki ... (...) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.”,
“İş programı” başlıklı 12 nci maddede;
“12.1. Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım süreleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle, gün bazında yapılması gereken iş tutarlarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.
12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 10 gün içinde onaylar.
12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”,
“Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları” başlıklı 18 inci maddede;
“18.1. Süre uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”
“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25 inci maddesinde;
“25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.
25.2.Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işin müstakil kullanımına elverişli kısmınını zamanında bitirmemesi halinde İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak aşağıdaki oranlarda gecikme cezası uygulanır:
İşin Kısımları Bitirme Tarihleri Kısmi Gecikme Cezaları
1. Kısım 31.12.2020 %0,03
2. Kısım 31.12.2021 %0,03
3. Kısım 31.12.2022 %0,03
(…)”
“Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 32 nci maddede;
“32.1. Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun hükümleri, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.”,
“Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddede;
“14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.
14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır. (…)”
Şeklinde düzenleme yapıldığı,
Mezkûr 14.2. alt maddenin devamında, 31.08.2013 tarihli ve 28751 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat Farkı Hesabı” başlıklı 5 inci maddesi hükmüne yer verildiği,
3. İş yeri teslim tutanağının tetkikinde; ... tarihinde İş yeri tesliminin gerçekleştirildiği, bu suretle “İşin”, Sözleşmesine göre ... tarihinde geçici kabule hazır hale getirilmesi gerektiği,
4. Sözleşmenin yürütülmesi esnasında düzenlenen yazıların tetkikinde;
... tarihli ve ... sayılı “Süre Uzatımı” konulu yazıda, “Söz konusu işin; 2020 yılı sonunda başlaması, mevsim / iklim koşulları ve 2021-2022 yılı ödenek yetersizliği sebepleri ile iş süresi içerisinde, 2.hakedişten görüldüğü üzere % 34.29 tamamlanabilmiştir.Bu duruma istinaden söz konusu işin inşaat sezonunda tamamlanabilmesi için 2023 yılını kapsayacak şekilde, çalışılmaz dönem de dahil olmak üzere, 250 gün süre uzatımı verilmesi, idarenin bilgisi dahilinde; kontrol teşkilatınca öngörülmüştür. Sözleşmenin 18. maddesi gereğince işin bitim tarihi olan ... tarihinden itibaren 250 gün süre uzatımı verilerek, yeni iş bitim tarihinin ... olarak belirlenmesi” ifadelerinin yer aldığı, yazıya verilen “Olur” neticesinde, Yükleniciye 250 gün süre uzatımı verildiği, yeni iş bitimi tarihinin ... olarak belirlendiği,
... tarihli ve ... sayılı “Mukayeseli Keşif-1” konulu yazıya verilen “Olur” neticesinde, Sözleşme kapsamında % 4,47 oranında iş artışı gerçekleştirildiği,
... tarihli ve ... sayılı “Süre Uzatımı-2” konulu yazıda, “İhale konusu işin ... tarihli ve ... sayılı Valilik Makamı oluru ile bitim tarihi ... olarak belirlenmiştir. Söz konusu iş 28/07/2023 tarihinde İdaremize ait asfalt plentinin üretim kapasitesinin yeterli olmaması sebebiyle ... tarihli ve ... sayılı Müdürlük Makamı onayı ile durdurulmuştur. İşin durdurulmasından itibaren işin bitim tarihi olan ... tarihinde kadar toplam 58 gün boyunca çalışma yapılmamıştır. ... tarihinde tekrardan ihale konusu iş başlatılacağından bu tarihten itibaren 58 gün süre uzatımı verilerek, yeni iş bitim tarihinin ... olarak belirlenmesi” ifadelerinin yer aldığı, yazıya verilen “Olur” neticesinde, Yükleniciye 58 gün süre uzatımı verildiği, yeni iş bitimi tarihinin ... olarak belirlendiği,
... tarihli ve ... sayılı “Süre Uzatımı-3” konulu yazıda, “Söz konusu iş kapsamında bulunan ... İlçesi ... Gr. Ky. yolunda BSK (Bitümlü Sıcak Karışım) serimi ve sıkıştırılmasına yönelik imalatlar devam ederken nakliye güzergahı üzerinde bulunan ... - ... köyü yolunda heyelan meydana gelmiştir. Heyelan sebebiyle söz konusu yolun İdaremiz ekipleri tarafından onarımmın yapılarak trafiğe açılmasına kadar çalışma yapılamayan 20 gün için süre uzatımı verilmesi ihtiyacı doğmuştur. İhale konusu işin sözleşmesinde ... - ... tarihleri arasında çalışılamayan dönem olarak gösterildiğinden çalışılamayan günlerde dikkate alınarak işin bitimi olan ... tarihine ilave 141 gün süre verilerek yeni iş bitim tarihinin ... olarak belirlenmesi belirlenmesi” ifadelerinin yer aldığı, yazıya verilen “Olur” neticesinde, Yükleniciye 141 gün süre uzatımı verildiği, yeni iş bitimi tarihinin ... olarak belirlendiği,
... tarihli ve ... sayılı “Mukayeseli Keşif-2” konulu yazıya verilen “Olur” neticesinde, Sözleşme kapsamında %18,86 oranında iş eksilişi gerçekleştirildiği,
5. Sözleşmenin yürütülmesi esnasında düzenlenen iş programlarının tetkikinde;
Sözleşmeyi müteakiben düzenlenen İş Programına ek olarak, ... -... tarihleri arasında işin durdurulması neticesinde Birinci Revize İş Programı; ... tarihli ve ... sayılı “Süre Uzatımı” konulu “Olur” neticesinde İkinci Revize İş Programı; ... tarihli ve ... sayılı “Mukayeseli Keşif-1” konulu “Olur” neticesinde Üçüncü Revize İş Programı; ... tarihli ve ... sayılı “Süre Uzatımı-2” konulu ve ... tarihli ve ... sayılı “Süre Uzatımı-3” konulu Olur ile ... tarihli ve ... sayılı “Mukayeseli Keşif-2” konulu Olur neticesinde Dördüncü Revize İş Programı düzelendiği ve söz konusu iş programlarının İdare tarafından onaylandığı
Görülmüştür.
5. İlgili mevzuat hükümlerinden;
04.03.2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş programı” başlıklı 17 nci maddesinde;
“(1) (Değişik fıkra: 08/08/2019-30856 R.G./24. md., yürürlük: 18/08/2019) Yüklenici, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, idarece verilen örneklere, sözleşmedeki ödeme şartlarına ve imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım sürelerine uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir. Süresinde teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması halinde uygun bulunmama gerekçeleri yükleniciye bildirilerek, bir defaya mahsus olmak üzere ceza uygulamaksızın, beş gün süre verilir. Belirtilen süreler içerisinde iş programının sunulmaması veya teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda, gecikilen her gün için, işin süresinde bitirilememesi haline ilişkin olarak sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezasının %10’u oranında ceza uygulanır.
(…)
(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) (Değişik fıkra: 08/08/2019-30856 R.G./24. md., yürürlük: 18/08/2019) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, iş artışı/eksilişi yapılması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, yeni fiyat tespiti yapılması gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır. (…)”,
“İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinde;
“(1) (Değişik fıkra: 08/08/2019-30856 R.G./30. md., yürürlük: 18/08/2019) İşin veya kısmi kabul öngörülen hallerde iş kısımlarının, sözleşmede belirlenen bitim tarihinde veya süre uzatımı verilmiş ise süre uzatımına göre belirlenen tarihte tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır. Cezalı çalışma süresi; varsa süre uzatımları da dahil yüklenicinin sözleşmeye göre işi bitirmesi gereken tarih ile geçici kabul itibar tarihi arasında geçen süredir. Sözleşmenin idarece feshedilmesi halinde ise bu süre; 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasına göre sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı tarih dikkate alınarak belirlenir. Cezalı çalışma süresince işyerinde havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri için de gecikme cezası uygulanır.
(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.
d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;
a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,
b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,
c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,
ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,
d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,
zorunludur.
(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.
(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.
(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.
(7) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.
(8) Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.
(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.”,
27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının ekinde yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Esaslar) “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde;
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(…)
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır. (...)”
Hükümleri yer almaktadır.
A) İşin birinci kısmının, Sözleşmesine göre 31.12.2020 tarihi itibarıyla bitirilmemesi nedeniyle uygulanması gereken kısmi gecikme cezasının, Yüklenicinin hakedişlerinden kesilmemesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak Dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
İşe ilişkin … TL tutarlı birim fiyat Sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “İşin” müstakil kullanıma elverişli kısımları ve bitirme tarihlerine yer verilmiş olup “İşin” %50’sine tekabül eden birinci kısmının, 31.12.2020 tarihinde bitirileceği hüküm altına alınmıştır. Sözleşmeyi müteakip Yüklenici tarafından düzenlenen ve İdare tarafından onaylanan iş programında da anılan tarihe kadar Sözleşme bedelinin %50’sine isabet eden … TL tutarındaki imalatın tamamlanacağı düzenlenmiştir.
Sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25 inci maddesinde ise “İşin” birinci kısmının; 31.12.2020 tarihinde bitirilmemesi halinde, bitirilmeyen kısmın sözleşme bedeli üzerinden, gecikilen her gün için %0,03 oranında kısmi gecikme cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Yapılan incelemede;
… no.lu ve 01.06.2023 tarihine kadar yapılan işleri içeren hakedişte, sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarının … TL olduğu ve “İşin” birinci kısmının bitirilebilmesi için arta kalan … TL bakiye tutar kadar imalat yapılması gerektiği,
… no.lu ve 20.06.2023 tarihine kadar yapılan işleri içeren hakedişin eklerinde yer alan belgelerden ise … iş kalemlerinin tartım tarihleri dikkate alındığında, bakiye tutar kadar imalatın, 10.06.2023 tarihi itibarıyla tamamlandığı,
Bu suretle, “İşin” birinci kısmının, 10.06.2023 tarihinde bitirildiği
Görülmüştür.
Bu durumda, “İşin” birinci kısmı, 31.12.2020-10.06.2023 tarihleri arasında geçen 891 günlük bir gecikmeyle bitirildiğinden, bu süre zarfındaki her gün için … TL tutarının %0,03’ü oranında kısmi gecikme cezasının, Yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir. Buna karşın, Sözleşmede yer verilen hükümlerin hilâfına olacak şekilde Yükleniciden söz konusu kısmi gecikme cezasının tahsil edilmediği tespit edilmiştir.
Rapor maddesinin (A) fıkrasına ilişkin ihtilaf konusu husus; … . 2020 tarihinde ilan edilen, … tarihinde ihalesi gerçekleştirilen, … tarihinde iş yeri teslimi yapılan, … tarihli sözleşme konusu “İşin” %50’lik birinci kısmının, 31.12.2020 tarihinde bitirilmemesine rağmen, bitirilmeyen kısmın sözleşme bedeli üzerinden gecikilen her gün için %0,03 oranında kısmi gecikme cezasının Yükleniciden tahsil edilmemesi olup Sorumluların savunmalarında, anılan ihtilaf konusu husus ile ilgili olarak;
“İşin” ihale onay belgesinde yazılı olan … TL kullanılabilir ödenek tutarının hatalı bir değerlendirme sonucu yaklaşık maliyete %18 oranında KDV eklenmesi suretiyle yazıldığı; 2020 ve 2021 yılında COVID-19 pandemisinin etkisinin yanı sıra İdarenin nakit açığının yüksek olduğu, söz konusu yıllarda yapılan ödemelerde öz bütçe kaynaklarının kullanılmadığı; bütçe giderlerinin, KÖYDES projesinden aktarılan kaynaklar üzerinden gerçekleştirildiği; ayrıca … tarihli ve … sayılı “Süre Uzatımı” konulu “Olur”da “Söz konusu işin; 2020 yılı sonunda başlaması, mevsim / iklim koşulları ve 2021-2022 yılı ödenek yetersizliği sebepleri ile iş süresi içerisinde, 2.hakedişten görüldüğü üzere % 34.29 tamamlanabilmiştir.Bu duruma istinaden söz konusu işin inşaat sezonunda tamamlanabilmesi için 2023 yılını kapsayacak şekilde, çalışılmaz dönem de dahil olmak üzere, 250 gün süre uzatımı verilmesi, idarenin bilgisi dahilinde; kontrol teşkilatınca öngörülmüştür. Sözleşmenin 18. maddesi gereğince işin bitim tarihi olan … tarihinden itibaren 250 gün süre uzatımı verilerek, yeni iş bitim tarihinin … olarak belirlenmesi” ifadelerine yer verilerek Yükleniciye 250 gün süre uzatımı verildiği, yeni iş bitimi tarihinin … olarak belirlendiği, “İş” kapsamındaki gecikmelerin Yüklenici kusurundan kaynaklanmaması nedeniyle kamu zararına neden olunmadığı ifade edilmiştir.
Ancak, COVID-19 pandemisinin etkisinin mevcut olduğu tarihlerde ihale süreci gerçekleşen “İş”te pandeminin etkisinden bahsedilebilmesi mümkün olmayıp “İşin” süresi, Sözleşmenin 9 uncu maddesine göre, …-… tarihleri arasındaki havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler dikkate alınarak belirlendiğinden, mevsim/iklim koşulları gibi gerekçelerin de Rapora konu edilen ihtilaf konusu hususu açıklar bir niteliği bulunmamaktadır. Kaldı ki mücbir sebep olarak değerlendirilebilecek söz konusu hallerin, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesine göre “İşe” olan etkisinin nitelik, gecikme süresi gibi niceliksel ayrıntılarıyla tevsiki zorunlu iken dosyada ve savunmalarda bu kapsamda herhangi bir yazılı belge ve/veya doküman da mevcut bulunmamaktadır. Ek olarak, süre uzatımına ilişkin “Olur”da gerekçe olarak yer verilen “İşin” 2020 yılı sonunda başlamasının ise yukarıda yer verilen ihale sürecine ilişkin tarihler dikkate alındığında, Sözleşmenin tarafları açısından bilinen bir husus olduğu da ortadadır.
Sorumluların savunmaları ile süre uzatımına ilişkin “Olur”da yer verilen İdarenin ödenek yetersizliği ve nakit açığının bulunduğu yönündeki iddialar değerlendirildiğinde ise … tarihli ihale onay belgesinde yazılı kullanılabilir ödenek tutarına ilişkin olarak sehven yapılan hata kabul edildiğinde dahi, ihale onay belgesine göre İdare tarafından “İş”in yaklaşık maliyeti olan … TL tutarındaki ödeneğin bütçede bulunmasını sağlamak üzere programlama yapılmış olup anılan belgede ödeneklerin … no.lu (Öz bütçe) ve … no.lu (KÖYDES Projesi kaynakları) bütçe tertiplerinden karşılanacağı belirtilmiştir. Nitekim yapılan incelemede, bu duruma uygun olarak, öz bütçeye ilişkin olan … tertibinde … tarihi itibarıyla … TL ödeneğin mevcut olduğu; İşin sözleşmesinde ve bu sözleşmeye göre Yüklenici tarafından düzenlenerek İdarece onaylanan iş programında 31.12.2020 tarihine kadar … TL tutarındaki imalatın yapılması gerektiğinin düzenlendiği, iş programındaki mevcut durumun 2021 yılında düzenlenen Birinci Revize İş Programında da aynı olduğu, Sözleşme öncesinde Valilik makamı tarafından … tarihli ve … sayılı yazıyla “Olur” verilen yapımı gerçekleştirilecek yollara ilişkin programda da … tarihli ve … sayılı yazıyla “Olur” verilen programa kadar değişiklik bulunmadığı görülmüştür. Buna karşın, Yüklenici tarafından “İşin” %50’lik birinci kısmının gerçekleştirilmesinin düzenlendiği tarih aralığında, yalnızca bir hakediş düzenlenmiş olup 03.12.2020 tarihli ve … no.lu, 01.12.2020 tarihine kadar yapılan işleri içeren hakedişte sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarının … TL olduğu tespit edilmiştir. Hakediş tarihi ile 31.12.2020 tarihi arasındaki süre zarfı ise havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemine rastlamaktadır. Bu suretle, 31.12.2020 tarihine kadar “İşin” %50’sinin tamamlanması gerekmekte iken 03.12.2020 tarihli … hakediş ile “İşin” %30,31’i gerçekleştirildiğinden, 2020 yılında İdarenin nakit açığı ve/veya ödenek yetersizliğinin bulunduğunun iddia edilmesi izahtan varestedir. Tüm bu açıklamalar uyarınca, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinde yer verilen şartlar oluşmadan süre uzatımı Kararı verildiğinden, Sorumluların savunmaları kabul edilebilir değildir.
Sonuç olarak, süre uzatımına konu olabilecek bir husus bulunmaksızın Yükleniciye süre uzatımı verilmesi suretiyle Sözleşme ile bağıtlanan tutarın, yine Sözleşmede yer verilen kısmi gecikme cezası hükmü uygulanmaksızın Yükleniciye ödenmesi sonucunda, 24.12.2003 tarihli ve 25326 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinin birinci fıkrası ve ikinci fıkrasının (a) bendinde “İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” şeklinde tanımlanan kamu zararının oluşmasına sebebiyet verilmiştir.
B) İş eksilişinin, “İşin” süresinin tayininde dikkate alınmaması ve mevzuata aykırı olarak süre uzatımı Kararları verilmesi neticesinde “İşin” bitim tarihinin hatalı tespit edilmesi, bu suretle de “İşin” ikinci ve üçüncü kısımları için uygulanması gereken gecikme cezalarının, Yüklenicinin hakedişlerinden kesilmemesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak Dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Tutanak maddesinin (A) fıkrasında, “İşe ilişkin … TL tutarlı birim fiyat Sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “İşin” müstakil kullanıma elverişli kısımları ile bitirme tarihlerine yer verildiği ve “İşin” Sözleşme bedelinin %50’sine tekabül eden … TL tutarındaki imalatın 31.12.2020 tarihine kadar tamamlanacağının hüküm altına alındığı” belirtilmiş idi. Sözleşmenin aynı maddesinin devamında ise “İşin” %30’una tekabül eden ikinci kısmının 31.12.2021 tarihinde, “İşin” %20’sine tekabül eden üçüncü ve son kısmının 31.12.2022 tarihinde bitirileceği hüküm altına alınmıştır. Sözleşmeyi müteakip Yüklenici tarafından düzenlenen ve İdare tarafından onaylanan iş programında da 31.12.2021 tarihine kadar Sözleşme bedelinin %80’ine isabet eden … TL; 31.12.2022 tarihine kadar ise Sözleşme bedelinin %100’üne isabet eden … TL tutarındaki imalatın tamamlanacağı düzenlenmiştir.
Sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25 inci maddesinde “İşin” ikinci ve üçüncü kısımlarının; sırasıyla 31.12.2021 ve 31.12.2022 tarihlerinde bitirilmemesi halinde, bitirilmeyen kısımların sözleşme bedelleri üzerinden, gecikilen her gün için %0,03 oranında kısmi gecikme cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
“İşin” ikinci kısmının bitirilmesini müteakip tamamlanması gereken imalat tutarının … TL olduğu gözetilmek suretiyle, düzenlenen son hakediş olan … tarihli ve … No.lu hakediş incelendiğinde; 19.11.2023 tarihine kadar sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarının … TL olduğu, bu suretle “İşin” ikinci kısmının … tarihi itibarıyla bitirilmediği görülmüştür.
Bu durumda, “İşin” ikinci kısmı 31.12.2021-26.12.2023 tarihleri arasında geçen 725 günlük gecikme ile devam ettiğinden; “İşin” üçüncü kısmı da 31.12.2022-26.12.2023 tarihleri arasında geçen 360 gün kadar geciktiğinden, bitirilmeyen kısımların sözleşme bedelleri üzerinden (söz konusu kısmi sözleşme bedelleri, ikinci kısım için … TL iken üçüncü kısım için … TL’dir) gecikilen her gün için %0,03 oranında kısmi gecikme cezasının Yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir. Buna karşın, Sözleşmede yer verilen hükümlerin hilâfına olacak şekilde Yükleniciden söz konusu kısmi gecikme cezalarının tahsil edilmediği tespit edilmiştir.
Sorumluların savunmalarında, Rapor maddesinin (B) fıkrasına ilişkin ihtilaf konusu husus ile ilgili olarak;
Sözleşmede; … Grup Köy Yolu hariç olmak üzere yol güzergâhlarında kullanılacak BSK (Bitümlü Sıcak Karışım) malzemesinin, İdarenin … Asfalt Plentinden temin edileceğinin belirtildiği; bu suretle, Yüklenicinin İşe devam edebilmesinin ödenek temini dışında İdarenin bitüm teminine, bu bitümle BSK malzemesi üretimine ve BSK malzemesinin Yüklenicinin kullanımına verilmesine bağlı olduğu; temin edilmesi Yüklenici uhdesinde bırakılan … Grup Köy Yolu için gerekli BSK malzemesinin üretildiği … İlçesindeki plentin … tarihinde yaşanan sel afeti sonrasında kullanılamaz hale gelmesi nedeniyle yapılan imalat değişikliği neticesinde anılan yol için gerekli malzemenin de İdarenin … Asfalt Plentinden temin edilmesine karar verildiği; yine sel afetinin İdarenin sorumluluğunda yer alan altyapıda büyük bir tahribata yol açtığı bu nedenle Plentin sel afetinden etkilenen yollarda kullanılmak üzere BSK malzemesi temini için uzun süre kullanıldığı, afetin akut döneminde İdare programına ara verilerek … ve … Başkanlığının talimatları doğrultusunda hareket edildiği; sel afeti neticesinde İş kapsamında yer alan … Grup Köy Yolu ve … İlçesi … İlçe Sınırı Grup Köy Yolu uzun süre kapalı kaldığından 2021 yılı içerisinde çalışmaların gerçekleşmesinin olanaksız hale geldiği; İl sınırlarında 2022 yılında da sel afeti yaşandığı, sel afetlerinin İdarenin önceliklerinin revize edilmesine neden olduğu, yenileme çalışmalarının, Sorgu konusu “İş”e nazaran öncelikli olarak değerlendirildiği; … 2023 tarihinde meydana gelen heyelanın fotoğraflarına yer verilmesi suretiyle … Grup Köy Yolunda bir süre ulaşımın kesildiği; anılan yollarda 2022 yılının sonlarına doğru çalışma yapılabildiği; 06 Şubat 2023 tarihli depremin, 2023 yılı Genel Seçimlerinin ve 2024 yılı Yerel Seçimlerinin, tüm iş ve işlemlerde olduğu gibi Sorgu konusu işte de dolaylı ve kısmi etkilerinin bulunduğunun göz önünde bulundurulması gerektiği iddialarına yer verilmek suretiyle “İşin” zamanlamasının; ödenek durumu, plent yönetimi ve afet koşullarına göre değerlendirildiği;
… tarihli ve … sayılı “Süre Uzatımı” konulu “Olur” ile “İşin” 2020 yılı sonunda başlaması, mevsim/iklim koşulları ve 2021-2022 yılı ödenek yetersizliği sebeplerinden dolayı, işin bitim tarihi olan … tarihinden itibaren 250 gün süre uzatımı verilerek, yeni iş bitim tarihinin … olarak belirlendiği,
… tarihli ve … sayılı “Süre Uzatımı-2” konulu “Olur” ile İdareye ait plentin üretim kapasitesinin yeterli olmaması sebebiyle … tarihinden … tarihine kadar 58 gün boyunca çalışma yapılamadığından, 58 gün süre uzatımı verilerek, yeni iş bitim tarihinin … olarak belirlendiği
… tarihli ve … sayılı “Süre Uzatımı-3” konulu “Olur” ile heyelan sebebiyle çalışma yapılamayan 20 gün için süre uzatımı verilmesi ihtiyacı doğduğundan, … -… tarihleri aralığının havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler olmasından dolayı işin bitimi olan … tarihine ilave 141 gün süre verilerek yeni iş bitim tarihinin … olarak belirlendiği,
“İş” kapsamındaki gecikmelerin Yüklenici kusurundan kaynaklanmaması nedeniyle kamu zararına neden olunmadığı ifade edilmiştir.
Rapor maddesinin (B) fıkrasında konu edilen, Sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş eksilişinin, “İşin” süresinin tayininde dikkate alınmadığı yönündeki iddia değerlendirildiğinde; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş programı” başlıklı 17 inci maddesinin yedinci fıkrasında, iş artışı/iş eksilişi yapılması durumunda, idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici tarafından revize iş programı düzenlenerek idarenin onayına sunulmasının zorunlu olduğu düzenlenmişse de mevzuat hükümlerinde iş eksilişi nispetinde, Sözleşme süresinin tadil edilmesi şeklinde bir düzenleme yer almadığından, bu hususta bir mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu defa, Rapor maddesinin (B) fıkrasında ihtilaf konusu olan hususa ilişkin savunmaların, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi icap etmektedir:
Söz konusu maddede; işin sözleşmede belirlenen bitim tarihinde tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezasının uygulanacağı belirtilmiş olup süre uzatımının, mücbir sebepler ve İdarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi durumunda verilebileceği hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu durumlardan mücbir sebebe ilişkin olarak, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik, ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerin mücbir sebep olduğu, aynı maddenin üçüncü fıkrasında mücbir sebebin kabul edilebilmesi ve yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun; yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili mercilere müracaat edilmek suretiyle belgelendirilmiş olması gerektiği ifade edilmiştir. Diğer süre uzatımı durumu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 29 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenmiş olup söz konusu fıkrada; İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi ve bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait sürenin en az gecikilen süre kadar uzatılacağı belirtilmiştir.
Söz konusu hükümlere göre, süre uzatımı verilebilecek her iki durumda da yüklenicinin taahhüdüne engel durumların, işin yerine getirilmesine yönelik niteliksel etkileri ile işin süresine ilişkin niceliksel etkilerinin ayrıntılarıyla tevsiki zorunlu bulunmaktadır.
Bu çerçevede, mücbir sebeplerin meydana geldiği yönündeki iddialara ilişkin yapılan incelemede; … tarihinde sel afeti meydana geldiği kabul edilmekle birlikte, Yüklenicinin sel afetini müteakiben kanuni süre olan yirmi gün içerisinde afetin iş günü/iş miktarı bazında etkilerini ve gecikmelerini de içeren yazılı bir talebinin bulunmadığı, … … 2023 tarihinde meydana geldiği iddia edilen heyelan ile ilgili olarak yazılı bildirimlerin ise … -… tarihli dilekçelerle yapıldığı görüldüğünden, süre uzatımı verilebilmesinin hukuken mümkün olmadığı açıktır. Buna ek olarak, Dosyaya ekli yazışmalarda ve savunmalarda, sel afetinin ve heyelanın “İş”in yerine getirilmesine engel olan niteliksel etkileri ile “İşin” süresine ilişkin niceliksel etkilerini ayrıntılarıyla ortaya koyan herhangi bir belge ve/veya dokümana da yer verilmemiştir.
İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getiremediği yönündeki iddialara ilişkin yapılan incelemede ise gerek sel afetinin etkileri gerekse de İdarenin üretim kapasitesi nedeniyle BSK malzemesinin Yüklenicinin kullanımına verilememesi hususunda; diğer işlerin mevcut “İşe” nazaran öncelikli olmasının, günlük üretim miktarının talep edilen miktarı karşılayamamasının ve bu durumun … -… tarihleri arasında süreklilik arz etmesinin nedenlerinin, Yüklenicinin yapacağı iş kalemleri açısından rakamsal ve tarihsel olarak ortaya konulması ve gecikilen sürenin iş miktarı/süre olarak tespit edilmesi gerekliliğine karşın, yazışmalarda ve savunmalarda bu yönde bir tespitin yer aldığı kanıtlayıcı bir dokümana yer verilmediği, buna ek olarak İdarenin Faaliyet Raporu dikkate alındığında 2021 ve 2022 yıllarındaki BSK üretiminin, 2023 yılına nazaran daha fazla olduğu görüldüğünden BSK arzına ilişkin herhangi bir sorun olmadığı, bu suretle de İdareden kaynaklı olarak süre uzatımı verilebilmesinin mümkün olmadığı tespit edilmiştir. Bununla birlikte, savunmalarda, sel afetinin öncesinde … ile … tarihleri arasında çalışma yapılmamasına hiçbir suretle değinilmemiştir.
Diğer yandan, Sorumluların savunmalarında; 6 Şubat 2023 tarihli depremin, 2023 yılı Genel Seçimlerinin ve 2024 yılı Yerel Seçimlerinin etkilerinin de değerlendirilmesi gerektiği iddia edilmişse de bahse konu hususların, Rapora konu “İş” kapsamındaki Yüklenici ve İdare yükümlülüklerinin yerine getirilmemesiyle herhangi bir illiyet bağı bulunmadığından, kabul edilebilmesi mümkün değildir. Tüm bu açıklamalar uyarınca, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinde yer verilen şartlar oluşmadan süre uzatımları verildiğinden, Sorumluların savunmaları kabul edilebilir değildir.
Sonuç olarak, süre uzatımına konu olabilecek bir husus bulunmaksızın Yükleniciye süre uzatımları verilmesi suretiyle Sözleşme ile bağıtlanan tutarın, yine Sözleşmede yer verilen kısmi gecikme cezası hükmü uygulanmaksızın Yükleniciye ödenmesi sonucunda, 24.12.2003 tarihli ve 25326 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinin birinci fıkrası ve ikinci fıkrasının (a) bendinde “İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” şeklinde tanımlanan kamu zararının oluşmasına sebebiyet verilmiştir.
C) Mevzuata aykırı olarak verilen “İş” durdurma Kararı ile süre uzatımı “Olur”ları neticesinde düzenlenen revize iş programlarıyla, Sözleşmeyi müteakip düzenlenen iş programının aylık ödenek dilimlerindeki iş miktarlarının azaltılması ve bu iş miktarlarının, yapılması gereken dönemlerden sonraki aylara ve yıllara yayılması suretiyle fazla tutarlarda fiyat farkı ödenmesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak Dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Sözleşmenin “İş programı” başlıklı 12 nci maddesinde, Yüklenici tarafından iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterir iş programının, Sözleşmeyi müteakiben hazırlanarak İdareye teslim edeceği; İdarenin iş programını onaylayacağı ve iş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiş olup 04.03.2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş programı” başlıklı 17 nci maddesinin altıncı fıkrasında, yüklenicinin idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorunda olduğu; ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabileceği; yedinci fıkrasında ise işte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, iş artışı/eksilişi yapılması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, yeni fiyat tespiti yapılması gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla revize iş programı düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Diğer yandan, Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14.2. alt maddesinde, fiyat farkı hesaplanacağı şeklinde düzenleme yapılmış olup alt maddenin devamında, 31.08.2013 tarihli ve 28751 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a (Esaslar) yer verilmiştir. Esaslar’ın “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında, herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, imalatın, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile imalatın fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanının esas alınacağı; mezkûr maddenin dördüncü fıkrasında ise mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, iş kalemleri ya da iş grupları için revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yapılan incelemede;
Sözleşmeyi müteakiben düzenlenen İş Programında yer alan yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılım tutarlarının; …-… tarihleri arasında “İşin” durdurulması neticesinde düzenlenen Birinci Revize İş Programı, 250 günlük süre uzatımı neticesinde düzenlenen İkinci Revize İş Programı, … tarihli ve … sayılı “Mukayeseli Keşif-1” konulu “Olur” neticesinde meydanan gelen iş artışı neticesinde düzenlenen Üçüncü Revize İş Programı ile 58 ve 141 günlük süre uzatımları neticesinde düzenlenen Dördüncü Revize İş Programı ile değişikliğe uğradığı,
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesine göre; “İş”in durdurulması Kararının herhangi bir gerekçeye dayanmadığı, kaldı ki bunu müteakiben verilen süre uzatımı “Olur”larının, Tutanak maddesinin (A) ve (B) fıkralarında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere mevzuata aykırı olduğu, bu suretle mevzuata aykırı olarak verilen süre uzatımı “Olur”larına istinaden düzenlenen revize iş programlarının da Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş programı” başlıklı 17 nci maddesinin yedinci fıkrasındaki şartları taşımaması nedeniyle yasal dayanaktan yoksun olduğu,
Bu durumda fiyat farkı hesabının, Sözleşmeyi müteakiben düzenlenen İş Programının yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılım tutarlarının dikkate alınması suretiyle Esaslar’ın 7 nci maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre imalatın iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile imalatın fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanının esas alınarak yapılması gerektiği,
Buna karşın uygulamada, mevzuata aykırı olarak düzenlenen revize iş programlarında yer verilen yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılım tutarlarının esas alındığı, ilgili aylara ait endekslerin daha yüksek olması nedeniyle, Esaslar’ın 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen hükmün hilâfına olacak şekilde fazla fiyat farkı ödemesinde bulunulduğu,
Tespit edilmiştir.
Sonuç olarak; Sorumluların savunmaları, Tutanak maddesinin (A) ve (B) fıkralarında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere yersiz olduğundan, mevzuata aykırı olarak verilen süre uzatımı “Olur”ları neticesinde düzenlenen revize iş programlarıyla, Sözleşmeyi müteakip düzenlenen iş programının aylık ödenek dilimlerindeki iş miktarlarının azaltılması ve bu iş miktarlarının, yapılması gereken dönemlerden sonraki aylara ve yıllara yayılması suretiyle fazla tutarlarda fiyat farkı ödenmesi sonucunda, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinin birinci fıkrası ve ikinci fıkrasının (a) bendinde “İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” şeklinde tanımlanan kamu zararının oluşmasına sebebiyet verilmiştir.
Oluşan kamu zararından sorumlular:
Kamu zararı, mevzuata aykırı olarak verilen süre uzatımı “Olur”ları neticesinde oluştuğundan, ödeme emri belgesi ve eki hakediş raporunda imzaları bulunan ilgililere, harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve diğer gerçekleştirme görevlisi sıfatları dolayısıyla sorumluluk tevcih edilebilmesi mümkün değildir. Buna karşın, süre uzatımı “Olur”larına ilişkin yazılarda imzası bulunan (Yol ve Ulaşım Hizmetleri Müdürü) ...’in ve süre uzatımlarına “Olur” veren (İl Özel İdaresi Genel Sekreteri) ...’nin; söz konusu yazılara dayanak teşkil eden gerekçe raporlarında imzaları bulunan Yapı Denetim Mühendisi ... ve Yapı Denetim Amiri …’in Diğer Sorumlu sıfatıyla, oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.
Raporda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumluluk tevcih edilen (Şef) ... ile Diğer Sorumlu olarak sorumluluk tevcih edilen (İnşaat Mühendisi) ...’in süre uzatımına ilişkin yazılarda veya eki gerekçe raporlarında imzaları bulunmaması nedeniyle, oluşan kamu zararından da sorumluluğu bulunmamaktadır.
(…)
Sonuç:
1- Yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen gerekçeler uyarınca oluşan ve hesabı İlama ekli tablolarda gösterilen,
Rapor maddesinin (A) fıkrasında konu edilen ... TL, (B) fıkrasında konu edilen ... TL, (C) fıkrasında konu edilen ... TL olmak üzere toplam … TL kamu zararının, açıklanan illiyet bağı dolayısıyla;
Diğer Sorumlular (İl Özel İdaresi Genel Sekreteri) ..., (Yol ve Ulaşım Hizmetleri Müdürü) ..., (Harita Mühendisi) ... ve (Yol Yapım Şefi) ...’e müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine oy çokluğuyla, (Daire Başkanı ... ve Üye ... bu karara katılmamıştır.)
6085 sayılı Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi:
“Rapor maddesinin (A) fıkrasında; İşin birinci kısmının, Sözleşmesine göre 31.12.2020 tarihi itibarıyla bitirilmemesi nedeniyle uygulanması gereken kısmi gecikme cezasının, Yüklenicinin hakedişlerinden kesilmemesi sonucu ... TL,
(B) fıkrasında; iş eksilişinin, “İşin” süresinin tayininde dikkate alınmaması ve mevzuata aykırı olarak süre uzatımı Kararları verilmesi neticesinde “İşin” bitim tarihinin hatalı tespit edilmesi, bu suretle de “İşin” ikinci ve üçüncü kısımları için uygulanması gereken gecikme cezalarının, Yüklenicinin hakedişlerinden kesilmemesi sonucu ... TL,
(C) fıkrasında; Mevzuata aykırı olarak verilen “İş” durdurma Kararı ile süre uzatımı “Olur”ları neticesinde düzenlenen revize iş programlarıyla, Sözleşmeyi müteakip düzenlenen iş programının aylık ödenek dilimlerindeki iş miktarlarının azaltılması ve bu iş miktarlarının, yapılması gereken dönemlerden sonraki aylara ve yıllara yayılması suretiyle fazla tutarlarda fiyat farkı ödenmesi sonucu ... TL,
Olmak üzere toplam … TL kamu zararına neden olunduğu iddia edilmiştir.
A) İşin birinci kısmının, Sözleşmesine göre 31.12.2020 tarihi itibarıyla bitirilmemesi nedeniyle uygulanması gereken kısmi gecikme cezasının, Yüklenicinin hakedişlerinden kesilmemesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının, Dairemizin çoğunluk Kararında da belirtildiği üzere, sorumlularına müştereken ve müteselsilen ödettirilmesi gerekmektedir.
B) Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında; “İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Sorumluların savunmalarında ise … tarihinde meydana gelen sel afeti neticesinde ... iline bağlı … İlçesinin “Genel Hayata Etkili Afet Bölgesi” ilan edildiği, afet sonrasında ortaya çıkan muhtelif onarım imalatları nedeniyle İdarenin iş programında değişikliğe gidildiği, bu değişikliğin İdarenin temin sorumluluğunda bulunan bitümlü sıcak kaplamanın (BSK) Yükleniciye verilmesinde kısıtlara neden olduğu ve … tarihli-… sayılı “Süre Uzatımı-2” konulu “Olur”da belirtildiği üzere, İdareye ait plentin üretim kapasitesinin yeterli olmaması sebebiyle … tarihinden … tarihine kadar 58 gün boyunca çalışma yapılamadığı, tüm bu durumların yukarıda yer verilen mevzuat hükmü kapsamında değerlendirildiği ifade edilmiştir. Buna karşın Raporda, savunmalarda belirtilen durumların, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 29 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında kapsamında olmadığı ayrıntılarıyla ortaya konulmadığından, Rapor maddesinin (B) fıkrasında konu edilen ... TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına Karar verilmesi gerekmektedir.
C) Rapor maddesinin (C) fıkrasında konu edilen ... TL’nin ise;
Rapor maddesinin (A) fıkrasına ilişkin dönem ile ilgili olan ve iş programına göre Kasım/2020 döneminde yapılması gereken … TL tutarındaki imalat için Kasım/2020 dönemi için belirlenen endeksin esas alınması suretiyle fiyat farkı ödenmesi gerekirken 2022/Mayıs-Ağustos endeksleri üzerinden fiyat farkı ödenmesi sonucu oluşan … TL’sinin sorumlularına müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine, Rapor maddesinin (B) fıkrasına ilişkin dönem ile ilgili olan … TL’si hakkında ilişilecek husus bulunmadığına Karar verilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, Rapor maddesinin (A), (B) ve (C) fıkralarında konu edilen toplam … TL kamu zararının;
… TL’sinin sorumlularına müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine,
… TL’si hakkında ilişilecek husus bulunmadığına
Karar verilmesi gerekmektedir.”
Üye ...’nın karşı oy gerekçesi:
“Rapor maddesinin (A), (B) ve (C) fıkralarında konu edilen … TL kamu zararı hakkında, Sorumlular tarafından ileri sürülen hususlardan; İdarenin teslim etmesi gereken BSK malzemesini zamanında ve yeterli miktarda verememesi, İdarenin ödenek teminindeki güçlük, Covid-19 pandemisi ve bölgede yaşanan sel afetlerinin ortaya çıkarmış olduğu olumsuz haller dikkate alındığında, ilişilecek husus bulunmadığına Karar verilmesi gerekmektedir.”
... ihale kayıt numaralı ... A.Ş. ile birim fiyat sözleşme akdedilmiş “...” İşine ilişkin Dosya münderecatından;
1. İhale dokümanının tetkikinde;
... tarihli ihale onay belgesinde kullanılabilir ödenek tutarının ... TL olarak belirtildiği; bütçe tertiplerinin … (Öz bütçe) ve … (KÖYDES Projesi kaynakları) olarak gösterildiği; ... tarihinde ilanı yapılan “İşin” ihalesinin ... tarihinde gerçekleştirildiği,
2. ... tarihli Sözleşmenin tetkikinde;
“İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddede;
“9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (beş) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.
9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren ... (...) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.
9.3. İşin müstakil kullanımına elverişli kısımları ve bitirme tarihleri:
İşin Kısımları Bitirme Tarihleri
Yıllar Kısım Bitim Tarihi
2020 50 31.12.2020
2021 30 31.12.2021
2022 20 31.12.2022
9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler ... - ... tarihleri arasındaki ... (...) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.”,
“İş programı” başlıklı 12 nci maddede;
“12.1. Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım süreleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle, gün bazında yapılması gereken iş tutarlarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.
12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 10 gün içinde onaylar.
12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”,
“Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları” başlıklı 18 inci maddede;
“18.1. Süre uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”
“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25 inci maddesinde;
“25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.
25.2.Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işin müstakil kullanımına elverişli kısmınını zamanında bitirmemesi halinde İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak aşağıdaki oranlarda gecikme cezası uygulanır:
İşin Kısımları Bitirme Tarihleri Kısmi Gecikme Cezaları
1. Kısım 31.12.2020 %0,03
2. Kısım 31.12.2021 %0,03
3. Kısım 31.12.2022 %0,03
(…)”
“Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 32 nci maddede;
“32.1. Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun hükümleri, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.”,
“Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddede;
“14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.
14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır. (…)”
Şeklinde düzenleme yapıldığı,
Mezkûr 14.2. alt maddenin devamında, 31.08.2013 tarihli ve 28751 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat Farkı Hesabı” başlıklı 5 inci maddesi hükmüne yer verildiği,
3. İş yeri teslim tutanağının tetkikinde; ... tarihinde İş yeri tesliminin gerçekleştirildiği, bu suretle “İşin”, Sözleşmesine göre ... tarihinde geçici kabule hazır hale getirilmesi gerektiği,
4. Sözleşmenin yürütülmesi esnasında düzenlenen yazıların tetkikinde;
... tarihli ve ... sayılı “Süre Uzatımı” konulu yazıda, “Söz konusu işin; 2020 yılı sonunda başlaması, mevsim / iklim koşulları ve 2021-2022 yılı ödenek yetersizliği sebepleri ile iş süresi içerisinde, 2.hakedişten görüldüğü üzere % 34.29 tamamlanabilmiştir.Bu duruma istinaden söz konusu işin inşaat sezonunda tamamlanabilmesi için 2023 yılını kapsayacak şekilde, çalışılmaz dönem de dahil olmak üzere, 250 gün süre uzatımı verilmesi, idarenin bilgisi dahilinde; kontrol teşkilatınca öngörülmüştür. Sözleşmenin 18. maddesi gereğince işin bitim tarihi olan ... tarihinden itibaren 250 gün süre uzatımı verilerek, yeni iş bitim tarihinin ... olarak belirlenmesi” ifadelerinin yer aldığı, yazıya verilen “Olur” neticesinde, Yükleniciye 250 gün süre uzatımı verildiği, yeni iş bitimi tarihinin ... olarak belirlendiği,
... tarihli ve ... sayılı “Mukayeseli Keşif-1” konulu yazıya verilen “Olur” neticesinde, Sözleşme kapsamında % 4,47 oranında iş artışı gerçekleştirildiği,
... tarihli ve ... sayılı “Süre Uzatımı-2” konulu yazıda, “İhale konusu işin ... tarihli ve ... sayılı Valilik Makamı oluru ile bitim tarihi ... olarak belirlenmiştir. Söz konusu iş 28/07/2023 tarihinde İdaremize ait asfalt plentinin üretim kapasitesinin yeterli olmaması sebebiyle ... tarihli ve ... sayılı Müdürlük Makamı onayı ile durdurulmuştur. İşin durdurulmasından itibaren işin bitim tarihi olan ... tarihinde kadar toplam 58 gün boyunca çalışma yapılmamıştır. ... tarihinde tekrardan ihale konusu iş başlatılacağından bu tarihten itibaren 58 gün süre uzatımı verilerek, yeni iş bitim tarihinin ... olarak belirlenmesi” ifadelerinin yer aldığı, yazıya verilen “Olur” neticesinde, Yükleniciye 58 gün süre uzatımı verildiği, yeni iş bitimi tarihinin ... olarak belirlendiği,
... tarihli ve ... sayılı “Süre Uzatımı-3” konulu yazıda, “Söz konusu iş kapsamında bulunan ... İlçesi ... Gr. Ky. yolunda BSK (Bitümlü Sıcak Karışım) serimi ve sıkıştırılmasına yönelik imalatlar devam ederken nakliye güzergahı üzerinde bulunan ... - ... köyü yolunda heyelan meydana gelmiştir. Heyelan sebebiyle söz konusu yolun İdaremiz ekipleri tarafından onarımmın yapılarak trafiğe açılmasına kadar çalışma yapılamayan 20 gün için süre uzatımı verilmesi ihtiyacı doğmuştur. İhale konusu işin sözleşmesinde ... - ... tarihleri arasında çalışılamayan dönem olarak gösterildiğinden çalışılamayan günlerde dikkate alınarak işin bitimi olan ... tarihine ilave 141 gün süre verilerek yeni iş bitim tarihinin ... olarak belirlenmesi belirlenmesi” ifadelerinin yer aldığı, yazıya verilen “Olur” neticesinde, Yükleniciye 141 gün süre uzatımı verildiği, yeni iş bitimi tarihinin ... olarak belirlendiği,
... tarihli ve ... sayılı “Mukayeseli Keşif-2” konulu yazıya verilen “Olur” neticesinde, Sözleşme kapsamında %18,86 oranında iş eksilişi gerçekleştirildiği,
5. Sözleşmenin yürütülmesi esnasında düzenlenen iş programlarının tetkikinde;
Sözleşmeyi müteakiben düzenlenen İş Programına ek olarak, ... -... tarihleri arasında işin durdurulması neticesinde Birinci Revize İş Programı; ... tarihli ve ... sayılı “Süre Uzatımı” konulu “Olur” neticesinde İkinci Revize İş Programı; ... tarihli ve ... sayılı “Mukayeseli Keşif-1” konulu “Olur” neticesinde Üçüncü Revize İş Programı; ... tarihli ve ... sayılı “Süre Uzatımı-2” konulu ve ... tarihli ve ... sayılı “Süre Uzatımı-3” konulu Olur ile ... tarihli ve ... sayılı “Mukayeseli Keşif-2” konulu Olur neticesinde Dördüncü Revize İş Programı düzelendiği ve söz konusu iş programlarının İdare tarafından onaylandığı
Görülmüştür.
5. İlgili mevzuat hükümlerinden;
04.03.2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş programı” başlıklı 17 nci maddesinde;
“(1) (Değişik fıkra: 08/08/2019-30856 R.G./24. md., yürürlük: 18/08/2019) Yüklenici, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, idarece verilen örneklere, sözleşmedeki ödeme şartlarına ve imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım sürelerine uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir. Süresinde teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması halinde uygun bulunmama gerekçeleri yükleniciye bildirilerek, bir defaya mahsus olmak üzere ceza uygulamaksızın, beş gün süre verilir. Belirtilen süreler içerisinde iş programının sunulmaması veya teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda, gecikilen her gün için, işin süresinde bitirilememesi haline ilişkin olarak sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezasının %10’u oranında ceza uygulanır.
(…)
(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) (Değişik fıkra: 08/08/2019-30856 R.G./24. md., yürürlük: 18/08/2019) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, iş artışı/eksilişi yapılması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, yeni fiyat tespiti yapılması gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır. (…)”,
“İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinde;
“(1) (Değişik fıkra: 08/08/2019-30856 R.G./30. md., yürürlük: 18/08/2019) İşin veya kısmi kabul öngörülen hallerde iş kısımlarının, sözleşmede belirlenen bitim tarihinde veya süre uzatımı verilmiş ise süre uzatımına göre belirlenen tarihte tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır. Cezalı çalışma süresi; varsa süre uzatımları da dahil yüklenicinin sözleşmeye göre işi bitirmesi gereken tarih ile geçici kabul itibar tarihi arasında geçen süredir. Sözleşmenin idarece feshedilmesi halinde ise bu süre; 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasına göre sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı tarih dikkate alınarak belirlenir. Cezalı çalışma süresince işyerinde havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri için de gecikme cezası uygulanır.
(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.
d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;
a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,
b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,
c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,
ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,
d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,
zorunludur.
(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.
(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.
(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.
(7) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.
(8) Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.
(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.”,
27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının ekinde yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Esaslar) “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinde;
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(…)
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır. (...)”
Hükümleri yer almaktadır.
A) İşin birinci kısmının, Sözleşmesine göre 31.12.2020 tarihi itibarıyla bitirilmemesi nedeniyle uygulanması gereken kısmi gecikme cezasının, Yüklenicinin hakedişlerinden kesilmemesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak Dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
İşe ilişkin … TL tutarlı birim fiyat Sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “İşin” müstakil kullanıma elverişli kısımları ve bitirme tarihlerine yer verilmiş olup “İşin” %50’sine tekabül eden birinci kısmının, 31.12.2020 tarihinde bitirileceği hüküm altına alınmıştır. Sözleşmeyi müteakip Yüklenici tarafından düzenlenen ve İdare tarafından onaylanan iş programında da anılan tarihe kadar Sözleşme bedelinin %50’sine isabet eden … TL tutarındaki imalatın tamamlanacağı düzenlenmiştir.
Sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25 inci maddesinde ise “İşin” birinci kısmının; 31.12.2020 tarihinde bitirilmemesi halinde, bitirilmeyen kısmın sözleşme bedeli üzerinden, gecikilen her gün için %0,03 oranında kısmi gecikme cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Yapılan incelemede;
… no.lu ve 01.06.2023 tarihine kadar yapılan işleri içeren hakedişte, sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarının … TL olduğu ve “İşin” birinci kısmının bitirilebilmesi için arta kalan … TL bakiye tutar kadar imalat yapılması gerektiği,
… no.lu ve 20.06.2023 tarihine kadar yapılan işleri içeren hakedişin eklerinde yer alan belgelerden ise … iş kalemlerinin tartım tarihleri dikkate alındığında, bakiye tutar kadar imalatın, 10.06.2023 tarihi itibarıyla tamamlandığı,
Bu suretle, “İşin” birinci kısmının, 10.06.2023 tarihinde bitirildiği
Görülmüştür.
Bu durumda, “İşin” birinci kısmı, 31.12.2020-10.06.2023 tarihleri arasında geçen 891 günlük bir gecikmeyle bitirildiğinden, bu süre zarfındaki her gün için … TL tutarının %0,03’ü oranında kısmi gecikme cezasının, Yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir. Buna karşın, Sözleşmede yer verilen hükümlerin hilâfına olacak şekilde Yükleniciden söz konusu kısmi gecikme cezasının tahsil edilmediği tespit edilmiştir.
Rapor maddesinin (A) fıkrasına ilişkin ihtilaf konusu husus; … . 2020 tarihinde ilan edilen, … tarihinde ihalesi gerçekleştirilen, … tarihinde iş yeri teslimi yapılan, … tarihli sözleşme konusu “İşin” %50’lik birinci kısmının, 31.12.2020 tarihinde bitirilmemesine rağmen, bitirilmeyen kısmın sözleşme bedeli üzerinden gecikilen her gün için %0,03 oranında kısmi gecikme cezasının Yükleniciden tahsil edilmemesi olup Sorumluların savunmalarında, anılan ihtilaf konusu husus ile ilgili olarak;
“İşin” ihale onay belgesinde yazılı olan … TL kullanılabilir ödenek tutarının hatalı bir değerlendirme sonucu yaklaşık maliyete %18 oranında KDV eklenmesi suretiyle yazıldığı; 2020 ve 2021 yılında COVID-19 pandemisinin etkisinin yanı sıra İdarenin nakit açığının yüksek olduğu, söz konusu yıllarda yapılan ödemelerde öz bütçe kaynaklarının kullanılmadığı; bütçe giderlerinin, KÖYDES projesinden aktarılan kaynaklar üzerinden gerçekleştirildiği; ayrıca … tarihli ve … sayılı “Süre Uzatımı” konulu “Olur”da “Söz konusu işin; 2020 yılı sonunda başlaması, mevsim / iklim koşulları ve 2021-2022 yılı ödenek yetersizliği sebepleri ile iş süresi içerisinde, 2.hakedişten görüldüğü üzere % 34.29 tamamlanabilmiştir.Bu duruma istinaden söz konusu işin inşaat sezonunda tamamlanabilmesi için 2023 yılını kapsayacak şekilde, çalışılmaz dönem de dahil olmak üzere, 250 gün süre uzatımı verilmesi, idarenin bilgisi dahilinde; kontrol teşkilatınca öngörülmüştür. Sözleşmenin 18. maddesi gereğince işin bitim tarihi olan … tarihinden itibaren 250 gün süre uzatımı verilerek, yeni iş bitim tarihinin … olarak belirlenmesi” ifadelerine yer verilerek Yükleniciye 250 gün süre uzatımı verildiği, yeni iş bitimi tarihinin … olarak belirlendiği, “İş” kapsamındaki gecikmelerin Yüklenici kusurundan kaynaklanmaması nedeniyle kamu zararına neden olunmadığı ifade edilmiştir.
Ancak, COVID-19 pandemisinin etkisinin mevcut olduğu tarihlerde ihale süreci gerçekleşen “İş”te pandeminin etkisinden bahsedilebilmesi mümkün olmayıp “İşin” süresi, Sözleşmenin 9 uncu maddesine göre, …-… tarihleri arasındaki havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler dikkate alınarak belirlendiğinden, mevsim/iklim koşulları gibi gerekçelerin de Rapora konu edilen ihtilaf konusu hususu açıklar bir niteliği bulunmamaktadır. Kaldı ki mücbir sebep olarak değerlendirilebilecek söz konusu hallerin, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesine göre “İşe” olan etkisinin nitelik, gecikme süresi gibi niceliksel ayrıntılarıyla tevsiki zorunlu iken dosyada ve savunmalarda bu kapsamda herhangi bir yazılı belge ve/veya doküman da mevcut bulunmamaktadır. Ek olarak, süre uzatımına ilişkin “Olur”da gerekçe olarak yer verilen “İşin” 2020 yılı sonunda başlamasının ise yukarıda yer verilen ihale sürecine ilişkin tarihler dikkate alındığında, Sözleşmenin tarafları açısından bilinen bir husus olduğu da ortadadır.
Sorumluların savunmaları ile süre uzatımına ilişkin “Olur”da yer verilen İdarenin ödenek yetersizliği ve nakit açığının bulunduğu yönündeki iddialar değerlendirildiğinde ise … tarihli ihale onay belgesinde yazılı kullanılabilir ödenek tutarına ilişkin olarak sehven yapılan hata kabul edildiğinde dahi, ihale onay belgesine göre İdare tarafından “İş”in yaklaşık maliyeti olan … TL tutarındaki ödeneğin bütçede bulunmasını sağlamak üzere programlama yapılmış olup anılan belgede ödeneklerin … no.lu (Öz bütçe) ve … no.lu (KÖYDES Projesi kaynakları) bütçe tertiplerinden karşılanacağı belirtilmiştir. Nitekim yapılan incelemede, bu duruma uygun olarak, öz bütçeye ilişkin olan … tertibinde … tarihi itibarıyla … TL ödeneğin mevcut olduğu; İşin sözleşmesinde ve bu sözleşmeye göre Yüklenici tarafından düzenlenerek İdarece onaylanan iş programında 31.12.2020 tarihine kadar … TL tutarındaki imalatın yapılması gerektiğinin düzenlendiği, iş programındaki mevcut durumun 2021 yılında düzenlenen Birinci Revize İş Programında da aynı olduğu, Sözleşme öncesinde Valilik makamı tarafından … tarihli ve … sayılı yazıyla “Olur” verilen yapımı gerçekleştirilecek yollara ilişkin programda da … tarihli ve … sayılı yazıyla “Olur” verilen programa kadar değişiklik bulunmadığı görülmüştür. Buna karşın, Yüklenici tarafından “İşin” %50’lik birinci kısmının gerçekleştirilmesinin düzenlendiği tarih aralığında, yalnızca bir hakediş düzenlenmiş olup 03.12.2020 tarihli ve … no.lu, 01.12.2020 tarihine kadar yapılan işleri içeren hakedişte sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarının … TL olduğu tespit edilmiştir. Hakediş tarihi ile 31.12.2020 tarihi arasındaki süre zarfı ise havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemine rastlamaktadır. Bu suretle, 31.12.2020 tarihine kadar “İşin” %50’sinin tamamlanması gerekmekte iken 03.12.2020 tarihli … hakediş ile “İşin” %30,31’i gerçekleştirildiğinden, 2020 yılında İdarenin nakit açığı ve/veya ödenek yetersizliğinin bulunduğunun iddia edilmesi izahtan varestedir. Tüm bu açıklamalar uyarınca, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinde yer verilen şartlar oluşmadan süre uzatımı Kararı verildiğinden, Sorumluların savunmaları kabul edilebilir değildir.
Sonuç olarak, süre uzatımına konu olabilecek bir husus bulunmaksızın Yükleniciye süre uzatımı verilmesi suretiyle Sözleşme ile bağıtlanan tutarın, yine Sözleşmede yer verilen kısmi gecikme cezası hükmü uygulanmaksızın Yükleniciye ödenmesi sonucunda, 24.12.2003 tarihli ve 25326 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinin birinci fıkrası ve ikinci fıkrasının (a) bendinde “İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” şeklinde tanımlanan kamu zararının oluşmasına sebebiyet verilmiştir.
B) İş eksilişinin, “İşin” süresinin tayininde dikkate alınmaması ve mevzuata aykırı olarak süre uzatımı Kararları verilmesi neticesinde “İşin” bitim tarihinin hatalı tespit edilmesi, bu suretle de “İşin” ikinci ve üçüncü kısımları için uygulanması gereken gecikme cezalarının, Yüklenicinin hakedişlerinden kesilmemesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak Dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Tutanak maddesinin (A) fıkrasında, “İşe ilişkin … TL tutarlı birim fiyat Sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “İşin” müstakil kullanıma elverişli kısımları ile bitirme tarihlerine yer verildiği ve “İşin” Sözleşme bedelinin %50’sine tekabül eden … TL tutarındaki imalatın 31.12.2020 tarihine kadar tamamlanacağının hüküm altına alındığı” belirtilmiş idi. Sözleşmenin aynı maddesinin devamında ise “İşin” %30’una tekabül eden ikinci kısmının 31.12.2021 tarihinde, “İşin” %20’sine tekabül eden üçüncü ve son kısmının 31.12.2022 tarihinde bitirileceği hüküm altına alınmıştır. Sözleşmeyi müteakip Yüklenici tarafından düzenlenen ve İdare tarafından onaylanan iş programında da 31.12.2021 tarihine kadar Sözleşme bedelinin %80’ine isabet eden … TL; 31.12.2022 tarihine kadar ise Sözleşme bedelinin %100’üne isabet eden … TL tutarındaki imalatın tamamlanacağı düzenlenmiştir.
Sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25 inci maddesinde “İşin” ikinci ve üçüncü kısımlarının; sırasıyla 31.12.2021 ve 31.12.2022 tarihlerinde bitirilmemesi halinde, bitirilmeyen kısımların sözleşme bedelleri üzerinden, gecikilen her gün için %0,03 oranında kısmi gecikme cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
“İşin” ikinci kısmının bitirilmesini müteakip tamamlanması gereken imalat tutarının … TL olduğu gözetilmek suretiyle, düzenlenen son hakediş olan … tarihli ve … No.lu hakediş incelendiğinde; 19.11.2023 tarihine kadar sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarının … TL olduğu, bu suretle “İşin” ikinci kısmının … tarihi itibarıyla bitirilmediği görülmüştür.
Bu durumda, “İşin” ikinci kısmı 31.12.2021-26.12.2023 tarihleri arasında geçen 725 günlük gecikme ile devam ettiğinden; “İşin” üçüncü kısmı da 31.12.2022-26.12.2023 tarihleri arasında geçen 360 gün kadar geciktiğinden, bitirilmeyen kısımların sözleşme bedelleri üzerinden (söz konusu kısmi sözleşme bedelleri, ikinci kısım için … TL iken üçüncü kısım için … TL’dir) gecikilen her gün için %0,03 oranında kısmi gecikme cezasının Yükleniciden tahsil edilmesi gerekmektedir. Buna karşın, Sözleşmede yer verilen hükümlerin hilâfına olacak şekilde Yükleniciden söz konusu kısmi gecikme cezalarının tahsil edilmediği tespit edilmiştir.
Sorumluların savunmalarında, Rapor maddesinin (B) fıkrasına ilişkin ihtilaf konusu husus ile ilgili olarak;
Sözleşmede; … Grup Köy Yolu hariç olmak üzere yol güzergâhlarında kullanılacak BSK (Bitümlü Sıcak Karışım) malzemesinin, İdarenin … Asfalt Plentinden temin edileceğinin belirtildiği; bu suretle, Yüklenicinin İşe devam edebilmesinin ödenek temini dışında İdarenin bitüm teminine, bu bitümle BSK malzemesi üretimine ve BSK malzemesinin Yüklenicinin kullanımına verilmesine bağlı olduğu; temin edilmesi Yüklenici uhdesinde bırakılan … Grup Köy Yolu için gerekli BSK malzemesinin üretildiği … İlçesindeki plentin … tarihinde yaşanan sel afeti sonrasında kullanılamaz hale gelmesi nedeniyle yapılan imalat değişikliği neticesinde anılan yol için gerekli malzemenin de İdarenin … Asfalt Plentinden temin edilmesine karar verildiği; yine sel afetinin İdarenin sorumluluğunda yer alan altyapıda büyük bir tahribata yol açtığı bu nedenle Plentin sel afetinden etkilenen yollarda kullanılmak üzere BSK malzemesi temini için uzun süre kullanıldığı, afetin akut döneminde İdare programına ara verilerek … ve … Başkanlığının talimatları doğrultusunda hareket edildiği; sel afeti neticesinde İş kapsamında yer alan … Grup Köy Yolu ve … İlçesi … İlçe Sınırı Grup Köy Yolu uzun süre kapalı kaldığından 2021 yılı içerisinde çalışmaların gerçekleşmesinin olanaksız hale geldiği; İl sınırlarında 2022 yılında da sel afeti yaşandığı, sel afetlerinin İdarenin önceliklerinin revize edilmesine neden olduğu, yenileme çalışmalarının, Sorgu konusu “İş”e nazaran öncelikli olarak değerlendirildiği; … 2023 tarihinde meydana gelen heyelanın fotoğraflarına yer verilmesi suretiyle … Grup Köy Yolunda bir süre ulaşımın kesildiği; anılan yollarda 2022 yılının sonlarına doğru çalışma yapılabildiği; 06 Şubat 2023 tarihli depremin, 2023 yılı Genel Seçimlerinin ve 2024 yılı Yerel Seçimlerinin, tüm iş ve işlemlerde olduğu gibi Sorgu konusu işte de dolaylı ve kısmi etkilerinin bulunduğunun göz önünde bulundurulması gerektiği iddialarına yer verilmek suretiyle “İşin” zamanlamasının; ödenek durumu, plent yönetimi ve afet koşullarına göre değerlendirildiği;
… tarihli ve … sayılı “Süre Uzatımı” konulu “Olur” ile “İşin” 2020 yılı sonunda başlaması, mevsim/iklim koşulları ve 2021-2022 yılı ödenek yetersizliği sebeplerinden dolayı, işin bitim tarihi olan … tarihinden itibaren 250 gün süre uzatımı verilerek, yeni iş bitim tarihinin … olarak belirlendiği,
… tarihli ve … sayılı “Süre Uzatımı-2” konulu “Olur” ile İdareye ait plentin üretim kapasitesinin yeterli olmaması sebebiyle … tarihinden … tarihine kadar 58 gün boyunca çalışma yapılamadığından, 58 gün süre uzatımı verilerek, yeni iş bitim tarihinin … olarak belirlendiği
… tarihli ve … sayılı “Süre Uzatımı-3” konulu “Olur” ile heyelan sebebiyle çalışma yapılamayan 20 gün için süre uzatımı verilmesi ihtiyacı doğduğundan, … -… tarihleri aralığının havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler olmasından dolayı işin bitimi olan … tarihine ilave 141 gün süre verilerek yeni iş bitim tarihinin … olarak belirlendiği,
“İş” kapsamındaki gecikmelerin Yüklenici kusurundan kaynaklanmaması nedeniyle kamu zararına neden olunmadığı ifade edilmiştir.
Rapor maddesinin (B) fıkrasında konu edilen, Sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş eksilişinin, “İşin” süresinin tayininde dikkate alınmadığı yönündeki iddia değerlendirildiğinde; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş programı” başlıklı 17 inci maddesinin yedinci fıkrasında, iş artışı/iş eksilişi yapılması durumunda, idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici tarafından revize iş programı düzenlenerek idarenin onayına sunulmasının zorunlu olduğu düzenlenmişse de mevzuat hükümlerinde iş eksilişi nispetinde, Sözleşme süresinin tadil edilmesi şeklinde bir düzenleme yer almadığından, bu hususta bir mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu defa, Rapor maddesinin (B) fıkrasında ihtilaf konusu olan hususa ilişkin savunmaların, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi icap etmektedir:
Söz konusu maddede; işin sözleşmede belirlenen bitim tarihinde tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezasının uygulanacağı belirtilmiş olup süre uzatımının, mücbir sebepler ve İdarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi durumunda verilebileceği hüküm altına alınmıştır.
Söz konusu durumlardan mücbir sebebe ilişkin olarak, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 29 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik, ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerin mücbir sebep olduğu, aynı maddenin üçüncü fıkrasında mücbir sebebin kabul edilebilmesi ve yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun; yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili mercilere müracaat edilmek suretiyle belgelendirilmiş olması gerektiği ifade edilmiştir. Diğer süre uzatımı durumu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 29 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenmiş olup söz konusu fıkrada; İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi ve bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait sürenin en az gecikilen süre kadar uzatılacağı belirtilmiştir.
Söz konusu hükümlere göre, süre uzatımı verilebilecek her iki durumda da yüklenicinin taahhüdüne engel durumların, işin yerine getirilmesine yönelik niteliksel etkileri ile işin süresine ilişkin niceliksel etkilerinin ayrıntılarıyla tevsiki zorunlu bulunmaktadır.
Bu çerçevede, mücbir sebeplerin meydana geldiği yönündeki iddialara ilişkin yapılan incelemede; … tarihinde sel afeti meydana geldiği kabul edilmekle birlikte, Yüklenicinin sel afetini müteakiben kanuni süre olan yirmi gün içerisinde afetin iş günü/iş miktarı bazında etkilerini ve gecikmelerini de içeren yazılı bir talebinin bulunmadığı, … … 2023 tarihinde meydana geldiği iddia edilen heyelan ile ilgili olarak yazılı bildirimlerin ise … -… tarihli dilekçelerle yapıldığı görüldüğünden, süre uzatımı verilebilmesinin hukuken mümkün olmadığı açıktır. Buna ek olarak, Dosyaya ekli yazışmalarda ve savunmalarda, sel afetinin ve heyelanın “İş”in yerine getirilmesine engel olan niteliksel etkileri ile “İşin” süresine ilişkin niceliksel etkilerini ayrıntılarıyla ortaya koyan herhangi bir belge ve/veya dokümana da yer verilmemiştir.
İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getiremediği yönündeki iddialara ilişkin yapılan incelemede ise gerek sel afetinin etkileri gerekse de İdarenin üretim kapasitesi nedeniyle BSK malzemesinin Yüklenicinin kullanımına verilememesi hususunda; diğer işlerin mevcut “İşe” nazaran öncelikli olmasının, günlük üretim miktarının talep edilen miktarı karşılayamamasının ve bu durumun … -… tarihleri arasında süreklilik arz etmesinin nedenlerinin, Yüklenicinin yapacağı iş kalemleri açısından rakamsal ve tarihsel olarak ortaya konulması ve gecikilen sürenin iş miktarı/süre olarak tespit edilmesi gerekliliğine karşın, yazışmalarda ve savunmalarda bu yönde bir tespitin yer aldığı kanıtlayıcı bir dokümana yer verilmediği, buna ek olarak İdarenin Faaliyet Raporu dikkate alındığında 2021 ve 2022 yıllarındaki BSK üretiminin, 2023 yılına nazaran daha fazla olduğu görüldüğünden BSK arzına ilişkin herhangi bir sorun olmadığı, bu suretle de İdareden kaynaklı olarak süre uzatımı verilebilmesinin mümkün olmadığı tespit edilmiştir. Bununla birlikte, savunmalarda, sel afetinin öncesinde … ile … tarihleri arasında çalışma yapılmamasına hiçbir suretle değinilmemiştir.
Diğer yandan, Sorumluların savunmalarında; 6 Şubat 2023 tarihli depremin, 2023 yılı Genel Seçimlerinin ve 2024 yılı Yerel Seçimlerinin etkilerinin de değerlendirilmesi gerektiği iddia edilmişse de bahse konu hususların, Rapora konu “İş” kapsamındaki Yüklenici ve İdare yükümlülüklerinin yerine getirilmemesiyle herhangi bir illiyet bağı bulunmadığından, kabul edilebilmesi mümkün değildir. Tüm bu açıklamalar uyarınca, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinde yer verilen şartlar oluşmadan süre uzatımları verildiğinden, Sorumluların savunmaları kabul edilebilir değildir.
Sonuç olarak, süre uzatımına konu olabilecek bir husus bulunmaksızın Yükleniciye süre uzatımları verilmesi suretiyle Sözleşme ile bağıtlanan tutarın, yine Sözleşmede yer verilen kısmi gecikme cezası hükmü uygulanmaksızın Yükleniciye ödenmesi sonucunda, 24.12.2003 tarihli ve 25326 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinin birinci fıkrası ve ikinci fıkrasının (a) bendinde “İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” şeklinde tanımlanan kamu zararının oluşmasına sebebiyet verilmiştir.
C) Mevzuata aykırı olarak verilen “İş” durdurma Kararı ile süre uzatımı “Olur”ları neticesinde düzenlenen revize iş programlarıyla, Sözleşmeyi müteakip düzenlenen iş programının aylık ödenek dilimlerindeki iş miktarlarının azaltılması ve bu iş miktarlarının, yapılması gereken dönemlerden sonraki aylara ve yıllara yayılması suretiyle fazla tutarlarda fiyat farkı ödenmesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak Dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
Sözleşmenin “İş programı” başlıklı 12 nci maddesinde, Yüklenici tarafından iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterir iş programının, Sözleşmeyi müteakiben hazırlanarak İdareye teslim edeceği; İdarenin iş programını onaylayacağı ve iş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiş olup 04.03.2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş programı” başlıklı 17 nci maddesinin altıncı fıkrasında, yüklenicinin idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorunda olduğu; ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabileceği; yedinci fıkrasında ise işte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, iş artışı/eksilişi yapılması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, yeni fiyat tespiti yapılması gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla revize iş programı düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Diğer yandan, Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14.2. alt maddesinde, fiyat farkı hesaplanacağı şeklinde düzenleme yapılmış olup alt maddenin devamında, 31.08.2013 tarihli ve 28751 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a (Esaslar) yer verilmiştir. Esaslar’ın “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında, herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, imalatın, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile imalatın fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanının esas alınacağı; mezkûr maddenin dördüncü fıkrasında ise mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, iş kalemleri ya da iş grupları için revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanacağı şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yapılan incelemede;
Sözleşmeyi müteakiben düzenlenen İş Programında yer alan yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılım tutarlarının; …-… tarihleri arasında “İşin” durdurulması neticesinde düzenlenen Birinci Revize İş Programı, 250 günlük süre uzatımı neticesinde düzenlenen İkinci Revize İş Programı, … tarihli ve … sayılı “Mukayeseli Keşif-1” konulu “Olur” neticesinde meydanan gelen iş artışı neticesinde düzenlenen Üçüncü Revize İş Programı ile 58 ve 141 günlük süre uzatımları neticesinde düzenlenen Dördüncü Revize İş Programı ile değişikliğe uğradığı,
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesine göre; “İş”in durdurulması Kararının herhangi bir gerekçeye dayanmadığı, kaldı ki bunu müteakiben verilen süre uzatımı “Olur”larının, Tutanak maddesinin (A) ve (B) fıkralarında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere mevzuata aykırı olduğu, bu suretle mevzuata aykırı olarak verilen süre uzatımı “Olur”larına istinaden düzenlenen revize iş programlarının da Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş programı” başlıklı 17 nci maddesinin yedinci fıkrasındaki şartları taşımaması nedeniyle yasal dayanaktan yoksun olduğu,
Bu durumda fiyat farkı hesabının, Sözleşmeyi müteakiben düzenlenen İş Programının yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılım tutarlarının dikkate alınması suretiyle Esaslar’ın 7 nci maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre imalatın iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile imalatın fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanının esas alınarak yapılması gerektiği,
Buna karşın uygulamada, mevzuata aykırı olarak düzenlenen revize iş programlarında yer verilen yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılım tutarlarının esas alındığı, ilgili aylara ait endekslerin daha yüksek olması nedeniyle, Esaslar’ın 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen hükmün hilâfına olacak şekilde fazla fiyat farkı ödemesinde bulunulduğu,
Tespit edilmiştir.
Sonuç olarak; Sorumluların savunmaları, Tutanak maddesinin (A) ve (B) fıkralarında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere yersiz olduğundan, mevzuata aykırı olarak verilen süre uzatımı “Olur”ları neticesinde düzenlenen revize iş programlarıyla, Sözleşmeyi müteakip düzenlenen iş programının aylık ödenek dilimlerindeki iş miktarlarının azaltılması ve bu iş miktarlarının, yapılması gereken dönemlerden sonraki aylara ve yıllara yayılması suretiyle fazla tutarlarda fiyat farkı ödenmesi sonucunda, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinin birinci fıkrası ve ikinci fıkrasının (a) bendinde “İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” şeklinde tanımlanan kamu zararının oluşmasına sebebiyet verilmiştir.
Oluşan kamu zararından sorumlular:
Kamu zararı, mevzuata aykırı olarak verilen süre uzatımı “Olur”ları neticesinde oluştuğundan, ödeme emri belgesi ve eki hakediş raporunda imzaları bulunan ilgililere, harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve diğer gerçekleştirme görevlisi sıfatları dolayısıyla sorumluluk tevcih edilebilmesi mümkün değildir. Buna karşın, süre uzatımı “Olur”larına ilişkin yazılarda imzası bulunan (Yol ve Ulaşım Hizmetleri Müdürü) ...’in ve süre uzatımlarına “Olur” veren (İl Özel İdaresi Genel Sekreteri) ...’nin; söz konusu yazılara dayanak teşkil eden gerekçe raporlarında imzaları bulunan Yapı Denetim Mühendisi ... ve Yapı Denetim Amiri …’in Diğer Sorumlu sıfatıyla, oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.
Raporda Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumluluk tevcih edilen (Şef) ... ile Diğer Sorumlu olarak sorumluluk tevcih edilen (İnşaat Mühendisi) ...’in süre uzatımına ilişkin yazılarda veya eki gerekçe raporlarında imzaları bulunmaması nedeniyle, oluşan kamu zararından da sorumluluğu bulunmamaktadır.
(…)
Sonuç:
1- Yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen gerekçeler uyarınca oluşan ve hesabı İlama ekli tablolarda gösterilen,
Rapor maddesinin (A) fıkrasında konu edilen ... TL, (B) fıkrasında konu edilen ... TL, (C) fıkrasında konu edilen ... TL olmak üzere toplam … TL kamu zararının, açıklanan illiyet bağı dolayısıyla;
Diğer Sorumlular (İl Özel İdaresi Genel Sekreteri) ..., (Yol ve Ulaşım Hizmetleri Müdürü) ..., (Harita Mühendisi) ... ve (Yol Yapım Şefi) ...’e müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine oy çokluğuyla, (Daire Başkanı ... ve Üye ... bu karara katılmamıştır.)
6085 sayılı Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi:
“Rapor maddesinin (A) fıkrasında; İşin birinci kısmının, Sözleşmesine göre 31.12.2020 tarihi itibarıyla bitirilmemesi nedeniyle uygulanması gereken kısmi gecikme cezasının, Yüklenicinin hakedişlerinden kesilmemesi sonucu ... TL,
(B) fıkrasında; iş eksilişinin, “İşin” süresinin tayininde dikkate alınmaması ve mevzuata aykırı olarak süre uzatımı Kararları verilmesi neticesinde “İşin” bitim tarihinin hatalı tespit edilmesi, bu suretle de “İşin” ikinci ve üçüncü kısımları için uygulanması gereken gecikme cezalarının, Yüklenicinin hakedişlerinden kesilmemesi sonucu ... TL,
(C) fıkrasında; Mevzuata aykırı olarak verilen “İş” durdurma Kararı ile süre uzatımı “Olur”ları neticesinde düzenlenen revize iş programlarıyla, Sözleşmeyi müteakip düzenlenen iş programının aylık ödenek dilimlerindeki iş miktarlarının azaltılması ve bu iş miktarlarının, yapılması gereken dönemlerden sonraki aylara ve yıllara yayılması suretiyle fazla tutarlarda fiyat farkı ödenmesi sonucu ... TL,
Olmak üzere toplam … TL kamu zararına neden olunduğu iddia edilmiştir.
A) İşin birinci kısmının, Sözleşmesine göre 31.12.2020 tarihi itibarıyla bitirilmemesi nedeniyle uygulanması gereken kısmi gecikme cezasının, Yüklenicinin hakedişlerinden kesilmemesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının, Dairemizin çoğunluk Kararında da belirtildiği üzere, sorumlularına müştereken ve müteselsilen ödettirilmesi gerekmektedir.
B) Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında; “İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Sorumluların savunmalarında ise … tarihinde meydana gelen sel afeti neticesinde ... iline bağlı … İlçesinin “Genel Hayata Etkili Afet Bölgesi” ilan edildiği, afet sonrasında ortaya çıkan muhtelif onarım imalatları nedeniyle İdarenin iş programında değişikliğe gidildiği, bu değişikliğin İdarenin temin sorumluluğunda bulunan bitümlü sıcak kaplamanın (BSK) Yükleniciye verilmesinde kısıtlara neden olduğu ve … tarihli-… sayılı “Süre Uzatımı-2” konulu “Olur”da belirtildiği üzere, İdareye ait plentin üretim kapasitesinin yeterli olmaması sebebiyle … tarihinden … tarihine kadar 58 gün boyunca çalışma yapılamadığı, tüm bu durumların yukarıda yer verilen mevzuat hükmü kapsamında değerlendirildiği ifade edilmiştir. Buna karşın Raporda, savunmalarda belirtilen durumların, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 29 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında kapsamında olmadığı ayrıntılarıyla ortaya konulmadığından, Rapor maddesinin (B) fıkrasında konu edilen ... TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına Karar verilmesi gerekmektedir.
C) Rapor maddesinin (C) fıkrasında konu edilen ... TL’nin ise;
Rapor maddesinin (A) fıkrasına ilişkin dönem ile ilgili olan ve iş programına göre Kasım/2020 döneminde yapılması gereken … TL tutarındaki imalat için Kasım/2020 dönemi için belirlenen endeksin esas alınması suretiyle fiyat farkı ödenmesi gerekirken 2022/Mayıs-Ağustos endeksleri üzerinden fiyat farkı ödenmesi sonucu oluşan … TL’sinin sorumlularına müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine, Rapor maddesinin (B) fıkrasına ilişkin dönem ile ilgili olan … TL’si hakkında ilişilecek husus bulunmadığına Karar verilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, Rapor maddesinin (A), (B) ve (C) fıkralarında konu edilen toplam … TL kamu zararının;
… TL’sinin sorumlularına müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine,
… TL’si hakkında ilişilecek husus bulunmadığına
Karar verilmesi gerekmektedir.”
Üye ...’nın karşı oy gerekçesi:
“Rapor maddesinin (A), (B) ve (C) fıkralarında konu edilen … TL kamu zararı hakkında, Sorumlular tarafından ileri sürülen hususlardan; İdarenin teslim etmesi gereken BSK malzemesini zamanında ve yeterli miktarda verememesi, İdarenin ödenek teminindeki güçlük, Covid-19 pandemisi ve bölgede yaşanan sel afetlerinin ortaya çıkarmış olduğu olumsuz haller dikkate alındığında, ilişilecek husus bulunmadığına Karar verilmesi gerekmektedir.”