2024/1400174 İhale Kayıt Numaralı "ASYA BÖLGESİ ÖLÇÜM KONTROL-KONTROL ALTYAPISI BAKIM ONARIM İŞİ" İhalesi

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından yapılan 2024/1400174 ihale kayıt numaralı "Asya Bölgesi Ölçüm Kontrol-Kontrol Altyapısı Bakım Onarım İşi" ihalesine ilişkin olarak Kontrolmatik Teknoloji Enerji ve Mühendislik Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.03.2025 tarihli ve 2025/UY.II-660 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

 

Davacı Kontrolmatik Teknoloji Enerji ve Mühendislik Anonim Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 21. İdare Mahkemesinin 28.05.2025 tarihli E:2025/477, K:2025/913 sayılı kararında “ … Bu kapsamda, davacı tarafından ihaleye ilişkin sunulan belgelerde halka açıklık oranının 31.10.2024 tarihi itibariyle %43,18, ortaklar Sami Aslanhan'ın ortaklık oranının %28,34 ve Ömer Ünsalan'ın %28,48 olduğunun belirtildiği, uyuşmazlık konusu kurul kararının atıf yaptığı Merkezi Kayıt Kuruluşu A.Ş'nin 14.02.2025 tarih ve VHD/2025 sayılı görüş talebi konulu yazısında davacı şirket hakkında "şirketin payları 12-13.10.2024 tarihinde halka arz edildiğini, söz konusu işlem sonucunda halka arz oranının %20 olduğu, ihalenin gerçekleştirildiği 28.11.2024 tarihinde şirketin halka açık paylarının sermayeye oranının %46,32 olduğu, yine bu tarihte SPK'nın 30.10.2014 tarih ve 31/1059 sayılı ilke kararı kapsamında hesaplanan fiili dolaşım oranının %46,18 olduğu" şeklinde görüş verildiği, fiili dolaşım oranının halka arz oranı olmadığı, fiili dolaşım oranının Sermaye Piyasası Kurulu'nun 17.02.2011 tarih ve 5/157 sayılı kararı uyarınca Merkezi Kayıt Kuruluşunca günlük olarak hesaplanıp kamuoyuna duyurulan bir oran olduğu (bkz;https://www.vap.org.tr/fiili-dolasim-raporu), Merkezi Kayıt Kuruluşu A.Ş'nin internet sitesi üzerinden yapılan incelemede davacı şirketin 26.05.2025 tarihindeki fiili dolaşım oranının %61,60, 13.05.2025 tarihinde ise %57,62 olarak kamuoyuna duyurulduğu, bu kapsamda, davacının sunmuş olduğu halka açıklık oranının 31.10.2024 tarihine ilişkin olduğu, davalı idarece değerlendirilen oranın ise 28.11.2024 tarihine ilişkin olduğu anlaşıldığından davacının beyanlarında bir çelişki olmadığı, öte yandan, davalı idarece Sermaye Piyasası Kurulundan yapılan görüş talebi üzerine anılan kurul tarafından dosyaya sunulan Sermaye Piyasası Kurulu Başkanlığının 19.02.2025 tarih ve E-24171390-045.02-68039 sayılı cevap yazısında özetle; " b) SPKn Kaptamında Kaydileştirme ve Nama Yazılı Payların Devrine ilişkin yapılan açıklama; İlgi yazınıza konu Şirket'in paylarının halka arzına ilişkin izahname 24.09.2020 tarihinde Kurulumuzca onaylanmış olup, Şirket payları 19.10.2020 tarihinden itibaren Borsada işlem gördüğü, Halka açık ortaklık statüsünde bulunan Şirket'in sermaye piyasası mevzuatına Uygun esas sözleşmesinin “Sermaye ve Paylar” başlıklı 6 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında “Sermayeyi temsil eden paylar nama yazılı olup, bu paylar kaydileştirme esasları çerçevesinde kayden izlenir.” hükmü bulunmaktadır. Dolayısıyla, Şirket esas sözleşmesine göre Şirket'in payları nama yazılı olup, SPKn gereğince MKK nezdinde kayden izlendiği, sermaye piyasası mevzuatı kapsamında payları borsada işlem gören ortaklıkların paylarının kayden ihracı zorunlu olup, kaydileştirilmiş paylar için senet bastırılması mümkün bulunmadığı, ayrıca bu paylar, nama veya hamiline yazılı olmalarına bakılmaksızın isme açılmış hesaplarda izlendiğinden, devir prosedürü bakımından TTK'da yer verilen farklılaştırılmış uygulama ortadan kaldırılmış olup, halka açık ortaklıkların nama hamiline yazılı paylarının devri MKK nezdinde elektronik ortamda gerçekleştirildiği, Borsada işlem gören şirketlerin, borsada işlem görsün görmesin tüm payları kayden izlendiğini, Halka Açık Ortaklıkların Nama Yazılı Paylarının Devrinde Yönetim Kurulu Kararı Alınmasına Gerek Olup Olmadığına ilişkin açıklama; Bu kapsamda ilgi yazınızda yer alan Şirket'in nama yazılı paylarının üçüncü kişilere devri için, kanuni veya esas sözleşmesel bir devir sınırlaması bulunmadığı, dolayısıyla Şirket tarafından pay devrinin onaylanmasına yönelik yönetim kurulu kararı alınmasına da gerek olmadığı, Nama Yazılı Payların Üçüncü Kişilere Devrine ve Borsaya Satışına İlişkin İşlemin Pay defterine Kayıt Zorunluluğuna ilişkin açıklama; SPK'nın 13 üncü maddesi ile payların devrinin ortaklıklar tarafından pay defterine kaydında ilgililerin başvurusuna gerek kalmaksızın MKK nezdinde ihraççılar itibarıyla tutulan kayıtların esas alınacağı hükme bağlanarak. pay defterinin güncellenmesi sorununa kaydi sistem içinde bir çözüm bulunduğunu, Anılan madde, pay defterini güncellemek isteyen ortaklıklara esas alabilecekleri bir hak sahipliği kaydı göstermekte, ancak pay defterini güncelleme zorunluluğu getirmediği," şeklinde görüş belirtildiği, davalı idarece gönderilen belgelerden, anılan şirketin 2020 yılında halka arz edildiğine, şirketin halka arz edildiği 2020 yılından sonra 2021, 2022 ve 2023 yıllarında ortaklık oranlarında değişiklikler olduğu, 2021 yılındaki değişikliklere ilişkin 2020/18 sayılı yönetim kurulu kararının; 2022 yılındaki değişikliklere ilişkin 2020/18 sayılı ve 2022/25 sayılı yönetim kurulu kararlarının yüklendiği, 2020/18 sayılı yönetim kurulu kararının “Halka Arz Sürecine Geçiş”e ilişkin olduğu, karardan sermaye artırımı neticesinde artan sermaye tutarı ile birlikte şirket ortakları Ömer Ünsalan ve Sami Aslanhan’a ait payların bir kısmının halka arz edildiği, 2022/25 sayılı yönetim kurulu kararının “Bedelsiz Sermaye Arttırımının Tamamlanması”na ilişkin olduğu, kararda iç kaynaklardan arttırılan sermaye tutarının pay sahiplerine dağıtılmasına karar verildiği, ihale tarihindeki son durumunu gösteren (ihale tarihi 28.11.2024) 2023 yılındaki değişikliklere ilişkin ise 2023/51 ve 2022/25 sayılı yönetim kurulu kararlarının EKAP’a yüklendiği, 2023/51 sayılı yönetim kurulu kararının “Bedelli ve Bedelsiz Sermaye Arttırımı” na ilişkin olduğu, kararda sermaye artırımına gidildiği ve arttırılan sermaye tutarının tamamının nama yazılı pay olarak ihraç edilmesine karar verildiği, davacı tarafından EKAP’a yüklenen pay defterlerinden, Ömer Ünsalan ve Sami Aslanhan’ın şirketin ortağı olduğu, ortaklar Sami Aslanhan'ın ortaklık oranının %28,34 ve Ömer Ünsalan'ın %28,48 olduğunun anlaşıldığı, gerek ilk halka arz işleminde gerekse sermaye artırımı yoluyla yapılan halka arz işlemleriyle oluşan ve borsada işlem gören payların Ekap sistemine yüklenmesi gibi bir zorunluluğun bulunmadığı gibi pay defterlerinde bu tutarlar belirtilmese bile yukarıda aktarılan Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri uyarınca Merkezi Kayıt Kuruluşu A.Ş. kayıtlarının esas alınacağı, anlaşıldığından uyuşmazlık konusu kurul kararının davacının değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. …”  gerekçesiyle dava konusu işlemin davacı şirkete ilişkin kısmının iptaline karar verilmiştir.

 

Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 25.06.2025 tarihli ve 2025/MK-106 sayılı Kurul kararı ile “Kamu İhale Kurulunun 05.03.2025 tarihli ve 2025/UY.II-660 sayılı kararının (B) bölümünde yer alan Kontrolmatik Teknoloji Enerji ve Mühendislik Anonim Şirketi'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline,” karar verilmiştir.

 

Kurum tarafından anılan Mahkeme kararına ilişkin temyiz başvurusunda bulunulmuş olup temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesi'nin 14.10.2025 tarih ve E:2025/1618, K:2025/3125 sayılı kararı ile “… SPK'nın 19/02/2025 tarihli yazısında … Bu itibarla, nama yazılı payların borsada devri halinde MKK'nın bildirimi üzerine, borsa dışında devri halinde devralanın Şirkete başvuruda bulunması üzerine - Şirket Esas Sözleşmesinde red nedenlerinin bulunmadığı ve TTK'nın 493. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarındaki red nedenlerinin de somut olayda gerçekleşmediği varsayımı altında- pay defterine kayıt yapılmasının mümkün olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.

SPK'nın söz konusu görüşüne göre, halka açık şirketlerin, borsada işlem görsün görmesin tüm paylarının kayden izlendiği, kayden izlenen sermaye piyasası araçları üzerindeki hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesinde MKK'ya yapılan bildirim tarihinin esas alınacağı, kanuni veya esas sözleşmesel bir devir sınırlamasının bulunmaması halinde, şirket tarafından pay devrinin onaylanmasına ilişkin olarak yönetim kurulu kararı alınmasına gerek bulunmadığı, halka açık ortaklıklar için pay defterinin tutulması uygulamasına devam edilmekle birlikte, pay sahipliğinin ortaklığa ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi bakımından MKK kayıtlarının esas olduğu, pay defterinin güncellenmesi sorununa kaydi sistem içinde 6362 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile getirilen çözüm doğrultusunda pay defterinin güncellenmesi zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, ilgili mevzuatı bakımından nama yazılı payların devri için yönetim kurulu kararı alınmasının gerekli olmadığı durumlarda, istekliler tarafından yönetim kurulu kararı alınmasının ve yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının EKAP'a kaydının istenmesinin hukuki dayanağı ortadan kalkacağından halka açık ortaklık statüsündeki davacı şirketin, pay defteri ile birlikte pay defterine dayanak teşkil eden yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarını sunmasının gerekip gerekmediğine ilişkin olarak, söz konusu görüş yazısında belirtildiği üzere; TTK'nın 493. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında yer verilen red sebeplerinin somut olayda bulunup bulunmadığı araştırılarak karar verilmesi gerekirken, alınan görüşün aksine, borsada işlem gören şirketlerin nama yazılı paylarının TTK'nın pay devrinin pay defterine kaydına ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının farklı gerekçeyle onanmasına karar verilmiştir.

 

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

 

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

 

 

 

1- Kamu İhale Kurulunun 25.06.2025 tarihli ve 2025/MK-106 sayılı Kurul kararının iptaline,

 

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 05.03.2025 tarihli ve 2025/UY.II-660 sayılı kararının (B) bölümünde yer alan Kontrolmatik Teknoloji Enerji ve Mühendislik Anonim Şirketi'ne ilişkin değerlendirmeler yönünden başvuru sahibinin birinci iddiasının esasının yeniden incelenmesine,

 

   Oybirliği ile karar verildi.