SayıştaySayıştay Daire Kararı10927
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareGenel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Daire1
İlam No45
Madde No11
Yılı2022
Yeni birim fiyat
… tarafından … tarihinde ihale edilen ve … yükleniminde bulunan … TL sözleşme bedelli …nde, sözleşme kapsamında olmayıp işin devamı sırasında yapımına karar verilen iş kaleminin yeni birim fiyatının, yüklenicinin teklif vermiş olduğu benzer iş kaleminin teklif birim fiyatının yaklaşık maliyet fiyatına oranı olan %... oranında arttırılarak tespit edildiği görülmüştür.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinde;
“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
...”
hükümleri yer almaktadır.
Buna göre yeni birim fiyatın tespitinde kullanılacak analizlerde öncelik sıralamasına uyulması zorunlu iken; rayiçlerde böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yeni fiyat yapılırken “kaynakların verimli kullanılması ilkesi” gözetilmesi koşuluyla, 22’nci maddenin üçüncü bendinde sayılı rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı kullanılabilmektedir.
Sözleşme kapsamında olmayıp işin devamı sırasında yapımına karar verilen … iş kalemi yeni birim fiyatı; analiz girdilerine sözleşme yılı olan … yılı rayiçlerinin uygulanması suretiyle bulunan fiyata, yüklenicinin teklif vermiş olduğu benzer iş kalemi olan … iş kaleminin teklif fiyatının yaklaşık maliyet fiyatına oranı esas alınarak bulunan rakamın %... artırım oranı uygulanarak oluşturulmuştur.
Mevcut ihale ve sözleşme hükümlerine göre, sözleşmesinde bulunmayan işlerin fiyatının tespiti Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesi doğrultusunda yapılmakta, yeni fiyat tespitinde anlaşmazlık olması halinde, tarafları bağlayacak kesin fiyat Yüksek Fen Kurulu’nca tespit edilmektedir. Gerek YİGŞ’nin yukarıda yer verilen 22’nci maddesinde, gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin yükleniciyle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli (ya da ilgili iş kalemi için yüklenici teklifi) ile yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim/artırım girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda indirime veya artırıma tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Bu nedenle, söz konusu işte yeni birim fiyat tespit edilirken cari mevzuatta herhangi bir düzenleme olmadığı halde yüklenicinin teklif vermiş olduğu benzer iş kaleminin teklif fiyatının yaklaşık maliyet fiyatına oranı esas alınarak bulunan %... artırım oranının uygulanması kamu zararına sebebiyet vermiştir.
Bu itibarla, hesabı aşağıda gösterilen … TL kamu zararının, …, …, … müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Gerekçesi:
Başkan …’nün Karşı Oy Gerekçesi:
Yapım işlerine ait sözleşme kapsamında olmayıp işin devamı sırasında yapımına karar verilen iş kalemlerinin yeni birim fiyatları, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesi uyarınca oluşturulmaktadır. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin anılan maddesi, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin müteahhitle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki veya yüklenici teklifi ile yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir oranda indirim/artırım girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata/artırıma tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, yüklenicinin teklif vermiş olduğu benzer iş kaleminin teklif fiyatının yaklaşık maliyet fiyatına oranı esas alınarak bulunan artırım oranının yeni birim fiyata uygulanması mevzuata aykırıdır.
Ancak savunmalardan, benzer iş kaleminin teklif birim fiyatının yaklaşık maliyet fiyatına oranlanması sonucunda indirim uygulanarak tespit edilen yeni birim fiyatlar da bulunduğu anlaşılmaktadır.
Belirtildiği gibi yeni birim fiyatın oluşturulmasında mevzuatta herhangi bir indirim/artırım oranı uygulanmasına yer verilmemekte; ancak indirim uygulanarak tespit edilen yeni birim fiyatlardaki indirim tutarlarının da kamu zararı hesabında dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenle kamu zararı hesabının, yeni birim fiyat oluşturulurken indirim oranı uygulanan söz konusu iş kalemleri de dikkate alınarak yeniden hesaplanmasını teminen konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesi gerekir.
Üye …’ün Karşı Oy Gerekçesi:
Yeni fiyat tespitinde idare ile yüklenici anlaşarak bir fiyat tespit etmişlerdir. Yüklenicinin teklifinde yer alan benzer bir imalat kaleminin yaklaşık maliyete göre artırım tutarı kadar oranda bir artırım uygulamak suretiyle konumuz birim fiyatı tespit edilmiştir. Savunmalarda da görüleceği üzere yaklaşık maliyete göre yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatların indirim veya artırıma tekabül eden kısmı yeni birim fiyatlar tespit edilirken yüklenicinin hem lehinde hem aleyhinde olmak üzere uygulanmıştır. İtibari indirim veya artırım mevzuatta yer almamakta, yorumla ulaşılan bir uygulamadır. Burada da yorumla bir sonuca varılmak suretiyle uygulama yapılmıştır. Mevzuatı net olmayan bir konuda yapılan yorum nedeniyle sorumluların kasıt, kusur ve ihmalde bulundukları gerekçesiyle kamu zararına sebep oldukları söylenemeyeceğinden konunun mevzuatına uygun olduğuna hükmedilmesi gerekir.
… tarafından … tarihinde ihale edilen ve … yükleniminde bulunan … TL sözleşme bedelli …nde, sözleşme kapsamında olmayıp işin devamı sırasında yapımına karar verilen iş kaleminin yeni birim fiyatının, yüklenicinin teklif vermiş olduğu benzer iş kaleminin teklif birim fiyatının yaklaşık maliyet fiyatına oranı olan %... oranında arttırılarak tespit edildiği görülmüştür.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinde;
“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
...”
hükümleri yer almaktadır.
Buna göre yeni birim fiyatın tespitinde kullanılacak analizlerde öncelik sıralamasına uyulması zorunlu iken; rayiçlerde böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Dolayısıyla, yeni fiyat yapılırken “kaynakların verimli kullanılması ilkesi” gözetilmesi koşuluyla, 22’nci maddenin üçüncü bendinde sayılı rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı kullanılabilmektedir.
Sözleşme kapsamında olmayıp işin devamı sırasında yapımına karar verilen … iş kalemi yeni birim fiyatı; analiz girdilerine sözleşme yılı olan … yılı rayiçlerinin uygulanması suretiyle bulunan fiyata, yüklenicinin teklif vermiş olduğu benzer iş kalemi olan … iş kaleminin teklif fiyatının yaklaşık maliyet fiyatına oranı esas alınarak bulunan rakamın %... artırım oranı uygulanarak oluşturulmuştur.
Mevcut ihale ve sözleşme hükümlerine göre, sözleşmesinde bulunmayan işlerin fiyatının tespiti Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesi doğrultusunda yapılmakta, yeni fiyat tespitinde anlaşmazlık olması halinde, tarafları bağlayacak kesin fiyat Yüksek Fen Kurulu’nca tespit edilmektedir. Gerek YİGŞ’nin yukarıda yer verilen 22’nci maddesinde, gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin yükleniciyle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli (ya da ilgili iş kalemi için yüklenici teklifi) ile yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim/artırım girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda indirime veya artırıma tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Bu nedenle, söz konusu işte yeni birim fiyat tespit edilirken cari mevzuatta herhangi bir düzenleme olmadığı halde yüklenicinin teklif vermiş olduğu benzer iş kaleminin teklif fiyatının yaklaşık maliyet fiyatına oranı esas alınarak bulunan %... artırım oranının uygulanması kamu zararına sebebiyet vermiştir.
Bu itibarla, hesabı aşağıda gösterilen … TL kamu zararının, …, …, … müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Gerekçesi:
Başkan …’nün Karşı Oy Gerekçesi:
Yapım işlerine ait sözleşme kapsamında olmayıp işin devamı sırasında yapımına karar verilen iş kalemlerinin yeni birim fiyatları, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesi uyarınca oluşturulmaktadır. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin anılan maddesi, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin müteahhitle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki veya yüklenici teklifi ile yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir oranda indirim/artırım girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata/artırıma tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle, yüklenicinin teklif vermiş olduğu benzer iş kaleminin teklif fiyatının yaklaşık maliyet fiyatına oranı esas alınarak bulunan artırım oranının yeni birim fiyata uygulanması mevzuata aykırıdır.
Ancak savunmalardan, benzer iş kaleminin teklif birim fiyatının yaklaşık maliyet fiyatına oranlanması sonucunda indirim uygulanarak tespit edilen yeni birim fiyatlar da bulunduğu anlaşılmaktadır.
Belirtildiği gibi yeni birim fiyatın oluşturulmasında mevzuatta herhangi bir indirim/artırım oranı uygulanmasına yer verilmemekte; ancak indirim uygulanarak tespit edilen yeni birim fiyatlardaki indirim tutarlarının da kamu zararı hesabında dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenle kamu zararı hesabının, yeni birim fiyat oluşturulurken indirim oranı uygulanan söz konusu iş kalemleri de dikkate alınarak yeniden hesaplanmasını teminen konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesi gerekir.
Üye …’ün Karşı Oy Gerekçesi:
Yeni fiyat tespitinde idare ile yüklenici anlaşarak bir fiyat tespit etmişlerdir. Yüklenicinin teklifinde yer alan benzer bir imalat kaleminin yaklaşık maliyete göre artırım tutarı kadar oranda bir artırım uygulamak suretiyle konumuz birim fiyatı tespit edilmiştir. Savunmalarda da görüleceği üzere yaklaşık maliyete göre yüklenicinin teklif ettiği birim fiyatların indirim veya artırıma tekabül eden kısmı yeni birim fiyatlar tespit edilirken yüklenicinin hem lehinde hem aleyhinde olmak üzere uygulanmıştır. İtibari indirim veya artırım mevzuatta yer almamakta, yorumla ulaşılan bir uygulamadır. Burada da yorumla bir sonuca varılmak suretiyle uygulama yapılmıştır. Mevzuatı net olmayan bir konuda yapılan yorum nedeniyle sorumluların kasıt, kusur ve ihmalde bulundukları gerekçesiyle kamu zararına sebep oldukları söylenemeyeceğinden konunun mevzuatına uygun olduğuna hükmedilmesi gerekir.