İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

... AŞ yüklenimindeki “... İnşaatı” işi ile ilgili olarak; iş kapsamında olmayan ve ihale dokümanında faturalı gider olarak ödeneceği belirtilen imalatlar için, sözleşmede yer alan tutarlardan fazla ödeme yapılması suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin yapılan incelemede,

Yargı konusu ihale, Euro döviz kuru üzerinden sözleşmeye bağlanmış olup, yapılan imalatların bedelleri Euro cinsinden hesaplanmakta, yüklenici tarafından Euro cinsinden hakediş faturası düzenlenmekte, fatura bedeli fatura tarihinde geçerli TCMB döviz alış kuru üzerinden TL’ye çevrilmektedir. Sözleşme uyarınca fiyat farkı ödenmemektedir.

İşe ait Sözleşmede;

“Madde 28 - Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti

28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.

“33.21. Faturalı Giderler

Ödemesi faturalı giderler kaleminden yapılacak işler için Yüklenici en az 3 adet teklif getirecektir. Ancak İdare tarafından toplanacak teklifler de değerlendirmeye dahil edilecektir. Faturalı giderler, fatura tutarına %10 Yüklenici karı ve yönetim gideri eklenerek ödemeyi takip eden ilk hakedişte Yüklenici'ye ödenecektir.”

İdari Şartnamede;

“46.17. istekliler Birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen Diğer Kurum ve Kuruluşlara ait İşler ve Faturalı Giderler kalemlerine birim fiyat teklif cetvelinde belirtilmiş olan bedelleri yazacaktır.”

Birim Fiyat Tariflerinde;

“1.3 Yeni Birim Fiyat Tanzimi

Yeni Birim Fiyat Tanzimi Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi Madde 22 “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” ne göre yapılacak, analiz rayiçleri sözleşme yılı rayiçleri olacaktır. Bu analizlerde 1.00 den farklı katsayı kullanılmayacaktır

Yeni birim fiyat analizi sonunda TL ve/veya diğer para birimleri ayrı toplanacak ve sözleşme yılının ilk resmi iş gününe ait TCMB döviz alış kuru üzerinden EURO döviz cinsine dönüştürülecektir. Yeni birim fiyat analizi toplanı bedeli EURO cinsinden olacaktır.”

Hükümleri yer almaktadır.

İhtilaf konusu husus, iş kapsamındaki faturalı imalatların yeni birim fiyatlarının tespitine ilişkin usuldür. Bahse konu iş, 4734 sayılı ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre ihale edilip sözleşmeye bağlanmış olup, anılan işin sözleşmesinde;

“8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir

1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2-İdari Şartname,

3-Sözleşme Tasarısı,

4-Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,

5-Mahal Listesi,

6-Özel Teknik Şartname,

7-Genel Teknik Şartname,

8-Ön / Kesin Projeler,

9-Açıklamalar (varsa),

10-Diğer Ekler.”

Düzenlemesi yer almaktadır.

Her ne kadar YİGŞ, sözleşmeye ekli dokümanlar içinde ilk sırada yer almış olsa da, “faturalı giderler”in birim fiyatının tespiti için işin sözleşmesinde özel ve farklı bir düzenleme bulunmaktadır:

Sözleşmenin Faturalı Giderler başlıklı 33.21. maddesinde;

“Ödemesi faturalı giderler kaleminden yapılacak işler için Yüklenici en az 3 adet teklif getirecektir. Ancak İdare tarafından toplanacak teklifler de değerlendirmeye dahil edilecektir. Faturalı giderler, fatura tutarına %10 Yüklenici karı ve yönetim gideri eklenerek ödemeyi takip eden ilk hakedişte Yüklenici'ye ödenecektir.” Hükmü mevcuttur.

Birim fiyat tariflerinde “faturalı giderler”; “İşin, Birim Fiyat Teklif Cetvellerinde ayrıntılı olarak gösterilmiş ve teklif fiyat verilmiş kısımları dışında kalan, Yüklenici’nin uzmanlığı dışında kalan, ancak Tesis’in işletmeye ve kullanıma alınabilmesi için İdare’ce gerekli görülen ve Yüklenici tarafından veya 3. Şahıslardan fatura karşılığı temin edilecek ek iş ve imalatları kapsar. Ekstra işler için İdare’nin talebi ve onayı gerekir.” Şeklinde tanımlanmıştır.

Bu düzenlemeler ışığında faturalı giderlerin, bir eser sözleşmesi kapsamında yapım işini gerçekleştirmekte olan yüklenicinin uzmanlığı dışında, yapım işi niteliğinde olmayan, yapım işinin kapsamı dışında kalan ama yapım işi için dolaylı olarak yaptırılması gerekli mal ve hizmetleri ifade ettiği söylenebilir.

Dolayısıyla YİGŞ’nin 22’nci maddesindeki düzenlemelerin ve sözleşme ekindeki Birim Fiyat Tariflerinde yer alan “1.3 Yeni Birim Fiyat Tanzimi” başlıklı 1.3 madde hükmünün faturalı giderler için uygulanması mümkün olmayacaktır. Nitekim birim fiyat tariflerinin “3.9 Faturalı Giderler İlgili Ödemeler” maddesinde bu konuda farklı ve özel düzenlemeler yer almış olup düzenleme şu şekildedir:

“3.9 Faturalı Giderler İlgili Ödemeler

İşin, Birim Fiyat Teklif Cetvelleri’nde ayrıntılı olarak gösterilmiş ve teklif fiyat verilmiş kısımları dışında kalan, Yüklenici’nin uzmanlığı dışında kalan, ancak Tesis’in işletmeye ve kullanıma alınabilmesi için İdare’ce gerekli görülen ve Yüklenici tarafından veya 3. Şahıslardan fatura karşılığı temin edilecek ek iş ve imalatları kapsar. Ekstra işler için İdare’nin talebi ve onayı gerekir.

İdare, bu bölüm içinde mütalaa edilecek işleri, Yüklenici’nin kendisine veya işin uzmanı başka bir firmaya yaptırmak hakkına sahiptir. Yüklenici tarafından temin edilecek mal veya hizmetin alımı sırasında idare onayına sunacağı faturalı imalatlara alternatif olarak İdare veya Yapı Denetim Görevlisi ayrıca teklif toplayabilir.

Yüklenici’ye yaptırılması uygun görülen işler için ara hakedişlerle ve sözleşmede belirtilen şartlar dahilinde yeni birim fiyat oluşturularak metraja dayalı ödeme yapılacaktır. Ödemeler, Birim Fiyat Teklif Cetvelinde tahmini bedeli gösterilmiş “Faturalı Giderler” bölümünden olacaktır.

İdare bu bölümün kullanılmayan kısmını, diğer bölümlere aktarıp aktarmamakta serbesttir. Yüklenici bu bölümde kullanılmayan para ile ilgili herhangi bir talepte bulunamaz. İş sonunda kalan para (varsa), toplam Sözleşme Bedeli’nden düşülür.”

Yukarıda yer alan sözleşmenin 33.21 nolu maddesindeki hükümlere göre, faturalı giderlerin yeni birim fiyatının tespiti için; yüklenici veya idare tarafından temin edilecek en az 3 adet proforma fatura arasından idarenin uygun gördüğü seçilerek, fatura tutarına %10 yüklenici karı ve yönetim gideri eklenerek yeni birim fiyat hesaplanacaktır. İhale dokümanında bu konuda başkaca bir düzenleme yer almamaktadır.

Söz konusu sözleşme hükmüne göre, ilgili maliyet kaleminin basit bir şekilde güncel döviz cinsinden değerinin bulunması gerekli ve yeterli olacaktır. Sözleşmede hüküm bulunmamakla birlikte döviz kuru olarak “onay tarihinde geçerli döviz kurunu” esas almak hakkaniyete uygun olacaktır.

Buna rağmen idare tarafından faturalı giderler için yeni birim fiyat tespit edilirken sırasıyla; seçilen proforma faturanın TL cinsinden tutarı, müteahhitlik karne katsayısına bölünmek suretiyle sözleşme yılı olan 2016 yılına (4 Ocak) indirgenmiş, ardından belirlenen bu tutar, 04/01/2016 tarihindeki döviz kuruna bölünerek Euro cinsinden karsız birim fiyatı hesaplanmış, son olarak yüzde %10 yüklenici karı ve yönetim gideri eklenerek yeni birim fiyat hesaplanmıştır.

İdarenin uyguladığı bu usul ihale dokümanlarında belirlenmemiş olup, hatalı bir uygulamadır. Çünkü sözleşmeye göre fiyatın tespitinde karne katsayısının kullanılması öngörülmemiş, güncel fiyatlar üzerinden fiyat tespiti kuralı getirilmiştir. Bu nedenle yapılan hesaplamanın kamu zararına sebebiyet verdiği değerlendirilmektedir. Diğer taraftan yargılama sırasında sorguda yer alan kamu zararı tablosunda fiyatlar yeniden hesaplanırken, sözleşme uyarınca eklenmesi gereken %10 yüklenici karı ve yönetim gideri eklenmediği görülmüş olup bu durum dairemizce hesaplanan kamu zarar tablosunda düzeltilmiştir.

Yukarıda yer verilen gerekçelerle sorgu konusu edilen toplam … Euro’nun … Euro’su için ilişilecek bir husus bulunmadığına,

Geriye kalan … Euro kamu zararının ise;

Harcama Yetkilisi … ve Gerçekleştirme Görevlileri … (Kontrol Mühendisi), … (Kontrol Mühendisi), … (Müdür Yardımcısı)’a

müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,