İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Konu: Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı

1- 127 sayılı İlamın 1’inci maddesi ile;

… Büyükşehir Belediyesi tarafından 29.11.2016 tarihinde … Ltd. Şti.’ne ihale edilen birim fiyatlı “… İli Sınırları İçerisinde Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığının Bakım, Onarım, Tamirat, Sulama, Montaj İşleri İçin Personel, Araç ve Malzeme Alımı Hizmeti İşi”nde; 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 23 ve Geçici 24’üncü maddeleri ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca bu maddelerinin uygulanmasına dair çıkarılan Usul ve Esaslarda yer alan hükümler gereği anılan sözleşmenin personel alımına ilişkin kısmına iş eksilişi yapılarak personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımları (araç ve malzeme) için sözleşme hükümlerine aynen devam edilmesi gerekirken sözleşmenin tümüyle feshedilmesi ve ihale kapsamındaki araç ve malzemelerin komisyon kararıyla aynı firmadan daha yüksek bir fiyatla kiralanması sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

… Büyükşehir Belediyesi tarafından 29.11.2016 tarihinde “… İli Sınırları İçerisinde Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığının Bakım, Onarım, Tamirat, Sulama, Montaj İşleri İçin Personel, Araç ve Malzeme Alımı Hizmeti İşi” istekli … Ltd. Şti.’ne ihale edilmiş ve taraflar arasında 01.02.2017 tarihinde … TL bedelle birim fiyatlı hizmet alım sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmeye göre işe başlama tarihi 01.02.2017, iş bitim tarihi ise 31.08.2019’dur. İşin devamı sırasında 24.12.2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 696 sayılı KHK’nın 126 ve 127’nci maddeleriyle 375 sayılı KHK’ya Geçici 23 ve Geçici 24’üncü maddeler eklenmiş, ayrıca söz konusu geçici maddelerin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi için 01.01.2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazetede “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar yayımlanmıştır.

İlgili İdare tarafından yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri dikkate alınarak, ihale kapsamında çalışan taşeron işçiler sürekli işçi kadrosuna geçirilmiş, 16.04.2018 tarihli Anlaşma Tutanağı ile söz konusu hizmet alım sözleşmesi feshedilmiş ve yükleniciye … TL tutarında tazminat ödenmiş, ayrıca İdarece oluşturulan Komisyon tarafından hazırlanan 20.03.2018 tarihli Tutanak ile; hizmetlerin yürütülmesi için İdarenin ihtiyaç duyduğu araç, alet edevat ve bahçe motorlarının tespiti yapılarak, söz konusu taşınırların Komisyonca belirlenen birim fiyatlar üzerinden aynı yükleniciden kiralanmasına karar verilmiş, taraflar arasında imzalanan 02.04.2018 tarihli sözleşme ile de bu taşınırlar 17 ay süreyle aynı yükleniciden kiralanmıştır. Bu işin başlama tarihi 02.04.2018, bitim tarihi ise 31.08.2019’dur.

Temyize konu İlamda; feshi gerçekleşen hizmet alım işinin, tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı mahiyetinde olmadığı, mevzuata göre sözleşmenin feshedilebilmesi için işin “tamamen” personel çalıştırılmasına dayalı olması gerektiği, oysa anılan iş bünyesinde araç ve malzeme bedelinin de bulunduğu, dolayısıyla 375 sayılı KHK’nın Geçici 23’üncü maddesinin 8’inci fıkrası ile Usul ve Esasların 45’inci maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca söz konusu sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı kısımları için iş eksilişi yapılması ve sözleşme kapsamında birim fiyatları belli olan taşınırlar ve malzemelerin (araç, makine, alet ve edavat gibi) sözleşme fiyatları üzerinden kullanılmasına sözleşme süresi sonuna kadar (31.08.2019’a kadar) devam edilmesi gerektiği belirtilerek bunun aksine İdarenin sözleşmeyi feshederek taşınır ve malzemeleri aynı yükleniciden (eski sözleşmeye nazaran) daha yüksek bir fiyattan kiralaması neticesinde … TL kamu zararı oluştuğuna karar verilmiştir.

696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici Madde 24’de; “Bu maddenin uygulanmasında, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar da personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir.” denilmiş olup,

696 sayılı KHK’ya dayanılarak çıkarılan Usul ve Esasların “Hizmet alımı sözleşmesi açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 29’uncu maddesinde;

“(1) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 24 üncü madde ile tanınan işçi statüsüne geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin bu Usul ve Esasların 4 üncü maddesinde belirtilen nitelikte personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına ilişkin sözleşme olması gerekir.

(2) Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı;

a) Park ve bahçe bakım ve onarımı işlerine,

b) Çöp toplama işlerine,

c) Cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine, ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir.

(3) Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden her bir hizmet türü için ayrı ayrı değerlendirme yapılır. Örneğin, bir hizmet alımında malzemeli yemek ve temizlik işinin birlikte ihale edilmesi durumunda, malzemeli yemek ve temizlik işleri birinci fıkradaki kriterler bakımından ayrı ayrı değerlendirilir.”

Bu Usul ve Esasların 4 üncü maddesinin 2 ve 3’üncü fıkralarında;

“(2) Bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için;

a) 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması,

b) Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması,

c) Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması,

ç) Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

(3) Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden her bir hizmet türü için ayrı ayrı değerlendirme yapılır. Örneğin, bir hizmet alımında malzemeli yemek ve temizlik işinin birlikte ihale edilmesi durumunda, malzemeli yemek ve temizlik işleri birinci fıkradaki kriterler bakımından ayrı ayrı değerlendirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yine 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ve mahalli idareler için de geçerli olan Geçici Madde 23’ün yedinci fıkrasında da;

“Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmeleri, birinci fıkrada öngörülen geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılır. Feshedilmiş sayılan sözleşmelerden, sadece yapılan işin tutarı her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’ini aşmayanlar için yükleniciye, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin her türlü zarara karşılık her türlü fiyat farkı hariç sözleşme bedelinin %80’i ile yapılan işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i fesih tarihindeki fiyatlar dikkate alınarak sözleşmeyi yürüten idare tarafından, yapmış olduğu vergi, resim, harç ve paylar dâhil olmak üzere tüm giderler ve mahrum kaldığı kâr karşılığı olmak üzere tazminat olarak ödenir ve başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici başka bir hak talebinde bulunamaz.” denilmiştir.

Bu hükümlerden; mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının işçilik giderinden oluşan park ve bahçe bakım-onarım işlerine ilişkin alımların personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edildiği ve söz konusu hizmet alım sözleşmelerinin çalışan personelin sürekli işçi kadrolarına geçirildiği tarih itibariyle feshedilmesinin esas olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede; İlama konu iş tanımının; “…park, bahçe, seralar, refüjler, futbol sahaları, yeşil alanlar, mesire alanları, rekreasyon alanları, bisiklet ve koşu yolları, karayolları üzeri refüj ve düzenlemelerin temizlikleri, bakım onarımı, sulanması, çocuk oyun grupları ve fitnes açık hava aletlerinin bakım ve montajları, aydınlatma elemanlarının bakım onarım ve montajı, kent mobilyalarının bakım onarım ve montajları, havuzların bakım ve tamiratları, park yapımı ve tamiratları, sıhhi tesisat sulama sistemlerinin montaj ve tamiri işi” şeklinde yapıldığı, iş’te çalışacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği ve işçilik giderinin yaklaşık maliyetin %70’inden fazlasına tekabül ettiği, niteliği gereği süreklilik arz ettiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte işin ifasında kullanılacak araç, makine, bahçe motoru, alet edevat gibi taşınırların da ihale kapsamında yer aldığı görülmektedir. İlamda da buradan hareketle; işin “tamamen” personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı, personel ve araç-malzeme olmak üzere iki kısımdan oluştuğu, sözleşmenin tümüyle feshedilmesi yerine personel çalıştırılmasına dayalı kısımları için iş eksilişi yapılarak taşınırlar ve malzemelerin (araç, makine, bahçe motoru, alet ve edavat gibi) teklif birim fiyatları üzerinden kullanılmasına sözleşme süresi sonuna kadar (31.08.2019’a kadar) devam edilmesi gerektiğinden bahsedilmektedir.

Ancak somut olaydaki park ve bahçe bakım-onarım işi mevzuatta belirtilen tanım ve şartları tümüyle taşımakla; anılan işin bünyesinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımlar (araç, makine, alet ve edavat gibi) ile beraber bir bütün olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır. Dolayısıyla iş kapsamındaki personelin sürekli işçi kadrosuna geçirildiği tarih itibariyle sözleşmenin feshedilmesi esas olup, hizmetlerin yürütülmesinde kullanılan taşınır ve malzeme için ayrı bir hizmet işi gibi düşünülerek iş eksilişine gidilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla; … Büyükşehir Belediyesi tarafından ihale edilen “… İli Sınırları İçerisinde Park ve Bahçeler Dairesi Başkanlığının Bakım, Onarım, Tamirat, Sulama, Montaj İşleri İçin Personel, Araç ve Malzeme Alımı Hizmeti İşi” nin 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 23, 24 ve söz konusu maddelerin açıklanması amacıyla çıkarılan Usul ve Esasların ilgili hükümleri uyarınca tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işi niteliğinde olduğu anlaşılmış olup, söz konusu işin feshedilmesinde ve İdarenin ihtiyaç duyduğu taşınır ve malzemenin kiralanmasında anılan mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığından, konuyla ilgili temyiz itirazları kabul edilerek, 127 sayılı İlamın 1’inci maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, oy birliğiyle,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 05.10.2022 tarih ve 52344 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.