SayıştaySayıştay Temyiz Kararı56807
İş Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire3
Dosya No52951
Yılı2020
Konu: Taşeron işçilere mevzuata aykırı olarak ek gıda ödemesi ek gıda yardımı adı altında ilave ödeme yapılması.
1- 110 sayılı İlamın 50’nci maddesi ile; ... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışırken Belediye’ ye ait ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. kadrosuna geçirilen işçilere, mevzuata aykırı olarak Ek Gıda Yardımı adı altında ilave ödeme yapılması suretiyle ... TL tutarındaki kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine karar verilmiştir.
Gerçekleştirme Görevlisi ... tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde;
... Belediyesinde memur, sözleşmeli personel veya daimi işçi statüsünde çalışmadığı, ... Belediye Başkanlığına ait ... A.Ş. şirketinde süresi belirsiz sürekli hizmet akdi ile çalışan şirket işçisi olduğu, ... Belediyesi’ nin İnsan Kaynakları Müdürlüğünde 696 sayılı Kanunu Hükmünde Kararnamenin 126’ ncı maddesi ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek 20’nci maddesinin birinci fıkrası hükmüne istinaden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan ... A.Ş. şirket işçisi olarak çalıştığı,
A-Temyize konu ilamda gerçekleştirme görevlisi olarak şahsımın kamu zararından sorumlu tutulmasının mevzuata ve hukuka aykırı olduğu, şöyle ki;
İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ ın 12’nci maddesinde “Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparlar” düzenlemesine yer verildiği,
Sayıştay Genel Kurulu’ nca alınan 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililer Hakkındaki 14.6.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararının Sorumlular başlıklı 3’üncü kısmın 4’üncü maddesinde gerçekleştirme görevlilerinin ele alındığı,
5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler” hükmü yer aldığı,
Bu madde ile ilgili olarak Sayıştay Genel Kurulu’ nca “5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.
Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığınca belirlenir.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar” denildiği,
Bu hüküm uyarınca, bir mali işlemi gerçekleştirmede görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, gerçekleştirme işlemini yapan memurun, yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevli tarafından düzenlenip imzalanan belgeye dayanıyor olmasının zorunlu olduğu, bir başka deyişle, yukarıda anılan belge ve imza olmadan ödeme emri belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerektiği, aynı şekilde, belgeyi düzenleyenin de gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olması gerektiği,
Bu anlamda gerçekleştirme belgelerinin hazırlanması, taslak metinlerin yazılması, temize çekilmesi, kaydedilmesi, bilgisayara giriş yapılması gibi yardımcı hizmetlerin gerçekleştirme görevi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı,
a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğuna ilişkin olarak;
5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesinin, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenleneceği,
Ödeme emri belgesinin tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmekte olduğu,
31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3’üncü Mükerrer Resmî Gazete’ de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13’üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevinin, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi çerçevesinde değerlendirilmekte olduğu,
Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere ödeme emri belgesini düzenleyecek gerçekleştirme görevlisinin belirlenmesinin önem arz ettiği,
Ödeme emrini düzenleyecek gerçekleştirme görevlisinin yönetim kademesinden olması ve yeterli mali bilgiye sahip olması gerektiği, gerçekleştirme görevlisinin, harcama yetkilileri daire başkanı olan idarelerde şube müdürü, harcama yetkilisinin müdür olduğu idarelerde şef düzeyinde bir görevli/yetkili olması gerektiği, personel yetersizliği nedeniyle bu düzeyde bir gerçekleştirme görevlisi belirlenememesi durumunda bu düzeyde bir eleman temin edilene kadar mevcut memur personelden birinin ödeme emri belgelerini düzenlemek ve bunlar üzerinde mali kontrol yapmak üzere gerçekleştirme görevlisi olarak görevlendirilmesi gerekeceği,
Anayasa’nın 128’inci maddesinde kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi şartı getirildiği, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’nün 09.04.2004 gün ve 75 sayılı Genelgesi’nde “İşçi statüsündeki personel belediyenin memur kadrolarında çalıştırılmamalıdır” denildiği,
Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edecekleri, bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacakları, bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevlinin, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumlu olduğu,
Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğinin kararlaştırıldığı, bu kararda da belirtildiği gibi ödeme evrakını düzenleyen bir mali işlemi gerçekleştirmede görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, gerçekleştirme işlemini yapan memurun, yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevli tarafından düzenlenip imzalanan belgeye dayanıyor olması gerektiği, halbuki şirket işçisi olarak belediye de çalışan bir memur olmadığı gibi belediyenin yetkili ve görevli bir personeli de olmadığı, Sayıştay Genel Kurul Kararı’nda belirtilen niteliklere sahip bir kişi olmadığına göre yapılan ödemeden sorumlu tutulmaması gerektiği,
Tüm bu mevzuat hükümleri birlikte dikkate alındığında işçi olarak istihdam edilen personelin gerçekleştirme görevlisi olarak görevlendirilmesi uygun değilken şahsının ... Belediyesi İnsan Kaynakları Müdürlüğü’nde işçi olarak çalıştığı halde mevzuata aykırı olarak kamu zararından sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğu,
Ekte sunduğu Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğünün 18.01.2022 tarih ve 2695050 sayılı Türkiye Belediyeler Birliği Başkanlığına gönderilen işçi statüsünde çalıştırılan personelin gerçekleştirme görevlisi olup olamayacağına dair konuya ilişkin yaptığı değerlendirmede;
“5393 sayılı Belediye Kanunun 14’üncü maddesinde, belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla yapacağı ve/veya yaptırabileceği hizmetler açıkça belirtilmiştir. Personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında yapılan istihdam gerekse 696 sayılı KHK'dan sonra uygulamaya geçirilen işçi statüsünde personel istihdamı, belediye şirketleri bazı mahallî müşterek kamu hizmetlerinin belediye teşkilatı dışında daha esnek ve verimli biçimde sunulması amacıyla getirilmiştir. Ancak bu durum, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla yapacağı ve/veya yaptırabileceği asli ve sürekli hizmetleri görmek amacıyla destek personeli olarak çalıştırılmaları ötesine geçemeyecektir.
Diğer taraftan, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33’ üncü maddesinde, "Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve Gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir. Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. Kamu borç yönetimine ilişkin olanlar da dahil giderin çeşidine göre aranacak gerçekleştirme belgelerinin şekil ve türleri merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri için Hazine ve Maliye Bakanlığınca, mahallî idareler için İçişleri veya Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca, sosyal güvenlik kurumlan için de bağlı veya ilgili oldukları bakanlıklar tarafından, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınmak suretiyle çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir." Hükmünün yer aldığı,
31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İç Kontrol Ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul Ve Esasların 11’inci maddesinde, "Ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir.
Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz." hükmü,
12’nci maddesinde, "...Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yaparlar. Bu gerçekleştirme görevlileri tarafından yapılan kontrol sonucunda, ödeme emri belgesi üzerine "Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür" şerhi düşülerek imzalanır..." hükmünün yer aldığı,
Mülga Devlet Personel Başkanlığı’nın 20.06.2018 tarihli ve 31292642-E.4276 sayılı görüş yazısında, "işçi statüsünde olanların memur kadrolarına vekalet etmesinin mümkün olmaması, memurlar tarafından görülmesi gereken ve memur gibi istihdam edilmiş olmak anlamına gelecek iş ve işlemlerin işçilere yaptırılması, resmi yazışmalarda sorumluluk taşımak niteliğinde olana imza ve paraf yetkisinin işçiler tarafından kullanılmasının genel olarak hukuka aykırı olacağı değerlendirilmekte olup, diğer taraftan da belediyelerde mezkur yönetmelik kapsamındaki istihdam edilen personel tarafından yürütülmesi öngörülen hizmetlere ilişkin olarak imza ve paraf yetkisinin. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 24’ üncü maddesi kapsamında belediye şirketinde işçi statüsünde geçirilen alt işveren çalışanlarına belediyenin asli personeli olmadıkları da dikkate alındığında verilmesinin mümkün bulunmadığı" belirtildiği,
Ayrıca yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalar çerçevesinde, gerçekleştirme görevlilerinin uhdesinde bulunduğu görevlerin "imza" karşılığı yapmak zorunda olduğu, işçi statüsünde veya işçi kadrosunda bulunanlara imza yetkisi verilemeyeceğine ilişkin Bakanlıkça da iştirak edilen görüşün olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, 375 sayılı KHK'nın ek 20’nci ve geçici 24 üncü maddesine tabi işçi statüsünde istihdam edilen personelin gerçekleştirme görevlisi olamayacağı değerlendirilmektedir” denildiği,
Bu görüş yazısından da anlaşılacağı üzere gerçekleştirme görevlilerinin yapacağı görevlerin imza karşılığı yapılan işlerden olması, işçi kadrosunda bulunan personele imza yetkisi verilemeyeceği, Belediyelerde bu görev verilen personelin yapılan görevlendirmeye itiraz etmesinin mümkün olamayacağı düşünüldüğünde hukuken yetkisi dahilinde olmayan, usulen geçersiz kabul edilmesi gereken gerçekleştirme görevlisi olarak attığı imzadan dolayı sorumlu tutulmasının hukuka açıkça aykırı olduğu,
B-Temyize konu ilamın 50-55 ve 58 sıra numaralı konularında kamu zararı oluştuğuna ve bu zararın tahsiline ilişkin kararı esas yönünden de hukuka aykırı olduğu,
1- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, Avrupa Sosyal Şartı ve ILO'nun 88, 91 ve 158 sayılı sözleşmelerinde belirtildiği üzere kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için işverenleri ile eşit koşullarda, özgür biçimde toplu pazarlık yapıp sözleşme imzalaması en temel insan haklarından birisi olduğu kabul edildiği, kamu görevlilerinin toplu sözleşme özgülüğü hakkının; çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan ILO’nun 98 sayılı sözleşmesinin 4’ üncü maddesi başta olmak üzere ILO'nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlandığı,
Anayasanın 90’ıncı maddesi hükmü gereğince; başta ILO'nun onaylanarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organları kararları olduğu halde Sayıştay'ın başlattığı ilgili sorguda ülkemiz Anayasasına aykırı bir şekilde sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırların dikkate alınmasının ciddi hukuka aykırılıklar doğurduğu,
Bu doğrultuda 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nu 28’nci maddesinde; “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” Denilmekte olup;
Söz konusu madde düzenlemesinde sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmemekte olduğu, tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmelerinin ve Anayasa hükümlerinin bir kenara itilmiş olacağı, bir başka ifade ile “mevzuata aynıyla uyulması ’’toplu pazarlık ve toplu sözleşmenin mantığına aykırı olacağından, kanun koyucunun bu nedenle “mevzuata uyulması” değil “dikkate alınması” ifadesini kullandığı,
2- 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 83’üncü maddesinin birinci fıkrası ile 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yapılan değişiklik ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile “belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.” Hükmü ile belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacaklarının hüküm altına alındığı,
Anılan hüküm nedeniyle belediye birimlerinde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 126’ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20’inci maddesi hükmü ile çalıştırılan işçilerin Belediye şirketine ait işçiler olduğu, bu işçilerin ücretlerinin de Is-bel ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından ödendiği,
Her ne kadar ilamda Belediye ile ... Sendikası arasında imzalanan Toplu İş Sözleşme hükmü gereği uygulanan ücret zammının yanlış hesaplanması neticesinde belediyeye bağlı Basın Yayın ve Halkla İlişkiler, Bilgi İşlem, Çevre Koruma ve Kontrol, Destek Hizmetleri, Emlak ve İstimlak. Fen İşleri, Hukuk İşleri, İmar ve Şehircilik, İnsan Kaynakları, İşletme, İtfaiye, Kültür ve Sosyal İşler, Mali Hizmetler, Mezarlıklar, Muhtarlık İşleri, Özel Kalem, Park ve Bahçeler, Sosyal Yardım İşleri, Su ve Kanalizasyon, Temizlik İşleri, Veteriner İşleri, Yazı İşleri, Zabıta Müdürlüklerinde çalışan işçilere fazla ücret ödemesi yapıldığı ve bu suretle kamu zararına neden olunduğu tespiti yapılmış ise de; bu tespitin doğru olmadığı, sorgu konusu edilen toplu sözleşmenin ... Belediyesi ile ... Sendikası arasında yapılmış bir toplu sözleşme olmadığı, bahis konusu sözleşmenin 15.03.2019- 14.03.2022 tarihlerini kapsayan üç yıllık sözleşme olduğu, 1’ inci maddesinin (a) bendinde de belirtildiği gibi bu toplu iş sözleşmesinin taraflarının ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile BELEDİYE İŞ Sendikası olduğu, aynı maddenin aynı fıkrasının tanımlar başlıklı (b) bendinde Bu Toplu-İş Sözleşmesinde;
... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş.ve bağlı işyerleri "İŞYERİ", İşyerinin veya işletmenin tamamım sevk ve idareye yetkili olanlar "İŞVEREN", İşveren adına hareket eden, işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan yetkili kişilere “İŞVEREN VEKİLİ” olarak tanımlandığı,
... Sendikası (...) “SENDİKA”, sözleşmeden yararlanacak Sendika üyesi işçilere “İŞÇİ ÜYE”, ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile ... Sendikası müştereken “TARAFLAR”, İşbu İşyeri /İşletme Toplu-İş Sözleşmesi ekleri ile birlikte "SÖZLEŞME” olarak tanımlandığı,
Aynı sözleşmenin 2’nci maddesinde bu toplu iş sözleşmesinin 15.03.2019 tarihinde tüm hükümleri ile yürürlüğe girmek ve 14.03.2022 tarihinde sona ermek üzere (üç) 3 yıl süreli bağıtlandığı,
Çalışanların maaşlarında enflasyon oranının altında artış yapmak kamu menfaatine uygun olmayacağı gibi, enflasyon oranı kadar artış yapılması da kamu zararı oluşturmayacağı, aksine bir durum haksızlığa yol açacağı gibi Anayasa’nın amir hükümlerine de aykırı olacağı, taşerondan belediye şirketine geçmeden önce asgari ücretin %50-70 fazlasını alan işçilerin asgari ücret artışından yararlanamaması durumunda hakları gasp edilmiş olacağından yapılan uygulama kamu menfaatine aykırı, kamu zararı oluşturacak bir durum da söz konusu olmadığı,
İlama konu edilen sözleşme maddelerinin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere belediye işçilerini kapsayan bir sözleşme olmayıp ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş.ye ait işçileri kapsayan bir sözleşme olduğu, bu sözleşmede konu edilen ve şirket işçilerine ödenmesi gereken ücret ve diğer sosyal hakların da ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından ödenmekte olduğu, Belediye tarafından şirket işçilerine herhangi bir ücret ya da ayni veya nakdi bir sosyal yardım ödenmediği, Belediye tarafından yapılan ödemenin 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 126’ ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 20’nci maddesi “İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22’inci maddesindeki limit ve şartlar ile 62’ nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir.” Hükmü uyarınca satın alınan hizmet bedeli olduğu,
Belediye bütçesinden ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş.ye yapılan ödemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ nun 22’ nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62’ nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı bedeli olup hak ediş ve fatura karşılığı yapıldığı, Belediye tarafından doğrudan şirket işçilerine yapılan bir ödeme söz konusu olmadığı, sorgu maddesinde konu edilen hususun belediye şirketinin denetiminde gündeme gelmesi gereken bir konu olduğu, işçilere yapılan ödemenin fazla ödeme olup olmadığı ancak adı geçen şirketin denetiminde tespit edileceği,
Böyle bir tespit olmadan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20’nci maddesi hükmüne uygun olarak gerçekleştirilen ödemeye kamu zararı demek ve ilama bağlamanın mümkün olmadığı,
Diğer taraftan, ilama konu edilmemesi gereken ödemelerin de kamu zararı olarak değerlendirildiği, şöyle ki; kamu zararına dayanak olan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca 12.04.2018 tarihinde yayımlanan ve 30.06.2020 tarihine kadar uygulanacak olan Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 24’üncü maddesi uyarınca işçi statüsüne geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak toplu iş sözleşmesi hükümleri 375 sayılı kanun hükmünde Kararname’nin geçici 24’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında; geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin, anılan madde kapsamında yer alan şirketlerce işçi statüsüne geçirilen işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacağı,
Anılan Toplu Sözleşme hükümlerine aykırı olarak geçiş işlemine tabi tutulmayan ve 12.04.2018 tarihinden sonra işe alınan işçilere yapılan ödemelerde anılan ilam maddesi ile kamu zararı olarak değerlendirildiği, halbuki anılan Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan Toplu Sözleşme Hükümlerine tabi olmayan şirket işçilerine yapılan ödemeleri kamu zararı olarak değerlendirmenin mümkün olmadığı, kaldı ki araştırmalar sonucunda Türkiye genelinde birçok belediye şirketlerinin sendika ile aralarında bu tarihlerde imzalamış olduğu toplu iş sözleşmeleri mevcut olup şu an yürürlükte olan sendika ile görüşüldüğünde birçok belediyede bu sözleşmelerin yürürlükte olduğu süre için herhangi bir kamu zararı tespit edilmediği,
Ekte sunulan TBMM Kamu Denetçiliği Kurumu’nun 22.08.2019 tarih ve 11267 sayılı Belediye Şirketinde işçi statüsünde çalışan başvuranın ilave tediyeden yararlanma talebi hakkındaki tavsiye kararında belediye şirketinde işçi olarak çalışan personelin ilave tediyeden yararlanması yönünde tavsiyede bulunulduğu,
Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’nın 20.07.2020 tarih ve 1629233 sayılı görüş yazısında 696 sayılı KHK kapsamında idarelerde daha önce kadrolu çalışan ve 696 sayılı KHK kapsamında olmayan işçileri kapsayan ve uygulanmakta olan bir toplu iş sözleşmesi varsa 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçişleri yapılan ve 6356 sayılı Kanun’un 4’maddesine uygun şekilde Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamında bildirimleri yapılan işçilerin sendika üyesi olmaları ve ya dayanışma aidatı ödemeleri durumunda yürürlükteki toplu iş sözleşmesinden faydalanacaklarının mütalaa edildiği,
Yine aynı Bakanlığın 07.03.2019 tarihli Belediye İş Sendikasına gönderdiği yazıda 6356 sayılı Yasa’nın 44’ üncü maddesi gereğince ... Sendikasının toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkili olduğunu gösteren yetki belgesi verildiği,
Sonuç olarak sorguya konu edilen ve temyize konu ilamın 50-55 ve 58 sıra numaralı konularına ilişkin yapılan ödemelerde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi yapılan ödemelerle ilgili kamu zararı oluştuğunun tespitinin de hatalı olduğu,
İfade edilmektedir.
Başsavcılık mütaalasında;
“... Belediyesi’nin, Belediyeye ait şirket olan ... A.Ş. ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi imzaladığı, hizmet alımı çerçevesinde düzenlenen hakedişlerle ikramiye, ücret zammı, ek gıda, bayram, doğum, ölüm, çocuk, yakacak, evlenme yardımı ve ikramiye adı altında mevzuatına aykırı olarak Belediye şirketine 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 24’üncü maddesi uyarınca belediye şirketi kadrosuna geçirilen işçilere, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (ÇSGB) tarafından yayımlanan ve süresi 30.09.2020 tarihinde sona eren Toplu İş Sözleşmesi (TİS) ile belirlenen haklardan fazla bir hak veya ödeme verilemeyeceği hüküm altına alındığından, Belediye ile yetkili sendika arasında imzalanan bir başka TİS ile Belediye şirketi işçisine, ÇSGB tarafından yayımlanan TİS ile belirlenen haklardan fazla ödeme yapılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği maddelerde ayrıntısına yer verilen kamu zararlarının tazminine hükmedilmiştir.
Sorumlu dilekçesinde; Belediyede işçi olarak çalıştığını, kendisine gerçekleştirme görevi verilemeyeceğini ve bunun ilgili mevzuata göre mümkün olmadığını, ayrıca yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturmadığını ve hukuka aykırı tazmin hükmünün bozulmasını talep etmiştir.
Belediyede işçi kadrosunda olduğunu belirten ilgili maddelere konu ödemelere ilişkin ödeme emirlerinde düzenleyen gerçekleştirme görevlisidir. Düzenleyen gerçekleştirme görevlileri 5018 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatına göre mali sorumluluğun merkezinde yer alan görevlidir. Öyle ki düzenleyen gerçekleştirme görevlisi olarak harcamanın kanıtlayıcı belgelerine göre harcamayı tahakkuk ettirerek, ödeme emri belgesi üzerine "kontrol edilmiş ve uygun bulunmuştur" şerhini de vererek harcamanın mevzuata uygunluğundan da doğrudan sorumludur. Dolayısıyla itirazlar tamamen yersiz olup, mevzuatına aykırı ödemelerden sorumludur.
Temyiz talebinin reddi ile Daire Kararının tasdik edilmesi uygun olur.
Arz olunur.”
Denilmektedir.
Konuyla ilgili olarak gerçekleştirme görevlisi ... ile ...’yi temsilen avukat ... yapılan duruşmaya katılmış olup, duruşmacılar ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Esas Yönünden Değerlendirme
27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye (KHK) 20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127’nci maddesi ile eklenen Geçici 24’ üncü maddesinde;
“İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,
ç) En son çalıştığı idare veya şirket ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,
kaydıyla bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete, ek 20’nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin süreç bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve aynı fıkrada öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde topluca işe başlatılır. Bunların istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez. Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz.
Geçici 23’üncü maddenin ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onaltıncı fıkraları hükümleri bu madde kapsamında yer alanlar hakkında da kıyasen uygulanır.
Özel güvenlik görevlilerinden bu madde kapsamında geçiş işlemleri yapılanlar, 5188 sayılı Kanun hükümlerine de tabi olmaya devam eder.
Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından işçi statüsüne geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki şirketlerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki şirketlerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir.
…
Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.”
hükmü yer almaktadır.
Yukarıdaki madde hükmüne göre 04.12.2017 tarihi itibariyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında belediye bünyesinde görev yapan işçilerden mevzuatta öngörülen şartları taşıyan işçilerin belediyenin şirketlerinde işçi statüsünde çalışabilmek için başvurabileceği, yapılan sınav sonucunda başarılı olan işçilerin ise belediye şirketlerinde işçi statüsünde topluca işe başlatılacakları ifade edilmiştir.
Yine aynı madde hükmüne göre; belediye şirketlerinde işçi statüsüne geçirilenlerden geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağı, geçişten önce geçerli bir toplu iş sözleşmesi olmamakla birlikte bireysel iş sözleşmesi olan işçilerin ücretleri ile diğer mali ve sosyal haklarının Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan Toplu İş Sözleşmesi (TİS) ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
375 sayılı KHK’nın Geçici 24’üncü maddesi uyarınca mahalli idare şirketlerinde işçi statüsünde göreve başlatılanların ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak; Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 30.06.2020 tarihine kadar uygulanacak olan Toplu İş Sözleşmesi (TİS) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca (ÇSGB) 12.04.2018 tarihinde yayımlanmıştır. Toplu İş Sözleşmesinin sona ereceği süre olan 30.06.2020 tarihi ise 7244 sayılı Yeni Coronavirüs Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi ile üç ay uzatılmış ve sözleşmenin sona erme tarihi 30.09.2020 olarak belirlenmiştir.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; belediye şirketlerinde işçi statüsüne geçirilen işçilerden, işçi statüsüne geçirilmeden önce geçerli bir toplu iş sözleşmesi olmamakla birlikte bireysel iş sözleşmesi olan işçilerin, ücretleri ile diğer mali ve sosyal haklarının Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan TİS ile belirleneceği ifade edilmiştir. ÇSGB tarafından geçiş süreci boyunca uygulanacak ve süresi 7244 sayılı Kanun ile üç ay uzatılarak 30.09.2020 tarihinde sonra erecek olan TİS, 12.04.2018 tarihinde yayımlanmıştır. Belediye şirketlerinde işçi statüsüne geçirilen işçilerin ücretleri ile diğer mali ve sosyal hakları bu TİS ile düzenlenmiş olup işçilerin ücretleri ile mali ve sosyal haklarının bu TİS ile belirlenen haklardan fazla olamayacaktır.
Yapılan incelemede; “12 Ay (01/01/2020-31/12/2020) Belediyemizce Gerçekleştirilecek Hizmetlerde Çalıştırılmak Üzere Süreli İşçilik Hizmet Alımı” işi kapsamında ... Belediyesi ile ... A.Ş. arasında imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi ile belediyede çalışan işçilerin haklarına ilişkin olarak ÇSGB tarafından yayımlanan TİS dışında ayrıca belediye şirketi ile yetkili sendika arasında 28.03.2019 tarihinde TİS imzalandığı, imzalanan bu sözleşme ile belediye şirketinde çalışan işçilere ÇSGB tarafından yayımlanan TİS hükümlerinde yer almayan -temizlik işlerinde çalışan işçilere her ay 2 (iki) brüt ikramiye, temizlik işlerinde çalışan şoförlere her ay brüt 1 (bir) yevmiye olmak üzere- Ek Gıda Yardımı adı altında ilave ödeme yapıldığı görülmüştür.
Ancak, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 24’üncü maddesi uyarınca belediye şirketi kadrosuna geçirilen işçilere, ÇSGB tarafından yayımlanan ve süresi 30.09.2020 tarihinde sona eren TİS ile belirlenen haklardan fazla bir hak verilemeyeceği veya ödeme yapılamayacağı hüküm altına alındığından, belediye şirketi ile yetkili sendika arasında imzalanan bir başka TİS ile belediye şirketi işçisine, ÇSGB tarafından yayımlanan TİS ile belirlenen haklardan fazla ödeme yapılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar uyarınca; ... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışırken 375 sayılı KHK’nın Geçici 24’üncü maddesi ile Belediyeye ait ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. kadrosuna geçirilen işçilere, ÇSGB tarafından yayımlanan TİS’de yer almayan ödemelerin yapılması suretiyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Sorumluluk Yönünden Değerlendirme
Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle, işçi olarak istihdam edilen personelin gerçekleştirme görevlisi olarak görevlendirilmesi uygun değilken, ... Belediyesi İnsan Kaynakları Müdürlüğünde işçi olarak çalıştığı halde kamu zararından sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu ifade etmektedir.
5018 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinde harcama yetkililerinin, 33’üncü maddesinde ise gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu hakkında düzenlemeler bulunmaktadır. Ayrıca, 14.06.2007 tarihli 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı ile 5018 sayılı Kanun çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililer belirlenmiş, söz konusu Kararda harcama yetkilileri ile ilgili olarak; bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanun’da öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştay’a karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğunun, bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu oldukları belirtilmiştir.
Gerçekleştirme görevlileri ile ilgili olarak ise ilgili Kararda; aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.
14.07.2021 tarihli ve 49928 tutanak no.lu Temyiz Kurulu Kararı’nda da belirtildiği gibi, gerçekleştirme görevlisinin harcama yetkilisinin yapmış olduğu harcamalardan dolayı hem hukuki hem de idari sorumluluğu bulunduğu dikkate alındığında, gerçekleştirme görevlisini tayin ve tespite yetkili merciinin harcama yetkilisi olması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Bu nedenle harcama yetkilisi gerek kendi biriminden gerekse başka birimlerden hiyerarşik olarak en yakın yönetim kademesinde bulunan kişi veya kişiler arasında belirleyeceği kişiyi gerçekleştirme memuru olarak belirleyebilir.
Ayrıca, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, “Usulüne uygun biçimde görevlendirilmediği halde kendiliğinden veya verilen emir üzerine gelirleri tahakkuk ettiren, toplayan, harcayan ve bu işlemleri onaylayanlar, malları muhafaza eden ve idare edenlerle her türlü mali iş ve işlemleri yürütenlerin işlemleri bir hesaba dahil edilmediği takdirde, sorumluluk bu kişiler hakkında da uygulanır…” hükmüne göre usulüne uygun olarak görevlendirilmeyen gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu ortadan kalkmamaktadır.
Bu itibarla, ... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışırken Belediye’ ye ait ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. kadrosuna geçirilen işçilere, mevzuata aykırı olarak Ek Gıda Yardımı adı altında ilave ödeme yapılması sonucu oluşan kamu zararına ilişkin temyiz talebinin reddi ile 110 ilam sayılı Daire Kararı ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’in aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 08.05.2024 tarih ve 56807 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...:
... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışırken 375 sayılı KHK’nın Geçici 24 üncü maddesi ile Belediyeye ait ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. kadrosuna geçirilen işçilere, sözleşme hükümlerine aykırı olarak yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararının tazminine katılmakla birlikte,
Belediye Başkanı ve Belediye Başkan Yardımcısının Belediyenin Şirketini temsilen imzaladığı bir Toplu İş Sözleşmesinde, şirketin Belediyeye ait olması ve Belediye Başkanı ve Başkan Yardımcısının hem Belediyeyi hem de Şirketi temsile yetkili olması, bununla birlikte Belediye Başkanı ve Belediye Başkan Yardımcısının imzasının bulunduğu bir Sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeye Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin itiraz etmesi mümkün bulunmadığından Belediye bütçesinden yapılan bu ödemelerle ilgili olarak ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile birlikte Belediye Başkanı ve Belediye Başkan Yardımcısının da sorumluluğa dahil edilmesi gerekmektedir.
Üye ...:
Esastan çoğunluk görüşüne iştirak etmekle birlikte;
Daire İlamında, kamu zararından harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisi sorumlu tutulmuştur.
Belediye tarafından, 15.01.20109-14.01.2022 tarihleri arasını kapsayan ve sadece Belediyenin kadrolu işçilerini ilgilendiren bir Toplu İş Sözleşmesi (TİS) ile, ayrıca 15.03.2019-14.03.2022 tarihlerini kapsayan ve sadece Belediye şirketi işçileriyle ilgili olan bir TİS imzalanmıştır. Diğer bir ifade ile, ... Sendikası ile Belediye arasında 2 adet TİS imzalanmış olup her iki TİS’i de İdare ve Şirket adına Belediye Başkanı ile Belediye Başkan Yardımcısı imzalamıştır.
Somut olayda, Belediye şirketi kanalıyla İdarede istihdam edilen işçilere, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yayımlanan ve yürürlük tarihi 30.09.2020 tarihinde sona eren TİS’e aykırı ödemeler yapılması söz konusudur. Bu ödemelerin gerekçesi ise, 15.03.2019-14.03.2022 tarihlerini kapsayan ve sadece Şirket işçileriyle ilgili olan TİS’tir.
Diğer yandan, 2020 yılı için İdare ile Belediye şirketi arasında, Personel Hizmet Alımı Sözleşmesi imzalanmış olup, hizmet alımı bu sözleşme hükümlerine göre gerçekleştirilmiştir. Bu sözleşmeyi Şirket adına Belediye Başkan Yardımcısı, İdare adına ise İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür Vekili ile Temizlik İşleri Müdür Vekili imzalamıştır.
Mezkûr hizmet alımına ait sözleşmenin fiyat farkı ödenmesi ile ilgili 14’üncü maddesinde;
“14.3. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24’üncü maddesi uyarınca belirlenen Toplu İş Sözleşmesine veya yetkili sendika ile yapılan Toplu İş Sözleşmesine ilişkin fiyat farkı hesaplanıp ödenecektir.” denilmektedir.
Hizmet alımı sözleşmesinin 14’üncü maddesi uyarınca, Şirket işçilerine ödenen ücret ve diğer ödemeler ile; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24’üncü maddesi gereği belirlenen Toplu İş Sözleşmesinde veya yetkili sendika ile yapılan Toplu İş Sözleşmesinde düzenlenmiş olan ücret ve diğer ödemeler arasında fark olması durumunda bu fark, fiyat farkı adıyla ödenecektir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24’üncü maddesi gereği belirlenen Toplu İş Sözleşmesi gereği fiyat farkı ödenmesi mevzuata uygun iken, yetkili sendika ile yapılan Toplu İş Sözleşmesi gereği fiyat farkı ödenmesi mevzuata aykırıdır.
Somut olay incelendiğinde, şirket işçilerine yapılan ve kamu zararına neden olan ödemelerin;
-İdare ile Belediye şirketi arasında imzalanan hizmet alımı sözleşmesinin 14’üncü maddesi ile,
-Şirket ile yetkili sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesine göre yapıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda da belirtildiği üzere;
-Hatalı ödemeye neden olan hizmet alımı sözleşmesini Şirket adına Belediye Başkan Yardımcısı, İdare adına ise İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür Vekili ile Temizlik İşleri Müdür Vekili,
-Şirket ile yetkili sendika arasında imzalanan ve hatalı ödemeye neden olan Toplu İş Sözleşmesini, Şirket adına Belediye Başkanı ile Belediye Başkan Yardımcısı imzalamıştır.
Hizmet alımı Sözleşmesinin 14’üncü maddesindeki düzenleme ile Şirket işçileri için imzalanan TİS hükümleri yetkili yargı organlarınca iptal edilmediği sürece uygulayıcılar (harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri) açısından bağlayıcıdır. Bu nedenle, ilgili sözleşmelerin hükümlerini uygulayan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin kamu zararından sorumlu tutulmaları kusurlu sorumluluk ilkesine aykırıdır.
Mevzuat karşısında kusurlu olan uygulamanın dayanağı hizmet alımı sözleşmesinin 14’üncü maddesi ile Şirket adına yetkili sendika ile imzalanan TİS’tir. Bu nedenle, somut olaydaki kamu zararından her iki sözleşmeyi imzalayan kamu personelinin sorumlu tutulması gerekmektedir.
Bu itibarla, sözleşmelerde imzası bulunmayan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin sorumluluktan çıkarılması ve kamu zararından hizmet alımı sözleşmesini İdare adına imzalayan İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür Vekili ile Temizlik İşleri Müdür Vekili ve Şirket adına imzalayan Belediye Başkan Yardımcısı ile Şirket adına Toplu İş Sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı ile Belediye Başkan Yardımcısının sorumlu tutulmasını teminen, İlam hükmünün sorumluluktan bozulması ve dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olacaktır.
Konu: Taşeron işçilere mevzuata aykırı olarak ücret zammı, bayram yardımı, doğum yardımı, ölüm yardımı, çocuk yardımı, yakacak yardımı, evlenme yardımı ve ikramiye adı altında ilave ödeme yapılması
3- 110 sayılı İlamın 58’inci maddesi ile; ... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışırken Belediyeye ait ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. kadrosuna geçirilen işçilere, mevzuata aykırı olarak ücret zammı, bayram yardımı, doğum yardımı, ölüm yardımı, çocuk yardımı, yakacak yardımı, evlenme yardımı ve ikramiye adı altında ilave ödeme yapılması suretiyle ... TL tutarındaki kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine karar verilmiştir.
Temyiz dilekçesi ve başsavcılık karşılaması işbu ilamın 1’inci maddesinde belirtildiği gibidir.
Konuyla ilgili olarak gerçekleştirme görevlisi ... ile ...’yi temsilen avukat ... yapılan duruşmaya katılmış olup, duruşmacılar ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
İşbu tutanağın/ilamın 1’inci maddesinde yer alan gerekçelerle; sorumlunun iddialarının reddedilerek 110 sayılı İlamın 58’inci maddesi ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’in azınlık görüş gerekçeleri aynı kalmak üzere) oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 08.05.2024 tarih ve 56807 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
1- 110 sayılı İlamın 50’nci maddesi ile; ... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışırken Belediye’ ye ait ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. kadrosuna geçirilen işçilere, mevzuata aykırı olarak Ek Gıda Yardımı adı altında ilave ödeme yapılması suretiyle ... TL tutarındaki kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine karar verilmiştir.
Gerçekleştirme Görevlisi ... tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde;
... Belediyesinde memur, sözleşmeli personel veya daimi işçi statüsünde çalışmadığı, ... Belediye Başkanlığına ait ... A.Ş. şirketinde süresi belirsiz sürekli hizmet akdi ile çalışan şirket işçisi olduğu, ... Belediyesi’ nin İnsan Kaynakları Müdürlüğünde 696 sayılı Kanunu Hükmünde Kararnamenin 126’ ncı maddesi ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek 20’nci maddesinin birinci fıkrası hükmüne istinaden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışan ... A.Ş. şirket işçisi olarak çalıştığı,
A-Temyize konu ilamda gerçekleştirme görevlisi olarak şahsımın kamu zararından sorumlu tutulmasının mevzuata ve hukuka aykırı olduğu, şöyle ki;
İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ ın 12’nci maddesinde “Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparlar” düzenlemesine yer verildiği,
Sayıştay Genel Kurulu’ nca alınan 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililer Hakkındaki 14.6.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararının Sorumlular başlıklı 3’üncü kısmın 4’üncü maddesinde gerçekleştirme görevlilerinin ele alındığı,
5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtildiği üzere “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler” hükmü yer aldığı,
Bu madde ile ilgili olarak Sayıştay Genel Kurulu’ nca “5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir.
Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığınca belirlenir.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar” denildiği,
Bu hüküm uyarınca, bir mali işlemi gerçekleştirmede görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, gerçekleştirme işlemini yapan memurun, yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevli tarafından düzenlenip imzalanan belgeye dayanıyor olmasının zorunlu olduğu, bir başka deyişle, yukarıda anılan belge ve imza olmadan ödeme emri belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerektiği, aynı şekilde, belgeyi düzenleyenin de gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olması gerektiği,
Bu anlamda gerçekleştirme belgelerinin hazırlanması, taslak metinlerin yazılması, temize çekilmesi, kaydedilmesi, bilgisayara giriş yapılması gibi yardımcı hizmetlerin gerçekleştirme görevi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı,
a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğuna ilişkin olarak;
5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesinin, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenleneceği,
Ödeme emri belgesinin tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmekte olduğu,
31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3’üncü Mükerrer Resmî Gazete’ de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13’üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevinin, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi çerçevesinde değerlendirilmekte olduğu,
Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere ödeme emri belgesini düzenleyecek gerçekleştirme görevlisinin belirlenmesinin önem arz ettiği,
Ödeme emrini düzenleyecek gerçekleştirme görevlisinin yönetim kademesinden olması ve yeterli mali bilgiye sahip olması gerektiği, gerçekleştirme görevlisinin, harcama yetkilileri daire başkanı olan idarelerde şube müdürü, harcama yetkilisinin müdür olduğu idarelerde şef düzeyinde bir görevli/yetkili olması gerektiği, personel yetersizliği nedeniyle bu düzeyde bir gerçekleştirme görevlisi belirlenememesi durumunda bu düzeyde bir eleman temin edilene kadar mevcut memur personelden birinin ödeme emri belgelerini düzenlemek ve bunlar üzerinde mali kontrol yapmak üzere gerçekleştirme görevlisi olarak görevlendirilmesi gerekeceği,
Anayasa’nın 128’inci maddesinde kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi şartı getirildiği, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’nün 09.04.2004 gün ve 75 sayılı Genelgesi’nde “İşçi statüsündeki personel belediyenin memur kadrolarında çalıştırılmamalıdır” denildiği,
Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edecekleri, bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacakları, bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevlinin, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumlu olduğu,
Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğinin kararlaştırıldığı, bu kararda da belirtildiği gibi ödeme evrakını düzenleyen bir mali işlemi gerçekleştirmede görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, gerçekleştirme işlemini yapan memurun, yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevli tarafından düzenlenip imzalanan belgeye dayanıyor olması gerektiği, halbuki şirket işçisi olarak belediye de çalışan bir memur olmadığı gibi belediyenin yetkili ve görevli bir personeli de olmadığı, Sayıştay Genel Kurul Kararı’nda belirtilen niteliklere sahip bir kişi olmadığına göre yapılan ödemeden sorumlu tutulmaması gerektiği,
Tüm bu mevzuat hükümleri birlikte dikkate alındığında işçi olarak istihdam edilen personelin gerçekleştirme görevlisi olarak görevlendirilmesi uygun değilken şahsının ... Belediyesi İnsan Kaynakları Müdürlüğü’nde işçi olarak çalıştığı halde mevzuata aykırı olarak kamu zararından sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğu,
Ekte sunduğu Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğünün 18.01.2022 tarih ve 2695050 sayılı Türkiye Belediyeler Birliği Başkanlığına gönderilen işçi statüsünde çalıştırılan personelin gerçekleştirme görevlisi olup olamayacağına dair konuya ilişkin yaptığı değerlendirmede;
“5393 sayılı Belediye Kanunun 14’üncü maddesinde, belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla yapacağı ve/veya yaptırabileceği hizmetler açıkça belirtilmiştir. Personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında yapılan istihdam gerekse 696 sayılı KHK'dan sonra uygulamaya geçirilen işçi statüsünde personel istihdamı, belediye şirketleri bazı mahallî müşterek kamu hizmetlerinin belediye teşkilatı dışında daha esnek ve verimli biçimde sunulması amacıyla getirilmiştir. Ancak bu durum, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla yapacağı ve/veya yaptırabileceği asli ve sürekli hizmetleri görmek amacıyla destek personeli olarak çalıştırılmaları ötesine geçemeyecektir.
Diğer taraftan, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33’ üncü maddesinde, "Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve Gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir. Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. Kamu borç yönetimine ilişkin olanlar da dahil giderin çeşidine göre aranacak gerçekleştirme belgelerinin şekil ve türleri merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri için Hazine ve Maliye Bakanlığınca, mahallî idareler için İçişleri veya Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca, sosyal güvenlik kurumlan için de bağlı veya ilgili oldukları bakanlıklar tarafından, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınmak suretiyle çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir." Hükmünün yer aldığı,
31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İç Kontrol Ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul Ve Esasların 11’inci maddesinde, "Ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir.
Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz." hükmü,
12’nci maddesinde, "...Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yaparlar. Bu gerçekleştirme görevlileri tarafından yapılan kontrol sonucunda, ödeme emri belgesi üzerine "Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür" şerhi düşülerek imzalanır..." hükmünün yer aldığı,
Mülga Devlet Personel Başkanlığı’nın 20.06.2018 tarihli ve 31292642-E.4276 sayılı görüş yazısında, "işçi statüsünde olanların memur kadrolarına vekalet etmesinin mümkün olmaması, memurlar tarafından görülmesi gereken ve memur gibi istihdam edilmiş olmak anlamına gelecek iş ve işlemlerin işçilere yaptırılması, resmi yazışmalarda sorumluluk taşımak niteliğinde olana imza ve paraf yetkisinin işçiler tarafından kullanılmasının genel olarak hukuka aykırı olacağı değerlendirilmekte olup, diğer taraftan da belediyelerde mezkur yönetmelik kapsamındaki istihdam edilen personel tarafından yürütülmesi öngörülen hizmetlere ilişkin olarak imza ve paraf yetkisinin. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 24’ üncü maddesi kapsamında belediye şirketinde işçi statüsünde geçirilen alt işveren çalışanlarına belediyenin asli personeli olmadıkları da dikkate alındığında verilmesinin mümkün bulunmadığı" belirtildiği,
Ayrıca yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalar çerçevesinde, gerçekleştirme görevlilerinin uhdesinde bulunduğu görevlerin "imza" karşılığı yapmak zorunda olduğu, işçi statüsünde veya işçi kadrosunda bulunanlara imza yetkisi verilemeyeceğine ilişkin Bakanlıkça da iştirak edilen görüşün olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, 375 sayılı KHK'nın ek 20’nci ve geçici 24 üncü maddesine tabi işçi statüsünde istihdam edilen personelin gerçekleştirme görevlisi olamayacağı değerlendirilmektedir” denildiği,
Bu görüş yazısından da anlaşılacağı üzere gerçekleştirme görevlilerinin yapacağı görevlerin imza karşılığı yapılan işlerden olması, işçi kadrosunda bulunan personele imza yetkisi verilemeyeceği, Belediyelerde bu görev verilen personelin yapılan görevlendirmeye itiraz etmesinin mümkün olamayacağı düşünüldüğünde hukuken yetkisi dahilinde olmayan, usulen geçersiz kabul edilmesi gereken gerçekleştirme görevlisi olarak attığı imzadan dolayı sorumlu tutulmasının hukuka açıkça aykırı olduğu,
B-Temyize konu ilamın 50-55 ve 58 sıra numaralı konularında kamu zararı oluştuğuna ve bu zararın tahsiline ilişkin kararı esas yönünden de hukuka aykırı olduğu,
1- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, Avrupa Sosyal Şartı ve ILO'nun 88, 91 ve 158 sayılı sözleşmelerinde belirtildiği üzere kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için işverenleri ile eşit koşullarda, özgür biçimde toplu pazarlık yapıp sözleşme imzalaması en temel insan haklarından birisi olduğu kabul edildiği, kamu görevlilerinin toplu sözleşme özgülüğü hakkının; çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan ILO’nun 98 sayılı sözleşmesinin 4’ üncü maddesi başta olmak üzere ILO'nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlandığı,
Anayasanın 90’ıncı maddesi hükmü gereğince; başta ILO'nun onaylanarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organları kararları olduğu halde Sayıştay'ın başlattığı ilgili sorguda ülkemiz Anayasasına aykırı bir şekilde sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırların dikkate alınmasının ciddi hukuka aykırılıklar doğurduğu,
Bu doğrultuda 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nu 28’nci maddesinde; “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” Denilmekte olup;
Söz konusu madde düzenlemesinde sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmemekte olduğu, tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmelerinin ve Anayasa hükümlerinin bir kenara itilmiş olacağı, bir başka ifade ile “mevzuata aynıyla uyulması ’’toplu pazarlık ve toplu sözleşmenin mantığına aykırı olacağından, kanun koyucunun bu nedenle “mevzuata uyulması” değil “dikkate alınması” ifadesini kullandığı,
2- 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 83’üncü maddesinin birinci fıkrası ile 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yapılan değişiklik ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile “belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.” Hükmü ile belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacaklarının hüküm altına alındığı,
Anılan hüküm nedeniyle belediye birimlerinde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 126’ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20’inci maddesi hükmü ile çalıştırılan işçilerin Belediye şirketine ait işçiler olduğu, bu işçilerin ücretlerinin de Is-bel ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından ödendiği,
Her ne kadar ilamda Belediye ile ... Sendikası arasında imzalanan Toplu İş Sözleşme hükmü gereği uygulanan ücret zammının yanlış hesaplanması neticesinde belediyeye bağlı Basın Yayın ve Halkla İlişkiler, Bilgi İşlem, Çevre Koruma ve Kontrol, Destek Hizmetleri, Emlak ve İstimlak. Fen İşleri, Hukuk İşleri, İmar ve Şehircilik, İnsan Kaynakları, İşletme, İtfaiye, Kültür ve Sosyal İşler, Mali Hizmetler, Mezarlıklar, Muhtarlık İşleri, Özel Kalem, Park ve Bahçeler, Sosyal Yardım İşleri, Su ve Kanalizasyon, Temizlik İşleri, Veteriner İşleri, Yazı İşleri, Zabıta Müdürlüklerinde çalışan işçilere fazla ücret ödemesi yapıldığı ve bu suretle kamu zararına neden olunduğu tespiti yapılmış ise de; bu tespitin doğru olmadığı, sorgu konusu edilen toplu sözleşmenin ... Belediyesi ile ... Sendikası arasında yapılmış bir toplu sözleşme olmadığı, bahis konusu sözleşmenin 15.03.2019- 14.03.2022 tarihlerini kapsayan üç yıllık sözleşme olduğu, 1’ inci maddesinin (a) bendinde de belirtildiği gibi bu toplu iş sözleşmesinin taraflarının ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile BELEDİYE İŞ Sendikası olduğu, aynı maddenin aynı fıkrasının tanımlar başlıklı (b) bendinde Bu Toplu-İş Sözleşmesinde;
... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş.ve bağlı işyerleri "İŞYERİ", İşyerinin veya işletmenin tamamım sevk ve idareye yetkili olanlar "İŞVEREN", İşveren adına hareket eden, işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan yetkili kişilere “İŞVEREN VEKİLİ” olarak tanımlandığı,
... Sendikası (...) “SENDİKA”, sözleşmeden yararlanacak Sendika üyesi işçilere “İŞÇİ ÜYE”, ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile ... Sendikası müştereken “TARAFLAR”, İşbu İşyeri /İşletme Toplu-İş Sözleşmesi ekleri ile birlikte "SÖZLEŞME” olarak tanımlandığı,
Aynı sözleşmenin 2’nci maddesinde bu toplu iş sözleşmesinin 15.03.2019 tarihinde tüm hükümleri ile yürürlüğe girmek ve 14.03.2022 tarihinde sona ermek üzere (üç) 3 yıl süreli bağıtlandığı,
Çalışanların maaşlarında enflasyon oranının altında artış yapmak kamu menfaatine uygun olmayacağı gibi, enflasyon oranı kadar artış yapılması da kamu zararı oluşturmayacağı, aksine bir durum haksızlığa yol açacağı gibi Anayasa’nın amir hükümlerine de aykırı olacağı, taşerondan belediye şirketine geçmeden önce asgari ücretin %50-70 fazlasını alan işçilerin asgari ücret artışından yararlanamaması durumunda hakları gasp edilmiş olacağından yapılan uygulama kamu menfaatine aykırı, kamu zararı oluşturacak bir durum da söz konusu olmadığı,
İlama konu edilen sözleşme maddelerinin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere belediye işçilerini kapsayan bir sözleşme olmayıp ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş.ye ait işçileri kapsayan bir sözleşme olduğu, bu sözleşmede konu edilen ve şirket işçilerine ödenmesi gereken ücret ve diğer sosyal hakların da ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından ödenmekte olduğu, Belediye tarafından şirket işçilerine herhangi bir ücret ya da ayni veya nakdi bir sosyal yardım ödenmediği, Belediye tarafından yapılan ödemenin 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 126’ ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 20’nci maddesi “İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22’inci maddesindeki limit ve şartlar ile 62’ nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir.” Hükmü uyarınca satın alınan hizmet bedeli olduğu,
Belediye bütçesinden ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş.ye yapılan ödemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ nun 22’ nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62’ nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı bedeli olup hak ediş ve fatura karşılığı yapıldığı, Belediye tarafından doğrudan şirket işçilerine yapılan bir ödeme söz konusu olmadığı, sorgu maddesinde konu edilen hususun belediye şirketinin denetiminde gündeme gelmesi gereken bir konu olduğu, işçilere yapılan ödemenin fazla ödeme olup olmadığı ancak adı geçen şirketin denetiminde tespit edileceği,
Böyle bir tespit olmadan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20’nci maddesi hükmüne uygun olarak gerçekleştirilen ödemeye kamu zararı demek ve ilama bağlamanın mümkün olmadığı,
Diğer taraftan, ilama konu edilmemesi gereken ödemelerin de kamu zararı olarak değerlendirildiği, şöyle ki; kamu zararına dayanak olan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nca 12.04.2018 tarihinde yayımlanan ve 30.06.2020 tarihine kadar uygulanacak olan Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 24’üncü maddesi uyarınca işçi statüsüne geçirilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak toplu iş sözleşmesi hükümleri 375 sayılı kanun hükmünde Kararname’nin geçici 24’üncü maddesinin dördüncü fıkrasında; geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin, anılan madde kapsamında yer alan şirketlerce işçi statüsüne geçirilen işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacağı,
Anılan Toplu Sözleşme hükümlerine aykırı olarak geçiş işlemine tabi tutulmayan ve 12.04.2018 tarihinden sonra işe alınan işçilere yapılan ödemelerde anılan ilam maddesi ile kamu zararı olarak değerlendirildiği, halbuki anılan Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan Toplu Sözleşme Hükümlerine tabi olmayan şirket işçilerine yapılan ödemeleri kamu zararı olarak değerlendirmenin mümkün olmadığı, kaldı ki araştırmalar sonucunda Türkiye genelinde birçok belediye şirketlerinin sendika ile aralarında bu tarihlerde imzalamış olduğu toplu iş sözleşmeleri mevcut olup şu an yürürlükte olan sendika ile görüşüldüğünde birçok belediyede bu sözleşmelerin yürürlükte olduğu süre için herhangi bir kamu zararı tespit edilmediği,
Ekte sunulan TBMM Kamu Denetçiliği Kurumu’nun 22.08.2019 tarih ve 11267 sayılı Belediye Şirketinde işçi statüsünde çalışan başvuranın ilave tediyeden yararlanma talebi hakkındaki tavsiye kararında belediye şirketinde işçi olarak çalışan personelin ilave tediyeden yararlanması yönünde tavsiyede bulunulduğu,
Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’nın 20.07.2020 tarih ve 1629233 sayılı görüş yazısında 696 sayılı KHK kapsamında idarelerde daha önce kadrolu çalışan ve 696 sayılı KHK kapsamında olmayan işçileri kapsayan ve uygulanmakta olan bir toplu iş sözleşmesi varsa 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçişleri yapılan ve 6356 sayılı Kanun’un 4’maddesine uygun şekilde Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamında bildirimleri yapılan işçilerin sendika üyesi olmaları ve ya dayanışma aidatı ödemeleri durumunda yürürlükteki toplu iş sözleşmesinden faydalanacaklarının mütalaa edildiği,
Yine aynı Bakanlığın 07.03.2019 tarihli Belediye İş Sendikasına gönderdiği yazıda 6356 sayılı Yasa’nın 44’ üncü maddesi gereğince ... Sendikasının toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkili olduğunu gösteren yetki belgesi verildiği,
Sonuç olarak sorguya konu edilen ve temyize konu ilamın 50-55 ve 58 sıra numaralı konularına ilişkin yapılan ödemelerde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi yapılan ödemelerle ilgili kamu zararı oluştuğunun tespitinin de hatalı olduğu,
İfade edilmektedir.
Başsavcılık mütaalasında;
“... Belediyesi’nin, Belediyeye ait şirket olan ... A.Ş. ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi imzaladığı, hizmet alımı çerçevesinde düzenlenen hakedişlerle ikramiye, ücret zammı, ek gıda, bayram, doğum, ölüm, çocuk, yakacak, evlenme yardımı ve ikramiye adı altında mevzuatına aykırı olarak Belediye şirketine 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 24’üncü maddesi uyarınca belediye şirketi kadrosuna geçirilen işçilere, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (ÇSGB) tarafından yayımlanan ve süresi 30.09.2020 tarihinde sona eren Toplu İş Sözleşmesi (TİS) ile belirlenen haklardan fazla bir hak veya ödeme verilemeyeceği hüküm altına alındığından, Belediye ile yetkili sendika arasında imzalanan bir başka TİS ile Belediye şirketi işçisine, ÇSGB tarafından yayımlanan TİS ile belirlenen haklardan fazla ödeme yapılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği maddelerde ayrıntısına yer verilen kamu zararlarının tazminine hükmedilmiştir.
Sorumlu dilekçesinde; Belediyede işçi olarak çalıştığını, kendisine gerçekleştirme görevi verilemeyeceğini ve bunun ilgili mevzuata göre mümkün olmadığını, ayrıca yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturmadığını ve hukuka aykırı tazmin hükmünün bozulmasını talep etmiştir.
Belediyede işçi kadrosunda olduğunu belirten ilgili maddelere konu ödemelere ilişkin ödeme emirlerinde düzenleyen gerçekleştirme görevlisidir. Düzenleyen gerçekleştirme görevlileri 5018 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatına göre mali sorumluluğun merkezinde yer alan görevlidir. Öyle ki düzenleyen gerçekleştirme görevlisi olarak harcamanın kanıtlayıcı belgelerine göre harcamayı tahakkuk ettirerek, ödeme emri belgesi üzerine "kontrol edilmiş ve uygun bulunmuştur" şerhini de vererek harcamanın mevzuata uygunluğundan da doğrudan sorumludur. Dolayısıyla itirazlar tamamen yersiz olup, mevzuatına aykırı ödemelerden sorumludur.
Temyiz talebinin reddi ile Daire Kararının tasdik edilmesi uygun olur.
Arz olunur.”
Denilmektedir.
Konuyla ilgili olarak gerçekleştirme görevlisi ... ile ...’yi temsilen avukat ... yapılan duruşmaya katılmış olup, duruşmacılar ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Esas Yönünden Değerlendirme
27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye (KHK) 20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127’nci maddesi ile eklenen Geçici 24’ üncü maddesinde;
“İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,
ç) En son çalıştığı idare veya şirket ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,
kaydıyla bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete, ek 20’nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin süreç bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve aynı fıkrada öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde topluca işe başlatılır. Bunların istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez. Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz.
Geçici 23’üncü maddenin ikinci, üçüncü, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onikinci ve onaltıncı fıkraları hükümleri bu madde kapsamında yer alanlar hakkında da kıyasen uygulanır.
Özel güvenlik görevlilerinden bu madde kapsamında geçiş işlemleri yapılanlar, 5188 sayılı Kanun hükümlerine de tabi olmaya devam eder.
Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından işçi statüsüne geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki şirketlerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki şirketlerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir.
…
Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.”
hükmü yer almaktadır.
Yukarıdaki madde hükmüne göre 04.12.2017 tarihi itibariyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında belediye bünyesinde görev yapan işçilerden mevzuatta öngörülen şartları taşıyan işçilerin belediyenin şirketlerinde işçi statüsünde çalışabilmek için başvurabileceği, yapılan sınav sonucunda başarılı olan işçilerin ise belediye şirketlerinde işçi statüsünde topluca işe başlatılacakları ifade edilmiştir.
Yine aynı madde hükmüne göre; belediye şirketlerinde işçi statüsüne geçirilenlerden geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamayacağı, geçişten önce geçerli bir toplu iş sözleşmesi olmamakla birlikte bireysel iş sözleşmesi olan işçilerin ücretleri ile diğer mali ve sosyal haklarının Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan Toplu İş Sözleşmesi (TİS) ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
375 sayılı KHK’nın Geçici 24’üncü maddesi uyarınca mahalli idare şirketlerinde işçi statüsünde göreve başlatılanların ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak; Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve 30.06.2020 tarihine kadar uygulanacak olan Toplu İş Sözleşmesi (TİS) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca (ÇSGB) 12.04.2018 tarihinde yayımlanmıştır. Toplu İş Sözleşmesinin sona ereceği süre olan 30.06.2020 tarihi ise 7244 sayılı Yeni Coronavirüs Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi ile üç ay uzatılmış ve sözleşmenin sona erme tarihi 30.09.2020 olarak belirlenmiştir.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; belediye şirketlerinde işçi statüsüne geçirilen işçilerden, işçi statüsüne geçirilmeden önce geçerli bir toplu iş sözleşmesi olmamakla birlikte bireysel iş sözleşmesi olan işçilerin, ücretleri ile diğer mali ve sosyal haklarının Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan TİS ile belirleneceği ifade edilmiştir. ÇSGB tarafından geçiş süreci boyunca uygulanacak ve süresi 7244 sayılı Kanun ile üç ay uzatılarak 30.09.2020 tarihinde sonra erecek olan TİS, 12.04.2018 tarihinde yayımlanmıştır. Belediye şirketlerinde işçi statüsüne geçirilen işçilerin ücretleri ile diğer mali ve sosyal hakları bu TİS ile düzenlenmiş olup işçilerin ücretleri ile mali ve sosyal haklarının bu TİS ile belirlenen haklardan fazla olamayacaktır.
Yapılan incelemede; “12 Ay (01/01/2020-31/12/2020) Belediyemizce Gerçekleştirilecek Hizmetlerde Çalıştırılmak Üzere Süreli İşçilik Hizmet Alımı” işi kapsamında ... Belediyesi ile ... A.Ş. arasında imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi ile belediyede çalışan işçilerin haklarına ilişkin olarak ÇSGB tarafından yayımlanan TİS dışında ayrıca belediye şirketi ile yetkili sendika arasında 28.03.2019 tarihinde TİS imzalandığı, imzalanan bu sözleşme ile belediye şirketinde çalışan işçilere ÇSGB tarafından yayımlanan TİS hükümlerinde yer almayan -temizlik işlerinde çalışan işçilere her ay 2 (iki) brüt ikramiye, temizlik işlerinde çalışan şoförlere her ay brüt 1 (bir) yevmiye olmak üzere- Ek Gıda Yardımı adı altında ilave ödeme yapıldığı görülmüştür.
Ancak, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 24’üncü maddesi uyarınca belediye şirketi kadrosuna geçirilen işçilere, ÇSGB tarafından yayımlanan ve süresi 30.09.2020 tarihinde sona eren TİS ile belirlenen haklardan fazla bir hak verilemeyeceği veya ödeme yapılamayacağı hüküm altına alındığından, belediye şirketi ile yetkili sendika arasında imzalanan bir başka TİS ile belediye şirketi işçisine, ÇSGB tarafından yayımlanan TİS ile belirlenen haklardan fazla ödeme yapılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar uyarınca; ... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışırken 375 sayılı KHK’nın Geçici 24’üncü maddesi ile Belediyeye ait ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. kadrosuna geçirilen işçilere, ÇSGB tarafından yayımlanan TİS’de yer almayan ödemelerin yapılması suretiyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Sorumluluk Yönünden Değerlendirme
Sorumlu temyiz dilekçesinde özetle, işçi olarak istihdam edilen personelin gerçekleştirme görevlisi olarak görevlendirilmesi uygun değilken, ... Belediyesi İnsan Kaynakları Müdürlüğünde işçi olarak çalıştığı halde kamu zararından sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu ifade etmektedir.
5018 sayılı Kanun’un 32’nci maddesinde harcama yetkililerinin, 33’üncü maddesinde ise gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu hakkında düzenlemeler bulunmaktadır. Ayrıca, 14.06.2007 tarihli 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı ile 5018 sayılı Kanun çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililer belirlenmiş, söz konusu Kararda harcama yetkilileri ile ilgili olarak; bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanun’da öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştay’a karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğunun, bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu oldukları belirtilmiştir.
Gerçekleştirme görevlileri ile ilgili olarak ise ilgili Kararda; aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.
14.07.2021 tarihli ve 49928 tutanak no.lu Temyiz Kurulu Kararı’nda da belirtildiği gibi, gerçekleştirme görevlisinin harcama yetkilisinin yapmış olduğu harcamalardan dolayı hem hukuki hem de idari sorumluluğu bulunduğu dikkate alındığında, gerçekleştirme görevlisini tayin ve tespite yetkili merciinin harcama yetkilisi olması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Bu nedenle harcama yetkilisi gerek kendi biriminden gerekse başka birimlerden hiyerarşik olarak en yakın yönetim kademesinde bulunan kişi veya kişiler arasında belirleyeceği kişiyi gerçekleştirme memuru olarak belirleyebilir.
Ayrıca, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan, “Usulüne uygun biçimde görevlendirilmediği halde kendiliğinden veya verilen emir üzerine gelirleri tahakkuk ettiren, toplayan, harcayan ve bu işlemleri onaylayanlar, malları muhafaza eden ve idare edenlerle her türlü mali iş ve işlemleri yürütenlerin işlemleri bir hesaba dahil edilmediği takdirde, sorumluluk bu kişiler hakkında da uygulanır…” hükmüne göre usulüne uygun olarak görevlendirilmeyen gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu ortadan kalkmamaktadır.
Bu itibarla, ... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışırken Belediye’ ye ait ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. kadrosuna geçirilen işçilere, mevzuata aykırı olarak Ek Gıda Yardımı adı altında ilave ödeme yapılması sonucu oluşan kamu zararına ilişkin temyiz talebinin reddi ile 110 ilam sayılı Daire Kararı ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’in aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 08.05.2024 tarih ve 56807 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...:
... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışırken 375 sayılı KHK’nın Geçici 24 üncü maddesi ile Belediyeye ait ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. kadrosuna geçirilen işçilere, sözleşme hükümlerine aykırı olarak yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararının tazminine katılmakla birlikte,
Belediye Başkanı ve Belediye Başkan Yardımcısının Belediyenin Şirketini temsilen imzaladığı bir Toplu İş Sözleşmesinde, şirketin Belediyeye ait olması ve Belediye Başkanı ve Başkan Yardımcısının hem Belediyeyi hem de Şirketi temsile yetkili olması, bununla birlikte Belediye Başkanı ve Belediye Başkan Yardımcısının imzasının bulunduğu bir Sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeye Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin itiraz etmesi mümkün bulunmadığından Belediye bütçesinden yapılan bu ödemelerle ilgili olarak ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile birlikte Belediye Başkanı ve Belediye Başkan Yardımcısının da sorumluluğa dahil edilmesi gerekmektedir.
Üye ...:
Esastan çoğunluk görüşüne iştirak etmekle birlikte;
Daire İlamında, kamu zararından harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisi sorumlu tutulmuştur.
Belediye tarafından, 15.01.20109-14.01.2022 tarihleri arasını kapsayan ve sadece Belediyenin kadrolu işçilerini ilgilendiren bir Toplu İş Sözleşmesi (TİS) ile, ayrıca 15.03.2019-14.03.2022 tarihlerini kapsayan ve sadece Belediye şirketi işçileriyle ilgili olan bir TİS imzalanmıştır. Diğer bir ifade ile, ... Sendikası ile Belediye arasında 2 adet TİS imzalanmış olup her iki TİS’i de İdare ve Şirket adına Belediye Başkanı ile Belediye Başkan Yardımcısı imzalamıştır.
Somut olayda, Belediye şirketi kanalıyla İdarede istihdam edilen işçilere, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yayımlanan ve yürürlük tarihi 30.09.2020 tarihinde sona eren TİS’e aykırı ödemeler yapılması söz konusudur. Bu ödemelerin gerekçesi ise, 15.03.2019-14.03.2022 tarihlerini kapsayan ve sadece Şirket işçileriyle ilgili olan TİS’tir.
Diğer yandan, 2020 yılı için İdare ile Belediye şirketi arasında, Personel Hizmet Alımı Sözleşmesi imzalanmış olup, hizmet alımı bu sözleşme hükümlerine göre gerçekleştirilmiştir. Bu sözleşmeyi Şirket adına Belediye Başkan Yardımcısı, İdare adına ise İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür Vekili ile Temizlik İşleri Müdür Vekili imzalamıştır.
Mezkûr hizmet alımına ait sözleşmenin fiyat farkı ödenmesi ile ilgili 14’üncü maddesinde;
“14.3. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24’üncü maddesi uyarınca belirlenen Toplu İş Sözleşmesine veya yetkili sendika ile yapılan Toplu İş Sözleşmesine ilişkin fiyat farkı hesaplanıp ödenecektir.” denilmektedir.
Hizmet alımı sözleşmesinin 14’üncü maddesi uyarınca, Şirket işçilerine ödenen ücret ve diğer ödemeler ile; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24’üncü maddesi gereği belirlenen Toplu İş Sözleşmesinde veya yetkili sendika ile yapılan Toplu İş Sözleşmesinde düzenlenmiş olan ücret ve diğer ödemeler arasında fark olması durumunda bu fark, fiyat farkı adıyla ödenecektir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24’üncü maddesi gereği belirlenen Toplu İş Sözleşmesi gereği fiyat farkı ödenmesi mevzuata uygun iken, yetkili sendika ile yapılan Toplu İş Sözleşmesi gereği fiyat farkı ödenmesi mevzuata aykırıdır.
Somut olay incelendiğinde, şirket işçilerine yapılan ve kamu zararına neden olan ödemelerin;
-İdare ile Belediye şirketi arasında imzalanan hizmet alımı sözleşmesinin 14’üncü maddesi ile,
-Şirket ile yetkili sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesine göre yapıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda da belirtildiği üzere;
-Hatalı ödemeye neden olan hizmet alımı sözleşmesini Şirket adına Belediye Başkan Yardımcısı, İdare adına ise İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür Vekili ile Temizlik İşleri Müdür Vekili,
-Şirket ile yetkili sendika arasında imzalanan ve hatalı ödemeye neden olan Toplu İş Sözleşmesini, Şirket adına Belediye Başkanı ile Belediye Başkan Yardımcısı imzalamıştır.
Hizmet alımı Sözleşmesinin 14’üncü maddesindeki düzenleme ile Şirket işçileri için imzalanan TİS hükümleri yetkili yargı organlarınca iptal edilmediği sürece uygulayıcılar (harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri) açısından bağlayıcıdır. Bu nedenle, ilgili sözleşmelerin hükümlerini uygulayan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin kamu zararından sorumlu tutulmaları kusurlu sorumluluk ilkesine aykırıdır.
Mevzuat karşısında kusurlu olan uygulamanın dayanağı hizmet alımı sözleşmesinin 14’üncü maddesi ile Şirket adına yetkili sendika ile imzalanan TİS’tir. Bu nedenle, somut olaydaki kamu zararından her iki sözleşmeyi imzalayan kamu personelinin sorumlu tutulması gerekmektedir.
Bu itibarla, sözleşmelerde imzası bulunmayan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin sorumluluktan çıkarılması ve kamu zararından hizmet alımı sözleşmesini İdare adına imzalayan İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür Vekili ile Temizlik İşleri Müdür Vekili ve Şirket adına imzalayan Belediye Başkan Yardımcısı ile Şirket adına Toplu İş Sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı ile Belediye Başkan Yardımcısının sorumlu tutulmasını teminen, İlam hükmünün sorumluluktan bozulması ve dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olacaktır.
Konu: Taşeron işçilere mevzuata aykırı olarak ücret zammı, bayram yardımı, doğum yardımı, ölüm yardımı, çocuk yardımı, yakacak yardımı, evlenme yardımı ve ikramiye adı altında ilave ödeme yapılması
3- 110 sayılı İlamın 58’inci maddesi ile; ... Belediyesinde taşeron işçi olarak çalışırken Belediyeye ait ... ... Belediyesi Hizmet Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş. kadrosuna geçirilen işçilere, mevzuata aykırı olarak ücret zammı, bayram yardımı, doğum yardımı, ölüm yardımı, çocuk yardımı, yakacak yardımı, evlenme yardımı ve ikramiye adı altında ilave ödeme yapılması suretiyle ... TL tutarındaki kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine karar verilmiştir.
Temyiz dilekçesi ve başsavcılık karşılaması işbu ilamın 1’inci maddesinde belirtildiği gibidir.
Konuyla ilgili olarak gerçekleştirme görevlisi ... ile ...’yi temsilen avukat ... yapılan duruşmaya katılmış olup, duruşmacılar ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
İşbu tutanağın/ilamın 1’inci maddesinde yer alan gerekçelerle; sorumlunun iddialarının reddedilerek 110 sayılı İlamın 58’inci maddesi ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler ..., ..., ..., ... ve ...’in azınlık görüş gerekçeleri aynı kalmak üzere) oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 08.05.2024 tarih ve 56807 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.