SayıştaySayıştay Temyiz Kararı56408
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire3
Dosya No53166
Yılı2019
Hizmet alımı işinde yersiz bakım onarım gideri ve fiyat farkı ödenmesi.
58 İlam sy Daire Kararının 5.F maddesiyle, “... Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi” kapsamında oluştuğu iddia edilen kamu zararı ile ilgili olarak, kamu zararının doğru hesaplanabilmesi “Çalışamayan Otobüsler Listesi”nin yeniden hazırlanması ve kayıtların karşılıklı karşılaştırılması suretiyle düzenlenecek ek raporun yargılanmasına değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
181 (Ek) İlam sy Daire Kararının 1’inci maddesiyle, arızaları sebebiyle Belediyeye ait garajlarda uzun süre bekletilen ve hizmet dışı kalan otobüsler için “... Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi” kapsamında yersiz bakım onarım gideri ve fiyat farkı ödenmesi suretiyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiğine; 15.10.2020 tarihli ve 27311 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile kamu zararı tahsil edildiğinden İlişilecek Husus Kalmadığına hükmedilmiştir.
Temyiz Dilekçesi
Daire aşamasında savunması alınan ... (Makine Mühendisi) tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas temyiz dilekçesinde özetle:
Sözleşmede işin konusunun “İdareye ait ve toplu taşıma hizmetlerinde çalıştırılan marka model ve ortalama kilometre durumlarının ekli (ek-1) tabloda gösterildiği 200 adet ... marka solo otobüs ile 4 adet ... marka körüklü otobüs ve 88 adet ... marka otobüsten oluşan ... adet otobüs filosunun şoför, yakıt ve idari giderleri dışında kalan ve araçların faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmasıdır” şeklinde açıklandığı,
Bu kapsamdan tüm ... otobüsün aynı anda aktif tutulması anlamının çıkartılamayacağı, Böyle bir anlamın hayatın olağan akışına da aykırı olduğu, Çalışılan, km yapılan bir yerde lastiklerin aşınacağı, malzemenin yorulacağı, yağın bozulacağı ve sair arızaların oluşacağı,
Nitekim Teknik Şartnamenin 3.48 alt maddesinde;
“Yüklenici firma ve idarenin teknik ekibi ile arıza durum değerlendirmesi yapılıp, yapılması zaman almayacak küçük çaptaki arızalarda yüklenici firma, aracı en geç 1 (bir) gün içerisinde bitirip idareye teslim edecektir. Bu süre içerisinde onarılamayan büyük çaptaki arızalar için yüklenici firma İdareden ek süre isteyebilecektir. Bu süre 5 (Beş) iş gününü geçemez.5 (Beş) iş gününde de arıza sorunu giderilmediği takdirde idare arızayı giderip yüklenici firmadan arıza bedelinin tümünü hakedişinden düşecektir. Yedek parça temininden dolayı meydana gelebilecek mücbir sebeplerden dolayı oluşan gecikmelerden yüklenici firma sorumlu değildir. İş programı ve teslim sürelerinin değiştirilmesi karşılıklı mutabakatla sağlanır.”
Denilerek, otobüslerin arızalanabileceği ve belli sürelerde tamir edilebileceği öngörüldüğü, Bu durumun genel hatlarının İdari ve Teknik Şartnamelerde belirtildiği (ek-1),
Hâlihazırda Sözleşme süresi boyunca ... otobüsün tamamı değil, İşletmenin ihtiyacı olan 225-250 aralığında sayıda otobüsün aktif çalıştırıldığı, Geri kalanların ise ya yedek olarak tutulduğu ya da tamir için bekletildiği, bu durumun Sözleşme boyunca sağlandığı, Daire Kararında bu duruma şartnamelerde yer verilmediğinden bahisle arızasından dolayı tamiri uzamış araçlar için yapılan ödemelere istinaden şahsına kamu zararı isnat edildiği,
Araçların bilfiil hepsinin çalışması gerektiği, öngörülen sürelerin aşılması durumunda hakkediş ödemelerinin yapılmaması gerektiği, eksik ödeme yapılması gerektiği düşüncelerinden hareketle İdarenin hazırladığı “Günlük Çalışma Listelerinden” (ek-2) oluşturulan ve tüm ihale sürecini gösteren ekli çizelgeye (ek-3) istinaden “Arızasından dolayı tamiri uzamış araçlar” için şahsına kamu zararı isnat edildiği,
Öncelikle: Daire Kararında belirtildiği şekilde tamir işlemleri uzayan ve haliyle bu sürede çalışamayan otobüsler için çalışamadıkları süre boyunca kesinti yapılması düşüncesinin Teknik Şartnamede ve İdari Şartnamede öngörülmemiş olduğu, Kaldı ki Daire Kararında hesaplanan kamu zararının birim bazında dayanağı olabilecek teknik bir maddenin de ihalede bulunmadığı, Çünkü İhale aşamasında İsteklilerden talep edilen Teklif fiyatın, öngörülen parça adetleri üzerinden Götürü Bedel bir teklif olduğu, Yaklaşık fiyat araştırmasının da bu minval üzerine yapıldığı, Çalışacak araç sayısı veya günlük hazır edilmesi gereken araç sayısı üzerinden teklif fiyat alınmadığı ve ihalenin bu şekilde yapılmadığı, Dolayısı ile çalışmayan araçlardan dolayı kamu zararı tablosunda hesabı yapılan Otobüs Birim bazlı olarak kesinti yapılmasının mümkün olmadığı,
Kararın gerekçesinde “Sorgu metninde Kamu zararına sebebiyet verilmesi hususunda, Yüklenici tarafından yapılması gereken harcamaların yapılmaması veya eksik yapılması konusuna değil, belirlenen süre içerisinde tamir ve bakım hizmetinin yerine getirilmemesi sonucu, otobüslerin atıl tutulması durumuna değindikleri”nin ifade edildiği, Fakat Teknik Şartnamenin 3.48 alt maddesinde: “…..Yedek parça temininden dolayı meydana gelebilecek mücbir sebeplerden dolayı oluşan gecikmelerden yüklenici firma sorumlu değildir. İş programı ve teslim sürelerinin değiştirilmesi karşılıklı mutabakatla sağlanır.” Denildiği, İş bu madde çerçevesinde ihale dönemi içinde olan 2018 yılı ortaları ve 2019 yılı içerisindeki Ülkenin yaşadığı ekonomik sıkıntıların yüklenici firmayı ve tedarikçilerini de etkilemiş olduğu, Yüklenici Firmanın ve tedarikçilerinin bu durumu belirtir yazışmaları ve bültenlerin (ek-4) dilekçe ekinde sunulmuş olduğu,
Dolayısı ile süre aşımı konusunda İdarenin, parça eksikliğini mücbir sebep olarak gördüğü ve Yüklenici ile Mutabık kalarak süre uzatımı verildiği, Kamu İhale Kanununun işin yürütülmesi esnasında öncelik olarak Sözleşmeyi, Teknik ve İdari Şartnameleri baz aldığı, Burada İdarenin işin yürütümü sırasında Teknik şartnamenin ilgi maddesinin kendisine verdiği hakkı kullanarak teslim süresini yüklenici ile mutabık kalarak uzatmasının Daire Kararında kamu zararı olarak değerlendirildiği,
Duruşmada İdarenin dayanağı olan bu verilerin savunma tarafından sunulmasına karşın, Sayın Denetçiler bu delillerin Yüklenicinin başka bir işi dolayısı ile Tedarikçisinden talep ettiği malzemeler olabileceğinden bahisle yazışmaların kabul edilmediği ve bu durumun mücbir sebep olamayacağının belirtildiği, Ancak yazışmalardaki parça kodlarının İhale kapsamında kullanılan ... marka otobüslerin parça kodları olduğu ve bu durumun fabrikadan alınacak yazı ile de resmileştirilebileceği,
Kaldı ki Yüklenicinin ekonomik kriz nedeni ile düştüğü durumu anlatır sözleşme süresi içerisinde başvuru dilekçeleri olduğu gibi sözleşme dönemi sonrası da İdare ile yaptığı yazışmalarda bu döneme atıfta bulunduğu yazıları ve süre uzatımı talepleri bulunduğu (ek-5),
Yüklenici firmanın bu evrakları İdareye sunmalarına ve mevcut sıkıntılarını paylaşmalarına mukabil bu durumun günün ekonomik şartlarında İdare tarafından mücbir sebep sayıldığı (ki Devletçe de bu durumun mücbir sebep olarak görüldüğü ve genel olarak karşılıklı sözleşme imzalayan taraflara teminat yakma olayı olmadan mevcut krizden dolayı karşılıklı fesih imkanı tanındığı (ek-6)),
Teknik şartnamenin yukarıda anılan Madde 3.48’deki “….Yedek parça temininden dolayı meydana gelebilecek mücbir sebeplerden dolayı oluşan gecikmelerden yüklenici firma sorumlu değildir. İş programı ve teslim sürelerinin değiştirilmesi karşılıklı mutabakatla sağlanır.” Hükmüne bağlı kalarak yüklenici ile İdarenin karşılıklı mutabakata vardığı ve arıza bitirme sürelerini belli araçlar için değiştirdikleri,
Daire Kararında ise mutabakat kelimesine atıfta bulunulduğu ve yazılı bir evrak olmadığından bahisle İdarenin verdiği süre uzatımının yasal dayanağı olmadığı yönünde beyanda bulunulduğu,
Teknik şartnameye giren mutabakat kelimesinin “anlaşma” anlamında olduğu, Bu anlaşmanın yazılı veya sözlü olacağının belirtilmediği, Dolayısıyla yüklenici ile İdare arasında süre uzatımına dair bir evrakın olmamasının bunun anlaşılmadan yapıldığı anlamına gelmediği,
Aslında yüklenici ve İdare arasında tutulan ve Kamu zararı hesabına esas teşkil eden “Günlük Çalışma Çizelgelerinde” bu araçların belli süreler boyunca arızalı yazılması ve İdarenin de buna imza atmasının bir yazılı evrak olarak değerlendirilmesi gerektiği, Yani iki tarafça da kabul edilen bir durum olarak kâğıda döküldüğü, Eğer ki “Günlük Çalışma Çizelgeleri” adlı bu evrak “Arızasından Dolayı Çalışamayan Araçlar” olarak Sayın Denetçilere Kamu zararı tespiti için Yasal bir Evrak statüsü oluşturuyorsa hakeza aynı şekil İdarenin Konu işin Teknik şartnamesi Madde 3.48 deki “İş programı ve teslim süresinin” değiştirilmesi için de yasal bir yazılı evrak statüsünde bir mutabakat olarak değerlendirilmesi gerektiği,
Yine Kararda toplam 6 günü aşan arızaların dışarıda yaptırılması için yetkili servis olması gerektiği yönündeki savunmanın yersiz olduğundan bahisle “Savunmanın beşinci bölümünde…..” diye başlayıp devam eden iddialarda; İhale kapsam dahilindeki otobüsler için uzun süreli arızalarda yetkili servisten hizmet alınması gerektiği hususunun şartnamede belirtilmediği iddiasında bulunulduğu, Ancak Konu İhale İdari Şartnamesi; Madde 7.5.2. “İstekliler ihale konusu iş kapsamındaki otobüs markalarından en az birinin yetkili servisi olduğunu gösterir belgeyi teklif zarfıyla birlikte sunacaktır.” diyerek daha ihalenin başında konu işin yetkili servis eli ile yapılması gerektiğinin hüküm altına alındığı, Yüklenici firmanın ...’da ... ve ... Otobüslerde tekelleşmiş tek yetkili servis olduğu,
Dolayısı ile tamir süresi uzayan araçların dışarıda tamir edilemeyip yine mevcut yüklenici vasıtası ile yapılması gerektiği, Öngörülen süreyi aşan arızalı otobüslerin tamirlerinin dışarıda yine aynı firmaya bu işi para vererek yaptırılmasındansa şartnamenin ilgi maddeleri gereği kendisine ek süreler verilerek arızaları gidermesi beklenmesinin İdarece daha uygun bulunduğu,
Dışarda herhangi bir firmaya yapılacak tamir ödemesinin yüklenicinin alacak hakkediş hesabından kesileceği, Yüklenicinin ... da tek yetkili servis olması nedeni ile bu ödemenin yine yüklenici firmaya yapılacağı, bunun trajikomik bir durum olacağı, Dolayısı ile aslında ortada Yükleniciye arıza tamir süreleri uzayan araçlar için hakediş kapsamında yapılan ödemeler ekstra, mükerrer ödemeler olmadığından kamuyu zarara uğratıcı bir durum da oluşmamış olduğu,
Yine Daire Kararında İdarece hazırlanan Teknik Şartnamenin “Yapılacak İşler ve Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 3 üncü maddesinin ilgili alt maddelerinde tüm araçlar için günlük, haftalık veya km si gelmesine bağlı olarak yapılması gereken iş ve işlemlerin, Kamu zararı tablosunda belirtilen (Mücbir nedenlerden dolayı arıza tamir süresi uzayan) araçlar için uygulanmadığından bahisle bakım ve işçilik maliyetlerinin katlanılmasının uygun olmadığından bahsedildiği,
Ancak konu maddeler incelendiğinde birçoğunun sadece işçilik gerektiren haller olduğunun görüleceği, Yüklenicinin Hakediş (Ek-7) puantajlarından da görüleceği üzere sözleşme süresi başında tüm araçlar aktif iken bulundurduğu personel sayısını araçların bir kısmı arızalı iken dahi bulundurmaya ve hatta sözleşme süresi boyunca personel sayısını arttırmaya devam ettiği, Burada İdarenin işçilik kaybı olmadığından Kamu zararı da oluşmadığı,
Ayrıca bakım için harcanacak parçaların, arızalı otobüs sayısının fazla olduğu hallerde; İşletmenin günlük yapacağı km ve hatlara vereceği araçları sağlattırma durumu nedeni ile, çalışan araçların çalışmayan araçların yerine daha fazla çalıştırılması nedeni ile bu ekstra çalışan araçlara takılmış harcanmış olduğu, Dolayısı ile de arızasından dolayı çalıştırılamayan araç için öngörülen bakım masraflarının, çalışan bu araçların daha fazla çalıştıklarından dolayı daha fazla yıpranmalarına ve km bakımlarının daha çabuk gelmelerine bağlı olarak bu araçlara yaptırılmış olduğu,
Yani arızalı aracın yerine kullanılan diğer aracın 3 ayda periyodik km bakımı gelecekse bu sürenin 2 aya düşmüş olduğu, 6 ayda bir lastik değişecekse bu sürenin 4 aya düşmüş olduğu, mekanik aksamlarındaki yorulma ve aşınma daha uzun sürede olacakken fazla çalışmadan dolayı daha kısa sürede oluşmuş olduğu,
Bundan dolayı da toplamda yine yükleniciye öngörülen harcama yaptırıldığı, Dolayısı ile gereksiz veya fazladan bir ödeme mevzu bahis olmadığı,
İddia Makamının Teknik Şartnamedeki 3.maddeyi kamu zararı iddialarına dayanak yaptığı,
Birincisi Teknik Şartnamesinin “Yapılacak İşler ve Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 3 üncü maddesinin 3.11 alt maddesinde: “Satılan ve sürekli hizmet dışı kalan otobüsler için tamir bakım işi yapılmayacaktır. Bu otobüsler için herhangi bir ücret ödenmeyecektir.“
İkincisi de 3.48 alt maddesinde: “Yüklenici firma ve idarenin teknik ekibi ile arıza durum değerlendirmesi yapılıp, yapılması zaman almayacak küçük çaptaki arızalarda yüklenici firma, aracı en geç 1 (bir) gün içerisinde bitirip idareye teslim edecektir. Bu süre içerisinde onarılamayan büyük çaptaki arızalar için yüklenici firma İdareden ek süre isteyebilecektir. Bu süre 5 (Beş) iş gününü geçemez.5 (Beş) iş günün dede arıza sorunu giderilmediği takdirde idare arızayı giderip yüklenici firmadan arıza bedelinin tümünü hakedişinden düşecektir. Yedek parça temininden dolayı meydana gelebilecek mücbir sebeplerden dolayı oluşan gecikmelerden yüklenici firma sorumlu değildir. İş programı ve teslim sürelerinin değiştirilmesi karşılıklı mutabakatla sağlanır.”
Üçüncüsü 3.49 alt maddesinde: “Yüklenici firma, tamir bakım ve onarımını yapmakla yükümlü olduğu araçların tamiratını başka bir firmaya devredemez veya herhangi bir sebep bahane ederek tamir bakım ve onarımı yarıda bırakamaz. Araç tamiratının yarıda bırakılması halinde idare tamiratı istediği firmaya yaptırmakta serbesttir. Yüklenici firma araç veya makinanın tamir bakım ve onarım bedelinin tamamını hiçbir itiraza gerek kalmaksızın ödemekle yükümlüdür.” denildiği,
Yukarıda yer verilen Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 3.11 maddesindeki hüküm gereği, anılan kamu idaresinin 2019 yılı hesabıyla ilgili daha önceki 14.06.2021 tarih ve 58 sayılı İlamda 5 inci maddenin;
B bendinde; ... Belediyesine satılan 17 Köşe numaralı ... plakalı otobüs için yapılan ... TL ödemenin daha önce tahsil edildiği için ilişik kalmadığına,
C bendinde; protokolle ...’a tahsis edilen 16 köşe numaralı ... ve ... plakalı otobüsler için yapılan ... TL ödeme ile ilgili olarak İlişik olmadığına oyçokluğu ile,
D Bendinde; çeşitli kazalar neticesinde trafiğe çıkamayan ve bakım onarım yapılmayan 104 köşe numaralı ... plakalı, 198 köşe numaralı ... plakalı, … Köşe numaralı ... plakalı, … köşe numaralı ... plakalı, … köşe numaralı ... plakalı, 136 köşe numaralı ... plakalı otobüsler için ödenen ... TL nin tazminine ve tahsil edildiğinden ilişik kalmadığına,
E bendinde; İhaleden önce doğalgaz dönüşümü yapıldığı için çalışamaz duruma gelen 100 köşe numaralı ... plakalı otobüs için ödenen ... TL nin tazminine ve tahsil edildiğinden ilişik kalmadığına,
Karar verildiği,
Dolayısıyla Rapordaki kamu zararı iddiasının dayanağının artık Teknik Şartnamenin 3.11 maddesi değil, 3.48 maddesi olduğu, Çünkü satılan veya sürekli hizmet dışı kalan bir aracın mevzu bahis olmadığı,
Teknik Şartnamenin yukarıya alınan 3.48 maddesinde; arızanın büyüklüğüne göre, 1 veya 5 gün içerisinde onarılamayan araç arızalarında İdareye arızayı giderme ve bedelini yüklenicinin hakkedişinden düşme hakkı verilmiş, yedek parça temininden dolayı meydana gelen gecikmelerden yüklenici firmanın sorumlu olmadığı düzenlenmiş olduğu,
Rapor maddesi eki Kamu Zararı Tablosu incelendiğinde ise; 1 gün ve 5 günü aşan sürelerde arızası giderilemeyen otobüsler için sözleşme bedeli ve sözleşme süresine göre bir otobüs için günlük hakkediş bedeli hesaplandığı, hesaplanan bu tutarın arızanın giderilmesi için beklenen süreyle çarpılması suretiyle bulunan toplam tutarın ve bu tutara isabet eden fiyat farkının kamu zararı olarak değerlendirildiğinin görüldüğü, Bu hesap şeklinin, yüklenicinin arızalı otobüsler için sözleşme kapsamında hiçbir işlem yapmadığı düşüncesine dayandığı, Oysa tablo incelendiğinde görüleceği üzere, Teknik Şartnamede arızaların giderilmesi için öngörülen süreler aşılmış ise de tablodaki otobüsler için yüklenici tarafından sözleşme kapsamında yapılması gereken işlemler yapılmış olduğu, Bu duruma göre, tablodaki otobüsler için Sözleşme kapsamında yapılması gereken işlemlerin yapılmaması (ademi ifa) değil, gecikmeli (geç ifa) olarak yapılması söz konusu olduğu, Böyle bir durumda da ancak gecikme cezası kesilip kesilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiği, Konuya ilişkin olarak Sözleşmenin “İşin Süresi” başlıklı 9 uncu maddesi: “İşe başlama tarihi 01.01.2017; iş bitirme tarihi ise 30.09.2019’dur.”,
“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesi ise: Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için %0,05 (on binde beş) oranında ceza kesileceği, ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği,
Şeklinde düzenlendiği,
Sözleşmenin yukarıya alınan maddelerinde; gecikme cezası, işin bütününe yönelik yani işin toplam süresine göre işin bitmemesi durumu için belirlendiğinden, iş süresi içerisindeki gecikmeler/Teknik Şartnamenin 3.48 maddesinde öngörülen tamir sürelerinden sonra yapılan bakım ve onarımlar için bir ceza öngörülmediğinden, bu nevi işler için sözleşme kapsamında gecikme cezası kesilmesi de mümkün olmadığı,
B) SONUÇ VE TALEP
Teknik Şartnamede otobüs arızalarının giderilmesi için öngörülen süreler aşılmış ise de kamu zararı tablosundaki otobüsler için yüklenici tarafından sözleşme kapsamında yapılması gereken işlemler gecikmeli de olsa yapıldığından ve geç ifa nedeniyle sözleşmede herhangi bir ceza öngörülmediğinden, kamu zararı oluşmadığı,
İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılmasına hükmedilmesi talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Daire aşamasında savunması alınan ... (Makine Mühendisi) tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:
Daire Kararı ve temyiz başvurusunda bulunan kişinin talebi özetlendikten sonra,
“Hüküm dışı Kararı doğrultusunda kamu zararı hesabına esas olmak üzere bir komisyon marifetiyle çalışamaz durumda olan otobüslerin tespit edilmesi Belediyeden yazılı olarak istenmiş, bu yazıya istinaden ... Büyükşehir Belediyesi Makine İkmal Bakım ve Onarım Daire Başkanlığı tarafından sorumlu Makine Mühendisi ...'ın da aralarında bulunduğu bir komisyon tarafından, ... adet otobüsün tamir, bakım, onarım, yedek parça ve lastik değişim hizmet alımı işi kapsamında çalışamayan otobüsler listesi düzenlenmiş ve asıl Yargı Raporunda ...-TL olarak hesaplanan kamu zararı bu listeler esas alınarak yeniden yapılan hesaplama sonucunda ....- olarak tespit edilmiştir. Yargılama sonucunda yeniden hesaplanan kamu zararı tutarı hakkında, ek sorgu üzerine tahsil edildiğinden ilişiksiz kararı verilmiştir.
Dolayısıyla sorumlunun; kendisinin de yer aldığı komisyon marifetiyle yapılan tespitler üzerinden verilmeyen hizmet karşılığı olarak yeniden hesaplanıp yöneltilen sorgu üzerine tahsilatını da gerçekleştirdikleri bildirdikleri kamu zararına tutarına ilişkin, azınlık görüşü çerçevesinde yaptığı itirazların yersiz olduğu düşünülmektedir.
Buna göre, sorumlunun temyiz dilekçesindeki itirazları, yukarıda yer alan açıklamalar yanında, İlamda da detaylı olarak açıklanarak karşılanmış olup, yine söz konusu itirazların İlamın mahiyetini de değiştirecek nitelikte olmadığı değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddi ile Daire Kararının tasdik edilmesi uygun olur.
Arz olunur.”
Denilmektedir.
Duruşma sırasında ... (Makine Mühendisi) tarafından temyiz dilekçesinde yer alan hususlar yeniden ifade edilerek, Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir. Duruşma sırasında ... tarafından ilave olarak ifade edilen veya vurgulanan hususlar aşağıdadır:
Yükleniciye fuzuli ödeme yapılmamış olduğu, Daire Kararının azınlık görüşünde yer aldığı üzere somut uygulamada “ademi ifa değil, geç ifa” söz konusu olduğu,
İşin başından sonuna kadar veya uzun süre çalışmamış bir otobüs bulunmadığı,
Somut uygulamanın Sözleşmenin 3.11 maddesi kapsamında olmadığı,
Tamiri geciken araçlar için Belediye tarafından ayrıca bir ödeme yapılmadığı,
Daire Kararında yer alan kamu zararı tablosunun eki olan bozulan araçları ve bunların tamir edilmesinde geçen süreleri gösterir tablo incelendiğinde, 111 aracın bozulmuş olduğunun bu tabloda gösterildiği, Tabloda gösterilen her bir arıza durumunda tamir hizmet alımı yapılmasının söylendiği kadar kolay olmayacağı, Dış firmadan hizmet alımının “sözde kolay, uygulamada zor” olduğu, Belediyenin nakit sıkıntısı yaşadığı, Dış firmadan yapılacak hizmet alımı dolayısıyla oluşan ekstra hizmet hatasının somut uygulamadaki yüklenici firma tarafından tamir edilmek istenmeyebileceği, Belediye tarafından dışarıdan yalnızca akü ve lastik gibi malzemeler temin edildiği,
Yedek parça temininde önemli sorunlar yaşandığı, ... ve ...’nin yedek parça tedarikinde sorun yaşanmasının yüklenici ve Belediyenin dışında gerçekleştiği, bunun bir mücbir sebep olduğu,
İhale konusu otobüslerin bir milyon km’den fazla mesafeli araçlar olduğu,
Belediyenin nakit sıkıntısı vurgulanarak yüklenici tarafından Belediyeye hakediş bedellerinin tam ve zamanında ödenmesi konusunda ihtarlar çekildiği,
İçinde bulunulan ekonomik koşullar dolayısıyla kanunla taraflara fesih hakkı tanınmış olduğu,
Daire Kararının gerekçesinde çalışmayan otobüsler konusunda taraflar arasında yazılı mutabakat bulunmadığından bahsedildiği, Ancak yüklenici ve Belediye arasında her gün “günlük çalışmayan otobüs listesi” hazırlandığı, Yüklenici ve Belediye arasındaki çeşitli yazışmalarla mutabakatın sağlanmış olduğu, Başlığı “mutabakat” olan yazışmalar yapılsaydı da söz konusu arızalı otobüslerin aynı süre bekleyecek olduğu, Belediye ve yüklenici arasındaki mutabakatın yazılı olmasının ve tek belgede aranmasının bir geçerlilik şartı olmadığı,
Arızalı otobüslerin yüklenici tarafından ve süresi içinde tamir edilmesi hali ile dışardan hizmet alımı yoluyla tamir ettirilmesi durumlarının her ikisinde de Belediyenin bütçesinden ödeme yapılmadığı,
Sonuç olarak, somut uygulamada 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı.
Ayrıca ... tarafından duruşma sırasında Kurul Başkanı ve üyelere sözlü savunması ile ilgili sunum yapılmış ve kanıtlayıcı belgeler sunulmuştur. Sunulan belge ve açıklamalar iki adet kitapçık ve bir dosya içerisindedir.
Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Tasdikinin uygun olacağı ifade edilmiştir.
Duruşma talebinde bulunan sorumlu ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
58 İlam sy Daire Kararının 5.F maddesiyle, “... Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi” kapsamında oluştuğu iddia edilen kamu zararı ile ilgili olarak, kamu zararının doğru hesaplanabilmesi “Çalışamayan Otobüsler Listesi”nin yeniden hazırlanması ve kayıtların karşılıklı karşılaştırılması suretiyle düzenlenecek ek raporun yargılanmasına değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
181 (Ek) İlam sy Daire Kararının 1’inci maddesiyle, arızaları sebebiyle Belediyeye ait garajlarda uzun süre bekletilen ve hizmet dışı kalan otobüsler için “... Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi” kapsamında yersiz bakım onarım gideri ve fiyat farkı ödenmesi suretiyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiğine; 15.10.2020 tarihli ve 27311 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile kamu zararı tahsil edildiğinden İlişilecek Husus Kalmadığına hükmedilmiştir.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
Belediye ile yüklenici arasında, açık ihale yöntemiyle gerçekleştirilen ihale sonucunda, “... Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi”ne ilişkin sözleşme akdedilmiştir.
Sözleşme kapsamındaki bazı otobüsler teknik şartnamede belirtilen 1 ve 5 günlük sürelerden daha uzun süre hizmet dışı kalmıştır.
Daire Kararında, ihale bedelinin teknik şartnamede belirtilen sürelerden daha uzun süre hizmet dışı kalan otobüslere ilişkin kısmının kesilerek ödeme yapılması gerektiği, ancak bu kesintiler yapılmadan hakediş ve fiyat farkı bedelleri ödendiği gerekçesiyle kamu zararı tespit edilerek sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Mevzuat ve sözleşme
Hizmet alımına ilişkin Sözleşmenin “İş tanımı” başlıklı 5 inci maddesinin 5.1 alt maddesinde: “5.1. Sözleşme konusu iş; İdareye ait ve toplu taşıma hizmetlerinde çalıştırılan marka, model ve ortalama km durumlarının ekli (ek-1) tabloda gösterildiği 200 adet ... marka solo otobüs ile 4 adet ... marka körüklü otobüs ve 88 adet ... marka otobüsten oluşan ... adet otobüs filosunun şoför, yakıt ve idari giderleri dışında kalan ve araçların faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmasıdır. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” denilmektedir.
Teknik Şartnamenin “İşin Konusu” başlıklı 2’nci maddesinde de Sözleşme m.5.1’de yer alan düzenlemelere yer verilmiştir.
Teknik Şartnamenin “Yapılacak İşler ve Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinde sözleşme kapsamında yapılacak işler ve yüklenicinin yükümlülükleri düzenlenmiştir. Buna göre yüklenici tarafından en az 15 adet tamirci ustası, 15 adet tamirci usta yardımcısı, 6 adet manevracı (manevracılar yolda arıza ve kaza yapan otobüsleri getirmek ve götürmek üzere ağır vasıta ehliyeti olan şoför olarak çalıştırılacaktır.) bulundurulacaktır (3.1). Otobüslerin tamir, bakım, ayar, yedek parça ve malzeme değişimi hizmetlerinin yapılabileceği her türlü alet ve ekipmanın bulunduğu bir atölye kurulacaktır (3.1). Belirli özelliklerde üç adet seyyar tamir aracı, dört adet kontrol aracı çalıştırılacaktır (3.2). Bu maddede ayrıca şanzıman yağ değişimi, şanzıman filtresi, motor yağı ve filtresi, su korozyon filtreleri, hava filtresi, yakıt su ayırıcı filtreler, hava kurutucu filtre, hidrolik direksiyon yağı ve filtresi değişimi, yakıt deposundaki su ve tortunun alınması, tekerlek bijon ve rulmanlarının kontrolünün yapılması ve sair birçok işin, yüklenici tarafından her bir otobüs için belirli mesafe (km) aralıklarıyla gerçekleştirilmesi düzenlenmiştir.
Teknik Şartnamenin 3.44 alt maddesinde: "Yüklenici tarafından yürütülen iş ve işlemler İdarenin kontrol teşkilatınca sürekli denetlenir. Ayrıca yüklenici plaka bazında yaptığı her türlü tamir, bakım ve diğer işler için günlük rapor hazırlayarak İdare kontrol teşkilatına bildirmek zorundadır.” denilmektedir.
Teknik Şartnamenin 3.45 alt maddesinde: "Yüklenicinin herhangi bir kusurunun düzeltilmesi için İdare tarafından verilen ihtara uymaması halinde, birinci defa bir otobüsün 10 günlük tamir-bakım ücreti, tekrarı halinde 20 günlük tamir-bakım ücreti tutarında ceza o ayki hak edişinden kesilecektir. Yüklenicinin tamir bakımını yaptığı aracın aynı nedenden dolayı on gün içerisinde 3 defa üst üste arızaya gelmesi durumunda yüklenici firmaya kusurundan dolayı İdarece bir otobüsün 20 günlük tamir bakım ücreti tutarında cezai müeyyide uygulanır ve o ayki hak edişinden kesilir.” denilmektedir.
Teknik Şartnamenin 3.47 alt maddesinde: "Yüklenici yapacağı her işi raporlandırıp İdareye bildirmek zorundadır. Günlük, haftalık ve aylık raporlar İdareye sunulacaktır. Raporlarda malzeme adedi ve hangi işlemlerde kullanıldığı açık bir şekilde belirtilecektir.” denilmektedir.
Teknik Şartnamenin 3.48 maddesinde: “Yüklenici firma ve idarenin teknik ekibi ile arıza durum değerlendirmesi yapılıp, yapılması zaman almayacak küçük çaptaki arızalarda yüklenici firma, aracı en geç 1 (bir) gün içerisinde bitirip idareye teslim edecektir. Bu süre içerisinde onarılamayan büyük çaptaki arızalar için yüklenici firma İdareden ek süre isteyebilecektir. Bu süre 5 (Beş) iş gününü geçemez. 5 (Beş) iş günün dede arıza sorunu giderilmediği takdirde idare arızayı giderip yüklenici firmadan arıza bedelinin tümünü hakedişinden düşecektir. Yedek parça temininden dolayı meydana gelebilecek mücbir sebeplerden dolayı oluşan gecikmelerden yüklenici firma sorumlu değildir. İş programı ve teslim sürelerinin değiştirilmesi karşılıklı mutabakatla sağlanır.” denilmektedir.
Teknik Şartnamenin 3.49 alt maddesinde: “Yüklenici firma, tamir bakım ve onaranını yapmakla yükümlü olduğu araçların tamiratını başka bir firmaya devredemez veya herhangi bir sebep bahane ederek tamir bakım ve onarımı yarıda bırakamaz. Araç tamiratının yarıda bırakılması halinde idare tamiratı istediği firmaya yaptırmakta serbesttir. Yüklenici firma araç veya makinanın tamir bakım ve onarım bedelinin tamamını hiçbir itiraza gerek kalmaksızın ödemekle yükümlüdür.” denilmektedir.
31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu ihale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Almalarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında: “Formülde yer alan; a) F: Fiyat farkını (TL), b) An: İlk geçici hakedişte (n=l) olmak üzere (n) inci hak edişte; …, anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), … ifade eder.” denilmektedir.
5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır. …” denilmektedir.
Değerlendirme
Daire Kararında kamu zararının hesaplanması: Sözleşme bedeli olan ...TL, sözleşmenin uygulandığı gün sayısı olan 1003 gün ve toplam otobüs sayısı olan ...’ye bölünerek bir otobüsün bir günlük hakediş bedeli hesaplanmıştır. Her bir hakedişte 1 ve 5 günün dışında hizmet dışı kalan otobüs sayısı *gün sayısı tespit edilerek buna tekabül eden hakediş bedelinin kamu zararı oluşturduğuna hükmedilmiştir. Kararda ayrıca, “hizmet dışı kalan otobüs sayısı*gün sayısı*bir otobüsün bir günlük hakediş bedeli”ne tekabül eden fiyat farkı da hesaplanmış ve kamu zararı bedeline dahil edilmiştir.
Daire Kararının hukuka aykırı olduğu anlaşılmıştır.
İlk olarak, kamu zararının hesaplanması hatalıdır. Daire Kararında, götürü bedel olan sözleşme bedeli/(toplam gün sayısı*otobüs sayısı) formülü kullanılarak bir otobüsün bir günlük sözleşme bedeli hesaplanmıştır. Ancak belirtilmelidir ki, yüklenici tarafından üstlenilen giderlerde otobüs sayısı da etkili olmakla birlikte, yüklenicinin bazı giderleri (çalıştırılan usta ve manevracı sayısı, kullanılan tamir aracı sayısı, kontrol aracı sayısı, atölye kurulması gibi) sabit giderlerdir. Sözleşmede belirtilen bu giderlerde tamir ve bakımı yapılan araç sayısındaki artış ve azalışlar etkili değildir.
Ayrıca, sorumlular tarafından da iddia edildiği üzere, bazı araçların bakım-onarım dolayısıyla hizmet dışı kalması durumunda, diğer araçların günlük aldığı mesafe artacak, buna bağlı olarak da belirli mesafelerde yapılması gereken ve sözleşmenin 3’üncü maddesinde belirtilen bakım ve değişim işlemlerinin daha kısa zaman aralıklarında tekrarlanması gerekecektir. Yani bazı araçların hizmet dışı kalması, diğer araçlara daha kısa zaman aralıklarında bakım-onarım-değişim hizmeti yapılmasını sonuç verecektir. Bu durumda hizmet dışı kalan otobüs için bakım-onarım-değişim hizmeti sağlanmaması, bu otobüse yapılması öngörülen bakım-onarım-değişim hizmetlerinin -kısmen veya tamamen- diğer bazı otobüslere yapılmasını sonuç verecektir.
Buna göre, Daire Kararında yer aldığı şekliyle kamu zararı hesaplanmasının hatalı olduğu anlaşılmıştır.
İkinci olarak, kamu zararının oluşup oluşmadığı konusunda sözleşmenin yorumlanması önem arz etmektedir. Daire Kararında kamu zararı oluşup oluşmadığı hususunda “... Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi”ne ilişkin sözleşme bedelinin ... araç için “günlük” bakım onarım gideri yapılacağı düşüncesi ile belirlendiği, Sözleşmede yapılacak işin ... adet otobüsün faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin yapılması olarak tanımlandığı” gerekçesine dayanılmaktadır. Ancak bu gerekçe sözleşmeye uygun değildir. Teknik şartnamenin 2’nci maddesi ve 5.2 maddesi birlikte değerlendirildiğinde ... aracın tamamının günlük bakıma alınacağı veya ... aracın tamamının faal olarak her gün en az iki vardiya çalıştırılmasının sağlanacağı anlamına ulaşılmamaktadır.
Teknik şartnamenin 2’nci maddesinin sözü aşağıdadır.
“İşin Konusu:
Madde 2- Yüklenici, İdareye ait ve toplu taşıma hizmetlerinde çalıştırılan marka, model ve ortalama km durumlarının ekli (ek-1) tabloda gösterildiği 200 adet ... marka solo otobüs ile 4 adet ... marka körüklü otobüs ve 88 adet ... marka otobüsten oluşan ... adet otobüs filosunun şoför, yakıt ve idari giderleri dışında kalan ve araçların faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmasıdır.”
Buna göre, 2’nci maddenin sözünde “... adet otobüs filosunun … faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması” sözü yer almaktaysa da, teknik şartnamenin 5.2 maddesinde yer alan: “Periyodik bakım için hizmetleri aksatmayacak miktardaki otobüsler yükleniciye teslim edilecektir.” düzenlemesi bazı otobüslerin çalışmayıp bir nevi yedek olarak bekletildiği düşüncesini oluşturmaktadır. Madde-2 madde-5.2 ile birlikte değerlendirildiğinde, Belediyenin sağlamakta olduğu ulaşım hizmetlerinin gereği olarak bazı araçların herhangi bir sebeple yola çıkamayan araçların yerine kullanılmak üzere elde bulundurulması kamu hizmetinde sürekliliği sağlamanın bir gereğidir. Dolayısıyla sözleşmeyle amaçlanan, ... adet otobüsün her birinin her gün en az iki vardiya çalıştırılmasının sağlanması değildir.
Sözleşmeye konu olan otobüslerin model yılı, yüksek kilometresi, yedek parça temininde yaşanan gecikmeler, tamir-bakım-onarım-değişim hizmet alımı kapsamına belediyenin sadece her gün çalıştırılan otobüslerinin değil tüm otobüslerinin dahil edilmiş olması, tamiri uzun süren otobüslerin ifa etmesi gerekirken edemediği ulaşım hizmetlerinin çalışır vaziyetteki otobüsler ile gördürülmesi dolayısıyla tamir-bakım-onarım-değişim hizmetinin çalışır vaziyetteki otobüsler üzerinden ve nispeten daha sıklıkla alınması dolayısıyla somut uygulamanın sözleşmeye ve mevzuata aykırılık oluşturmadığı anlaşılmıştır.
Dolayısıyla somut uygulamada 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmamıştır.
BU İTİBARLA, somut uygulamada 5018 sayılı Kanun kapsamında kamu zararı oluşmadığından, 408 Karar-181 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (Üyeler ..., ..., ...’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında; Üye ...’in yargılama usulüne ilişkin görüşü karşısında), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 24.01.2024 tarih ve 56408 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
Üyeler ..., ..., ...’in karşı oy gerekçesi
Daire Kararının gerekçesi hukuka uygundur. Sözleşmenin Daire Kararında yer alan yorumu sözleşmeye ve hukuka uygundur. Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabı fiili duruma uygundur.
Bu sebeple ve Daire Kararında belirtilen diğer sebeplerle, somut uygulamada kamu zararı oluştuğundan, Daire Kararının 1’inci maddesinin Tasdiki gerekir.
Üye ...’in yargılama usulüne ilişkin görüşü
Yukarıda ifade edilen karşı oy gerekçesine katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;
Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un ‘Temyiz’ başlıklı 55. maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (3 azınlık oyuna karşı 11 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.)
58 İlam sy Daire Kararının 5.F maddesiyle, “... Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi” kapsamında oluştuğu iddia edilen kamu zararı ile ilgili olarak, kamu zararının doğru hesaplanabilmesi “Çalışamayan Otobüsler Listesi”nin yeniden hazırlanması ve kayıtların karşılıklı karşılaştırılması suretiyle düzenlenecek ek raporun yargılanmasına değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
181 (Ek) İlam sy Daire Kararının 1’inci maddesiyle, arızaları sebebiyle Belediyeye ait garajlarda uzun süre bekletilen ve hizmet dışı kalan otobüsler için “... Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi” kapsamında yersiz bakım onarım gideri ve fiyat farkı ödenmesi suretiyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiğine; 15.10.2020 tarihli ve 27311 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile kamu zararı tahsil edildiğinden İlişilecek Husus Kalmadığına hükmedilmiştir.
Temyiz Dilekçesi
Daire aşamasında savunması alınan ... (Makine Mühendisi) tarafından yapılan temyiz başvurusuna esas temyiz dilekçesinde özetle:
Sözleşmede işin konusunun “İdareye ait ve toplu taşıma hizmetlerinde çalıştırılan marka model ve ortalama kilometre durumlarının ekli (ek-1) tabloda gösterildiği 200 adet ... marka solo otobüs ile 4 adet ... marka körüklü otobüs ve 88 adet ... marka otobüsten oluşan ... adet otobüs filosunun şoför, yakıt ve idari giderleri dışında kalan ve araçların faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmasıdır” şeklinde açıklandığı,
Bu kapsamdan tüm ... otobüsün aynı anda aktif tutulması anlamının çıkartılamayacağı, Böyle bir anlamın hayatın olağan akışına da aykırı olduğu, Çalışılan, km yapılan bir yerde lastiklerin aşınacağı, malzemenin yorulacağı, yağın bozulacağı ve sair arızaların oluşacağı,
Nitekim Teknik Şartnamenin 3.48 alt maddesinde;
“Yüklenici firma ve idarenin teknik ekibi ile arıza durum değerlendirmesi yapılıp, yapılması zaman almayacak küçük çaptaki arızalarda yüklenici firma, aracı en geç 1 (bir) gün içerisinde bitirip idareye teslim edecektir. Bu süre içerisinde onarılamayan büyük çaptaki arızalar için yüklenici firma İdareden ek süre isteyebilecektir. Bu süre 5 (Beş) iş gününü geçemez.5 (Beş) iş gününde de arıza sorunu giderilmediği takdirde idare arızayı giderip yüklenici firmadan arıza bedelinin tümünü hakedişinden düşecektir. Yedek parça temininden dolayı meydana gelebilecek mücbir sebeplerden dolayı oluşan gecikmelerden yüklenici firma sorumlu değildir. İş programı ve teslim sürelerinin değiştirilmesi karşılıklı mutabakatla sağlanır.”
Denilerek, otobüslerin arızalanabileceği ve belli sürelerde tamir edilebileceği öngörüldüğü, Bu durumun genel hatlarının İdari ve Teknik Şartnamelerde belirtildiği (ek-1),
Hâlihazırda Sözleşme süresi boyunca ... otobüsün tamamı değil, İşletmenin ihtiyacı olan 225-250 aralığında sayıda otobüsün aktif çalıştırıldığı, Geri kalanların ise ya yedek olarak tutulduğu ya da tamir için bekletildiği, bu durumun Sözleşme boyunca sağlandığı, Daire Kararında bu duruma şartnamelerde yer verilmediğinden bahisle arızasından dolayı tamiri uzamış araçlar için yapılan ödemelere istinaden şahsına kamu zararı isnat edildiği,
Araçların bilfiil hepsinin çalışması gerektiği, öngörülen sürelerin aşılması durumunda hakkediş ödemelerinin yapılmaması gerektiği, eksik ödeme yapılması gerektiği düşüncelerinden hareketle İdarenin hazırladığı “Günlük Çalışma Listelerinden” (ek-2) oluşturulan ve tüm ihale sürecini gösteren ekli çizelgeye (ek-3) istinaden “Arızasından dolayı tamiri uzamış araçlar” için şahsına kamu zararı isnat edildiği,
Öncelikle: Daire Kararında belirtildiği şekilde tamir işlemleri uzayan ve haliyle bu sürede çalışamayan otobüsler için çalışamadıkları süre boyunca kesinti yapılması düşüncesinin Teknik Şartnamede ve İdari Şartnamede öngörülmemiş olduğu, Kaldı ki Daire Kararında hesaplanan kamu zararının birim bazında dayanağı olabilecek teknik bir maddenin de ihalede bulunmadığı, Çünkü İhale aşamasında İsteklilerden talep edilen Teklif fiyatın, öngörülen parça adetleri üzerinden Götürü Bedel bir teklif olduğu, Yaklaşık fiyat araştırmasının da bu minval üzerine yapıldığı, Çalışacak araç sayısı veya günlük hazır edilmesi gereken araç sayısı üzerinden teklif fiyat alınmadığı ve ihalenin bu şekilde yapılmadığı, Dolayısı ile çalışmayan araçlardan dolayı kamu zararı tablosunda hesabı yapılan Otobüs Birim bazlı olarak kesinti yapılmasının mümkün olmadığı,
Kararın gerekçesinde “Sorgu metninde Kamu zararına sebebiyet verilmesi hususunda, Yüklenici tarafından yapılması gereken harcamaların yapılmaması veya eksik yapılması konusuna değil, belirlenen süre içerisinde tamir ve bakım hizmetinin yerine getirilmemesi sonucu, otobüslerin atıl tutulması durumuna değindikleri”nin ifade edildiği, Fakat Teknik Şartnamenin 3.48 alt maddesinde: “…..Yedek parça temininden dolayı meydana gelebilecek mücbir sebeplerden dolayı oluşan gecikmelerden yüklenici firma sorumlu değildir. İş programı ve teslim sürelerinin değiştirilmesi karşılıklı mutabakatla sağlanır.” Denildiği, İş bu madde çerçevesinde ihale dönemi içinde olan 2018 yılı ortaları ve 2019 yılı içerisindeki Ülkenin yaşadığı ekonomik sıkıntıların yüklenici firmayı ve tedarikçilerini de etkilemiş olduğu, Yüklenici Firmanın ve tedarikçilerinin bu durumu belirtir yazışmaları ve bültenlerin (ek-4) dilekçe ekinde sunulmuş olduğu,
Dolayısı ile süre aşımı konusunda İdarenin, parça eksikliğini mücbir sebep olarak gördüğü ve Yüklenici ile Mutabık kalarak süre uzatımı verildiği, Kamu İhale Kanununun işin yürütülmesi esnasında öncelik olarak Sözleşmeyi, Teknik ve İdari Şartnameleri baz aldığı, Burada İdarenin işin yürütümü sırasında Teknik şartnamenin ilgi maddesinin kendisine verdiği hakkı kullanarak teslim süresini yüklenici ile mutabık kalarak uzatmasının Daire Kararında kamu zararı olarak değerlendirildiği,
Duruşmada İdarenin dayanağı olan bu verilerin savunma tarafından sunulmasına karşın, Sayın Denetçiler bu delillerin Yüklenicinin başka bir işi dolayısı ile Tedarikçisinden talep ettiği malzemeler olabileceğinden bahisle yazışmaların kabul edilmediği ve bu durumun mücbir sebep olamayacağının belirtildiği, Ancak yazışmalardaki parça kodlarının İhale kapsamında kullanılan ... marka otobüslerin parça kodları olduğu ve bu durumun fabrikadan alınacak yazı ile de resmileştirilebileceği,
Kaldı ki Yüklenicinin ekonomik kriz nedeni ile düştüğü durumu anlatır sözleşme süresi içerisinde başvuru dilekçeleri olduğu gibi sözleşme dönemi sonrası da İdare ile yaptığı yazışmalarda bu döneme atıfta bulunduğu yazıları ve süre uzatımı talepleri bulunduğu (ek-5),
Yüklenici firmanın bu evrakları İdareye sunmalarına ve mevcut sıkıntılarını paylaşmalarına mukabil bu durumun günün ekonomik şartlarında İdare tarafından mücbir sebep sayıldığı (ki Devletçe de bu durumun mücbir sebep olarak görüldüğü ve genel olarak karşılıklı sözleşme imzalayan taraflara teminat yakma olayı olmadan mevcut krizden dolayı karşılıklı fesih imkanı tanındığı (ek-6)),
Teknik şartnamenin yukarıda anılan Madde 3.48’deki “….Yedek parça temininden dolayı meydana gelebilecek mücbir sebeplerden dolayı oluşan gecikmelerden yüklenici firma sorumlu değildir. İş programı ve teslim sürelerinin değiştirilmesi karşılıklı mutabakatla sağlanır.” Hükmüne bağlı kalarak yüklenici ile İdarenin karşılıklı mutabakata vardığı ve arıza bitirme sürelerini belli araçlar için değiştirdikleri,
Daire Kararında ise mutabakat kelimesine atıfta bulunulduğu ve yazılı bir evrak olmadığından bahisle İdarenin verdiği süre uzatımının yasal dayanağı olmadığı yönünde beyanda bulunulduğu,
Teknik şartnameye giren mutabakat kelimesinin “anlaşma” anlamında olduğu, Bu anlaşmanın yazılı veya sözlü olacağının belirtilmediği, Dolayısıyla yüklenici ile İdare arasında süre uzatımına dair bir evrakın olmamasının bunun anlaşılmadan yapıldığı anlamına gelmediği,
Aslında yüklenici ve İdare arasında tutulan ve Kamu zararı hesabına esas teşkil eden “Günlük Çalışma Çizelgelerinde” bu araçların belli süreler boyunca arızalı yazılması ve İdarenin de buna imza atmasının bir yazılı evrak olarak değerlendirilmesi gerektiği, Yani iki tarafça da kabul edilen bir durum olarak kâğıda döküldüğü, Eğer ki “Günlük Çalışma Çizelgeleri” adlı bu evrak “Arızasından Dolayı Çalışamayan Araçlar” olarak Sayın Denetçilere Kamu zararı tespiti için Yasal bir Evrak statüsü oluşturuyorsa hakeza aynı şekil İdarenin Konu işin Teknik şartnamesi Madde 3.48 deki “İş programı ve teslim süresinin” değiştirilmesi için de yasal bir yazılı evrak statüsünde bir mutabakat olarak değerlendirilmesi gerektiği,
Yine Kararda toplam 6 günü aşan arızaların dışarıda yaptırılması için yetkili servis olması gerektiği yönündeki savunmanın yersiz olduğundan bahisle “Savunmanın beşinci bölümünde…..” diye başlayıp devam eden iddialarda; İhale kapsam dahilindeki otobüsler için uzun süreli arızalarda yetkili servisten hizmet alınması gerektiği hususunun şartnamede belirtilmediği iddiasında bulunulduğu, Ancak Konu İhale İdari Şartnamesi; Madde 7.5.2. “İstekliler ihale konusu iş kapsamındaki otobüs markalarından en az birinin yetkili servisi olduğunu gösterir belgeyi teklif zarfıyla birlikte sunacaktır.” diyerek daha ihalenin başında konu işin yetkili servis eli ile yapılması gerektiğinin hüküm altına alındığı, Yüklenici firmanın ...’da ... ve ... Otobüslerde tekelleşmiş tek yetkili servis olduğu,
Dolayısı ile tamir süresi uzayan araçların dışarıda tamir edilemeyip yine mevcut yüklenici vasıtası ile yapılması gerektiği, Öngörülen süreyi aşan arızalı otobüslerin tamirlerinin dışarıda yine aynı firmaya bu işi para vererek yaptırılmasındansa şartnamenin ilgi maddeleri gereği kendisine ek süreler verilerek arızaları gidermesi beklenmesinin İdarece daha uygun bulunduğu,
Dışarda herhangi bir firmaya yapılacak tamir ödemesinin yüklenicinin alacak hakkediş hesabından kesileceği, Yüklenicinin ... da tek yetkili servis olması nedeni ile bu ödemenin yine yüklenici firmaya yapılacağı, bunun trajikomik bir durum olacağı, Dolayısı ile aslında ortada Yükleniciye arıza tamir süreleri uzayan araçlar için hakediş kapsamında yapılan ödemeler ekstra, mükerrer ödemeler olmadığından kamuyu zarara uğratıcı bir durum da oluşmamış olduğu,
Yine Daire Kararında İdarece hazırlanan Teknik Şartnamenin “Yapılacak İşler ve Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 3 üncü maddesinin ilgili alt maddelerinde tüm araçlar için günlük, haftalık veya km si gelmesine bağlı olarak yapılması gereken iş ve işlemlerin, Kamu zararı tablosunda belirtilen (Mücbir nedenlerden dolayı arıza tamir süresi uzayan) araçlar için uygulanmadığından bahisle bakım ve işçilik maliyetlerinin katlanılmasının uygun olmadığından bahsedildiği,
Ancak konu maddeler incelendiğinde birçoğunun sadece işçilik gerektiren haller olduğunun görüleceği, Yüklenicinin Hakediş (Ek-7) puantajlarından da görüleceği üzere sözleşme süresi başında tüm araçlar aktif iken bulundurduğu personel sayısını araçların bir kısmı arızalı iken dahi bulundurmaya ve hatta sözleşme süresi boyunca personel sayısını arttırmaya devam ettiği, Burada İdarenin işçilik kaybı olmadığından Kamu zararı da oluşmadığı,
Ayrıca bakım için harcanacak parçaların, arızalı otobüs sayısının fazla olduğu hallerde; İşletmenin günlük yapacağı km ve hatlara vereceği araçları sağlattırma durumu nedeni ile, çalışan araçların çalışmayan araçların yerine daha fazla çalıştırılması nedeni ile bu ekstra çalışan araçlara takılmış harcanmış olduğu, Dolayısı ile de arızasından dolayı çalıştırılamayan araç için öngörülen bakım masraflarının, çalışan bu araçların daha fazla çalıştıklarından dolayı daha fazla yıpranmalarına ve km bakımlarının daha çabuk gelmelerine bağlı olarak bu araçlara yaptırılmış olduğu,
Yani arızalı aracın yerine kullanılan diğer aracın 3 ayda periyodik km bakımı gelecekse bu sürenin 2 aya düşmüş olduğu, 6 ayda bir lastik değişecekse bu sürenin 4 aya düşmüş olduğu, mekanik aksamlarındaki yorulma ve aşınma daha uzun sürede olacakken fazla çalışmadan dolayı daha kısa sürede oluşmuş olduğu,
Bundan dolayı da toplamda yine yükleniciye öngörülen harcama yaptırıldığı, Dolayısı ile gereksiz veya fazladan bir ödeme mevzu bahis olmadığı,
İddia Makamının Teknik Şartnamedeki 3.maddeyi kamu zararı iddialarına dayanak yaptığı,
Birincisi Teknik Şartnamesinin “Yapılacak İşler ve Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 3 üncü maddesinin 3.11 alt maddesinde: “Satılan ve sürekli hizmet dışı kalan otobüsler için tamir bakım işi yapılmayacaktır. Bu otobüsler için herhangi bir ücret ödenmeyecektir.“
İkincisi de 3.48 alt maddesinde: “Yüklenici firma ve idarenin teknik ekibi ile arıza durum değerlendirmesi yapılıp, yapılması zaman almayacak küçük çaptaki arızalarda yüklenici firma, aracı en geç 1 (bir) gün içerisinde bitirip idareye teslim edecektir. Bu süre içerisinde onarılamayan büyük çaptaki arızalar için yüklenici firma İdareden ek süre isteyebilecektir. Bu süre 5 (Beş) iş gününü geçemez.5 (Beş) iş günün dede arıza sorunu giderilmediği takdirde idare arızayı giderip yüklenici firmadan arıza bedelinin tümünü hakedişinden düşecektir. Yedek parça temininden dolayı meydana gelebilecek mücbir sebeplerden dolayı oluşan gecikmelerden yüklenici firma sorumlu değildir. İş programı ve teslim sürelerinin değiştirilmesi karşılıklı mutabakatla sağlanır.”
Üçüncüsü 3.49 alt maddesinde: “Yüklenici firma, tamir bakım ve onarımını yapmakla yükümlü olduğu araçların tamiratını başka bir firmaya devredemez veya herhangi bir sebep bahane ederek tamir bakım ve onarımı yarıda bırakamaz. Araç tamiratının yarıda bırakılması halinde idare tamiratı istediği firmaya yaptırmakta serbesttir. Yüklenici firma araç veya makinanın tamir bakım ve onarım bedelinin tamamını hiçbir itiraza gerek kalmaksızın ödemekle yükümlüdür.” denildiği,
Yukarıda yer verilen Sözleşme eki Teknik Şartnamenin 3.11 maddesindeki hüküm gereği, anılan kamu idaresinin 2019 yılı hesabıyla ilgili daha önceki 14.06.2021 tarih ve 58 sayılı İlamda 5 inci maddenin;
B bendinde; ... Belediyesine satılan 17 Köşe numaralı ... plakalı otobüs için yapılan ... TL ödemenin daha önce tahsil edildiği için ilişik kalmadığına,
C bendinde; protokolle ...’a tahsis edilen 16 köşe numaralı ... ve ... plakalı otobüsler için yapılan ... TL ödeme ile ilgili olarak İlişik olmadığına oyçokluğu ile,
D Bendinde; çeşitli kazalar neticesinde trafiğe çıkamayan ve bakım onarım yapılmayan 104 köşe numaralı ... plakalı, 198 köşe numaralı ... plakalı, … Köşe numaralı ... plakalı, … köşe numaralı ... plakalı, … köşe numaralı ... plakalı, 136 köşe numaralı ... plakalı otobüsler için ödenen ... TL nin tazminine ve tahsil edildiğinden ilişik kalmadığına,
E bendinde; İhaleden önce doğalgaz dönüşümü yapıldığı için çalışamaz duruma gelen 100 köşe numaralı ... plakalı otobüs için ödenen ... TL nin tazminine ve tahsil edildiğinden ilişik kalmadığına,
Karar verildiği,
Dolayısıyla Rapordaki kamu zararı iddiasının dayanağının artık Teknik Şartnamenin 3.11 maddesi değil, 3.48 maddesi olduğu, Çünkü satılan veya sürekli hizmet dışı kalan bir aracın mevzu bahis olmadığı,
Teknik Şartnamenin yukarıya alınan 3.48 maddesinde; arızanın büyüklüğüne göre, 1 veya 5 gün içerisinde onarılamayan araç arızalarında İdareye arızayı giderme ve bedelini yüklenicinin hakkedişinden düşme hakkı verilmiş, yedek parça temininden dolayı meydana gelen gecikmelerden yüklenici firmanın sorumlu olmadığı düzenlenmiş olduğu,
Rapor maddesi eki Kamu Zararı Tablosu incelendiğinde ise; 1 gün ve 5 günü aşan sürelerde arızası giderilemeyen otobüsler için sözleşme bedeli ve sözleşme süresine göre bir otobüs için günlük hakkediş bedeli hesaplandığı, hesaplanan bu tutarın arızanın giderilmesi için beklenen süreyle çarpılması suretiyle bulunan toplam tutarın ve bu tutara isabet eden fiyat farkının kamu zararı olarak değerlendirildiğinin görüldüğü, Bu hesap şeklinin, yüklenicinin arızalı otobüsler için sözleşme kapsamında hiçbir işlem yapmadığı düşüncesine dayandığı, Oysa tablo incelendiğinde görüleceği üzere, Teknik Şartnamede arızaların giderilmesi için öngörülen süreler aşılmış ise de tablodaki otobüsler için yüklenici tarafından sözleşme kapsamında yapılması gereken işlemler yapılmış olduğu, Bu duruma göre, tablodaki otobüsler için Sözleşme kapsamında yapılması gereken işlemlerin yapılmaması (ademi ifa) değil, gecikmeli (geç ifa) olarak yapılması söz konusu olduğu, Böyle bir durumda da ancak gecikme cezası kesilip kesilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerektiği, Konuya ilişkin olarak Sözleşmenin “İşin Süresi” başlıklı 9 uncu maddesi: “İşe başlama tarihi 01.01.2017; iş bitirme tarihi ise 30.09.2019’dur.”,
“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesi ise: Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için %0,05 (on binde beş) oranında ceza kesileceği, ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği,
Şeklinde düzenlendiği,
Sözleşmenin yukarıya alınan maddelerinde; gecikme cezası, işin bütününe yönelik yani işin toplam süresine göre işin bitmemesi durumu için belirlendiğinden, iş süresi içerisindeki gecikmeler/Teknik Şartnamenin 3.48 maddesinde öngörülen tamir sürelerinden sonra yapılan bakım ve onarımlar için bir ceza öngörülmediğinden, bu nevi işler için sözleşme kapsamında gecikme cezası kesilmesi de mümkün olmadığı,
B) SONUÇ VE TALEP
Teknik Şartnamede otobüs arızalarının giderilmesi için öngörülen süreler aşılmış ise de kamu zararı tablosundaki otobüsler için yüklenici tarafından sözleşme kapsamında yapılması gereken işlemler gecikmeli de olsa yapıldığından ve geç ifa nedeniyle sözleşmede herhangi bir ceza öngörülmediğinden, kamu zararı oluşmadığı,
İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılmasına hükmedilmesi talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Daire aşamasında savunması alınan ... (Makine Mühendisi) tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:
Daire Kararı ve temyiz başvurusunda bulunan kişinin talebi özetlendikten sonra,
“Hüküm dışı Kararı doğrultusunda kamu zararı hesabına esas olmak üzere bir komisyon marifetiyle çalışamaz durumda olan otobüslerin tespit edilmesi Belediyeden yazılı olarak istenmiş, bu yazıya istinaden ... Büyükşehir Belediyesi Makine İkmal Bakım ve Onarım Daire Başkanlığı tarafından sorumlu Makine Mühendisi ...'ın da aralarında bulunduğu bir komisyon tarafından, ... adet otobüsün tamir, bakım, onarım, yedek parça ve lastik değişim hizmet alımı işi kapsamında çalışamayan otobüsler listesi düzenlenmiş ve asıl Yargı Raporunda ...-TL olarak hesaplanan kamu zararı bu listeler esas alınarak yeniden yapılan hesaplama sonucunda ....- olarak tespit edilmiştir. Yargılama sonucunda yeniden hesaplanan kamu zararı tutarı hakkında, ek sorgu üzerine tahsil edildiğinden ilişiksiz kararı verilmiştir.
Dolayısıyla sorumlunun; kendisinin de yer aldığı komisyon marifetiyle yapılan tespitler üzerinden verilmeyen hizmet karşılığı olarak yeniden hesaplanıp yöneltilen sorgu üzerine tahsilatını da gerçekleştirdikleri bildirdikleri kamu zararına tutarına ilişkin, azınlık görüşü çerçevesinde yaptığı itirazların yersiz olduğu düşünülmektedir.
Buna göre, sorumlunun temyiz dilekçesindeki itirazları, yukarıda yer alan açıklamalar yanında, İlamda da detaylı olarak açıklanarak karşılanmış olup, yine söz konusu itirazların İlamın mahiyetini de değiştirecek nitelikte olmadığı değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddi ile Daire Kararının tasdik edilmesi uygun olur.
Arz olunur.”
Denilmektedir.
Duruşma sırasında ... (Makine Mühendisi) tarafından temyiz dilekçesinde yer alan hususlar yeniden ifade edilerek, Daire Kararının Kaldırılması talep edilmiştir. Duruşma sırasında ... tarafından ilave olarak ifade edilen veya vurgulanan hususlar aşağıdadır:
Yükleniciye fuzuli ödeme yapılmamış olduğu, Daire Kararının azınlık görüşünde yer aldığı üzere somut uygulamada “ademi ifa değil, geç ifa” söz konusu olduğu,
İşin başından sonuna kadar veya uzun süre çalışmamış bir otobüs bulunmadığı,
Somut uygulamanın Sözleşmenin 3.11 maddesi kapsamında olmadığı,
Tamiri geciken araçlar için Belediye tarafından ayrıca bir ödeme yapılmadığı,
Daire Kararında yer alan kamu zararı tablosunun eki olan bozulan araçları ve bunların tamir edilmesinde geçen süreleri gösterir tablo incelendiğinde, 111 aracın bozulmuş olduğunun bu tabloda gösterildiği, Tabloda gösterilen her bir arıza durumunda tamir hizmet alımı yapılmasının söylendiği kadar kolay olmayacağı, Dış firmadan hizmet alımının “sözde kolay, uygulamada zor” olduğu, Belediyenin nakit sıkıntısı yaşadığı, Dış firmadan yapılacak hizmet alımı dolayısıyla oluşan ekstra hizmet hatasının somut uygulamadaki yüklenici firma tarafından tamir edilmek istenmeyebileceği, Belediye tarafından dışarıdan yalnızca akü ve lastik gibi malzemeler temin edildiği,
Yedek parça temininde önemli sorunlar yaşandığı, ... ve ...’nin yedek parça tedarikinde sorun yaşanmasının yüklenici ve Belediyenin dışında gerçekleştiği, bunun bir mücbir sebep olduğu,
İhale konusu otobüslerin bir milyon km’den fazla mesafeli araçlar olduğu,
Belediyenin nakit sıkıntısı vurgulanarak yüklenici tarafından Belediyeye hakediş bedellerinin tam ve zamanında ödenmesi konusunda ihtarlar çekildiği,
İçinde bulunulan ekonomik koşullar dolayısıyla kanunla taraflara fesih hakkı tanınmış olduğu,
Daire Kararının gerekçesinde çalışmayan otobüsler konusunda taraflar arasında yazılı mutabakat bulunmadığından bahsedildiği, Ancak yüklenici ve Belediye arasında her gün “günlük çalışmayan otobüs listesi” hazırlandığı, Yüklenici ve Belediye arasındaki çeşitli yazışmalarla mutabakatın sağlanmış olduğu, Başlığı “mutabakat” olan yazışmalar yapılsaydı da söz konusu arızalı otobüslerin aynı süre bekleyecek olduğu, Belediye ve yüklenici arasındaki mutabakatın yazılı olmasının ve tek belgede aranmasının bir geçerlilik şartı olmadığı,
Arızalı otobüslerin yüklenici tarafından ve süresi içinde tamir edilmesi hali ile dışardan hizmet alımı yoluyla tamir ettirilmesi durumlarının her ikisinde de Belediyenin bütçesinden ödeme yapılmadığı,
Sonuç olarak, somut uygulamada 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı.
Ayrıca ... tarafından duruşma sırasında Kurul Başkanı ve üyelere sözlü savunması ile ilgili sunum yapılmış ve kanıtlayıcı belgeler sunulmuştur. Sunulan belge ve açıklamalar iki adet kitapçık ve bir dosya içerisindedir.
Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Tasdikinin uygun olacağı ifade edilmiştir.
Duruşma talebinde bulunan sorumlu ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
58 İlam sy Daire Kararının 5.F maddesiyle, “... Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi” kapsamında oluştuğu iddia edilen kamu zararı ile ilgili olarak, kamu zararının doğru hesaplanabilmesi “Çalışamayan Otobüsler Listesi”nin yeniden hazırlanması ve kayıtların karşılıklı karşılaştırılması suretiyle düzenlenecek ek raporun yargılanmasına değin konunun hüküm dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
181 (Ek) İlam sy Daire Kararının 1’inci maddesiyle, arızaları sebebiyle Belediyeye ait garajlarda uzun süre bekletilen ve hizmet dışı kalan otobüsler için “... Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi” kapsamında yersiz bakım onarım gideri ve fiyat farkı ödenmesi suretiyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiğine; 15.10.2020 tarihli ve 27311 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile kamu zararı tahsil edildiğinden İlişilecek Husus Kalmadığına hükmedilmiştir.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
Belediye ile yüklenici arasında, açık ihale yöntemiyle gerçekleştirilen ihale sonucunda, “... Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi”ne ilişkin sözleşme akdedilmiştir.
Sözleşme kapsamındaki bazı otobüsler teknik şartnamede belirtilen 1 ve 5 günlük sürelerden daha uzun süre hizmet dışı kalmıştır.
Daire Kararında, ihale bedelinin teknik şartnamede belirtilen sürelerden daha uzun süre hizmet dışı kalan otobüslere ilişkin kısmının kesilerek ödeme yapılması gerektiği, ancak bu kesintiler yapılmadan hakediş ve fiyat farkı bedelleri ödendiği gerekçesiyle kamu zararı tespit edilerek sorumlularına ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Mevzuat ve sözleşme
Hizmet alımına ilişkin Sözleşmenin “İş tanımı” başlıklı 5 inci maddesinin 5.1 alt maddesinde: “5.1. Sözleşme konusu iş; İdareye ait ve toplu taşıma hizmetlerinde çalıştırılan marka, model ve ortalama km durumlarının ekli (ek-1) tabloda gösterildiği 200 adet ... marka solo otobüs ile 4 adet ... marka körüklü otobüs ve 88 adet ... marka otobüsten oluşan ... adet otobüs filosunun şoför, yakıt ve idari giderleri dışında kalan ve araçların faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmasıdır. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” denilmektedir.
Teknik Şartnamenin “İşin Konusu” başlıklı 2’nci maddesinde de Sözleşme m.5.1’de yer alan düzenlemelere yer verilmiştir.
Teknik Şartnamenin “Yapılacak İşler ve Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinde sözleşme kapsamında yapılacak işler ve yüklenicinin yükümlülükleri düzenlenmiştir. Buna göre yüklenici tarafından en az 15 adet tamirci ustası, 15 adet tamirci usta yardımcısı, 6 adet manevracı (manevracılar yolda arıza ve kaza yapan otobüsleri getirmek ve götürmek üzere ağır vasıta ehliyeti olan şoför olarak çalıştırılacaktır.) bulundurulacaktır (3.1). Otobüslerin tamir, bakım, ayar, yedek parça ve malzeme değişimi hizmetlerinin yapılabileceği her türlü alet ve ekipmanın bulunduğu bir atölye kurulacaktır (3.1). Belirli özelliklerde üç adet seyyar tamir aracı, dört adet kontrol aracı çalıştırılacaktır (3.2). Bu maddede ayrıca şanzıman yağ değişimi, şanzıman filtresi, motor yağı ve filtresi, su korozyon filtreleri, hava filtresi, yakıt su ayırıcı filtreler, hava kurutucu filtre, hidrolik direksiyon yağı ve filtresi değişimi, yakıt deposundaki su ve tortunun alınması, tekerlek bijon ve rulmanlarının kontrolünün yapılması ve sair birçok işin, yüklenici tarafından her bir otobüs için belirli mesafe (km) aralıklarıyla gerçekleştirilmesi düzenlenmiştir.
Teknik Şartnamenin 3.44 alt maddesinde: "Yüklenici tarafından yürütülen iş ve işlemler İdarenin kontrol teşkilatınca sürekli denetlenir. Ayrıca yüklenici plaka bazında yaptığı her türlü tamir, bakım ve diğer işler için günlük rapor hazırlayarak İdare kontrol teşkilatına bildirmek zorundadır.” denilmektedir.
Teknik Şartnamenin 3.45 alt maddesinde: "Yüklenicinin herhangi bir kusurunun düzeltilmesi için İdare tarafından verilen ihtara uymaması halinde, birinci defa bir otobüsün 10 günlük tamir-bakım ücreti, tekrarı halinde 20 günlük tamir-bakım ücreti tutarında ceza o ayki hak edişinden kesilecektir. Yüklenicinin tamir bakımını yaptığı aracın aynı nedenden dolayı on gün içerisinde 3 defa üst üste arızaya gelmesi durumunda yüklenici firmaya kusurundan dolayı İdarece bir otobüsün 20 günlük tamir bakım ücreti tutarında cezai müeyyide uygulanır ve o ayki hak edişinden kesilir.” denilmektedir.
Teknik Şartnamenin 3.47 alt maddesinde: "Yüklenici yapacağı her işi raporlandırıp İdareye bildirmek zorundadır. Günlük, haftalık ve aylık raporlar İdareye sunulacaktır. Raporlarda malzeme adedi ve hangi işlemlerde kullanıldığı açık bir şekilde belirtilecektir.” denilmektedir.
Teknik Şartnamenin 3.48 maddesinde: “Yüklenici firma ve idarenin teknik ekibi ile arıza durum değerlendirmesi yapılıp, yapılması zaman almayacak küçük çaptaki arızalarda yüklenici firma, aracı en geç 1 (bir) gün içerisinde bitirip idareye teslim edecektir. Bu süre içerisinde onarılamayan büyük çaptaki arızalar için yüklenici firma İdareden ek süre isteyebilecektir. Bu süre 5 (Beş) iş gününü geçemez. 5 (Beş) iş günün dede arıza sorunu giderilmediği takdirde idare arızayı giderip yüklenici firmadan arıza bedelinin tümünü hakedişinden düşecektir. Yedek parça temininden dolayı meydana gelebilecek mücbir sebeplerden dolayı oluşan gecikmelerden yüklenici firma sorumlu değildir. İş programı ve teslim sürelerinin değiştirilmesi karşılıklı mutabakatla sağlanır.” denilmektedir.
Teknik Şartnamenin 3.49 alt maddesinde: “Yüklenici firma, tamir bakım ve onaranını yapmakla yükümlü olduğu araçların tamiratını başka bir firmaya devredemez veya herhangi bir sebep bahane ederek tamir bakım ve onarımı yarıda bırakamaz. Araç tamiratının yarıda bırakılması halinde idare tamiratı istediği firmaya yaptırmakta serbesttir. Yüklenici firma araç veya makinanın tamir bakım ve onarım bedelinin tamamını hiçbir itiraza gerek kalmaksızın ödemekle yükümlüdür.” denilmektedir.
31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu ihale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Almalarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasında: “Formülde yer alan; a) F: Fiyat farkını (TL), b) An: İlk geçici hakedişte (n=l) olmak üzere (n) inci hak edişte; …, anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), … ifade eder.” denilmektedir.
5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinde;
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır. …” denilmektedir.
Değerlendirme
Daire Kararında kamu zararının hesaplanması: Sözleşme bedeli olan ...TL, sözleşmenin uygulandığı gün sayısı olan 1003 gün ve toplam otobüs sayısı olan ...’ye bölünerek bir otobüsün bir günlük hakediş bedeli hesaplanmıştır. Her bir hakedişte 1 ve 5 günün dışında hizmet dışı kalan otobüs sayısı *gün sayısı tespit edilerek buna tekabül eden hakediş bedelinin kamu zararı oluşturduğuna hükmedilmiştir. Kararda ayrıca, “hizmet dışı kalan otobüs sayısı*gün sayısı*bir otobüsün bir günlük hakediş bedeli”ne tekabül eden fiyat farkı da hesaplanmış ve kamu zararı bedeline dahil edilmiştir.
Daire Kararının hukuka aykırı olduğu anlaşılmıştır.
İlk olarak, kamu zararının hesaplanması hatalıdır. Daire Kararında, götürü bedel olan sözleşme bedeli/(toplam gün sayısı*otobüs sayısı) formülü kullanılarak bir otobüsün bir günlük sözleşme bedeli hesaplanmıştır. Ancak belirtilmelidir ki, yüklenici tarafından üstlenilen giderlerde otobüs sayısı da etkili olmakla birlikte, yüklenicinin bazı giderleri (çalıştırılan usta ve manevracı sayısı, kullanılan tamir aracı sayısı, kontrol aracı sayısı, atölye kurulması gibi) sabit giderlerdir. Sözleşmede belirtilen bu giderlerde tamir ve bakımı yapılan araç sayısındaki artış ve azalışlar etkili değildir.
Ayrıca, sorumlular tarafından da iddia edildiği üzere, bazı araçların bakım-onarım dolayısıyla hizmet dışı kalması durumunda, diğer araçların günlük aldığı mesafe artacak, buna bağlı olarak da belirli mesafelerde yapılması gereken ve sözleşmenin 3’üncü maddesinde belirtilen bakım ve değişim işlemlerinin daha kısa zaman aralıklarında tekrarlanması gerekecektir. Yani bazı araçların hizmet dışı kalması, diğer araçlara daha kısa zaman aralıklarında bakım-onarım-değişim hizmeti yapılmasını sonuç verecektir. Bu durumda hizmet dışı kalan otobüs için bakım-onarım-değişim hizmeti sağlanmaması, bu otobüse yapılması öngörülen bakım-onarım-değişim hizmetlerinin -kısmen veya tamamen- diğer bazı otobüslere yapılmasını sonuç verecektir.
Buna göre, Daire Kararında yer aldığı şekliyle kamu zararı hesaplanmasının hatalı olduğu anlaşılmıştır.
İkinci olarak, kamu zararının oluşup oluşmadığı konusunda sözleşmenin yorumlanması önem arz etmektedir. Daire Kararında kamu zararı oluşup oluşmadığı hususunda “... Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça, Lastik ve Akü Değişimi Hizmet Alımı İşi”ne ilişkin sözleşme bedelinin ... araç için “günlük” bakım onarım gideri yapılacağı düşüncesi ile belirlendiği, Sözleşmede yapılacak işin ... adet otobüsün faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin yapılması olarak tanımlandığı” gerekçesine dayanılmaktadır. Ancak bu gerekçe sözleşmeye uygun değildir. Teknik şartnamenin 2’nci maddesi ve 5.2 maddesi birlikte değerlendirildiğinde ... aracın tamamının günlük bakıma alınacağı veya ... aracın tamamının faal olarak her gün en az iki vardiya çalıştırılmasının sağlanacağı anlamına ulaşılmamaktadır.
Teknik şartnamenin 2’nci maddesinin sözü aşağıdadır.
“İşin Konusu:
Madde 2- Yüklenici, İdareye ait ve toplu taşıma hizmetlerinde çalıştırılan marka, model ve ortalama km durumlarının ekli (ek-1) tabloda gösterildiği 200 adet ... marka solo otobüs ile 4 adet ... marka körüklü otobüs ve 88 adet ... marka otobüsten oluşan ... adet otobüs filosunun şoför, yakıt ve idari giderleri dışında kalan ve araçların faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli tamir, bakım, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmasıdır.”
Buna göre, 2’nci maddenin sözünde “... adet otobüs filosunun … faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması” sözü yer almaktaysa da, teknik şartnamenin 5.2 maddesinde yer alan: “Periyodik bakım için hizmetleri aksatmayacak miktardaki otobüsler yükleniciye teslim edilecektir.” düzenlemesi bazı otobüslerin çalışmayıp bir nevi yedek olarak bekletildiği düşüncesini oluşturmaktadır. Madde-2 madde-5.2 ile birlikte değerlendirildiğinde, Belediyenin sağlamakta olduğu ulaşım hizmetlerinin gereği olarak bazı araçların herhangi bir sebeple yola çıkamayan araçların yerine kullanılmak üzere elde bulundurulması kamu hizmetinde sürekliliği sağlamanın bir gereğidir. Dolayısıyla sözleşmeyle amaçlanan, ... adet otobüsün her birinin her gün en az iki vardiya çalıştırılmasının sağlanması değildir.
Sözleşmeye konu olan otobüslerin model yılı, yüksek kilometresi, yedek parça temininde yaşanan gecikmeler, tamir-bakım-onarım-değişim hizmet alımı kapsamına belediyenin sadece her gün çalıştırılan otobüslerinin değil tüm otobüslerinin dahil edilmiş olması, tamiri uzun süren otobüslerin ifa etmesi gerekirken edemediği ulaşım hizmetlerinin çalışır vaziyetteki otobüsler ile gördürülmesi dolayısıyla tamir-bakım-onarım-değişim hizmetinin çalışır vaziyetteki otobüsler üzerinden ve nispeten daha sıklıkla alınması dolayısıyla somut uygulamanın sözleşmeye ve mevzuata aykırılık oluşturmadığı anlaşılmıştır.
Dolayısıyla somut uygulamada 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmamıştır.
BU İTİBARLA, somut uygulamada 5018 sayılı Kanun kapsamında kamu zararı oluşmadığından, 408 Karar-181 (Ek) İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (Üyeler ..., ..., ...’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında; Üye ...’in yargılama usulüne ilişkin görüşü karşısında), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 24.01.2024 tarih ve 56408 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
Üyeler ..., ..., ...’in karşı oy gerekçesi
Daire Kararının gerekçesi hukuka uygundur. Sözleşmenin Daire Kararında yer alan yorumu sözleşmeye ve hukuka uygundur. Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabı fiili duruma uygundur.
Bu sebeple ve Daire Kararında belirtilen diğer sebeplerle, somut uygulamada kamu zararı oluştuğundan, Daire Kararının 1’inci maddesinin Tasdiki gerekir.
Üye ...’in yargılama usulüne ilişkin görüşü
Yukarıda ifade edilen karşı oy gerekçesine katılmakla beraber, hesap yargılama usulü bağlamında temyiz mercii olan Temyiz Kurulu çalışma usulüne ilişkin olarak;
Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular temyiz ve karar düzeltme ile yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanun’un ‘Temyiz’ başlıklı 55. maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beraatı anlamına gelen bir hükümdür.
Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dâhil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.
İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.
Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında bozma kararı verildiği kabul edilemeyeceğinden sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.
Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna (3 azınlık oyuna karşı 11 çoğunluk oyu ile) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılması mümkün olmayıp müzakerelere devam edilerek yapılacak oylama sonucuna göre tasdik veya bozma kararlarından hangisinin verildiğinin belirlenmesi gerekir.)