SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57302
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareGenel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Daire1
Dosya No53243
Yılı2018
Konu: Fiyat farkı hesabında temel endeksin hatalı alınması.
258 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile, 25.10.2016 tarihinde … İş Ortaklığına ihale edilen “…İkmal İnşaatı İşi” nde, ihale tarihinde yürürlükte olan “2013/5217 sayılı BKK eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” yerine ihale tarihinde mülga olan “2002/5039 sayılı BKK eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ın hükümlerine ihale dokümanında yer verilmesi nedeniyle uygulamada fiyat farkının hesabında temel endeksin hatalı alınması sonucu oluşan … TL kamu zararının,
Harcama Yetkilisi, aynı zamanda ihale kararını onaylayan … (…), Gerçekleştirme Görevlisi, aynı zamanda hakkedişi onaylayan … (…), ihale komisyonu üyesi ve ihale dokümanını hatalı hazırlayan … (…), ihale komisyonu başkanı … (…), ihale komisyonu üyeleri; … (…), … (…), … (…), fiyat farkını hesaplayanlar ve hakedişi düzenleyenler; … (…), … (…), … (…), … (…), … (…) ve … (…)’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.
Esas Yönünden İnceleme
25.10.2016 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile … İş Ortaklığına ihale edilen “… İkmal İnşaatı İşi” nde (İKN No:…);
İşe ait 19.12.2016 tarihli sözleşmenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde;
“…
14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır.
Tanımlar
Bu Esasların uygulanmasında;
…
k) Temel indeks: İhale (son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,
l) Güncel indeks: Hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,
... ifade eder.”,
Sözleşme eki idari şartnamenin “Fiyat Farkı” başlıklı 45.3’üncü maddesinde;
“45.3.1. Fiyat farkı hesaplanacaktır.
Tanımlar
Bu Esasların uygulanmasında;
k) Temel İndeks: İhale (son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,
l) Güncel indeks: Hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,
... ifade eder.” hükümlerine yer verilmiştir.
31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” ın;
“Yürürlükten kaldırılan mevzuat” başlıklı 13’üncü maddesinde; “24/12/2002 tarihli ve 2002/5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” yürürlükten kaldırılmıştır.”
“Geçiş hükümleri” başlıklı Geçici Madde 1’de; “(1) İlanı veya duyurusu, bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı, 24/12/2002 tarihli ve 2002/5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” a göre hesaplanır.”
“Yürürlük” başlıklı 14’üncü maddesinde; “(1) Bu Esaslar yayımını izleyen 90 ıncı gün yürürlüğe girer.” denilmiştir.
Görüldüğü üzere … İkmal İnşaatı İşinin ilanı veya duyurusu nihayetinde ihalesinin yapıldığı tarihte “2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” yürürlükte idi. Söz konusu Esasların 4’üncü maddesinde fiyat farkına ilişkin kavramlar yeniden tanımlanmıştır.
“Tanımlar” başlıklı 4’ncü maddesinde;
“(1) Bu Esaslarda geçen;
…
“ç) Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeksi,
ı) Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait endeksi,
i) Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı,
… ifade eder.” denilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin;
“İdari şartname” başlıklı 15’inci maddesinde;
“(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir…”
“Sözleşme Tasarısı” başlıklı 18’inci maddesinde;
“(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.
(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.” denilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan tip idari şartnamenin ve tip sözleşmenin ilgili madde ve dipnotlarında (Tip İdari Şartnamenin 45.3.1’inci maddesinin dipnotunda, Tip Sözleşmenin 14.2’nci maddesinin dipnotunda) fiyat farkı ödenmesi öngörülen işler için İdare tarafından yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı düzenlemesinin yapılacağı belirtilmektedir. Dolayısıyla ihale şartname ve sözleşmelerinde yürürlükte olan mevzuata aykırı hükümlere yer verilemez.
Ancak somut olayda gerek idari şartnamede gerekse sözleşmede ihale tarihinde yürürlükte bulunan (2013/5217 sayılı BKK eki) Fiyat Farkı Kararnamesi hükümleri yerine, ihale tarihinde mülga olan (2002/5039 sayılı BKK eki) Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine yer verilmiş ve hakedişlerde mülga Kararname hükümlerine göre fiyat farkı hesabı yapılarak ödemelerde bulunulmuştur. Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalleri nedeniyle ihale dokümanı ve sözleşmede mevzuata aykırı olarak eski Kararname hükümlerine yer verilmesi ve uygulamada eski Kararname hükümlerinin esas alınması (temel endeks olarak ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait -Ekim 2016- endeks yerine, ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait -Eylül 2016- endeksin esas alınması) sonucunda fazla fiyat farkı ödenerek 5018 sayılı Kanun’un 71 (g)’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Sorumlularca konunun esası ile ilgili olarak temyiz dilekçelerinde özetle; sözleşmenin 14’üncü maddesinde yer alan “a)Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmünün hem İdare ve hem de yüklenici taraf için kesin ve bağlayıcı olduğu, aynı hükme ihale dokümanında ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8’inci ve 15’inci maddelerinde de yer verildiği, bu hükmün uygulamada değiştirilmesinin hem sözleşmeye hem de kamu ihale sözleşme kanununa aykırılık teşkil edeceği, ihale aşamasında bilinemeyecek endekslerin, İdare aleyhine açıklandığı zaman kamu zararından bahsedilirken, İdare lehine açıklandığında kamu zararından bahsedilmemesinin hakkaniyete aykırı olduğu, olayda eğer Ekim 2016 endeksi Eylül 2016 endeksinden daha düşük çıksaydı kamu zararı sorgusunun yazılmayacağı, sehven yapılan hatanın sözleşmenin bağıtlanmış olması sebebiyle kamu görevlisinin kusurlu davranışı ile açıklanabilecek bir kamu zararına sebebiyet vermediği, hatanın idari soruşturmaya konu edilmesi gerektiği, sözleşmeye aykırı bir uygulamanın yapılmadığı ve 5018 sayılı Kanun anlamında kamu zararı oluşmadığı, şu halde tazmin hükmünün uygulanmasının ise sözleşmenin değiştirilmesine yol açacağı ama bu durumun hukuken mümkün olmadığı, yüklenicinin yapılacak kesintiyi adli yargıya taşıması halinde Yargıtayın 13. Hukuk Dairesi E. 2009/9445, K. 2010/495 ve 21.1.2010 tarihli kararında da belirtildiği üzere geri ödemelerin yapılacağının kuvvetle muhtemel olduğu, ifade edilerek itirazda bulunulmuştur.
Öncelikle ihale dokümanını oluşturan belgelerin (sözleşme dâhil) yürürlükte olan 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile bu Kanunlarla ilgili diğer mevzuat hükümlerine uygun düzenlenmesi şarttır. Zira Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddelerinde, Kamu İhale Kurumunca yayımlanan tip şartnamede/tip sözleşmede boş bırakılan kısımların işin özelliğine ve 4734, 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenleneceği belirtilmiş, bu hususa dipnotlarda dikkat çekilerek boş bırakılan kısımlarda yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre gerekli düzenlemelerin yapılacağı vurgulanmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Madde 27’de de kanunun emredici hükümlerine aykırı düzenlenen sözleşme hükümlerinin kesin olarak hükümsüz olduğu belirtilmiştir. Somut olayda kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmali sonucu meri mevzuat hükümlerine aykırı işlem yapılmış, ihale dokümanında ve sözleşmede yürürlükten kalkmış mevzuata yer verilmiştir. Sözleşmenin bu hükmü kesin olarak hükümsüzdür, uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Mülga Kararname hükümlerinin esas alınmasının, sözleşme serbestliği, sözleşmeye bağlılık ilkeleri ile açıklanması mümkün değildir. Ayrıca sorumluların öne sürdüğü ihale tarihinde gerçekleşen endeksin önceden bilinmemesi, endeksin ihale tarihinin bulunduğu ayda düşme ihtimalinin de olması gibi durumların konuyla ilgisi bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; kamu görevlisinin kusurlu davranışı ile 4734, 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olarak ihale dokümanının, sözleşme tasarısının ve fiyat farkı ödemelerinin uygulama imkânı kalmamış eski Kararname hükümlerine göre hazırlandığı, yürütüldüğü ve bu yolla yükleniciye olması gerekenden daha fazla tutarda fiyat farkı ödemesi yapılarak kamu zararına sebebiyet verildiği görüldüğünden, İlam hükmünün esas yönüyle mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.
Sorumluluk yönünden inceleme
İlamda kamu zararından; ihale dokümanını hazırlayanlar, hazırlanan doküman üzerinden ihaleyi gerçekleştiren ihale komisyonu başkan ve üyeleri, ihale kararını onaylayan, fiyat farkını hesaplayanlar ve hakkedişi düzenleyenler, hakkedişi inceleyenler, hakkedişi onaylayan ve ilişikli ödeme emri belgesini harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzalayanlar sorumlu tutulmuştur.
Kamu zararından; Harcama Yetkilisi, aynı zamanda ihale kararını onaylayan … (…), Gerçekleştirme Görevlisi, aynı zamanda hakkedişi onaylayan … (…), ihale komisyonu üyesi ve ihale dokümanını hatalı hazırlayan … (…), ihale komisyonu başkanı … (…), ihale komisyonu üyeleri; … (…), … (…), … (…), fiyat farkını hesaplayanlar ve hakedişi düzenleyenler; … (...), … (...), … (...), … (...), … (...) ve … (...) müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuştur.
03.12.2015 tarihli ihale onay belgesinde bir hata bulunmadığından (onay belgesinde yürürlükte olan 2013/5217 sayılı BKK eki Fiyat Farkı Kararnamesine yer verildiğinden) ihale onay belgesini onaya sunan ve onaylayan kamu görevlileri kusurlu bulunmayarak bu kişilerin sorumluluğu kaldırılmıştır.
Bu defa temyize gelen (hakedişi düzenleyen kontrol teşkilatı üyeleri) kamu görevlileri; fiyat farkı ödemesinin hesaplanması aşamasında sözleşmeye uygun davranıldığı, görevlerini Yapı İşleri Kontrol Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde işin sözleşme ve ekindeki belgelere uygun olarak yapılması hususunda gerekli denetimlerin yapıldığı, hatalı hazırlanmış ihale dokümanı ve sözleşme tasarısı nedeniyle uygulamada ortaya çıkan zarardan kendilerinin sorumlu tutulamayacaklarını, kendilerinin ihale sürecinde yer almadığını, sözleşme hükmü ortada iken yeni fiyat farkı kararname hükümlerini uygulama görev ve yetkilerinin bulunmadığı, hakkedişi imzalayan kontrol teşkilatı üyeleri ile kamu zararı arasında illiyet bağının bulunmadığını ileri sürerek sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.
5018 sayılı Kanun’un 32’nci ve 33’üncü madde hükümleri ile 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın 3 ve 4’üncü bölümlerinde yapılan açıklamalar doğrultusunda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk kontrollerini sağlamakla yükümlü tutulduğu görülmektedir. Dolayısıyla meri mevzuat hükmüne aykırı düzenlenmiş sözleşme hükmünü mevzuata uygunluk kontrolünü sağlamadan uygulayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır. Hakedişi düzenleyen kontrol teşkilatı üyeleri, ödemeye ilişkin belgelerin hazırlanması sürecinde görev yapan gerçekleştirme görevlileri olduğundan, bu kişilerin düzenledikleri her bir belgenin yürürlükteki mevzuata uygunluğunu kontrol etme görev ve sorumluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle hakedişi imzalayan kontrol teşkilatı üyelerinin sorumluluk itirazları kabul edilemez.
Sonuç olarak İlam hükmünün sorumluluk yönüyle mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla; yukarıda yapılan tüm açıklamalar çerçevesinde konunun esas ve sorumluluk yönlerinden verilen tazmin hükmünde mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden; sorumluların temyiz dilekçelerindeki tüm itirazlar reddedilerek 258 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,
(Temyiz Kurulu Başkanı-5. Daire Başkanı …, 3. Daire Başkanı … ve Üye …’un karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 23.10.2024 tarih ve 57300 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
Temyiz Kurulu Başkanı-5. Daire Başkanı …:
2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe giren, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların;
Yürürlükten Kaldırılan Mevzuat başlıklı 13. maddesinde;
“1) 24/12/2022 tarihli ve 2002/5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar yürürlükten kaldırılmıştır.”
Geçiş Hükümleri başlıklı Geçici 1. maddesinde;
“1) İlanı veya duyurusu, bu esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı, 24/12/2002 tarih ve 2002/5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre hesaplanır.” Denilmektedir.
… işi (fiyat farkı yönünden) 2002/5039 sayılı Kararnameye göre ihale edilmiştir. İlama konu aynı işin ikmal inşaatı 2013/5217 sayılı kararnameye göre ihale edilmesi gerekirken, 2002/5039 sayılı Kararnameye göre ihale edilmiştir. 2013/5217 sayılı Kararnameye göre fiyat farkı hesabında temel endeks olarak ihale tarihinin içinde bulunduğu ayın genel fiyat indeksinin esas alınması gerekirken, 2002/5039 sayılı Kararnameye göre fiyat farkı hesabında temel endeks olarak ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki ayın genel fiyat indeksinin esas alınması gerekmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Fiyat Farkı” başlıklı 15. maddesinde; “Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” denilmektedir.
Bu hükmün konuluş amacı; hakediş ödemelerinde önemli bir yer tutan fiyat farkı ödemelerinin, Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde kayıt altına alınan temel ilkelere uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaktır. Fiyat farkı, yaklaşık maliyeti ve isteklilerin teklif tutarını doğrudan etkilemektedir. Temel ve güncel endeks değerlerinin önceden bilinmesi mümkün değildir. Rakamlar yüklenici lehinde veya aleyhinde olabilir. Teklif verenler ihalede belirtilen esaslara göre tekliflerini vermektedir. Fiyat farkı hesaplama şeklinin değiştirilmesi, İhale Kanununda kayıt altına alınan temel ilkelerin (saydamlık, rekabet, eşit muamele vb.) sonradan değiştirilmesi anlamına gelmektedir. Mevzuat, eşit taraflar arasında akdedilen eser sözleşmelerinin tarafların rızası olmadan değiştirilmesini yasaklamıştır. Mahkeme kararları bu yönde olup, Anayasa Mahkemesi de 13.2.2002 tarih ve 2002/28-2002/29 Karar Sayılı kararlarında, “Mevcut sözleşmelerin yasa ile sona erdirilerek sözleşme özgürlüğüne müdahale edilmesi Anayasanın 2 ve 48. Maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.” şeklinde karar vermiştir.
İhale dokümanını oluşturan tip sözleşmeler Kamu İhale Kurulu tarafından düzenlenmektedir. Boş kısımları idareler tarafından mevzuata uygun olarak doldurulmaktadır. Eski fiyat farkıyla hesaplama yapılmasına ilişkin hata idare tarafından yapılmıştır. İtiraz süresi içinde istekliler tarafından bir itiraz yapılmamış, ihale dokümanı kesinleşmiş ve ihale bu usule göre gerçekleştirilmiştir. İdarenin bu hatayı kasıtlı olarak yaptığı hususunda bir tespit bulunmamaktadır. İşin ikmal işi olması ve eski-yeni hesaplama usullerinin benzer olması bu hataya neden olmuş olabilir. Fakat Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 15. maddesi çok açık olup, bu hususların tartışılmasına da imkân vermemektedir.
258 no.lu ek ilamın 1. maddesiyle; sözleşmede kayıt altına alınan fiyat farkı hesaplama usulü tek taraflı değiştirilerek hesaplama yapılmış ve tazmin hükmü verilmiştir. Mevzuata aykırı olarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
3. Daire Başkanı …:
258 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; 25.10.2016 tarihinde … İş Ortaklığına ihale edilen “… İkmal İnşaatı İşi” nde, ihale tarihinde yürürlükte olan “2013/5217 sayılı BKK eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” yerine ihale tarihinde mülga olan “2002/5039 sayılı BKK eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ın hükümlerine ihale dokümanında yer verilmesi nedeniyle uygulamada fiyat farkının hesabında temel endeksin hatalı alınması sonucu oluşan … TL kamu zararının;
Harcama Yetkilisi, aynı zamanda ihale kararını onaylayan … (…), Gerçekleştirme Görevlisi, aynı zamanda hakkedişi onaylayan … (…), ihale komisyonu üyesi ve ihale dokümanını hatalı hazırlayan … (…), ihale komisyonu başkanı … (…), ihale komisyonu üyeleri; … (…), … (…), … (…), fiyat farkını hesaplayanlar ve hakedişi düzenleyenler; … (…), … (…), … (…), … (…), … (…) ve … (…)’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.
Yürürlükte olmayan kararnameye göre fiyat farkı ödenmesi suretiyle kamu zararı oluştuğunda kuşku bulunmamakla birlikte, söz konusu kamu zararı, yürürlükte olmayan Kararname hükümlerine ihale dokümanında yer verilmesinden kaynaklanmıştır.
Kamu zararına sebep olan işlemler, ihale dokümanlarını mevzuata aykırı olarak hazırlayan … (...) ile işin sözleşmesini İdare adına imzalayan … (...) tarafından gerçekleştirildiğinden, bu sebeple oluşan kamu zararından da anılan kamu görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır. Bu itibarla, İlamın sorumluluk yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekir.
Üye …:
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Fiyat farkı verilebilmesi" başlığını taşıyan 8’inci maddesi ile sözleşmenin "Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları" başlığını taşıyan 14’üncü maddesi 14.2’nci fıkrasının "Uygulama esasları" başlığı altında "a" bendi hükmü uyarınca, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılması mümkün değildir. Bu hüküm hem idare ve hem de yüklenici taraf için kesin ve bağlayıcıdır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4’üncü maddesinde; “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” denilerek idare ve yüklenicinin sözleşme edimlerinin yerine getirilmesinde eşit konumda bulunduğuna, sözleşmeyle de olsa idareye herhangi bir üstünlük ve ayrıcalık tanınmayacağına ayrıca 4735 sayılı Kanunda belirtilen haller dışında imzalanmış sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağına vurgu yapılmıştır.
Temyize konu işin 2002/5039 sayılı Kararname hükümlerinin uygulandığı asıl işe bağlı ikmal inşaatı işi olması sebebiyle işin şartnamelerinde ve sözleşme tasarısında söz konusu Kararnamede yazılı olduğu şekilde temel ve güncel endeksin tanımlandığı görülmektedir. İstekliler de ihale dokümanlarını bu haliyle görerek tekliflerini vermişler ve sözleşme imzalanmıştır. Ancak hakkedişler ödenirken, temel endeksin bir önceki aya göre yüksek çıkması sebebiyle (İdare aleyhine) fazla fiyat farkı ödemesi oluşmuştur. Düşük çıksaydı o zaman fazla ödeme olmayacak hatta (İdare lehine) fiyat farkı kesintisi yapılacaktı.
Dolayısıyla fiyat farkı hesabında kullanılmak üzere sözleşmede belirlenmiş eski Kararname hükümlerinin sözleşmenin uygulanması sırasında aynen uygulanması gerektiği, işin devamı esnasında sözleşme hükümlerinin değiştirilmesinin Kanunun emredici hükmü ile sözleşmenin değiştirilemezliği ve tarafların eşitliği ilkelerine aykırılık teşkil edeceği, ihale dokümanlarında eski Kararname hükümlerine yer verilmiş ise de bunların istekliler tarafından ihaleden önce görüldüğü ve tekliflerin buna göre verildiği, bu bağlamda haksız rekabete neden olacak bir hususun bulunmadığı, ayrıca eski Kararname hükümlerinin uygulama esnasında (örneğin temel endeksin Ekim ayında düşmesi durumunda) sonuçlarının İdare aleyhine çıkabileceği gibi lehine de çıkabileceği hususları dikkate alındığında, somut olayda sözleşmede yer alan temel endeks tanımına göre fiyat farkı ödenmesinde mevzuata aykırı bir durumun bulunmadığı ve 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararının oluşmadığı anlaşıldığından, 258 no.lu ek ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
258 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile, 25.10.2016 tarihinde … İş Ortaklığına ihale edilen “…İkmal İnşaatı İşi” nde, ihale tarihinde yürürlükte olan “2013/5217 sayılı BKK eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” yerine ihale tarihinde mülga olan “2002/5039 sayılı BKK eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ın hükümlerine ihale dokümanında yer verilmesi nedeniyle uygulamada fiyat farkının hesabında temel endeksin hatalı alınması sonucu oluşan … TL kamu zararının,
Harcama Yetkilisi, aynı zamanda ihale kararını onaylayan … (…), Gerçekleştirme Görevlisi, aynı zamanda hakkedişi onaylayan … (…), ihale komisyonu üyesi ve ihale dokümanını hatalı hazırlayan … (…), ihale komisyonu başkanı … (…), ihale komisyonu üyeleri; … (…), … (…), … (…), fiyat farkını hesaplayanlar ve hakedişi düzenleyenler; … (…), … (…), … (…), … (…), … (…) ve … (…)’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.
Esas Yönünden İnceleme
25.10.2016 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile … İş Ortaklığına ihale edilen “… İkmal İnşaatı İşi” nde (İKN No:…);
İşe ait 19.12.2016 tarihli sözleşmenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde;
“…
14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır.
Tanımlar
Bu Esasların uygulanmasında;
…
k) Temel indeks: İhale (son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,
l) Güncel indeks: Hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,
... ifade eder.”,
Sözleşme eki idari şartnamenin “Fiyat Farkı” başlıklı 45.3’üncü maddesinde;
“45.3.1. Fiyat farkı hesaplanacaktır.
Tanımlar
Bu Esasların uygulanmasında;
k) Temel İndeks: İhale (son teklif verme) tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,
l) Güncel indeks: Hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait indeksi,
... ifade eder.” hükümlerine yer verilmiştir.
31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” ın;
“Yürürlükten kaldırılan mevzuat” başlıklı 13’üncü maddesinde; “24/12/2002 tarihli ve 2002/5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” yürürlükten kaldırılmıştır.”
“Geçiş hükümleri” başlıklı Geçici Madde 1’de; “(1) İlanı veya duyurusu, bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı, 24/12/2002 tarihli ve 2002/5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” a göre hesaplanır.”
“Yürürlük” başlıklı 14’üncü maddesinde; “(1) Bu Esaslar yayımını izleyen 90 ıncı gün yürürlüğe girer.” denilmiştir.
Görüldüğü üzere … İkmal İnşaatı İşinin ilanı veya duyurusu nihayetinde ihalesinin yapıldığı tarihte “2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” yürürlükte idi. Söz konusu Esasların 4’üncü maddesinde fiyat farkına ilişkin kavramlar yeniden tanımlanmıştır.
“Tanımlar” başlıklı 4’ncü maddesinde;
“(1) Bu Esaslarda geçen;
…
“ç) Güncel endeks: Uygulama ayına ait endeksi,
ı) Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait endeksi,
i) Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı,
… ifade eder.” denilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin;
“İdari şartname” başlıklı 15’inci maddesinde;
“(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir…”
“Sözleşme Tasarısı” başlıklı 18’inci maddesinde;
“(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.
(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.” denilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan tip idari şartnamenin ve tip sözleşmenin ilgili madde ve dipnotlarında (Tip İdari Şartnamenin 45.3.1’inci maddesinin dipnotunda, Tip Sözleşmenin 14.2’nci maddesinin dipnotunda) fiyat farkı ödenmesi öngörülen işler için İdare tarafından yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı düzenlemesinin yapılacağı belirtilmektedir. Dolayısıyla ihale şartname ve sözleşmelerinde yürürlükte olan mevzuata aykırı hükümlere yer verilemez.
Ancak somut olayda gerek idari şartnamede gerekse sözleşmede ihale tarihinde yürürlükte bulunan (2013/5217 sayılı BKK eki) Fiyat Farkı Kararnamesi hükümleri yerine, ihale tarihinde mülga olan (2002/5039 sayılı BKK eki) Fiyat Farkı Kararnamesi hükümlerine yer verilmiş ve hakedişlerde mülga Kararname hükümlerine göre fiyat farkı hesabı yapılarak ödemelerde bulunulmuştur. Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalleri nedeniyle ihale dokümanı ve sözleşmede mevzuata aykırı olarak eski Kararname hükümlerine yer verilmesi ve uygulamada eski Kararname hükümlerinin esas alınması (temel endeks olarak ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait -Ekim 2016- endeks yerine, ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait -Eylül 2016- endeksin esas alınması) sonucunda fazla fiyat farkı ödenerek 5018 sayılı Kanun’un 71 (g)’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Sorumlularca konunun esası ile ilgili olarak temyiz dilekçelerinde özetle; sözleşmenin 14’üncü maddesinde yer alan “a)Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmünün hem İdare ve hem de yüklenici taraf için kesin ve bağlayıcı olduğu, aynı hükme ihale dokümanında ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8’inci ve 15’inci maddelerinde de yer verildiği, bu hükmün uygulamada değiştirilmesinin hem sözleşmeye hem de kamu ihale sözleşme kanununa aykırılık teşkil edeceği, ihale aşamasında bilinemeyecek endekslerin, İdare aleyhine açıklandığı zaman kamu zararından bahsedilirken, İdare lehine açıklandığında kamu zararından bahsedilmemesinin hakkaniyete aykırı olduğu, olayda eğer Ekim 2016 endeksi Eylül 2016 endeksinden daha düşük çıksaydı kamu zararı sorgusunun yazılmayacağı, sehven yapılan hatanın sözleşmenin bağıtlanmış olması sebebiyle kamu görevlisinin kusurlu davranışı ile açıklanabilecek bir kamu zararına sebebiyet vermediği, hatanın idari soruşturmaya konu edilmesi gerektiği, sözleşmeye aykırı bir uygulamanın yapılmadığı ve 5018 sayılı Kanun anlamında kamu zararı oluşmadığı, şu halde tazmin hükmünün uygulanmasının ise sözleşmenin değiştirilmesine yol açacağı ama bu durumun hukuken mümkün olmadığı, yüklenicinin yapılacak kesintiyi adli yargıya taşıması halinde Yargıtayın 13. Hukuk Dairesi E. 2009/9445, K. 2010/495 ve 21.1.2010 tarihli kararında da belirtildiği üzere geri ödemelerin yapılacağının kuvvetle muhtemel olduğu, ifade edilerek itirazda bulunulmuştur.
Öncelikle ihale dokümanını oluşturan belgelerin (sözleşme dâhil) yürürlükte olan 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile bu Kanunlarla ilgili diğer mevzuat hükümlerine uygun düzenlenmesi şarttır. Zira Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddelerinde, Kamu İhale Kurumunca yayımlanan tip şartnamede/tip sözleşmede boş bırakılan kısımların işin özelliğine ve 4734, 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenleneceği belirtilmiş, bu hususa dipnotlarda dikkat çekilerek boş bırakılan kısımlarda yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre gerekli düzenlemelerin yapılacağı vurgulanmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Madde 27’de de kanunun emredici hükümlerine aykırı düzenlenen sözleşme hükümlerinin kesin olarak hükümsüz olduğu belirtilmiştir. Somut olayda kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmali sonucu meri mevzuat hükümlerine aykırı işlem yapılmış, ihale dokümanında ve sözleşmede yürürlükten kalkmış mevzuata yer verilmiştir. Sözleşmenin bu hükmü kesin olarak hükümsüzdür, uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Mülga Kararname hükümlerinin esas alınmasının, sözleşme serbestliği, sözleşmeye bağlılık ilkeleri ile açıklanması mümkün değildir. Ayrıca sorumluların öne sürdüğü ihale tarihinde gerçekleşen endeksin önceden bilinmemesi, endeksin ihale tarihinin bulunduğu ayda düşme ihtimalinin de olması gibi durumların konuyla ilgisi bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; kamu görevlisinin kusurlu davranışı ile 4734, 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olarak ihale dokümanının, sözleşme tasarısının ve fiyat farkı ödemelerinin uygulama imkânı kalmamış eski Kararname hükümlerine göre hazırlandığı, yürütüldüğü ve bu yolla yükleniciye olması gerekenden daha fazla tutarda fiyat farkı ödemesi yapılarak kamu zararına sebebiyet verildiği görüldüğünden, İlam hükmünün esas yönüyle mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.
Sorumluluk yönünden inceleme
İlamda kamu zararından; ihale dokümanını hazırlayanlar, hazırlanan doküman üzerinden ihaleyi gerçekleştiren ihale komisyonu başkan ve üyeleri, ihale kararını onaylayan, fiyat farkını hesaplayanlar ve hakkedişi düzenleyenler, hakkedişi inceleyenler, hakkedişi onaylayan ve ilişikli ödeme emri belgesini harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzalayanlar sorumlu tutulmuştur.
Kamu zararından; Harcama Yetkilisi, aynı zamanda ihale kararını onaylayan … (…), Gerçekleştirme Görevlisi, aynı zamanda hakkedişi onaylayan … (…), ihale komisyonu üyesi ve ihale dokümanını hatalı hazırlayan … (…), ihale komisyonu başkanı … (…), ihale komisyonu üyeleri; … (…), … (…), … (…), fiyat farkını hesaplayanlar ve hakedişi düzenleyenler; … (...), … (...), … (...), … (...), … (...) ve … (...) müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuştur.
03.12.2015 tarihli ihale onay belgesinde bir hata bulunmadığından (onay belgesinde yürürlükte olan 2013/5217 sayılı BKK eki Fiyat Farkı Kararnamesine yer verildiğinden) ihale onay belgesini onaya sunan ve onaylayan kamu görevlileri kusurlu bulunmayarak bu kişilerin sorumluluğu kaldırılmıştır.
Bu defa temyize gelen (hakedişi düzenleyen kontrol teşkilatı üyeleri) kamu görevlileri; fiyat farkı ödemesinin hesaplanması aşamasında sözleşmeye uygun davranıldığı, görevlerini Yapı İşleri Kontrol Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde işin sözleşme ve ekindeki belgelere uygun olarak yapılması hususunda gerekli denetimlerin yapıldığı, hatalı hazırlanmış ihale dokümanı ve sözleşme tasarısı nedeniyle uygulamada ortaya çıkan zarardan kendilerinin sorumlu tutulamayacaklarını, kendilerinin ihale sürecinde yer almadığını, sözleşme hükmü ortada iken yeni fiyat farkı kararname hükümlerini uygulama görev ve yetkilerinin bulunmadığı, hakkedişi imzalayan kontrol teşkilatı üyeleri ile kamu zararı arasında illiyet bağının bulunmadığını ileri sürerek sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.
5018 sayılı Kanun’un 32’nci ve 33’üncü madde hükümleri ile 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın 3 ve 4’üncü bölümlerinde yapılan açıklamalar doğrultusunda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk kontrollerini sağlamakla yükümlü tutulduğu görülmektedir. Dolayısıyla meri mevzuat hükmüne aykırı düzenlenmiş sözleşme hükmünü mevzuata uygunluk kontrolünü sağlamadan uygulayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır. Hakedişi düzenleyen kontrol teşkilatı üyeleri, ödemeye ilişkin belgelerin hazırlanması sürecinde görev yapan gerçekleştirme görevlileri olduğundan, bu kişilerin düzenledikleri her bir belgenin yürürlükteki mevzuata uygunluğunu kontrol etme görev ve sorumluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle hakedişi imzalayan kontrol teşkilatı üyelerinin sorumluluk itirazları kabul edilemez.
Sonuç olarak İlam hükmünün sorumluluk yönüyle mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla; yukarıda yapılan tüm açıklamalar çerçevesinde konunun esas ve sorumluluk yönlerinden verilen tazmin hükmünde mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden; sorumluların temyiz dilekçelerindeki tüm itirazlar reddedilerek 258 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,
(Temyiz Kurulu Başkanı-5. Daire Başkanı …, 3. Daire Başkanı … ve Üye …’un karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 23.10.2024 tarih ve 57300 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
Temyiz Kurulu Başkanı-5. Daire Başkanı …:
2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe giren, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların;
Yürürlükten Kaldırılan Mevzuat başlıklı 13. maddesinde;
“1) 24/12/2022 tarihli ve 2002/5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar yürürlükten kaldırılmıştır.”
Geçiş Hükümleri başlıklı Geçici 1. maddesinde;
“1) İlanı veya duyurusu, bu esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı, 24/12/2002 tarih ve 2002/5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre hesaplanır.” Denilmektedir.
… işi (fiyat farkı yönünden) 2002/5039 sayılı Kararnameye göre ihale edilmiştir. İlama konu aynı işin ikmal inşaatı 2013/5217 sayılı kararnameye göre ihale edilmesi gerekirken, 2002/5039 sayılı Kararnameye göre ihale edilmiştir. 2013/5217 sayılı Kararnameye göre fiyat farkı hesabında temel endeks olarak ihale tarihinin içinde bulunduğu ayın genel fiyat indeksinin esas alınması gerekirken, 2002/5039 sayılı Kararnameye göre fiyat farkı hesabında temel endeks olarak ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki ayın genel fiyat indeksinin esas alınması gerekmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Fiyat Farkı” başlıklı 15. maddesinde; “Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz” denilmektedir.
Bu hükmün konuluş amacı; hakediş ödemelerinde önemli bir yer tutan fiyat farkı ödemelerinin, Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinde kayıt altına alınan temel ilkelere uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaktır. Fiyat farkı, yaklaşık maliyeti ve isteklilerin teklif tutarını doğrudan etkilemektedir. Temel ve güncel endeks değerlerinin önceden bilinmesi mümkün değildir. Rakamlar yüklenici lehinde veya aleyhinde olabilir. Teklif verenler ihalede belirtilen esaslara göre tekliflerini vermektedir. Fiyat farkı hesaplama şeklinin değiştirilmesi, İhale Kanununda kayıt altına alınan temel ilkelerin (saydamlık, rekabet, eşit muamele vb.) sonradan değiştirilmesi anlamına gelmektedir. Mevzuat, eşit taraflar arasında akdedilen eser sözleşmelerinin tarafların rızası olmadan değiştirilmesini yasaklamıştır. Mahkeme kararları bu yönde olup, Anayasa Mahkemesi de 13.2.2002 tarih ve 2002/28-2002/29 Karar Sayılı kararlarında, “Mevcut sözleşmelerin yasa ile sona erdirilerek sözleşme özgürlüğüne müdahale edilmesi Anayasanın 2 ve 48. Maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.” şeklinde karar vermiştir.
İhale dokümanını oluşturan tip sözleşmeler Kamu İhale Kurulu tarafından düzenlenmektedir. Boş kısımları idareler tarafından mevzuata uygun olarak doldurulmaktadır. Eski fiyat farkıyla hesaplama yapılmasına ilişkin hata idare tarafından yapılmıştır. İtiraz süresi içinde istekliler tarafından bir itiraz yapılmamış, ihale dokümanı kesinleşmiş ve ihale bu usule göre gerçekleştirilmiştir. İdarenin bu hatayı kasıtlı olarak yaptığı hususunda bir tespit bulunmamaktadır. İşin ikmal işi olması ve eski-yeni hesaplama usullerinin benzer olması bu hataya neden olmuş olabilir. Fakat Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 15. maddesi çok açık olup, bu hususların tartışılmasına da imkân vermemektedir.
258 no.lu ek ilamın 1. maddesiyle; sözleşmede kayıt altına alınan fiyat farkı hesaplama usulü tek taraflı değiştirilerek hesaplama yapılmış ve tazmin hükmü verilmiştir. Mevzuata aykırı olarak verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
3. Daire Başkanı …:
258 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; 25.10.2016 tarihinde … İş Ortaklığına ihale edilen “… İkmal İnşaatı İşi” nde, ihale tarihinde yürürlükte olan “2013/5217 sayılı BKK eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” yerine ihale tarihinde mülga olan “2002/5039 sayılı BKK eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar” ın hükümlerine ihale dokümanında yer verilmesi nedeniyle uygulamada fiyat farkının hesabında temel endeksin hatalı alınması sonucu oluşan … TL kamu zararının;
Harcama Yetkilisi, aynı zamanda ihale kararını onaylayan … (…), Gerçekleştirme Görevlisi, aynı zamanda hakkedişi onaylayan … (…), ihale komisyonu üyesi ve ihale dokümanını hatalı hazırlayan … (…), ihale komisyonu başkanı … (…), ihale komisyonu üyeleri; … (…), … (…), … (…), fiyat farkını hesaplayanlar ve hakedişi düzenleyenler; … (…), … (…), … (…), … (…), … (…) ve … (…)’dan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.
Yürürlükte olmayan kararnameye göre fiyat farkı ödenmesi suretiyle kamu zararı oluştuğunda kuşku bulunmamakla birlikte, söz konusu kamu zararı, yürürlükte olmayan Kararname hükümlerine ihale dokümanında yer verilmesinden kaynaklanmıştır.
Kamu zararına sebep olan işlemler, ihale dokümanlarını mevzuata aykırı olarak hazırlayan … (...) ile işin sözleşmesini İdare adına imzalayan … (...) tarafından gerçekleştirildiğinden, bu sebeple oluşan kamu zararından da anılan kamu görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır. Bu itibarla, İlamın sorumluluk yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekir.
Üye …:
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Fiyat farkı verilebilmesi" başlığını taşıyan 8’inci maddesi ile sözleşmenin "Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları" başlığını taşıyan 14’üncü maddesi 14.2’nci fıkrasının "Uygulama esasları" başlığı altında "a" bendi hükmü uyarınca, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılması mümkün değildir. Bu hüküm hem idare ve hem de yüklenici taraf için kesin ve bağlayıcıdır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4’üncü maddesinde; “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” denilerek idare ve yüklenicinin sözleşme edimlerinin yerine getirilmesinde eşit konumda bulunduğuna, sözleşmeyle de olsa idareye herhangi bir üstünlük ve ayrıcalık tanınmayacağına ayrıca 4735 sayılı Kanunda belirtilen haller dışında imzalanmış sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağına vurgu yapılmıştır.
Temyize konu işin 2002/5039 sayılı Kararname hükümlerinin uygulandığı asıl işe bağlı ikmal inşaatı işi olması sebebiyle işin şartnamelerinde ve sözleşme tasarısında söz konusu Kararnamede yazılı olduğu şekilde temel ve güncel endeksin tanımlandığı görülmektedir. İstekliler de ihale dokümanlarını bu haliyle görerek tekliflerini vermişler ve sözleşme imzalanmıştır. Ancak hakkedişler ödenirken, temel endeksin bir önceki aya göre yüksek çıkması sebebiyle (İdare aleyhine) fazla fiyat farkı ödemesi oluşmuştur. Düşük çıksaydı o zaman fazla ödeme olmayacak hatta (İdare lehine) fiyat farkı kesintisi yapılacaktı.
Dolayısıyla fiyat farkı hesabında kullanılmak üzere sözleşmede belirlenmiş eski Kararname hükümlerinin sözleşmenin uygulanması sırasında aynen uygulanması gerektiği, işin devamı esnasında sözleşme hükümlerinin değiştirilmesinin Kanunun emredici hükmü ile sözleşmenin değiştirilemezliği ve tarafların eşitliği ilkelerine aykırılık teşkil edeceği, ihale dokümanlarında eski Kararname hükümlerine yer verilmiş ise de bunların istekliler tarafından ihaleden önce görüldüğü ve tekliflerin buna göre verildiği, bu bağlamda haksız rekabete neden olacak bir hususun bulunmadığı, ayrıca eski Kararname hükümlerinin uygulama esnasında (örneğin temel endeksin Ekim ayında düşmesi durumunda) sonuçlarının İdare aleyhine çıkabileceği gibi lehine de çıkabileceği hususları dikkate alındığında, somut olayda sözleşmede yer alan temel endeks tanımına göre fiyat farkı ödenmesinde mevzuata aykırı bir durumun bulunmadığı ve 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararının oluşmadığı anlaşıldığından, 258 no.lu ek ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.