SayıştaySayıştay Temyiz Kararı58128
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareGenel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Daire1
Dosya No53237
Yılı2019
Yapım işinde, sözleşmenin uygulanması sırasında yapılan mukayeseli keşif hesabı sonucunda oluşan iş artışı tutarlarına düşük oranında tenzilat yapılmasına karşılık, iş eksiliş tutarlarına daha yüksek oranda tenzilat yapılması;
189 sayılı İlamın 14’üncü maddesiyle… Bakanlığı … İl Müdürlüğünce … tarihinde … Limited Şirketine ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; sözleşmenin uygulanması sırasında yapılan mukayeseli keşif hesabı sonucunda oluşan iş artışı tutarlarına %8 oranında tenzilat yapılmasına karşılık, iş eksiliş tutarlarına %20 oranında tenzilat yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis esilmiştir.
İşbu ilam maddesi bendinde sorumlu tutulan tüm kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi İl Müdürü … ile (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi İl Müdür Yardımcısı Vekili …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle; söz konusu inşaatın … tarihinde … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce ihale edildiğini ve … TL üzerinde anahtar teslimi götürü bedel olarak sözleşmeye bağlandığını, inşaatın yapımı sırasında projede bulunan bazı imalatların zorunlu olarak değiştirilmesi gerektiğini ve yüklenici ile 13.05.2019 tarihinde … TL, 31.07.2019 tarihinde ise … TL tutarında iki anlaşma tutanağı imzalandığını, Sayıştay İlamında yapılan anlaşma tutanaklarında Kontrol Teşkilatınca hazırlanan mukayeseli hesaplarda artan iş kalemleri için %8, iş eksilişi olan imalat kalemleri için ise %20 oranda tenzilat uygulandığı bunun sonucunda fiyat farkı dahil … TL kamu zararı oluştuğunun belirtildiğini, Sayıştay Denetçileri tarafından yapılan ve ilama bağlanan bu hesaplama ve sonucunda oluştuğu iddia edilen kamu zararı tespitinin aşağıda gerekçeleri belirtilen nedenlerle yanlış yapıldığını;
1-Yapılan kamu zararı hesabında gerekçe olarak YİGŞ 22’nci maddesinin gösterildiğini;
Bilindiği üzere 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ve ikincil mevzuatları hükümlerinde, yeni birim fiyatların tespitinde sözleşme bedelinin, yaklaşık maliyet oranından hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulacağına dair bir hüküm bulunmadığı gibi idarelerde mevcut birim fiyatların aynen alınacağı konusunda da bir hüküm yer almadığını, bu nedenle sözleşmesi ve eklerinde bu doğrultuda bir uygulama yapılacağına dair hüküm bulunmayan işlerde, yeni fiyatların yüklenici ile mutabakat sağlanmadan tenzilat uygulaması yapılarak tespit edilmesinin uygun olmadığını, ayrıca Anahtar teslimi götürü bedel teklifi alınan ihalelerde sözleşmenin 6'ncı maddesi gereğince isteklilerin işin tamamı için teklif verdikleri ve sözleşmesinin de işin tamamı için yapıldığı işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alındığı ilerleme yüzdelerinin (pursantaj oranlarının) işin yapılmasına ilişkin bir dayanak niteliğinin bulunmadığı, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranda ödeneceğini gösteren bir belgeden ibaret olduğu ve birim fiyat niteliğinin de bulunmadığı; dolayısıyla ilerleme yüzdelerinden hareketle yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların tespit edilemeyeceği hususunun açık olduğunu, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar gereği anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yeni birim fiyatların tespitinde sözleşmede özel bir hüküm yer yok ise yüklenici genel gider ve kar oranının maksimum %25'i aşmamak şartıyla sözleşme ve ekleri hükümlerine uygun olarak bulunacak bir oranda taraflarca müştereken tespit edilmesi gerektiği hususunun da açık olduğunu (Dilekçe Eki: 1-YFK’nin 09.04.2014 tarihli ve 2014/27 sayılı Kararı), söz konusu iş ile ilgili de eksilen ve artan imalatlarda fiyatların birim fiyatlar üzerinden ayrı ayrı belli bir oranda tenzilat yapılarak anlaşma tutanağı imzalandığını,
2- Söz konusu işin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi (a) bendi doğrultusunda tek taraflı olarak feshedilmiş olup; anlaşma tutanaklarında belirtilen yeni imalatların da çoğu yaptırılmadığından yükleniciye bir ödeme de yapılmadığını, ayrıca feshedilen sözleşmelerde kesin hesabın nasıl yapılacağına ilişkin YFK'nin 08.02.2008 tarihli ve 03/170 sayılı Kararının mevcut olduğunu, bu karara göre yapılacak kesin hesap da gerçekleşme oranları üzerinden yapılacağından ve anlaşma tutanağında belirtilen yeni imalatların büyük bir kısmı da yapılmadığından; herhangi bir ödeme yapılamayacağını ve dolayısıyla bir kamu zararından da bahsetmenin söz konusu olmadığını
İfade etmek suretiyle yukarıda açıklanan gerekçelerle Sayıştay 1. Daire tarafından verilen kararın kaldırılmasını Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan her iki sorumlunun tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; adı geçenlerin dilekçelerinde özetle;
- 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ve ikincil mevzuatları hükümlerinde, yeni birim fiyatların tespitinde sözleşme bedelinin, yaklaşık maliyet oranından hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulacağına dair bir hüküm bulunmadığı gibi idarelerde mevcut birim fiyatların aynen alınacağı konusunda da bir hükmün yer almadığı,
- Bu nedenle sözleşmesi ve eklerinde bu doğrultuda bir uygulama yapılacağına dair hüküm bulunmayan işlerde, yeni fiyatların yüklenici ile mutabakat sağlanmadan tenzilat uygulaması yapılarak tespit edilmesinin uygun olmadığı,
- Anahtar teslimi götürü bedel teklifi alınan ihalelerde sözleşmenin 6'ncı maddesi gereğince isteklilerin işin tamamı için teklif verdikleri ve sözleşmesinin de işin tamamı için yapıldığı işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedelin esas alındığı ilerleme yüzdelerinin (pursantaj oranlarının) işin yapılmasına ilişkin bir dayanak niteliğinin bulunmadığı, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranda ödeneceğini gösteren bir belgeden ibaret olduğu ve birim fiyat niteliğinin de bulunmadığı dolayısıyla ilerleme yüzdelerinden harekette yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların tespit edilemeyeceği,
- 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar gereği anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yeni birim fiyatların tespitinde sözleşmede özel bir hüküm yer yok ise yüklenici genel gider ve kar oranının maksimum %25'i aşmamak şartıyla sözleşme ve ekleri hükümlerine uygun olarak bulunacak bir oranda taraflarca müştereken tespit edilmesi gerektiği,
- Söz konusu iş ile ilgili de eksilen ve artan imalatlarda fiyatlar birim fiyatlar üzerinden ayrı ayrı belli bir oranda tenzilat yapılarak anlaşma tutanağı imzalandığı,
- Söz konusu işin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi (a) bendi doğrultusunda tek taraflı olarak feshedildiği,
- Anlaşma tutanaklarında belirtilen yeni imalatlarında çoğu yaptırılmadığından yükleniciye bir ödeme de yapılmadığı,
- Kesin hesabın gerçekleşme oranları üzerinden yapılacağı, anlaşma tutanağında belirtilen yeni imalatların büyük bir kısmı da yapılmadığından herhangi bir ödeme yapılamayacağı ve dolayısıyla bir kamu zararından bahsedilemeyeceği,
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen Kararda temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar karşılandığından temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu tazmin hükmünün verildiği ilam maddesinde temel olarak; bahse yapım işinde; sözleşmenin uygulanması sırasında yapılan mukayeseli keşif hesabı sonucunda oluşan iş artışı tutarlarına düşük (%8), iş eksilişi tutarlarına ise daha yüksek (%20) tenzilat uygulandığı hususu üzerinde durulmuş ve konu bu çerçevede değerlendirilmiştir. Diğer bir deyişle, tazmin hükmünün asıl gerekçesi, (mukayeseli keşfe konu olan) yeni fiyatlar oluşturulurken usulde paralellik ilkesine uyulmaması üzerine kurulmuştur.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki (anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükteki haliyle) Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde aynen:
“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.
(6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”
Hükümleri yer almaktadır.
YİGŞ’nin bu hükmünde; sözleşmelere konu işlerin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21’inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, yine hükümde belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği ifade edilmiştir. Buradaki düzenleme, iş kapsamında yapılacak yeni veya ilave işlerin yeni birim fiyatlarının tespitine yöneliktir.
Buna karşılık, YİGŞ’de veya diğer düzenlemelerde yapımından vazgeçilen (veya eksiltilen) imalat kalemlerinin/iş gruplarının/girdilerin birim fiyatlarının nasıl belirleneceğine yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesinde yer alan; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.” düzenlemesine ve yerleşik içtihatlara göre, hem hakkaniyetin, hem de uygulamalar arasında eşitliğin sağlanması bakımından, bir işte iş eksilişinin olduğu durumlarda da azalan imalatların birim fiyatlarının, YİGŞ’nin 22’nci maddesi kıyasen uygulanmak suretiyle tespit edilmesi gerekmektedir. 644 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile bu konularda görüş verme yetkisi kendisine tanınmış olan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının da (YFK), fiyatların belirlenmesinde usul ve yöntem paralelliği ilkesini benimsediği görülmektedir.
Nitekim Yüksek Fen Kurulunun, anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde ortaya çıkan fiyat anlaşmazlığına ilişkin olarak, 23/03/2011 tarihli ve 2011/5 sayılı ve 08/08/2011 tarihli ve 2011/8 sayılı Kararlarında; yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların, sözleşme eki YİGŞ'nin 22’nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle, bu maddede öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilmesine karar verilmiştir.
Diğer taraftan, gerek YİGŞ’nin 22’nci maddesinde, gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin yükleniciyle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki (oransal) farkın, -taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde- indirim oranı olarak uygulanmasının hukuki olmadığı ve itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni fiyattan düşülmesinin yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu kararlar tamamen müstakar hale gelmiştir.
Dolayısıyla, mevzuatımızda iş eksilişi olması durumunda kesinti yapılacak tutarın belirlenmesi konusunda bir yöntem öngörülmemekle birlikte, yukarıda açıklanan gerekçelerle, eksilen imalatların birim fiyatlarının, YİGŞ’nin 22’nci maddesi kıyasen uygulanmak suretiyle tespit edilmesi gerektiğinden ve 22’nci madde ya da bir başka mevzuat hükmünde yeni birim fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile ihale bedeli arasındaki farkın itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek (ya da başka bir tenzilat oranının) tespit edilen yeni birim fiyattan düşülmesi gerektiği şeklinde bir hüküm bulunmadığından; hem iş eksilişine konu (yapımından vazgeçilen) tüm imalatların hem de ilave işler nedeniyle iş artışına konu tüm imalatların fiyatlarının, YİGŞ’nin 22’nci maddesi doğrultusunda herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın tespit edilmesi (ve bunun sonucunda olması gereken iş artışı ve eksiliş tutarlarının İdarece belirlenen tutarlarla mukayesesine dayanan kamu zararı hesabı yapılması) en doğru yöntem olacaktır ki; kurulan tazmin hükmünde de tamamen bu yöntem uygulanarak kamu zararı hesaplanmıştır.
Söz konusu kamu zararı hesabına İlamdaki anlatım şekliyle bakılacak olursa da;
Anılan yapım işinde; 13.05.2019 tarihinde yapılan mukayeseli keşifte … TL iş artışı, … TL iş eksilişi meydana gelmiştir. Ancak İl Müdürlüğü, iş artış tutarı olan … TL’ye %8 oranında tenzilat uygulayarak … TL, iş eksiliş tutarı olan … TL’ye ise %20 oranında itibari ihale tenzilatı uygulayarak … TL bedel üzerinden yüklenici ile anlaşmıştır. Tenzilatsız mukayese yapılması sonucunda (iş eksilişi tutarı çıkarıldıktan sonra kümülatif olarak) … TL iş artışı meydana gelmesi gerekirken tenzilat uygulanması sonucunda … TL iş artışı meydana gelmiştir.
31.07.2019 tarihinde yapılan mukayeseli keşifte ise … TL iş artışı, … TL iş eksilişi meydana gelmiştir. Ancak İl Müdürlüğü, iş artış tutarı olan … TL’ye %8 oranında tenzilat uygulayarak … TL, iş eksiliş tutarı olan … TL’ye ise %20 oranında itibari ihale tenzilatı uygulayarak … TL bedel üzerinden yüklenici ile anlaşmıştır. Tenzilatsız mukayese yapılması sonucunda (iş eksilişi tutarı çıkarıldıktan sonra kümülatif olarak) … TL iş artışı meydana gelmesi gerekirken tenzilat uygulanması sonucunda … TL iş artışı meydana gelmiştir.
Yapılan mukayeseli keşiflerde iş artışı olan imalat kalemleri için %8, iş eksilişi olan imalat kalemleri için ise %20 oranında tenzilat uygulanması sonucu kamu zararı oluşmuştur.
Sonuç itibarıyla, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 189 sayılı İlamın 14’üncü maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58128 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …:
Yapılan kamu zararı hesabında gerekçe olarak YİGŞ’nin 22’nci maddesi gösterilmekte ise de; bilindiği üzere 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ve ikincil mevzuatları hükümlerinde, yeni birim fiyatların tespitinde sözleşme bedelinin, yaklaşık maliyet oranından hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulacağına dair bir hüküm bulunmadığı gibi idarelerde mevcut birim fiyatların aynen alınacağı konusunda da bir hüküm yer almamaktadır. Bu nedenle sözleşmesi ve eklerinde bu doğrultuda bir uygulama yapılacağına dair hüküm bulunmayan işlerde, yeni fiyatların yüklenici ile mutabakat sağlanmadan tenzilat uygulaması yapılarak tespit edilmesi mevzuata uygun düşmemektedir.
Ayrıca anahtar teslimi götürü bedel teklifi alınan ihalelerde sözleşmenin 6'ncı maddesi gereğince isteklilerin işin tamamı için teklif verdikleri ve sözleşmesinin de işin tamamı için yapıldığı işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alındığı ilerleme yüzdelerinin (pursantaj oranlarının) işin yapılmasına ilişkin bir dayanak niteliğinin bulunmadığı, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranda ödeneceğini gösteren bir belgeden ibaret olduğu ve birim fiyat niteliğinin de bulunmadığı dolayısıyla ilerleme yüzdelerinden harekette yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların tespit edilemeyeceği de açıktır.
4734 ve 4735 sayılı Kanunlar gereği anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yeni birim fiyatların tespitinde sözleşmede özel bir hüküm yer yok ise yüklenici genel gider ve kar oranının maksimum %25'i aşmamak şartıyla sözleşme ve ekleri hükümlerine uygun olarak bulunacak bir oranda taraflarca müştereken tespit edilecektir. (YFK’nin 09.04.2014 tarihli ve 2014/27 sayılı Kararı)
Söz konusu iş ile ilgili de eksilen ve artan imalatlarda fiyatlar birim fiyatlar üzerinden ayrı ayrı belli bir oranda tenzilat yapılarak anlaşma tutanağı imzalanmıştır.
Bu hususların dışında, sorumluların temyiz dilekçelerinden; söz konusu işin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (a) bendi doğrultusunda tek taraflı olarak feshedilmiş olduğu ve anlaşma tutanaklarında belirtilen yeni imalatların çoğu da yaptırılmadığından yükleniciye bir ödeme de bulunulmadığı anlaşılmaktadır ki; kesin hesabı henüz yapılmayan işte kesin hesabın gerçekleşme oranları üzerinden yapılacağı ve anlaşma tutanağında belirtilen ve yaptırılmayan işler için bu aşamada da herhangi bir ödeme yapılamayacağı dikkate alındığında gerçek anlamda bir kamu zararından da bahsetmek mümkün görünmemektedir.
Tüm bu açıklamalar ışığında, İdarece yapılan ödemeler ile 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet veren bir durum oluşmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
189 sayılı İlamın 14’üncü maddesiyle… Bakanlığı … İl Müdürlüğünce … tarihinde … Limited Şirketine ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; sözleşmenin uygulanması sırasında yapılan mukayeseli keşif hesabı sonucunda oluşan iş artışı tutarlarına %8 oranında tenzilat yapılmasına karşılık, iş eksiliş tutarlarına %20 oranında tenzilat yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis esilmiştir.
İşbu ilam maddesi bendinde sorumlu tutulan tüm kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi İl Müdürü … ile (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi İl Müdür Yardımcısı Vekili …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle; söz konusu inşaatın … tarihinde … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce ihale edildiğini ve … TL üzerinde anahtar teslimi götürü bedel olarak sözleşmeye bağlandığını, inşaatın yapımı sırasında projede bulunan bazı imalatların zorunlu olarak değiştirilmesi gerektiğini ve yüklenici ile 13.05.2019 tarihinde … TL, 31.07.2019 tarihinde ise … TL tutarında iki anlaşma tutanağı imzalandığını, Sayıştay İlamında yapılan anlaşma tutanaklarında Kontrol Teşkilatınca hazırlanan mukayeseli hesaplarda artan iş kalemleri için %8, iş eksilişi olan imalat kalemleri için ise %20 oranda tenzilat uygulandığı bunun sonucunda fiyat farkı dahil … TL kamu zararı oluştuğunun belirtildiğini, Sayıştay Denetçileri tarafından yapılan ve ilama bağlanan bu hesaplama ve sonucunda oluştuğu iddia edilen kamu zararı tespitinin aşağıda gerekçeleri belirtilen nedenlerle yanlış yapıldığını;
1-Yapılan kamu zararı hesabında gerekçe olarak YİGŞ 22’nci maddesinin gösterildiğini;
Bilindiği üzere 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ve ikincil mevzuatları hükümlerinde, yeni birim fiyatların tespitinde sözleşme bedelinin, yaklaşık maliyet oranından hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulacağına dair bir hüküm bulunmadığı gibi idarelerde mevcut birim fiyatların aynen alınacağı konusunda da bir hüküm yer almadığını, bu nedenle sözleşmesi ve eklerinde bu doğrultuda bir uygulama yapılacağına dair hüküm bulunmayan işlerde, yeni fiyatların yüklenici ile mutabakat sağlanmadan tenzilat uygulaması yapılarak tespit edilmesinin uygun olmadığını, ayrıca Anahtar teslimi götürü bedel teklifi alınan ihalelerde sözleşmenin 6'ncı maddesi gereğince isteklilerin işin tamamı için teklif verdikleri ve sözleşmesinin de işin tamamı için yapıldığı işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alındığı ilerleme yüzdelerinin (pursantaj oranlarının) işin yapılmasına ilişkin bir dayanak niteliğinin bulunmadığı, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranda ödeneceğini gösteren bir belgeden ibaret olduğu ve birim fiyat niteliğinin de bulunmadığı; dolayısıyla ilerleme yüzdelerinden hareketle yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların tespit edilemeyeceği hususunun açık olduğunu, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar gereği anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yeni birim fiyatların tespitinde sözleşmede özel bir hüküm yer yok ise yüklenici genel gider ve kar oranının maksimum %25'i aşmamak şartıyla sözleşme ve ekleri hükümlerine uygun olarak bulunacak bir oranda taraflarca müştereken tespit edilmesi gerektiği hususunun da açık olduğunu (Dilekçe Eki: 1-YFK’nin 09.04.2014 tarihli ve 2014/27 sayılı Kararı), söz konusu iş ile ilgili de eksilen ve artan imalatlarda fiyatların birim fiyatlar üzerinden ayrı ayrı belli bir oranda tenzilat yapılarak anlaşma tutanağı imzalandığını,
2- Söz konusu işin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi (a) bendi doğrultusunda tek taraflı olarak feshedilmiş olup; anlaşma tutanaklarında belirtilen yeni imalatların da çoğu yaptırılmadığından yükleniciye bir ödeme de yapılmadığını, ayrıca feshedilen sözleşmelerde kesin hesabın nasıl yapılacağına ilişkin YFK'nin 08.02.2008 tarihli ve 03/170 sayılı Kararının mevcut olduğunu, bu karara göre yapılacak kesin hesap da gerçekleşme oranları üzerinden yapılacağından ve anlaşma tutanağında belirtilen yeni imalatların büyük bir kısmı da yapılmadığından; herhangi bir ödeme yapılamayacağını ve dolayısıyla bir kamu zararından da bahsetmenin söz konusu olmadığını
İfade etmek suretiyle yukarıda açıklanan gerekçelerle Sayıştay 1. Daire tarafından verilen kararın kaldırılmasını Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan her iki sorumlunun tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; adı geçenlerin dilekçelerinde özetle;
- 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ve ikincil mevzuatları hükümlerinde, yeni birim fiyatların tespitinde sözleşme bedelinin, yaklaşık maliyet oranından hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulacağına dair bir hüküm bulunmadığı gibi idarelerde mevcut birim fiyatların aynen alınacağı konusunda da bir hükmün yer almadığı,
- Bu nedenle sözleşmesi ve eklerinde bu doğrultuda bir uygulama yapılacağına dair hüküm bulunmayan işlerde, yeni fiyatların yüklenici ile mutabakat sağlanmadan tenzilat uygulaması yapılarak tespit edilmesinin uygun olmadığı,
- Anahtar teslimi götürü bedel teklifi alınan ihalelerde sözleşmenin 6'ncı maddesi gereğince isteklilerin işin tamamı için teklif verdikleri ve sözleşmesinin de işin tamamı için yapıldığı işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedelin esas alındığı ilerleme yüzdelerinin (pursantaj oranlarının) işin yapılmasına ilişkin bir dayanak niteliğinin bulunmadığı, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranda ödeneceğini gösteren bir belgeden ibaret olduğu ve birim fiyat niteliğinin de bulunmadığı dolayısıyla ilerleme yüzdelerinden harekette yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların tespit edilemeyeceği,
- 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar gereği anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yeni birim fiyatların tespitinde sözleşmede özel bir hüküm yer yok ise yüklenici genel gider ve kar oranının maksimum %25'i aşmamak şartıyla sözleşme ve ekleri hükümlerine uygun olarak bulunacak bir oranda taraflarca müştereken tespit edilmesi gerektiği,
- Söz konusu iş ile ilgili de eksilen ve artan imalatlarda fiyatlar birim fiyatlar üzerinden ayrı ayrı belli bir oranda tenzilat yapılarak anlaşma tutanağı imzalandığı,
- Söz konusu işin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi (a) bendi doğrultusunda tek taraflı olarak feshedildiği,
- Anlaşma tutanaklarında belirtilen yeni imalatlarında çoğu yaptırılmadığından yükleniciye bir ödeme de yapılmadığı,
- Kesin hesabın gerçekleşme oranları üzerinden yapılacağı, anlaşma tutanağında belirtilen yeni imalatların büyük bir kısmı da yapılmadığından herhangi bir ödeme yapılamayacağı ve dolayısıyla bir kamu zararından bahsedilemeyeceği,
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen Kararda temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar karşılandığından temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu tazmin hükmünün verildiği ilam maddesinde temel olarak; bahse yapım işinde; sözleşmenin uygulanması sırasında yapılan mukayeseli keşif hesabı sonucunda oluşan iş artışı tutarlarına düşük (%8), iş eksilişi tutarlarına ise daha yüksek (%20) tenzilat uygulandığı hususu üzerinde durulmuş ve konu bu çerçevede değerlendirilmiştir. Diğer bir deyişle, tazmin hükmünün asıl gerekçesi, (mukayeseli keşfe konu olan) yeni fiyatlar oluşturulurken usulde paralellik ilkesine uyulmaması üzerine kurulmuştur.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki (anılan ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükteki haliyle) Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde aynen:
“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.
(6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”
Hükümleri yer almaktadır.
YİGŞ’nin bu hükmünde; sözleşmelere konu işlerin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21’inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, yine hükümde belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği ifade edilmiştir. Buradaki düzenleme, iş kapsamında yapılacak yeni veya ilave işlerin yeni birim fiyatlarının tespitine yöneliktir.
Buna karşılık, YİGŞ’de veya diğer düzenlemelerde yapımından vazgeçilen (veya eksiltilen) imalat kalemlerinin/iş gruplarının/girdilerin birim fiyatlarının nasıl belirleneceğine yönelik bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesinde yer alan; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.” düzenlemesine ve yerleşik içtihatlara göre, hem hakkaniyetin, hem de uygulamalar arasında eşitliğin sağlanması bakımından, bir işte iş eksilişinin olduğu durumlarda da azalan imalatların birim fiyatlarının, YİGŞ’nin 22’nci maddesi kıyasen uygulanmak suretiyle tespit edilmesi gerekmektedir. 644 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile bu konularda görüş verme yetkisi kendisine tanınmış olan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının da (YFK), fiyatların belirlenmesinde usul ve yöntem paralelliği ilkesini benimsediği görülmektedir.
Nitekim Yüksek Fen Kurulunun, anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde ortaya çıkan fiyat anlaşmazlığına ilişkin olarak, 23/03/2011 tarihli ve 2011/5 sayılı ve 08/08/2011 tarihli ve 2011/8 sayılı Kararlarında; yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların, sözleşme eki YİGŞ'nin 22’nci maddesinin kıyasen uygulanması suretiyle, bu maddede öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda tespit edilmesine karar verilmiştir.
Diğer taraftan, gerek YİGŞ’nin 22’nci maddesinde, gerekse 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ikincil mevzuatta; yeni iş kalemlerine ait fiyatların tespiti sırasında idarenin yükleniciyle anlaşmasının esas olduğu belirtilmiş olup, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyet arasındaki farktan hareketle bulunacak bir orandaki indirim girdisinin yer aldığına veya yeni fiyatların bu oranda tenzilata tabi tutulacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konuda, Yüksek Fen Kurulu ve Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan kararlarda da; yeni fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile teklif bedeli arasındaki (oransal) farkın, -taraflar arasında yapılan sözleşmede indirim konusunda açık bir düzenleme yapılmadığı takdirde- indirim oranı olarak uygulanmasının hukuki olmadığı ve itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek tespit edilen yeni fiyattan düşülmesinin yasal dayanağının bulunmadığı ifade edilmiş ve bu kararlar tamamen müstakar hale gelmiştir.
Dolayısıyla, mevzuatımızda iş eksilişi olması durumunda kesinti yapılacak tutarın belirlenmesi konusunda bir yöntem öngörülmemekle birlikte, yukarıda açıklanan gerekçelerle, eksilen imalatların birim fiyatlarının, YİGŞ’nin 22’nci maddesi kıyasen uygulanmak suretiyle tespit edilmesi gerektiğinden ve 22’nci madde ya da bir başka mevzuat hükmünde yeni birim fiyat tespiti yapılırken yaklaşık maliyet ile ihale bedeli arasındaki farkın itibari ihale tenzilatı olarak kabul edilerek (ya da başka bir tenzilat oranının) tespit edilen yeni birim fiyattan düşülmesi gerektiği şeklinde bir hüküm bulunmadığından; hem iş eksilişine konu (yapımından vazgeçilen) tüm imalatların hem de ilave işler nedeniyle iş artışına konu tüm imalatların fiyatlarının, YİGŞ’nin 22’nci maddesi doğrultusunda herhangi bir tenzilat uygulanmaksızın tespit edilmesi (ve bunun sonucunda olması gereken iş artışı ve eksiliş tutarlarının İdarece belirlenen tutarlarla mukayesesine dayanan kamu zararı hesabı yapılması) en doğru yöntem olacaktır ki; kurulan tazmin hükmünde de tamamen bu yöntem uygulanarak kamu zararı hesaplanmıştır.
Söz konusu kamu zararı hesabına İlamdaki anlatım şekliyle bakılacak olursa da;
Anılan yapım işinde; 13.05.2019 tarihinde yapılan mukayeseli keşifte … TL iş artışı, … TL iş eksilişi meydana gelmiştir. Ancak İl Müdürlüğü, iş artış tutarı olan … TL’ye %8 oranında tenzilat uygulayarak … TL, iş eksiliş tutarı olan … TL’ye ise %20 oranında itibari ihale tenzilatı uygulayarak … TL bedel üzerinden yüklenici ile anlaşmıştır. Tenzilatsız mukayese yapılması sonucunda (iş eksilişi tutarı çıkarıldıktan sonra kümülatif olarak) … TL iş artışı meydana gelmesi gerekirken tenzilat uygulanması sonucunda … TL iş artışı meydana gelmiştir.
31.07.2019 tarihinde yapılan mukayeseli keşifte ise … TL iş artışı, … TL iş eksilişi meydana gelmiştir. Ancak İl Müdürlüğü, iş artış tutarı olan … TL’ye %8 oranında tenzilat uygulayarak … TL, iş eksiliş tutarı olan … TL’ye ise %20 oranında itibari ihale tenzilatı uygulayarak … TL bedel üzerinden yüklenici ile anlaşmıştır. Tenzilatsız mukayese yapılması sonucunda (iş eksilişi tutarı çıkarıldıktan sonra kümülatif olarak) … TL iş artışı meydana gelmesi gerekirken tenzilat uygulanması sonucunda … TL iş artışı meydana gelmiştir.
Yapılan mukayeseli keşiflerde iş artışı olan imalat kalemleri için %8, iş eksilişi olan imalat kalemleri için ise %20 oranında tenzilat uygulanması sonucu kamu zararı oluşmuştur.
Sonuç itibarıyla, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 189 sayılı İlamın 14’üncü maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58128 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …:
Yapılan kamu zararı hesabında gerekçe olarak YİGŞ’nin 22’nci maddesi gösterilmekte ise de; bilindiği üzere 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ve ikincil mevzuatları hükümlerinde, yeni birim fiyatların tespitinde sözleşme bedelinin, yaklaşık maliyet oranından hareketle bulunacak bir oranda fiyatların tenzilata tabi tutulacağına dair bir hüküm bulunmadığı gibi idarelerde mevcut birim fiyatların aynen alınacağı konusunda da bir hüküm yer almamaktadır. Bu nedenle sözleşmesi ve eklerinde bu doğrultuda bir uygulama yapılacağına dair hüküm bulunmayan işlerde, yeni fiyatların yüklenici ile mutabakat sağlanmadan tenzilat uygulaması yapılarak tespit edilmesi mevzuata uygun düşmemektedir.
Ayrıca anahtar teslimi götürü bedel teklifi alınan ihalelerde sözleşmenin 6'ncı maddesi gereğince isteklilerin işin tamamı için teklif verdikleri ve sözleşmesinin de işin tamamı için yapıldığı işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alındığı ilerleme yüzdelerinin (pursantaj oranlarının) işin yapılmasına ilişkin bir dayanak niteliğinin bulunmadığı, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranda ödeneceğini gösteren bir belgeden ibaret olduğu ve birim fiyat niteliğinin de bulunmadığı dolayısıyla ilerleme yüzdelerinden harekette yapımından vazgeçilen iş kalemlerine ait birim fiyatların tespit edilemeyeceği de açıktır.
4734 ve 4735 sayılı Kanunlar gereği anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yeni birim fiyatların tespitinde sözleşmede özel bir hüküm yer yok ise yüklenici genel gider ve kar oranının maksimum %25'i aşmamak şartıyla sözleşme ve ekleri hükümlerine uygun olarak bulunacak bir oranda taraflarca müştereken tespit edilecektir. (YFK’nin 09.04.2014 tarihli ve 2014/27 sayılı Kararı)
Söz konusu iş ile ilgili de eksilen ve artan imalatlarda fiyatlar birim fiyatlar üzerinden ayrı ayrı belli bir oranda tenzilat yapılarak anlaşma tutanağı imzalanmıştır.
Bu hususların dışında, sorumluların temyiz dilekçelerinden; söz konusu işin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (a) bendi doğrultusunda tek taraflı olarak feshedilmiş olduğu ve anlaşma tutanaklarında belirtilen yeni imalatların çoğu da yaptırılmadığından yükleniciye bir ödeme de bulunulmadığı anlaşılmaktadır ki; kesin hesabı henüz yapılmayan işte kesin hesabın gerçekleşme oranları üzerinden yapılacağı ve anlaşma tutanağında belirtilen ve yaptırılmayan işler için bu aşamada da herhangi bir ödeme yapılamayacağı dikkate alındığında gerçek anlamda bir kamu zararından da bahsetmek mümkün görünmemektedir.
Tüm bu açıklamalar ışığında, İdarece yapılan ödemeler ile 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet veren bir durum oluşmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.