İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Kesin teminatın alınmaması ve güncellememesinin yapılmaması ile gecikme cezasının kesilmemesi;

192 sayılı İlamın 4. maddesiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce …’ye ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım işinde sözleşmenin feshine ilişkin şartlar gerçekleşmiş olmasına rağmen sözleşmenin feshedilmediği, yüklenicinin kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmediği ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu [(Fesih Kararı Almak İçin Gereken Sürede Görevi Başında Olan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden İl Müdür Vekili …], temyiz dilekçesinde özetle;

1) İŞLEM SÜREÇLERİ VE KONUYA YÖNELİK AÇIKLAMALAR:

… yapım işinin; …’ye … TL üzerinden ihale edilmiş olup, 17.05.2016 tarihinde sözleşmeye bağlandığını, sözleşmeye göre işin süresi 700 gün olup, sözleşmesine göre işin bitim tarihinin 30.04.2018 olarak belirlendiğini, sözleşmenin yürütülmesi sürecinde İdare tarafından verilen süre uzatımları ile işin yeni bitim tarihinin 04.06.2018 tarihi olarak tespit edildiğini (Dilekçe Eki: 2), İl Müdür Vekili olarak tarafının imzası ile yükleniciye; 20 gün içinde, yeterli malzemenin ve işçinin inşaat da bulundurulması için 09.11.2018 tarihinde, ihtarname gönderilmiş olup (Dilekçe Eki: 3), bu ihtarname yüklenici tarafından ... tarihinde tebliğ edildiğini (Dilekçe Eki: 4), … 2. Noterliği vasıtasıyla çekilen anılan ihtarnamede;

“Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29.1. maddesi “İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.”, 47.2.a maddesi “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükümleri gereğince fesih işlemlerine başlanacaktır. 20 (yirmi) gün içerisinde, işin bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi her an iş başında, bulundurmanız gerekmektedir.

Tüm bunlar tarafınızdan yapılmadığı takdirde Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi durumunda ilgili maddeler uyarınca fesih işlemlerine başlanacaktır. ”

Denildiğini, anılan ihtarname ile verilen 20 günlük süre 14.11.2018 tarihinde başlamış olup, ihtarnamenin tebliğinin yapıldığı 14.11.2018 tarihinden verilmiş olan 20 günlük sürenin sona ereceği 04.12.2018 tarihine kadar olan süreç içerisinde 16.11.2018, 22.11.2018 ve 27.11.2018 tarihlerinde, gerçekleştirme görevlileri, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi iş başında bulunduğuna dair tuttukları tutanaklar ile işyerinde yeterli çalışmaların yapıldığı ve yeterli malzemenin olduğu tespitinde bulunulduğunu (Dilekçe Eki: 5, 6, 7), verilmiş olan 20 günlük sürenin sona ereceği 04.12.2018 tarihinden 5 (beş) gün önce, 29.11.2018 tarihinde; Bakanlık tarafından vekaleten yürütmekte olduğu … İl Müdürlüğü görevi sonlandırıldığını, aynı gün Belgenetten tarafına intikal ettirildiğini (Dilekçe Eki: 8), yükleniciye yukarıda yer verilen ihtarname ile verilen 20 günlük sürenin sona ermiş olduğu 04.12.2018 tarihini takip eden 06.12.2018 tarihinde yeni İl Müdürü ve Harcama Yetkilisi …’nın, … İl Müdürlüğüne intikal etmiş olup, devir teslim töreni yapıldığını, aynı gün … İl Müdürlüğünden ilişiğinin kesildiğini (Dilekçe Eki: 9), tarafının harcama yetkilisi görevinin sona erdiği, 29.11.2018 tarihinden ve İl Müdürlüğünden ilişiğinin kesildiği 06.12.2018 tarihi itibari sonraki süreç içerisinde; devlet de, süreklilik esas olduğundan, … İl Müdürlüğü Gerçekleştirme Görevlilerinin; 16.11.2018, 22.11.2018 ve 27.11.2018 tarihlerinde tutmuş olduğu tutanakların, yeni İl Müdürü ve Harcama Yetkilisi … tarafından yeterli görülmüş olmalı ki, ihtarname ile verilen 20 günlük sürenin sonu olan 04.12,2018 tarihinden itibaren 7 günlük süre içerisinde sözleşmenin feshedilmediğini, gerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci ve “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesi hükümleri ile, anılan işe ait sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47 nci maddesi 4 üncü fıkrası hükmüne dayalı olarak 03.12.2021 tarihini takip eden 7 gün içinde alınması gereken fesih kararının alınmadığını, … İl Müdürlüğü tarafından, 17.01.2019 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşmelerin tasfiyesi ve devri” başlıklı geçici 4 üncü maddesindeki; “31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dahil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla, aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.” hükmüne dayalı olarak Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüş alınması suretiyle yükleniciye 500 (beş) gün süre uzatımı verildiğini, yatırımcı kuruluş olan … Bakanlığı’nın talebi üzerine, … yapım işinin denetiminin, yatırım kuruluş ile … Bakanlığı arasında Bakanlar tarafından imzalanan “Protokol” ile ... Bakanlığına devredildiğini (Dilekçe Eki: 10), ... Bakanlığı Yatırım İşletmeleri Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı Genel Müdürlüğü Oluru ile, yüklenici tarafından işin süresinde bitirilmemiş olunması nedeniyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci, İdare ile Yüklenici firma arasında imzalanan sözleşmenin 26 ncı ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesi hükümleri uyarınca sözleşmenin feshedildiğini, teminatı irat kaydedilerek (Dilekçe Eki: 11), gecikme cezaları düzenlenen hesap kesme hakedişi ile tahsil edildiğini (Dilekçe Eki: 12), gelir kaydedilen kesin ve ek teminatların güncelleme bedellerinin tahsiline yönelik yüklenici hakkında gerekli hukuki yollara başvurduğunu (Dilekçe Eki: 13),

2) SAVUNMA:

Yukarıda işlem süreçlerinde detayları açıklandığı üzere; İl Müdür Vekili olarak tarafımın imzasını taşıyan ve … 2. Noterliği kanalı ile Yüklenici firmaya gönderilen ve yüklenici firma tarafından ... tarihinde tebellüğ olunan 09.11.2018 tarihli ve 08754 yevmiye numaralı ihtarname ile; sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 47 nci maddesinin ikinci fıkrası (a) bendi hükmüne yer verilerek, 20 gün içinde işin bitirilmesi için yeterli malzemenin ve işçinin iş verinde bulundurulması aksi halde fesih işlemine başlanacağı hususunun bildirildiğini, İdarenin yapı denetim görevlileri (gerçekleştirme görevlileri) tarafından düzenlenen ve ekinde resimler bulunan 16.11.2018, 22.11.2018 ve 27.11. 2018 tarihli tutanaklarda yeterli malzemelerin getirilerek elektrik, mekanik ve inşaat imalatlarına ilişkin çalışmaların yapıldığı tespitlerinde bulunulduğunu, ihtarname ile yüklenici firmaya verilmiş bulunan 20 günlük sürenin sona ereceği 04.12.2018 tarihinden 5 (beş) gün önce 29.11.2018 tarihinde Bakanlık Makamı Oluru ile … İl Müdürlüğü görevinin sonlandırılması nedeniyle İlama konu işe yönelik “Harcama Yetkilisi” görev ve yetkisinin 29.11.2018 tarihinde sona erdiğinin açık olduğunu, nitekim, yeni İl Müdürü olarak görevlendirilen …’nın yüklenici firmaya ihtarname ile verilen sürenin sona ermiş olduğu 04.12.2018 tarihini takip eden 06.12.2018 tarihinde, … İl Müdürlüğüne intikal etmesi üzerine, devir teslim töreni yapılarak, aynı gün … İl Müdürlüğü ile ilişiğinin kesildiğini,

- … İl Müdürlüğü görevinin sonlandırıldığı 29.11.2018 tarihinden önce yapı denetim görevlileri (gerçekleştirme görevlileri) tarafından düzenlenmiş bulunan 16.11.2018, 22.11.2018 ve 27.11.2018 tarihli tutanaklarda yüklenici firmanın inşaat, mekanik ve elektrik tesisatı imalatlarının yapımlarını gerçekleştirdiği tespitinin yapılmış olunması ve bu tespite dayalı olarak da “aynı durumun” devam etmediğinin anlaşılması,

- Yüklenici firmaya gönderilmiş olan ihtarname ile verilen ve 04.12.2018 tarihinde sona erecek olan 20 günlük sürenin devam etmesi, 06.12.2018 tarihinden önce 29.11.2018 tarihinde … İl Müdürlüğü ve ilama konu işe yönelik “Harcama Yetkilisi” görev ve yetkisinin sona ermiş olması nedeniyle kendisinin sözleşmenin feshi kararının alınmasına yönelik bir işlem ve eylemde bulunmamın hukuken mümkün olamaması,

- Tarafınca sözleşmenin feshi kararının alınması durumunda; bu kararın sözleşme ve eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesi ikinci fıkrası (a) bendi hükümlerine uygun düşmeyeceğinden ileride gerek İdare ve gerekse Yüklenici firma açısından telafisi mümkün olmayan sonuçlara neden olacak olması,

- İhtarname ile verilmiş olan 20 günlük sürenin sona erdiği 04.12.2018 tarihini takip eden 05.12.2018 tarihinde sözleşmenin feshedilmemiş olunması nedeniyle, yüklenicinin kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmemesi ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmamasına yönelik oluştuğu ileri sürülen kamu zararının oluşmasında tarafının herhangi bir kusuru ve/veya görev eksikliği bulunmadığı gibi, anılan tutardaki kamu zararının oluşmasında tarafımın kasıt, kusur veya ihmalinin bulunmaması,

- Tarafının … İl Müdürlüğü görevinden ilişiğinin kesildiği 06.12.2018 tarih itibari ile, sonraki süreç içerisinde;

- … İl Müdürlüğü tarafından, 17.01.2019 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşmelerin tasfiyesi ve devri” başlıklı geçici 4 üncü maddesi hükmüne dayalı olarak yüklenici firmaya Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü de alınmak suretiyle 500 (beş) gün süre uzatımı verilmiş olunması,

- İlama konu işin yapı denetim görevinin yatırım kuruluş ile … Bakanlığı arasında; Bakanlar tarafından imzalanan “Protokol” ile ... Bakanlığına devredilmesi üzerine, ... Bakanlığı Yatırım İşletmeleri Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı Genel Müdürlüğü Oluru ile, yüklenici tarafından işin süresinde bitirilmemiş olunması nedeniyle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci, İdare ile Yüklenici firma arasında imzalanan sözleşmenin 26 ncı ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesi hükümleri uyarınca sözleşmenin feshedilmiş, kesin ve ek kesin teminatların tutarı olan … TL’nin gelir kaydedilmiş, kesin ve ek kesin teminatların güncelleme bedeli olan … TL’nin, tahsil edilmesine yönelik yüklenici firma hakkında gerekli hukuki yollara başvurulmuş olunması, düzenlenen hesap kesme hakedişi ile belirlenmiş bulunan toplam … TL tutarındaki gecikme cezasının tahsil edilmiş olunması,

Diğer bir ifade ile oluşmuş olduğu ileri sürülen ...- TL tutarındaki kamu zararının fazlası ile, ….-TL tutarındaki kesin teminat ve ek kesin teminatların gelir kaydedilerek, kesin ve ek kesin teminatların güncelleme bedeli olan … TL’nin yüklenici firmadan tahsil edilmesine yönelik hukuki yollara başvurulması suretiyle ortadan kalmış olması ve düzenlenen hesap kesme hakedişi ile belirlenmiş bulunan toplam … TL tutarındaki gecikme cezasının, tahsil edilmiş olması, gelinen bu aşamada kesin teminat ve ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi, kesin ve ek kesin teminatların güncellenmesi ve gecikme cezasına yönelik İdarenin oluşmuş bir kamu zararının bulunmaması,

Nedenlerinin vuku bulduğunu,

3) NETİCE VE SONUÇ:

Yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere;

İl Müdür Vekili olarak tarafımın imzasını taşıyan ve … 2. Noterliği kanalı ile Yüklenici firmaya gönderilen ve Yüklenici firma tarafından ... tarihinde tebellüğ olunan 09.11.2018 tarihli ve 08754 yevmiye numaralı ihtarname ile; sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 47 nci maddesinin ikinci fıkrası (a) bendi hükmüne yer verilerek, 20 gün içinde işin bitirilmesi için yeterli malzemenin ve işçinin iş verinde bulundurulması aksi halde fesih işlemine başlanacağı bildirilmiş ise de;

Yukarıda sırası ile sayılan ve vuku bulduğu belirtilen nedenler ile tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Fesih Kararı Almak İçin Gereken Sürede Görevi Başında Olan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden İl Müdürü …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyadaki temyiz dilekçesinde özetle;

1) Sözleşmenin feshedilmemesi:

… Bakanlığının 29.11.2018 tarihli ve 221330 sayılı Oluru ile … İl Müdürlüğüne Î1 Müdürü Vekili olarak atandığını, daha önce görev yaptığı Yalova İl Müdürlüğündeki görevinden ayrılarak 06.12.2018 (Perşembe) günü uçak ile vardığım Isparta Havaalanında uçak iniş saati 16:00 olduğundan; kuruma geliş ve Valiliğe gidip göreve başlama yazısının imzalanması neticesinde göreve başlayarak mesai saatlerinin tamamlandığını, ertesi gün 07.12.2018 Cuma günü, Bakanlığın Tabiat Varlıkları Genel Müdürü ve beraberindeki heyet ile Yeşilova İlçesinde bulunan Salda Gölü’nü incelemek için saha çalışmalarına katılarak haftayı tamamlamış olduğunu, 08.12.2018 ve 09.12.2018 hafta sonu olduğundan; 10.12.2018 pazartesi günü kurum personelini tanışma ile geçtiğinden ve konuyla ilgili önceki İl Müdürü Vekili … tarafından söz konusu iş ile ilgili tarafına herhangi bilgi ve belge verilmediğinden; sorgudaki ihtar tebliğinin ... tarihinde yapıldığını, tebliğ tarihinden itibaren 20 günlük sürenin bitimi olan 03.12.2018 tarihi ile 11.12.2018 tarihi aralığında fesih kararı alınması gerektiğini (03.12.2018 tarihinden itibaren 7 gün içinde işin fesih edilmesi gerektiğini), ancak göreve başlama tarihinin 06.12.2018 olduğu ve yukarıda bahsettiği durumlar nedeniyle değerlendirme ve akabinde bir işlem yapılamadığını (Dilekçe Eki: 1), sorguda fesih ihtar tebliğinin ... tarihinde yapıldığı, tebliğ tarihinden itibaren 20 günlük sürenin bitimi olan 03.12.2018 tarihi itibarıyla işin feshedilmiş sayılacağı (bugünden itibaren 7 gün içinde işin fesih edilmesi gerektiği) hususlarının belirtildiğini, takdir edileceği üzere; 06.12.2018 tarihinde göreve başlar başlamaz İl Müdürlüğünün bütün iş ve işlemleri hakkında kanaat sahibi olması mümkün olmadığı gibi, kendisinden önce görev yapan İl Müdürünün, bu konuyla ilgili tarafına herhangi bir bilgi ve belge vermediği gibi söz konusu kalan 4 gün içerisinde araya hafta sonu da girdiğinden; bu kısa süre içinde konuyla ilgili bilgi sahibi olamadığını, kendisinden önce görevde olan İl Müdür Vekili … söz konusu işin yer tesliminden, kendisinin göreve başladığı 06.12.2018 Perşembe gününe kadar konuya vakıf olduğundan, eğer işin fesih edilmesi yönünde temayülde bulunsaydı; yapım işinin tüm safahatlarında bulunan ihale yetkilisi olan kendisi tarafından fesih işleminin yapılması gerekirken bunu yapmadığını, göreve başladığı ve yukarıda anlattığı süreç sonunda, kurumun yürüttüğü tüm iş ve işlemler hakkındaki dosyaları isteyerek incelemelere başladığını, … Yurt İnşaatı dosyasında yaptığı incelemede, 20 günlük ihtar sürenin bitimi olan 03.12.2018 tarihini izleyen 7 gün içinde işin feshedilmiş sayılacağı (bu günden itibaren 7 gün içinde işin fesih edilmesi gerektiği) süresinin geçmiş olduğunu ancak ihtar sonrası iş yerinde çalışmaların devam ettiğine dair yapı denetim heyeti tarafından tutulan tutanakları gördüğünü, işin mahalline giderek bizzat çalışmaların devam ettiğini, eksik kalan son tabiiye betonun döküldüğünü, beton numune sonuç raporunun (Dilekçe Eki: 2) alındığına müşahede ettiğini, bu süreç içerisinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici Madde 4 eklenmiş olup, yüklenici tarafından Kanun kapsamında istisnai durum nedeniyle tasfiye hakkı olmasına rağmen süre uzatımı talebinde bulunulduğunu, yüklenicinin İl Müdürlüğüne vermiş olduğu 04.06.2018 tarihli süre uzatım talebini içeren dilekçesi ekinde yer alan … Belediyesinin (Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü) … tarihli ve … sayılı yazısında “… kişilik yurt inşaatının da içerisinde bulunduğu bölgenin 18 uygulaması belediyemizin İmar ve Şehircilik Müdürlüğünce yeni tamamlanmış olup bu bölgedeki alt yapı hizmetleri Müdürlüğümüz programına alınmıştır. Önümüzdeki günlerde çalışmalara başlanacaktır.” denildiğini (Dilekçe Eki. 3), ihale aşamasında … Belediyesinden altyapı hizmetlerinin tamamlanacağı bilgisi alınmış olup, yapım işinin yer tesliminin hemen akabinde 15 Temmuz hain darbe girişimi meydana gelmiş, ülkemizde yaratılmak istenen bu kargaşa ortamında … Belediyesine kayyum atandığını, süreç zarfında belediye tarafından yerine getirilmesi gereken yol, altyapı, kanalizasyon ve bunlara bağlı olarak doğalgaz, elektrik hizmetlerinde aksaklıklar meydana geldiğini, yüklenici tarafından yapılması gereken imalatların mevcut şartlar sonuna kadar zorlanarak yerine getirildiğini, bu yüklenicinin ve İdarenin öngöremeyeceği ve ortadan kaldırma kabiliyetinin olmadığı bu durum, mücbir bir sebep olarak değerlendirilebilineceğini, İl Müdürlüğünce yükleniciye bahse konu işle ilgili olarak iş programının gerisinde olması ve yüklenici tarafından süresi içerisinde işin bitirilmemesi sebebiyle 09.11.2018 tarihinde … 2. Noterliği vasıtasıyla gönderilen ihtarnamede Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29.1 ve 47.2.a maddelerindeki hükümlere atıfta bulunarak;

“Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme fesih edilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Hükümleri gereğince fesih işlemlerine başlanacaktır. 20 (yirmi) gün içinde, işin bitirilmesi için gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli miktarda işçiyi her an iş başında bulundurmanız gerekmektedir.

Tüm bunlar tarafınızdan yapılmadığı takdirde Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi durumunda ilgili maddeler uyarınca fesih işlemlerine başlanacaktır.”

Denildiğini (Dilekçe Eki: 4), 16.11.2018 (Dilekçe Eki. 5), 22.11.2018 (Dilekçe Eki: 6) ve 27.11.2018 (Dilekçe: 7) tarihli çalışmaların devam ettiğine dair tutanaklardan anlaşılacağı üzere fesih şartlarının oluşmadığının, yani aynı durumun devam etmediğinin, çalışmaların sürdüğünün anlaşıldığını, burada kastın, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli miktarda işçiyi 20 gün içinde iş başında bulundurarak yüklenicinin yapım çalışmalarına hız vermesini sağladığını, Kontrol Heyetince % 36 seviyesindeki inşaatın % 67’lik kalan kısmının 20 gün içinde bitirilmesini talep etmenin hayatın doğal akışına uygun olmadığının düşünülmesi gerektiğini, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun “İdarelerin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20 nci maddesinde; “a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,” hükmünün yer aldığını, nitekim Kanun yapıcı tarafından ilgili maddenin çıkış gerekçesi açıklanırken aynı hususun belirtildiğini, Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu aşamasında yapılan değişikliğin gerekçesinin; “Tasarının 20 nci maddesi; fesih ihbar süresinin kısa tutulmuş olması ve yüklenicinin öngörülen süre içerisinde İŞİNİ HIZLANDIRMASININ mümkün görülmemesi nedeniyle (a) bendindeki 10 günlük süre 20 gün olarak değiştirilmek suretiyle kabul edilmiştir.” ve 20 nci maddede 5812 sayılı Kanunun 34 üncü maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesinin; “Maddenin mevcut bendindeki yirmi günlük sürenin uygulamada etkin bir yaptırım sağlayamadığı görüldüğünden, bu sürenin kısaltılması yoluyla yüklenicilerin idarece verilen sürede sözleşme ve eklerine uygun olarak iş yapmalarının sağlanması amaçlanmaktadır.” şeklinde olduğunu, İl Müdürlüğünce, Bakanlığımıza (Yapı İşleri Genel Müdürlüğü) hitaplı … tarihli ve … sayılı yazı ile; “ ... belediye tarafından yapılması gereken hizmetlerin yerine getirilememesi nedeniyle (yol-kanalizasyon-su) bu hizmetlere ait projelendirme çalışmaları ve imalatların başlanamaması sebebiyle yüklenicinin süre uzatım talebini içeren 04.06.2018 tarihli dilekçe ile başvuruda bulunduğu, ilgili Belediye tarafından gerekli çalışmaların Kasım 2018 tarihi ile başladığı henüz sonuçlandırılmadığı ...” hususunun iletildiğini ve uygulamaya esas görüş sorulduğunu (Dilekçe Eki: 8), bu aşamada imalat girdilerinin fiyatlarında da beklenmeyen artışlar meydana geldiğini, buna rağmen … Yurt İnşaatının mahallinde yapılan denetimler sonucunda sahada yüklenici tarafından yapım işinde çalışmalara hız verildiğinin görüldüğünü ve bu durumun 16.11.2018 (Dilekçe Eki: 5), 22.11.2018 (Dilekçe Eki: 6) ve 27.11.2018 (Dilekçe Eki: 7) tarihli tutanaklar ile kayıt altına alındığını, Bakanlığın (Yapı İşleri Genel Müdürlüğü) 30.11.2018 tarihli ve E.219360 sayılı cevabi yazısında; “... Bahse konu yapım işine ilişkin ilgi yazınız ile bildirilen hususların yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmesine engel olup olmadığının Yapım İşleri Genel Şartnamesi 29. Maddesi hükümleri doğrultusunda, ihale makamı olarak Valiliğinizce (… 11 Müdürlüğü) değerlendirilmesi gerekmektedir.” denildiğini (Dilekçe Eki: 9), yani Bakanlık tarafından fesih süreci ile bir bildirimde bulunulmadığını, sadece süre uzatımının değerlendirilmesinin İdareye bırakıldığını, Sayıştay Başkanlığı 5. Dairesi tarafından 05.03.2019 tarihinde verilen 366 sayılı Kararında; “Söz konusu hükümler uyarınca, yapım işinin gerçekleştirilmesi esnasında işin yapılmasına engel teşkil eden ve yükleniciden kaynaklanmayan bir durumun ortaya çıkması halinde, idare tarafından durumun tetkik edilmesi sonucu işi engelleyen sebepler ve işin niteliğine göre, yapım işinin bir kısmına veya tamamına ilişkin sürenin uzatılacağına imkân verilmiştir.” denildiğini, İdare tarafından; yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmesine engel nitelikteki durum için sürenin ve sürecin tespit edilememesi; bu doğrultuda süre uzatımı verilip verilemeyeceği, süre uzatımı verilmesi halinde bu sürenin ne kadar olacağı yönünde değerlendirme çalışmaları devam ederken akabinde yürürlüğe giren 18.01.2019 tarihli tasfiye kararnamesi ile de yüklenici bu haktan yararlanmak istediğini, nitekim … Belediye Başkanlığı’nın … tarihli ve … sayılı yazısında;

“Yazınızda bahsi geçen 637 ada 56 parselin bulunduğu mevkide yapılan 3194 sayılı imar planının 18. Madde uygulaması … tarih ve … sayılı Encümen kararı ile tescil edilip dosya kadastro birimine gönderilmiş olup 12.10.2018 tarih ve 8059 yevmiye numarasıyla tapular çıkarılmıştır.

Uygulama yapılan bölgede taşınmaz maliki olan … 14.12.2018 tarihinde … İdare Mahkemesine dava açmış olup uygulamanın iptali ve yürütmenin durdurulmasını talep etmiştir. 27.05.2019 tarihinde … İdare Mahkemesi tarafından davanın reddine karar verilmiş olup, dava sebebiyle belediyemiz tarafından alt yapı ve yol çalışması yapılmadığı görülmektedir. 2020 yılı içerisinde belediyemiz programı dâhilinde gereken altyapı ve yol hizmeti sağlanacaktır.”

Denildiğini (Dilekçe Eki: 10), 4735 Sayılı Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde;

"Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,”

Denildiğini, kanun yapıcı sözleşmenin fesih edilmesini, ihtarlardan sonra aynı durumun devam etmesi şartına bağladığını, aynı durumun devam edip etmediğinin tespitinin doğal olarak İdareye ait olduğunu, yani, fesih konusunda ilgili madde İdareye inisiyatif yetkisi tanındığını 16.11.2018 [(Dilekçe Eki: 5), 22.11.2018 (Dilekçe Eki: 6) ve 27.11.2018 (Dilekçe Eki: 7) tarihli çalışmaların devam ettiğine dair tutanaklar], İl Müdürlüğünce yapım işine ilişkin yukarda bahsi geçen tutanaklardan da anlaşılacağı üzere aynı durumun devam etmediğini, fiili olarak inşaat seviyesinin arttığını, bu bağlamda vuku bulmayan bir fesih işlemini, gerçekleşmiş gibi değerlendirilip sonrasında 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinde zikredilen “kesin teminat ve ek kesin teminatlar gelir kaydedilir” iş ve işlemlerinin yapılmadığından bahisle kamu zararının meydana gelmiş olduğundan bahsetmenin kanunun amir hükümlerine uygun bir tespit olamayacağının tarafımızca da malum olduğunu, bilindiği üzere; fesih ve tasfiye işlemi sürecinin çok kısa süre içinde sonuçlandırılacak bir süreç olmadığı, ayrıca yeni bir ihale sürecinin zaman alacak olması, proje maliyeti güncellendiğinde artacak olması, kalan işin yapımının hava şartları yönünden ivedilik arz etmesi, yeni eğitim-öğretim döneminde yurt inşaatının öğrencilerin kalabilecekleri seviyeye gelebilmesi gibi hususların da İdare tarafından değerlendirildiğini,

2) Yüklenicinin kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmemesi:

Bakanlığın (Yapı İşleri Genel Müdürlüğü) … tarihli ve … sayılı yazısında ... Bakanlığı ile Bakanlık arasında imzalanan Protokol kapsamında … Yurt İnşaatının ... Bakanlığına devredildiğinin belirtildiğini (Dilekçe Eki: 11), yani, … tutarındaki kesin teminatın, 31.12.2020 tarihine kadar geçerli olup güncel nitelikte ve ... Bakanlığı uhdesinde olduğunu, Türk Borçlar Kanununun 138 inci maddesinde; “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de eklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 22 nci maddesindeki; “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükümleri gereğince; yapım işi hali hazırda devam eder nitelikte olduğundan ve Sayıştay Başkanlığınca söz konusu işe ait fesih kararının alınmasına dair karar kesinleşirse, teminat güncellenerek gelir kaydedileceğinden, bu aşamada kamu zararından bahsetmenin söz konusu olmadığını,

3) Uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmaması:

Sorguda;

Kesilmesi Gereken Gecikme Tutarı: 183 gün x …-TL /gün = … olduğundan bahisle kamu zararı hesabına dâhil edildiğini, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararının tanımlandığını, Sayıştay 3. Dairesince 2013 yılında 39844 sayılı dosya numarası ile verilmiş olan Temyiz Kurulu Kararına konu bir olayda “... iddia edilen, kamu zararının Akademi bütçesinden yapılmış fazla ödeme vb. yapılarak bütçeden çıkmış bir para değil, ilgili firmadan tahsil edilmesi gereken ceza miktarı olduğu”nun belirtildiğini, ilama konu iş henüz devam ettiğinden gecikme cezasının yükleniciden tahsil edilme yolunun açık olduğunu, kaldı ki gecikme cezasının kamu zararı şeklinde kamu görevlilerinden tahsil edilmemesinin, genel hükümler çerçevesinde yüklenici firmadan tahsil edilme yoluna gidilmesinin daha hakkaniyetli olduğunu, (27.5.1984 tarih ve 18413 RG) “Yapım, Hizmet ve Taşıma İşleri İhalelerinde Uygulanacak Genel ve Ortak Esasları Belirleyen Tip Şartname”nin 8 inci maddesinde; “İdarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilmediği takdirde geçen her takvim günü için müteahhidin hakedişinden ihale bedelinin on binde üçü (%003) tutarında gecikme cezası olarak kesilecektir.” hükmünün yer aldığını, iş için yükleniciye işin bitim tarihi olan 04.06.2018 tarihinden sonra cezalı çalıştığı dönemde herhangi bir hakediş ödemesi yapılmadığını, ayrıca devam eden süreç içerisinde 18.01.2019 tarihli ve 30659 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 32 nci madde ile 05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen geçici maddedeki; “... Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” GEÇİCİ MADDE 4 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir. Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” hükmüne istinaden yüklenici firma tarafından 18.02.2019 tarihli ve 04.04.2019 tarihli dilekçeleri ile 500 gün süre uzatımı ve talep edildiğini (Dilekçe Eki: 12, 13), yüklenici açısından bu süreçte sözleşmenin devri, işin tasfiyesi talep edilebilme hakkı doğmuşken süre uzatımı isteyerek işin devam etmesi ve tamamlanması yönünde iradesini ortaya koyduğunu, taraflarından mevcut durumun Hazine ve Maliye Bakanlığı bünyesinde oluşturulan bir komisyon marifeti ile değerlendirilmesi için Bakanlığımız (Strateji Başkanlığı) aracılığıyla Hazine ve Maliye Bakanlığına (Strateji Başkanlığı) gönderildiğini ve fesih sürecinin kendilerine bırakıldığını, Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından süre uzatımı uygun görülerek yükleniciye 500 (Beşyüz) gün süre uzatımı verildiğini (yazı ve ekleri-Dilekçe Eki: 14), akabinde, Bakanlık ile ... Bakanlığı arasında imzalanan Protokol gereği … Yurt inşaatı ... Bakanlığına devredilmiş olduğundan, İl Müdürlüğünce yapım işine ait dosya ve evrakların devir teslimi gerçekleştirildiğini (Dilekçe Eki: 15), kendi görevi esnasında teminat mektuplarının aktif halde olduğunu, herhangi bir şekilde pasif hale düşürülmediğini, tarafından, yükleniciye kamuyu zarara uğratacak şekilde herhangi bir ödeme yapılmadığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; “İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.” denildiğini, Yönetmelikte devamla; “ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirlenen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın teminat ve ek teminatı gelir kaydedilir.” denildiğini, burada aynı durumun devam etmediğini, yüklenicinin yeterli malzemeyi ve işçileri temin ederek çalışmaya başladığını, 16.11.2018, 22.11.2018 ve 27.11.2018 tarihlerinde, gerçekleştirme görevlileri tarafından tutulan tutanaklar ile sahada çalışmaların olduğunun; yeterli sayıda işçi ve malzemenin olduğunun tespit edildiğini, ihtarnamede 20 gün içerisinde işin bitirilmesi; aksi takdirde sözleşmenin fesih edileceğinden bahsedilmediğini, “20 (Yirmi) gün içerisinde işin bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi iş başında bulundurmanız gerekmektedir.” Denildiğini (işin bitirilme şartının ihtarda belirtilmediğini), yüklenicinin cezalı olarak çalışmayı göze aldığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 20-a maddesinde belirtildiği gibi ihtardan sonra aynı durumun devam etmediğini, yüklenicinin çalışmaya başladığını; böylece ortaya yeni bir durum çıktığını, bu durumda işin fesih sürecini başlatma şartlarının ortadan kalktığını,... tarihinde işin safahatı anlatılarak Bakanlıktan uygulamaya esas talimat istenildiğini, 30.11.2018 tarihli talimatında Bakanlığın uygulanması gereken iş ve işlemleri sıralayarak, İl Müdürlüğünce bu esaslar çerçevesinde işlem yürütülmesi talimatını verdiğini, daha sonra … İl Müdürlüğünün, … Belediye Başkanlığının yazısını gerekçe göstererek, 2019 yılında yayımlanan yönetmelik değişikliğine göre ve Hazine ve Maliye Bakanlığından da uygun görüş alınması suretiyle yükleniciye 500 gün süre uzatımı verildiğini, kendisinden önce görevde olan İl Müdür vekili … söz konusu isin yer tesliminden, kendisinin göreve başladığı 06.12.2018 Perşembe gününe kadar konuya vakıf olduğundan; eğer isin fesih edilmesi yönünde temayülde bulunsaydı; yapım işinin tüm safahatlarında bulunan ihale yetkilisi olan kendisi tarafından fesih işleminin yapılması gerektiğini, devri tamamlanan, …’ye … TL sözleşme bedeli ile ihale edilen … yapım işinin, … Bakanlığı tarafından 01.10.2020 tarihinde iş fesih edilerek … TL kesin teminatının irat kaydedildiğini, düzenlenen fesih kesin hesabında da … TL gecikme cezası kesildiğini (... Bakanlığının 01.10.2021 tarihli ve 1075010 sayılı yazı ve ekleri-Dilekçe Eki: 16) işin yeniden ihale edildiğini ve diğer zararların yanı sıra, işin teminatının güncelleme bedeli hesap edilerek … TL ve diğer menfi zararların yükleniciden tahsil edilmesi için işlem başlatıldığını, (... Bakanlığının yazısı-Dilekçe Eki: 17), yapılan işlemlerinde kamunun zararını oluşturacak bir işlem yapılmadığını, teminat mektubu aktif halde olduğu için İdare tarafından nakde çevrilerek gelir kaydedildiğini (Dilekçe Eki: 16), doğmuş olduğu kabul edilen gecikme cezasının da fesih kesin hesabında yüklenicinin alacağından düşüldüğünü, ayrıca yürürlüğe giren 18.01.2019 tarihli tasfiye kararnamesi ile yüklenicinin bu haktan yararlanmak istediğini, söz konusu yüklenici talebinin, ilgili ve yetkili bakanlık olan Hazine ve Maliye Bakanlığına iletilmiş olup burada da fesih sürecinin kendilerine bırakıldığını, ancak Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından yapılan inceleme ile süre uzatım talebinin uygun görüldüğünü, yükleniciye 500 (Beşyüz) gün süre uzatımı verildiğini, ayrıca ... Bakanlığı ile … Bakanlığı arasında imzalanan protokol gereği söz konusu yapım işine ait bütün bilgi ve belgelerin ... Bakanlığı yetkililerine teslim edilmiş olup konunun takibatının ilgili Bakanlığa devredildiğini, öte yandan kamu zararına teşkil eden 2018 yılına ait herhangi bir ödeme emri belgesi de bulunmadığını, tüm bu açıklamalar çerçevesinde kamu zararına konu edilen tutar hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçenin (…) dilekçesinde özetle; daha önceki savunmaları da tekrarlayarak;

- İl Müdür Vekili olarak tarafının imzasını taşıyan ve … 2. Noterliği kanalı ile yüklenici firmaya gönderilen ve yüklenici firma tarafından ... tarihinde tebellüğ olunan 09.11.2018 tarihli ve 08754 yevmiye numaralı ihtarname ile sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 47 nci maddesinin ikinci fıkrası (a) bendi hükmüne yer verilerek, 20 gün içinde işin bitirilmesi için yeterli malzemenin ve işçinin iş yerinde bulundurulması aksi halde fesih işlemine başlanacağının bildirildiği,

- İdarenin yapı denetim görevlileri (gerçekleştirme görevlileri) tarafından düzenlenen ve ekinde resimler bulunan 16.11.2018, 22.11.2018 ve 27.11.2018 tarihli tutanaklarda yeterli malzemelerin getirilerek elektrik, mekanik ve inşaat imalatlarına ilişkin çalışmaların yapıldığı tespitlerinde bulunulduğu,

- İhtarname ile yüklenici firmaya verilmiş bulunan 20 günlük sürenin sona ereceği 04.12.2018 tarihinden 5 (beş) gün önce 29.11.2018 tarihinde Bakanlık Makamı Oluru ile … İl Müdürlüğü görevinin sonlandırılması nedeniyle ilama konu işe yönelik “Harcama Yetkilisi” görev ve yetkisinin 29.11.2018 tarihinde sona erdiği,

- Yeni İl Müdürü olarak görevlendirilen …’nın, yüklenici firmaya ihtarname ile verilen sürenin sona ermiş olduğu 04.12.2018 tarihini takip eden 06.12.2018 tarihinde, … İl Müdürlüğüne intikal etmesi üzerine, devir teslim töreni yapılarak, aynı gün … İl Müdürlüğü ile ilişiğinin kesildiği,

- Yüklenici firmaya gönderilmiş olan ihtarname ile verilen ve 04.12.2018 tarihinde sona erecek olan 20 günlük sürenin devam etmesi, 06.12.2018 tarihinden önce 29.11.2018 tarihinde … İl Müdürlüğü ve ilama konu işe yönelik “Harcama Yetkilisi” görev ve yetkimin sona ermiş olması nedeniyle kendisinin sözleşmenin feshi kararının alınmasına yönelik bir işlem ve eylemde bulunmasının hukuken mümkün olamadığı,

- Tarafınca sözleşmenin feshi kararının alınması durumunda; bu karar sözleşme ve eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesinin ikinci fıkrası (a) bendi hükümlerine uygun düşmeyeceğinden ileride gerek İdare ve gerekse yüklenici firma açısından telafisi mümkün olmayan sonuçlara neden olacak olunacağı,

- İhtarname ile verilmiş olan 20 günlük sürenin sona erdiği 04.12.2018 tarihini takip eden 05.12.2018 tarihinde sözleşmenin feshedilmemiş olunması nedeniyle, yüklenicinin kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmemesi ve uygulanması gereken gecikme cezasının uygulanmamasına yönelik oluştuğu ileri sürülen kamu zararının oluşmasında tarafının herhangi bir kusuru ve/veya görev eksikliği bulunmadığı gibi, anılan tutardaki kamu zararının oluşmasında tarafının kasıt, kusur veya ihmalinin bulunmadığı,

- Tarafının … İl Müdürlüğü görevinden ilişiğinin kesildiği 06.12.2018 tarih itibari ile sonraki süreç içerisinde;

• … İl Müdürlüğü tarafından, 17.01.2019 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanun'nun “Sözleşmelerin tasfiyesi ve devri” başlıklı geçici 4 üncü maddesi hükmüne dayalı olarak yüklenici firmaya Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü de alınmak suretiyle 500 (beşyüz) gün süre uzatımı verilmiş olunması,

• İlama konu işin yapı denetim görevinin yatırımcı kuruluş ile … Bakanlığı arasında Bakanlar tarafından imzalanan “Protokol” ile ... Bakanlığına devredilmesi üzerine, ... Bakanlığı Yatırım İşletmeleri Genel Müdürlüğünün 01.10.2020 tarihli ve 952914 sayılı Genel Müdürlüğü Oluru ile yüklenici tarafından işin süresinde bitirilmemiş olunması nedeniyle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunumun 20 inci, İdare ile yüklenici firma arasında imzalanan sözleşmenin 26. ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesi hükümleri uyarınca sözleşmenin feshedilmiş, kesin ve ek kesin teminatların tutarı olan … TL'nin gelir kaydedilmiş, kesin ve ek kesin teminatların güncelleme bedeli olan … TL'nin, tahsil edilmesine yönelik yüklenici firma hakkında gerekli hukuki yollara başvurulmuş olunması, düzenlenen hesap kesme hakedişi ile belirlenmiş bulunan toplam … TL tutarındaki gecikme cezasının tahsil edilmiş olunması,

• Diğer bir ifade ile oluşmuş olduğu ileri sürülen … TL tutarındaki kamu zararının fazlası ile … TL tutarındaki kesin teminat ve ek kesin teminatların gelir kaydedilerek, kesin ve ek kesin teminatların güncelleme bedeli olan … TL'nin yüklenici firmadan tahsil edilmesine yönelik hukuki yollara başvurulması suretiyle ortadan kalkmış olması ve düzenlenen hesap kesme hak edişi ile belirlenmiş bulunan toplam … TL tutarındaki gecikme cezasının tahsil edilmiş olması, gelinen bu aşamada kesin teminat ve ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi, kesin ve ek kesin teminatların güncellenmesi ve gecikme cezasına yönelik İdarenin oluşmuş bir kamu zararının bulunmaması,

Adı geçenin (…) dilekçesinde özetle; daha önceki savunmaları da tekrarlayarak;

- 06.12.2018 tarihinde göreve başlar başlamaz İl Müdürlüğünün bütün iş ve işlemleri hakkında kanaat sahibi olmasının mümkün olmadığı gibi, kendisinden önce görev yapan İl Müdürünün, bu konuyla ilgili tarafına herhangi bir bilgi ve belge vermediği,

- Söz konusu kalan 4 gün içerisinde araya hafta sonu da girdiğinden, bu kısa süre içinde konuyla ilgili bilgi sahibi olamadığı,

- Göreve başladığı süreç sonunda, kurumun yürüttüğü tüm iş ve işlemler hakkındaki dosyaları isteyerek incelemelere başladığı,

- … Yurt İnşaatı dosyasında yaptığı incelemede, 20 günlük ihtar sürenin bitimi olan 03.12.2018 tarihini izleyen 7 gün içinde işin feshedilmiş sayılacağını (bu günden itibaren 7 gün içinde işin fesih edilmesi gerektiği), süresinin geçmiş olduğunu ancak ihtar sonrası iş yerinde çalışmaların devam ettiğine dair yapı denetim heyeti tarafından tutulan tutanakları gördüğü,

- İşin mahalline giderek bizzat çalışmaların devam ettiğini, eksik kalan son tabiiye betonun döküldüğüne, beton numune sonuç raporunun alındığına müşahede ettiği,

- Bu süreç içerisinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici Madde 4 eklendiği, yüklenici tarafından Kanun kapsamında istisnai durum nedeniyle tasfiye hakkı olmasına rağmen süre uzatımı talebinde bulunulduğu,

- 16.11.2018, 22.11.2018 ve 27.11.2018 tarihli çalışmaların devam ettiğine dair tutanaklardan anlaşılacağı üzere fesih şartlarının oluşmadığı,

- Bakanlıklarının (Yapı İşleri Genel Müdürlüğü) 14.10.2019 tarih ve 239514 sayılı yazısında ... Bakanlığı ile Bakanlık arasında imzalanan Protokol kapsamında … Yurt inşaatı ... Bakanlığına devredildiğinin belirtildiği,

- Yani, … tutarındaki Kesin Teminatın, 31.12.2020 tarihine kadar geçerli olduğu, güncel nitelikte ve ... Bakanlığı uhdesinde olduğu,

- … Yurt İnşaatı için yükleniciye işin bitim tarihi olan 04.06.2018 tarihinden sonra cezalı çalıştığı dönemde herhangi bir hakediş ödemesi yapılmadığı,

- Kendi görevi esnasında teminat mektuplarının aktif halde olduğu,

- Herhangi bir şekilde pasif hale düşürülmediği,

- Tarafından, yükleniciye kamuyu zarara uğratacak şekilde herhangi bir ödeme yapılmadığı,

- Devri tamamlanan, yükleniciye …TL sözleşme bedeli ile ihale edilen …Yapım İşinin, … Bakanlığı tarafından 01.10.2020 tarihinde iş fesih edilerek … TL kesin teminatı irat kaydedildiği,

- Düzenlenen fesih kesin hesabında da … TL gecikme cezası kesildiği,

- İşin yeniden ihale edildiğini ve diğer zararların yanı sıra, işin teminatının güncelleme bedeli hesap edilerek … TL ve diğer menfi zararların yükleniciden tahsil edilmesi için işlem başlatıldığı,

Nedenleri ile kamu zararı oluşmadığı hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra (her iki sorumlu için de geçerli olmak üzere); dilekçe eki ... Bakanlığı Merkez Saymanlık Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısından ve eklerinden; … TL tutarındaki kesin teminatın bütçeye gelir kaydedildiği ve … TL tutarındaki gecikme cezasının ise müteahhidin hak edişinden kesildiğinin görüldüğü, yine dilekçe eki ... Bakanlığı Yatırım İşletmeleri Genel Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı yazısından; … TL tutarındaki kesin teminat güncelleme bedelinin ilgili firmadan diğer alacaklar ile birlikte talep edildiği görülmekle birlikte, talep edilen ödemelerin tahsiline ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı, dilekçede ileri sürülen diğer hususların ise, Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen Kararda karşılandığı, tazmine konu kesin teminat tutarı olan … TL ve gecikme cezası … TL’nin karar tarihi olan 08.04.2021 tarihinden önce irat kaydedildiği/müteahhidin hakedişinden kesildiği anlaşıldığından; bu tutarların sorumluların uhdelerinden kaldırılmaları gerektiğinin düşünüldüğü, bu nedenlerle temyiz talebinin kabulü ile tazmin hükmünün bozularak, yeniden görüşülmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla sorumlu … adına duruşma talebinde bulunan Av. … ve Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …’ya 09.03.2023 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında),

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konuya ilişkin mevzuat hükümleri irdelenecek olursa;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde:

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

…

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”,

Yine aynı Kanunun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde:

“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47 nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde:

“İdare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder;

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

…” ve

Aynı Şartnamenin 29 uncu maddesinin birinci fıkrasında da:

“İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.”

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri çerçevesinde tazmine konu olay değerlendirilecek olursa;

… Bakanlığı … İl Müdürlüğünce “… Yapım İşi” 14.04.2016 tarihinde … TL bedel ile …’ye ihale edilmiş ve işe ait sözleşme 17.05.2016 tarihinde imzalanmıştır. Sözleşmeye göre işin süresi 700 gün olup, iş bitim tarihi olarak 30.04.2018 olarak belirlenmiştir. Daha sonra İdare tarafından, inşaat alanında … Belediyesince yapılması gereken alt yapı çalışmalarının tamamlanmadığı gerekçe gösterilerek süre uzatımı verilmek suretiyle işin bitim tarihi 04.06.2018 olarak belirlenmiştir.

İşin bitim tarihi olarak belirlenen 04.06.2018 tarihi itibariyle işte gelinen seviye iş programına göre değerlendirildiğinde; yapılan imalatların iş programında 2016 yılının Aralık ayı için belirlenen seviyede olduğu, diğer bir ifadeyle iş bitim tarihinde işin ancak yaklaşık % 36’lık kısmının tamamlandığı görülmüştür. Bu arada, … İl Müdürlüğü tarafından … tarihli ve …0 sayılı, … tarihli ve … sayılı sayılı yazılar ile yükleniciye iş programının gerisinde olduğu bildirilmiştir. Ayrıca, yükleniciye İl Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı, … tarihli ve … sayılı ve … tarihli ve … sayılı yazılarıyla, 24.07.2017 tarihinde ise … 2. Noterliği 5147 numaralı yazısıyla ihtar gönderilmiştir.

Son olarak İl Müdürlüğü tarafından yükleniciye 09.11.2018 tarihinde … 2. Noterliği vasıtasıyla gönderilen ihtarnamede:

“Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29.1 maddesi “İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.”, 47.2.a maddesi “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükümleri gereğince fesih işlemlerine başlanacaktır. 20 (yirmi) gün içerisinde, işin bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi her an iş başında bulundurmanız gerekmektedir.

Tüm bunlar tarafınızdan yapılmadığı taktirde Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi durumunda ilgili maddeler uyarınca fesih işlemlerine başlanacaktır.”

Bildirimi yapılmıştır.

Bu bildirimle yükleniciye 20 gün içinde işin bitirilmesi gerektiği aksi takdirde işe ait sözleşmenin feshedileceği ve yüklenici hakkında mevzuatta sayılan yaptırımların uygulanacağının açıkça ifade edildiği, tebliğin yükleniciye ... tarihinde yapılmış olup; işe ait sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin amir hükmü gereğince tebliğin yapıldığı tarihten itibaren 20 günlük sürenin bitimi olan 03.12.2018 tarihi itibariyle feshedilmiş sayılacağı, İl Müdürlüğünün, Kanunun 22 nci maddesi gereğince çekilen ihtar sonrasında yükleniciden gecikme cezası almak ve sözleşmeyi feshedip, kesin teminatını ve varsa ek kesin teminatını güncelleyerek gelir kaydetmek ve sonra da yüklenicinin hesabını genel hükümlere göre tasfiye etmek zorunda olduğu ve işin süresinin bitim tarihi 04.06.2018 sözleşmenin ise feshedildiği tarih 03.12.2018 olduğundan 18.01.2019 tarihli Tasfiye Kararnamesi söz konusu işi kapsamadığından yüklenicinin Kararnamedeki haktan yararlanmasının da mümkün olmadığı gerekçeleriyle (olması gerektiği) belirlenen fesih tarihi itibarıyla güncellenmesi gereken değeri üzerinden gelir kaydı yapılmayan yüklenicinin kesin teminatı ve kesilmeyen gecikme cezası toplamı olan 3.234.589,00 TL kamu zararı addedilerek, fesih kararı alınması Harcama Yetkilisinin yetkisinde olduğu için; fesih kararı almak için gerekli 7 günlük sürede görevde bulunan Harcama Yetkilileri İl Müdür Vekili (…) ve İl Müdürü (…) uhdelerinde kalmak üzere 1. Daire tarafından tazmin hükmü verilmiştir.

Her ne kadar Dairece yukarıda belirtilen gerekçelerle tazmin hükmü verilmişse de; öncelikli olarak, Kanun Koyucu, gerek 4735 sayılı Kanunun 20 nci gerekse de Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddeleri uyarınca sözleşmenin fesih edilmesini, ihtarlardan sonra aynı durumun devam etmesi şartına bağlamıştır. Aynı durumun devam edip etmediğinin tespiti doğal olarak idareye aittir. Yani, fesih konusunda ilgili madde idareye inisiyatif yetkisi tanınmıştır. Nitekim İdarenin Gerçekleştirme Görevlilerince (Yapı Denetim Görevlilerince) 16.11.2018, 22.11.2018 ve 27.11.2018 tarihlerinde, tutulan tutanaklar ile aynı durumun devam etmediği; yani sahada çalışmaların olduğu ve yeterli sayıda işçi ve malzemenin olduğu tespit edilmiştir.

Kaldı ki; ihtarnamede 20 gün içerisinde işin bitirilmesi, aksi takdirde sözleşmenin fesih edileceğinden bahsedilmemiştir. “20 (Yirmi) gün içerisinde işin bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi iş başında bulundurmanız gerekmektedir.” denilmiştir. (İşin bitirilme şartı ihtarda belirtilmemiştir.)

Bu sırada, İl Müdürlüğünce, ... Bakanlığına (Yapı İşleri Genel Müdürlüğü) hitaplı ... tarihli ve ... sayılı yazı ile; “... belediye tarafından yapılması gereken hizmetlerin yerine getirilememesi nedeniyle (yol-kanalizasyon-su) bu hizmetlere ait projelendirme çalışmaları ve imalatların başlanamaması sebebiyle yüklenicinin süre uzatım talebini içeren 04.06.2018 tarihli dilekçe ile başvuruda bulunduğu, ilgili Belediye tarafından gerekli çalışmaların Kasım 2018 tarihi ile başladığı henüz sonuçlandırılmadığı ...” iletilmiş ve uygulamaya esas görüş sorulmuştur.

Bakanlığın (Yapı İşleri Genel Müdürlüğü) … tarihli ve … sayılı cevabi yazısında ise; “... Bahse konu yapım işine ilişkin ilgi yazınız ile bildirilen hususların yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmesine engel olup olmadığının Yapım İşleri Genel Şartnamesi 29. maddesi hükümleri doğrultusunda, ihale makamı olarak Valiliğinizce (… İl Müdürlüğü) değerlendirilmesi gerekmektedir.” denilmiştir.

Yani Bakanlık tarafından fesih süreci ile bir bildirimde bulunulmamış, sadece süre uzatımının değerlendirilmesi İdareye bırakılmıştır.

İdare tarafından, yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmesine engel nitelikteki durum için sürenin ve sürecin tespit edilememesi; bu doğrultuda süre uzatımı verilip verilemeyeceği, süre uzatımı verilmesi halinde bu sürenin ne kadar olacağı yönünde değerlendirme çalışmaları devam ederken, akabinde 18.01.2019 tarihli ve 30659 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı geçici 4 üncü maddesi (Tasfiye Kararnamesi) ile de yüklenici bu haktan yararlanmak istemiştir.

Yüklenici, kendisi açısından bu süreçte sözleşmenin devri, işin tasfiyesi talep edilebilme hakkı doğmuşken yukarıda belirtilen maddeye istinaden 18.02.2019 tarihli ve 04.04.2019 tarihli dilekçeleri ile 500 gün süre uzatımı isteyerek işin devam etmesi ve tamamlanması yönünde iradesini ortaya koymuştur.

İdare tarafından mevcut durum Hazine ve Maliye Bakanlığı bünyesinde oluşturulan bir komisyon marifeti ile değerlendirilmesi için … Bakanlığı (Strateji Başkanlığı) aracılığıyla Hazine ve Maliye Bakanlığına (Strateji Başkanlığı) gönderilmiş ve fesih süreci kendilerine bırakılmıştır. Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından süre uzatımı uygun görülerek yükleniciye 500 gün süre uzatımı verilmiştir.

Akabinde, … Bakanlığı ile (yatırımcı kuruluş olan) ... Bakanlığı arasında imzalanan Protokol gereği … Yurt İnşaatı ... Bakanlığına devredilmiş ve İl Müdürlüğünce yapım işine ait dosya ve evrakların devir teslimi gerçekleştirilmiştir.

Yukarıdaki süreçten açıkça görüldüğü üzere; çekilen ihtardan sonra şartlar değişmiş, yüklenici şantiye sahasında yeteri kadar malzeme tedarik ederek (cezalı çalışmayı da göz önüne alarak) çalışmaya başlamış ve sonrasında Tasfiye Kararnamesi ile verilen süre uzatımıyla yüklenici çalışmalarına devam etmiş, bu nedenle fesih şartları ortadan kalkmıştır.

Bu bağlamda, … TL tutarındaki kesin teminat, 31.12.2020 tarihine kadar geçerli olup güncel niteliktedir ve ... Bakanlığı uhdesindedir. Diğer bir deyişle, Harcama Yetkililerinin görevi esnasında teminat mektupları aktif haldedir. Herhangi bir şekilde pasif hale düşürülmemiştir.

Dolayısıyla, devir işlemi ile fesih yetkisi ... Bakanlığına geçmiş olup, tazmin hükmünün verildiği yıl itibariyle sorumluluklarına hükmedilen kamu görevlileri ile kamu zararına sebebiyet verdiği belirtilen (kesin teminat ve güncellenmesi) işlemi arasındaki illiyet bağı kopmakla beraber, (... İl Müdürlüğünde) fiilen vuku bulmayan bir fesih işleminin, gerçekleşmiş gibi değerlendirilip sonrasında 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince kesin teminat ve ek kesin teminatların güncellenerek gelir kaydedileceğinden hareketle bu işlemin yapılmaması sebebiyle kamu zararı oluştuğundan bahsetmek suretiyle tazmin hükmü verilmesinin hukuken isabetli olmayacağı açıktır.

Nitekim ... Bakanlığı Yatırım İşletmeleri Genel Müdürlüğünün 01.10.2020 tarihli ve 952914 sayılı Genel Müdürlüğü Oluru ile, yüklenici tarafından işin süresinde bitirilmemiş olunması nedeniyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci, İdare ile yüklenici firma arasında imzalanan sözleşmenin 26 ncı ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddeleri hükümleri uyarınca sözleşme feshedilmiş (ikmal ihalesi ile iş yeniden ihale edilmiş), kesin teminat, … TL 07.12.2020 tarihli ve 29160 yevmiye numaralı ve … TL 07.12.2020 tarihli ve 29161 yevmiye numaralı (... Bakanlığınca düzenlenen) muhasebe işlem fişleri ile toplam … TL olarak tahsil edilmiş, gelir kaydedilen kesin ve ek teminatların güncelleme bedellerinin (… TL) ve diğer menfi zararların tahsiline yönelik yüklenici hakkında gerekli hukuki yollara başvurulmuştur.

Buraya kadar yapılan açıklamalar karşısında, ilama konu olayda kamu zararına sebebiyet verebilecek (bu doğrultuda tazmin hükmü verilebilecek) tek husus gecikme cezası olup, söz konusu cezanın da (tespit edilen diğer gecikme cezaları ile birlikte … TL olarak fazlasıyla) düzenlenen hesap kesme (fesih) hakedişi ile tahsil edilmiş durumda olduğu bildirilmektedir. {Her ne kadar yükleniciye işin bitim tarihi olan 04.06.2018 tarihinden sonra cezalı çalıştığı dönemde herhangi bir hakediş ödemesi yapılmasa da; cezalı çalışılan dönemde 2018 hesap yılının son günü olan 31.12.2018 tarihine kadar gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.}

Sonuç itibarıyla, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddialarının kısmen kabulüyle, 192 sayılı İlamın 4. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve gerek yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesi neticesinde kamu zararı hesabının yeniden yapılmasını gerekse de (yargılamanın iadesini gerektirebilecek) tahsilatla ilgili olduğu bildirilen söz konusu belgelerin yeniden incelenmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 22.03.2023 tarih ve 54633 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı …:

Karar metnimizde yapılan açıklamalar doğrultusunda; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddialarının kısmen kabulüyle, 192 sayılı İlamın 4. maddesiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünden; kesin teminatın kaydedilmemesi ve güncellemesinin yapılmaması kamu zararına sebebiyet vermediğinden … TL’nin düşülerek, geriye kalan ve gecikme cezasının kesilmemesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet veren … TL’nin,

Harcama Yetkilileri (İl Müdür Vekili) … ile (İl Müdürü) …

Uhdelerinde kalmak üzere, hükmün bu tutar üzerinden düzeltilerek tasdikine karar verilmesi gerekir.

Üye …, Üye … ve Üye …:

Karar metnimizde de yer alan mevzuat hükümlerine göre; yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi halinde, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirten ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, verilen sürenin bitim tarihinden itibaren sözleşmenin fesih edilmiş sayılacağı açıktır.

Sözleşme feshedilirken de, işin yüklenicisinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatlarının 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirlenen usule göre güncellenerek gelir kaydedilmesi gerekir.

Söz konusu iş 14.04.2016 tarihinde … TL bedel ile …’ye ihale edilmiş ve işe ait sözleşme 17.05.2016 tarihinde imzalanmıştır. Sözleşmeye göre işin süresi 700 gün olup iş bitim tarihi olarak 30.04.2018 tarihi belirlenmiştir. Daha sonra idare tarafından, inşaat alanında … Belediyesince yapılması gereken alt yapı çalışmalarının tamamlanmadığı gerekçe gösterilerek süre uzatımı verilmek suretiyle işin bitim tarihi 04.06.2018 olarak belirlenmiştir.

İşin bitim tarihi olarak belirlenen 04.06.2018 tarihi itibariyle işte gelinen seviye iş programına göre değerlendirildiğinde; yapılan imalatların iş programında 2016 yılının Aralık ayı için belirlenen seviyede olduğu, diğer bir ifadeyle iş bitim tarihinde işin ancak yaklaşık % 36’lık kısmının tamamlandığı görülmüştür. Bu arada … İl Müdürlüğü tarafından … tarihli ve … sayılı, … tarihli ve … sayılı sayılı yazılar ile yükleniciye iş programının gerisinde olduğu bildirilmiştir. Ayrıca, yükleniciye İl Müdürlüğünün … tarihli ve … sayılı, … tarihli ve … sayılı ve … tarihli ve … sayılı yazılarıyla, 24.07.2017 tarihinde ise … 2. Noterliği 5147 numaralı yazısıyla ihtar gönderilmiştir.

Son olarak İl Müdürlüğü tarafından yükleniciye 09.11.2018 tarihinde … 2. Noterliği vasıtasıyla gönderilen ihtarnamede;

“Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 29.1 maddesi “İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.”, 47.2.a maddesi “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükümleri gereğince fesih işlemlerine başlanacaktır. 20 (yirmi) gün içerisinde, işin bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi her an iş başında bulundurmanız gerekmektedir.

Tüm bunlar tarafınızdan yapılmadığı taktirde Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi durumunda ilgili maddeler uyarınca fesih işlemlerine başlanacaktır.”

Denilmiştir.

Bu ihtarda da görüleceği üzere yükleniciye 20 gün içinde işin bitirilmesi gerektiği aksi takdirde işe ait sözleşmenin feshedileceği ve yüklenici hakkında mevzuatta sayılan yaptırımların uygulanacağı açıkça bildirilmiştir. Tebliğ yükleniciye ... tarihinde yapılmış olup; işe ait sözleşme 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin amir hükmü gereğince tebliğin yapıldığı tarihten itibaren 20 günlük sürenin bitimi olan 03.12.2018 tarihi itibariyle feshedilmiş sayılmaktadır.

İl Müdürlüğü, Kanunun 22 nci maddesi gereğince çekilen ihtar sonrasında yükleniciden gecikme cezası almak ve sözleşmeyi feshedip, kesin teminatını ve varsa ek kesin teminatını güncelleyerek gelir kaydetmek ve sonra da yüklenicinin hesabını genel hükümlere göre tasfiye etmek zorundadır. İşin süresinin bitim tarihi 04.06.2018 sözleşmenin ise feshedildiği tarih 03.12.2018 olduğundan; 18.01.2019 tarihli ve 30659 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı geçici 4 üncü maddesi (Tasfiye Kararnamesi) söz konusu işi kapsamamaktadır. Dolayısıyla, yüklenicinin Kararnamedeki haktan yararlanması da mümkün değildir.

Özetle, İdarenin müteakip defalar ihtarname göndererek feshe ilişkin şekil şartlarını tam olarak yerine getirdiği açık olup, işin feshedilmesi gerektiği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ayrıca işin süre uzatımı dahil bitim tarihinde bile işin ancak % 36’sını bitirebilen ve bu aşamada bile zemin etüdü aşamasında bitirilmiş olması gereken altyapı işleriyle uğraşan yüklenicinin iyiniyet ve dürüstlük kurallarına uygun davrandığından da söz edilemez. Bu nedenle, sorumluların dilekçelerinde dile getirdikleri Türk Borçlar Kanunu 138 inci maddesinin de ihtilafa konu olaya uygulanması da söz konusu değildir.

Son olarak sorumluluk yönünden; söz konusu işe ilişkin fesih kararı alınması harcama yetkilisinin yetkisinde olup, fesih kararı almak için 7 günlük süre hem İl Müdür Vekili hem de İl Müdürünün görev süresi içinde olduğundan; meydana gelen kamu zararından İlamda adları geçen her iki Harcama Yetkilisi de sorumludur.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, işe ait sözleşmenin feshedilmemesi, yüklenicinin kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmemesi ve gecikme cezası kesilmemesi nedeniyle verilen tazmin hükmü yerinde olduğundan tasdik edilmesi gerekir.

Üye … ve Üye …:

Her ne kadar Dairece ilam maddesinde belirtilen gerekçelerle tazmin hükmü verilmişse de; öncelikli olarak, Kanun Koyucu, gerek 4735 sayılı Kanunun 20 nci gerekse de Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddeleri uyarınca sözleşmenin fesih edilmesini, ihtarlardan sonra aynı durumun devam etmesi şartına bağlamıştır. Aynı durumun devam edip etmediğinin tespiti doğal olarak idareye aittir. Yani, fesih konusunda ilgili madde idareye inisiyatif yetkisi tanınmıştır. Nitekim İdarenin Gerçekleştirme Görevlilerince (Yapı Denetim Görevlilerince) 16.11.2018, 22.11.2018 ve 27.11.2018 tarihlerinde, tutulan tutanaklar ile aynı durumun devam etmediği; yani sahada çalışmaların olduğu ve yeterli sayıda işçi ve malzemenin olduğu tespit edilmiştir.

Kaldı ki; ihtarnamede 20 gün içerisinde işin bitirilmesi, aksi takdirde sözleşmenin fesih edileceğinden de bahsedilmemiştir. Diğer bir ifadeyle, “20 (Yirmi) gün içerisinde işin bitirilmesi için, gerekli miktarda malzemeyi ve yeterli sayıda işçiyi iş başında bulundurmanız gerekmektedir.” denilerek işin bitirilme şartı ihtarda belirtilmemiştir.

Bu sırada, İl Müdürlüğünce, ... Bakanlığına (Yapı İşleri Genel Müdürlüğü) hitaplı … tarihli ve … sayılı yazı ile; “... belediye tarafından yapılması gereken hizmetlerin yerine getirilememesi nedeniyle (yol-kanalizasyon-su) bu hizmetlere ait projelendirme çalışmaları ve imalatların başlanamaması sebebiyle yüklenicinin süre uzatım talebini içeren 04.06.2018 tarihli dilekçe ile başvuruda bulunduğu, ilgili Belediye tarafından gerekli çalışmaların Kasım 2018 tarihi ile başladığı henüz sonuçlandırılmadığı ...” iletilmiş ve uygulamaya esas görüş sorulmuştur.

Bakanlığın (Yapı İşleri Genel Müdürlüğü) … tarihli ve … sayılı cevabi yazısında ise; “... Bahse konu yapım işine ilişkin ilgi yazınız ile bildirilen hususların yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmesine engel olup olmadığının Yapım İşleri Genel Şartnamesi 29. maddesi hükümleri doğrultusunda, ihale makamı olarak Valiliğinizce (… İl Müdürlüğü) değerlendirilmesi gerekmektedir.” denilmiştir.

Yani Bakanlık tarafından fesih süreci ile bir bildirimde bulunulmamış, sadece süre uzatımının değerlendirilmesi İdareye bırakılmıştır.

İdare tarafından, yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmesine engel nitelikteki durum için sürenin ve sürecin tespit edilememesi; bu doğrultuda süre uzatımı verilip verilemeyeceği, süre uzatımı verilmesi halinde bu sürenin ne kadar olacağı yönünde değerlendirme çalışmaları devam ederken, akabinde 18.01.2019 tarihli ve 30659 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı geçici 4 üncü maddesi (Tasfiye Kararnamesi) ile de yüklenici bu haktan yararlanmak istemiştir.

Yüklenici, kendisi açısından bu süreçte sözleşmenin devri, işin tasfiyesi talep edilebilme hakkı doğmuşken yukarıda belirtilen maddeye istinaden 18.02.2019 tarihli ve 04.04.2019 tarihli dilekçeleri ile 500 gün süre uzatımı isteyerek işin devam etmesi ve tamamlanması yönünde iradesini ortaya koymuştur.

İdare tarafından mevcut durum Hazine ve Maliye Bakanlığı bünyesinde oluşturulan bir komisyon marifeti ile değerlendirilmesi için … Bakanlığı (Strateji Başkanlığı) aracılığıyla Hazine ve Maliye Bakanlığına (Strateji Başkanlığı) gönderilmiş ve fesih süreci kendilerine bırakılmıştır. Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından süre uzatımı uygun görülerek yükleniciye 500 gün süre uzatımı verilmiştir.

Akabinde, … Bakanlığı ile (yatırımcı kuruluş olan) ... Bakanlığı arasında imzalanan Protokol gereği … Yurt İnşaatı ... Bakanlığına devredilmiş ve İl Müdürlüğünce yapım işine ait dosya ve evrakların devir teslimi gerçekleştirilmiştir.

Yukarıdaki süreçten açıkça görüldüğü üzere; çekilen ihtardan sonra şartlar değişmiş, yüklenici şantiye sahasında yeteri kadar malzeme tedarik ederek (cezalı çalışmayı da göz önüne alarak) çalışmaya başlamış ve sonrasında Tasfiye Kararnamesi ile verilen süre uzatımıyla yüklenici çalışmalarına devam etmiş, bu nedenle fesih şartları ortadan kalkmıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, 2018 yılı için İdarece yapılan işlemlerde herhangi bir usulsüz durum bulunmadığından (ayrıca 2018 yılına ait herhangi bir ödeme emri belgesi de mevcut olmadığından); sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.