SayıştaySayıştay Daire Kararı497
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareYüksek Öğretim Kurumları
Daire3
İlam No78
Madde No1
Yılı2022
Uygulama projesine göre yerinde imal edilmemiş asansörler için ödeme yapılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi ve kamu zararı tutarı üzerinden gecikme faizi hesaplanmaması
A) ... kayıt numaralı ihale sonucunda, ... ile ... TL tutarında anahtar teslimi götürü bedel sözleşme akdedilmiş “... İnşaatı” işinde, uygulama projesine göre yerinde imal edilmemiş asansörler için, mukayeseli keşifte eklenen “İş Artışı-Elektrik Tesisatı” imalat kalemi tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan fiyat farklarının ödenmesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
İdare ile ... arasında imzalanan ... tarihli sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;
“6.1. Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen ... TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.
6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”,
“Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11.2 nci maddesinde;
“Hakediş raporları, bu sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş günü içinde düzenlenir.” hükümleri yer almakta olup 04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde ihzarat; “Birim fiyat sözleşmeler ile karma sözleşmelerin birim fiyat teklif alınan iş kısımlarında, yapım işinin bünyesine girecek veya herhangi bir imalat için gerekli olacak malzemenin, idarenin onayı ile şantiyede ve/veya iş mahallinde stoklanması/depolanması işlemi” olarak tanımlanmış, Şartnamenin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin birinci fıkrasında, birim fiyat esasına göre yapılan işlerde, yüklenicinin ihzarattan doğan alacaklarının geçici hakediş raporları ile ödeneceği ifade edilmiştir.
Yukarıda yer verilen Sözleşme ve mevzuat hükümleri uyarınca Rapora konu anahtar teslimi götürü bedel sözleşme kapsamında ihzarat bedeli ödenmesi hukuken mümkün değildir.
Ancak, dosya münderacatı ile sorumluların savunmaları incelendiğinde:
Rapora konu asansörlerin, Üniversitenin … ihale kayıt numaralı “... İnşaatı” işi kapsamında yüklenicisi ... tarafından proje ve teknik şartnamesine uygun olarak kullanıma açılmaksızın monte edilen asansörler olduğu;
Hastane Başhekimliğinin ... tarih ve ... sayılı “Sedye asansörleri ile ilgili” konulu yazısı ile söz konusu asansörlerin, Kamu Hastaneleri Ruhsatlandırma Yönetmeliği uyarınca sedye taşımaya uygun ölçülerde olmadığının mütalaa edildiği ve konu hakkında gereğinin yapılmasının istenildiği;
Projesine ve teknik şartnamesine uygun olarak monte edilmiş olan ancak hastane ihtiyaçları doğrultusunda yerine yaptırılacak olan sedye asansörleri nedeniyle demonte ettirilmesi gereken Rapora konu asansörlerin, demontajının asansörün üretici firması ... tarafından gerçekleştirildiği,
... ile düzenlenen mukayeseli keşif sonucunda Rapora konu 2 adet asansörün bedelinin, tespit edilen yeni birim fiyat üzerinden “... İnşaatı” sözleşme bedelinden eksiltildiği; hastane ihtiyacı doğrultusunda yapımına karar verilen 2 adet sedye asansörü bedelinin, tespit edilen yeni birim fiyatı üzerinden bahse konu sözleşme bedeline ilave edildiği;
Bu aşamada, ... İnşaatı İşi yüklenicisi ... mülkiyetinde bulunan asansörlerin, “... İnşaatı” işinde personel asansörü olarak kullanılmasının uygun olacağına karar verildiği ve ... İnşaatı şantiye sahasına nakledildiği;
Devamında, ... İnşaatı işinin Yüklenicisi ... adına asansörlerin makina ve ekipman bedellerini karşılayacak şekilde montaj bedeli içermeyen bir hakediş düzenlendiği, malzeme ve ekipman bedelinin tespitinde esas alınan oran için Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim fiyat tespitinde esas aldığı oranların dikkate alındığı, bu suretle yükleniciye asansörlerin montajına ilişkin herhangi bir bedel ödenmediği, ... İnşaatı işinin ... tarihinde İdare tarafından feshedilmesinden dolayı asansörlerin yerine montajının yapılamadığı;
Bu süreç sonucunda İdare malı haline gelen asansörler için feshedilen işin ikmali olan ... ihale kayıt numaralı “… İkmal İşi” Elektrik Teknik Şartnamesinin “Asansörler” başlıklı bölümünde; “Asansör avan projesinde yer alan, AS-5 ve AS-6 numaralı asansörler 7 duraklı 1000 kg … marka olarak kabin, kumanda tertibatı, motor, rayları, ağırlıkları ve kapıları idarede montajsız şekilde mevcuttur. Bu asansörlerde birer durak eklenerek toplam 8 duraklı olacak şekilde imalatı ve montajı yapılacaktır. (Birer adet kapı ve kumanda tertibatı buna göre eklenecektir. İdare tarafından yükleniciye teslim edilecek mevcut asansör sayısı 2 (iki) adettir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle malzeme ve ekipman bedeli ödenmeden, sadece montaj bedeli ödenerek imalatların yaptırılacağı hususunun ihale dokümanında düzenlendiği, asansörlerin Isı Merkezi Kazan Dairesinde bulunduğu, bu hususun savunma eklerinde yer alan bilirkişi tutanağı ile kayıt altına alındığı, Elektrik Teknik Şartnamesinin “Garanti” başlığı altında yer alan “Yüklenici işin genel kabulüne kadar malzeme ve tesisattan sorumludur. Binada bulunan tüm sistemleri eksiksiz çalışır durumda tesis edecek işin geçici kabulünü müteakip bir yıl süreyle kullanma hatası dışındaki arızaları derhal bilabedel gidermekle sorumludur. Tamiri gerektiren parçaların tamiri bir ay içerisinde giderilmezse bu işin garanti süresi bir ay uzatılır ve bu süre içinde tamiri yapılmayan parçalar piyasadan idarece müteahhit namına yaptırılarak müteahhidin teminatından kesilecektir.” şeklindeki düzenlemeyle yapılacak olan tüm imalatların yüklenicinin garantisi altında olmasının sağlandığı, halen depoda bulunan ... marka 1000 kg taşıma kapasiteli 2 adet asansörün, orijinal ambalajlı ve sandıklı olarak imal edilmek üzere ikmal inşaatı yüklenicisi ... Ltd. Şti. adi ortaklığına İdare malı olarak teslim edildiğine dair ... tarihli tutanağın düzenlendiği;
Bu doğrultuda, hakedişler kapsamında yapılan ödemenin imalat ödemesi olmadığı, bahse konu ödemenin, 2 adet asansör için tespit edilen yeni birim fiyatın %87’sine tekabül eden montaj hariç makine ve ekipman bedeli (ihzarat) olduğu anlaşılmıştır.
24.12.2003 tarih ve 25326 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinin birinci fıkrasında kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmış olup anılan maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde; mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılmasının kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden olduğu hükme bağlanmıştır.
Bu kapsamda, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme kapsamında ihzarat bedeli ödenmesi mümkün olmamakla birlikte, söz konusu işte ihzarattaki asansörler için tespit edilen yeni birim fiyatın %87’sine tekabül eden montaj hariç makine ve ekipman bedeli (ihzarat) ödenmesi ve bu işlemin, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak olan “mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” kriteri kapsamında olmamasından dolayı kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmamış, bu suretle de kamu zararına sebebiyet verilmemiştir. Rapordaki iddianın kabul edilmesi durumunda, idarenin tasasrrufuna geçen, “... İkmal İşi” Yüklencisine teslim edilen ve anılan İş kapsamında montaj bedeli ödenmek suretiyle imalatı gerçekleştirilecek olan 2 adet asansörün makine ve ekipman bedeli kadar İdarenin sebepsiz zenginleşmesi söz konusu olacaktır.
Açıklanan gerekçelerle,
Raporun (A) fıkrası ile iddia edilen ... TL ile ilgili olarak kamu zararı oluşmadığından, söz konusu tutar ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığına,
6085 sayılı Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca, İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde, Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
(...)
Karar verildi.
B) Raporun (A) fıkrasında belirtilen asansörler için Yüklenici ...’ye ödenen tutar üzerinden, hakedişin düzenlendiği 25.08.2022 tarihinden 31.12.2023 tarihine dek gecikme faizi hesaplanması gerektiği halde hesaplanmaması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
İlamın (A) fıkrasında belirtildiği üzere, konunun esasına ilişkin … TL ile ilgili olarak kamu zararı oluşmadığına karar verildiğinden,
Raporun (B) fıkrasında iddia edilen ve konunun gecikme faizi boyutunu ilgilendiren … TL ile ilgili olarak da ilişilecek husus bulunmadığına,
6085 sayılı Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca, İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde, Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
Karar verildi.
A) ... kayıt numaralı ihale sonucunda, ... ile ... TL tutarında anahtar teslimi götürü bedel sözleşme akdedilmiş “... İnşaatı” işinde, uygulama projesine göre yerinde imal edilmemiş asansörler için, mukayeseli keşifte eklenen “İş Artışı-Elektrik Tesisatı” imalat kalemi tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan fiyat farklarının ödenmesi sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
İdare ile ... arasında imzalanan ... tarihli sözleşmenin “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde;
“6.1. Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen ... TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.
6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.”,
“Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11.2 nci maddesinde;
“Hakediş raporları, bu sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş günü içinde düzenlenir.” hükümleri yer almakta olup 04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde ihzarat; “Birim fiyat sözleşmeler ile karma sözleşmelerin birim fiyat teklif alınan iş kısımlarında, yapım işinin bünyesine girecek veya herhangi bir imalat için gerekli olacak malzemenin, idarenin onayı ile şantiyede ve/veya iş mahallinde stoklanması/depolanması işlemi” olarak tanımlanmış, Şartnamenin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin birinci fıkrasında, birim fiyat esasına göre yapılan işlerde, yüklenicinin ihzarattan doğan alacaklarının geçici hakediş raporları ile ödeneceği ifade edilmiştir.
Yukarıda yer verilen Sözleşme ve mevzuat hükümleri uyarınca Rapora konu anahtar teslimi götürü bedel sözleşme kapsamında ihzarat bedeli ödenmesi hukuken mümkün değildir.
Ancak, dosya münderacatı ile sorumluların savunmaları incelendiğinde:
Rapora konu asansörlerin, Üniversitenin … ihale kayıt numaralı “... İnşaatı” işi kapsamında yüklenicisi ... tarafından proje ve teknik şartnamesine uygun olarak kullanıma açılmaksızın monte edilen asansörler olduğu;
Hastane Başhekimliğinin ... tarih ve ... sayılı “Sedye asansörleri ile ilgili” konulu yazısı ile söz konusu asansörlerin, Kamu Hastaneleri Ruhsatlandırma Yönetmeliği uyarınca sedye taşımaya uygun ölçülerde olmadığının mütalaa edildiği ve konu hakkında gereğinin yapılmasının istenildiği;
Projesine ve teknik şartnamesine uygun olarak monte edilmiş olan ancak hastane ihtiyaçları doğrultusunda yerine yaptırılacak olan sedye asansörleri nedeniyle demonte ettirilmesi gereken Rapora konu asansörlerin, demontajının asansörün üretici firması ... tarafından gerçekleştirildiği,
... ile düzenlenen mukayeseli keşif sonucunda Rapora konu 2 adet asansörün bedelinin, tespit edilen yeni birim fiyat üzerinden “... İnşaatı” sözleşme bedelinden eksiltildiği; hastane ihtiyacı doğrultusunda yapımına karar verilen 2 adet sedye asansörü bedelinin, tespit edilen yeni birim fiyatı üzerinden bahse konu sözleşme bedeline ilave edildiği;
Bu aşamada, ... İnşaatı İşi yüklenicisi ... mülkiyetinde bulunan asansörlerin, “... İnşaatı” işinde personel asansörü olarak kullanılmasının uygun olacağına karar verildiği ve ... İnşaatı şantiye sahasına nakledildiği;
Devamında, ... İnşaatı işinin Yüklenicisi ... adına asansörlerin makina ve ekipman bedellerini karşılayacak şekilde montaj bedeli içermeyen bir hakediş düzenlendiği, malzeme ve ekipman bedelinin tespitinde esas alınan oran için Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim fiyat tespitinde esas aldığı oranların dikkate alındığı, bu suretle yükleniciye asansörlerin montajına ilişkin herhangi bir bedel ödenmediği, ... İnşaatı işinin ... tarihinde İdare tarafından feshedilmesinden dolayı asansörlerin yerine montajının yapılamadığı;
Bu süreç sonucunda İdare malı haline gelen asansörler için feshedilen işin ikmali olan ... ihale kayıt numaralı “… İkmal İşi” Elektrik Teknik Şartnamesinin “Asansörler” başlıklı bölümünde; “Asansör avan projesinde yer alan, AS-5 ve AS-6 numaralı asansörler 7 duraklı 1000 kg … marka olarak kabin, kumanda tertibatı, motor, rayları, ağırlıkları ve kapıları idarede montajsız şekilde mevcuttur. Bu asansörlerde birer durak eklenerek toplam 8 duraklı olacak şekilde imalatı ve montajı yapılacaktır. (Birer adet kapı ve kumanda tertibatı buna göre eklenecektir. İdare tarafından yükleniciye teslim edilecek mevcut asansör sayısı 2 (iki) adettir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle malzeme ve ekipman bedeli ödenmeden, sadece montaj bedeli ödenerek imalatların yaptırılacağı hususunun ihale dokümanında düzenlendiği, asansörlerin Isı Merkezi Kazan Dairesinde bulunduğu, bu hususun savunma eklerinde yer alan bilirkişi tutanağı ile kayıt altına alındığı, Elektrik Teknik Şartnamesinin “Garanti” başlığı altında yer alan “Yüklenici işin genel kabulüne kadar malzeme ve tesisattan sorumludur. Binada bulunan tüm sistemleri eksiksiz çalışır durumda tesis edecek işin geçici kabulünü müteakip bir yıl süreyle kullanma hatası dışındaki arızaları derhal bilabedel gidermekle sorumludur. Tamiri gerektiren parçaların tamiri bir ay içerisinde giderilmezse bu işin garanti süresi bir ay uzatılır ve bu süre içinde tamiri yapılmayan parçalar piyasadan idarece müteahhit namına yaptırılarak müteahhidin teminatından kesilecektir.” şeklindeki düzenlemeyle yapılacak olan tüm imalatların yüklenicinin garantisi altında olmasının sağlandığı, halen depoda bulunan ... marka 1000 kg taşıma kapasiteli 2 adet asansörün, orijinal ambalajlı ve sandıklı olarak imal edilmek üzere ikmal inşaatı yüklenicisi ... Ltd. Şti. adi ortaklığına İdare malı olarak teslim edildiğine dair ... tarihli tutanağın düzenlendiği;
Bu doğrultuda, hakedişler kapsamında yapılan ödemenin imalat ödemesi olmadığı, bahse konu ödemenin, 2 adet asansör için tespit edilen yeni birim fiyatın %87’sine tekabül eden montaj hariç makine ve ekipman bedeli (ihzarat) olduğu anlaşılmıştır.
24.12.2003 tarih ve 25326 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinin birinci fıkrasında kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmış olup anılan maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde; mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılmasının kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden olduğu hükme bağlanmıştır.
Bu kapsamda, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme kapsamında ihzarat bedeli ödenmesi mümkün olmamakla birlikte, söz konusu işte ihzarattaki asansörler için tespit edilen yeni birim fiyatın %87’sine tekabül eden montaj hariç makine ve ekipman bedeli (ihzarat) ödenmesi ve bu işlemin, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak olan “mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” kriteri kapsamında olmamasından dolayı kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmamış, bu suretle de kamu zararına sebebiyet verilmemiştir. Rapordaki iddianın kabul edilmesi durumunda, idarenin tasasrrufuna geçen, “... İkmal İşi” Yüklencisine teslim edilen ve anılan İş kapsamında montaj bedeli ödenmek suretiyle imalatı gerçekleştirilecek olan 2 adet asansörün makine ve ekipman bedeli kadar İdarenin sebepsiz zenginleşmesi söz konusu olacaktır.
Açıklanan gerekçelerle,
Raporun (A) fıkrası ile iddia edilen ... TL ile ilgili olarak kamu zararı oluşmadığından, söz konusu tutar ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığına,
6085 sayılı Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca, İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde, Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
(...)
Karar verildi.
B) Raporun (A) fıkrasında belirtilen asansörler için Yüklenici ...’ye ödenen tutar üzerinden, hakedişin düzenlendiği 25.08.2022 tarihinden 31.12.2023 tarihine dek gecikme faizi hesaplanması gerektiği halde hesaplanmaması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
İlamın (A) fıkrasında belirtildiği üzere, konunun esasına ilişkin … TL ile ilgili olarak kamu zararı oluşmadığına karar verildiğinden,
Raporun (B) fıkrasında iddia edilen ve konunun gecikme faizi boyutunu ilgilendiren … TL ile ilgili olarak da ilişilecek husus bulunmadığına,
6085 sayılı Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca, İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde, Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,
Karar verildi.