SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57940
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareDiğer Özel Bütçeli İdareler
Daire1
Dosya No54389
Yılı2022
Konu: Yapım işinin devamı sırasında yapımına karar verilen iş kaleminin yeni birim fiyatının tespitinde YİGŞ’nin 22’nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen analizlerin öncelik sıralamasına uyulmaması
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
45 İlam sayılı Daire Kararının 2/A maddesiyle, … Müdürlüğü tarafından 02.02.2016 tarihinde … A.Ş.ne ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapılması İşi”nde; İşin devamı sırasında yapımına karar verilen “T-KGM/ROBBIT Tünelde Kendinden Delgili 3,5” Süren İmalatı Yapılması (Aksesuarlar Dahil, Çimento Bedeli Hariç)” iş kaleminin yeni birim fiyatının tespitinde YİGŞ’nin 22’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan analizlerde öncelik sıralamasına uyulmaması sonucunda oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ve hakedişleri düzenleyen, yeni birim fiyat tutanağını ve/veya hakedişleri düzenleyen kamu görevlileridir.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
… Müdürlüğü tarafından “…Yapılması İşi” (İKN: 2015/…) 02.02.2016 tarihinde ihale edilmiştir. İşin yüklenicisi … A.Ş.dir ve sözleşme bedeli … TL’dir.
İşin yürütülmesi sırasında Sözleşme eki Birim Fiyat Teklif Cetvelinde bulunmayan “T-KGM/ROBBIT Tünelde Kendinden Delgili 3,5’’ Süren İmalatı Yapılması (Aksesuarlar Dahil, Çimento Bedeli Hariç)” işinin yapılması gerektiğine karar verilmiştir. Bu yeni iş kalemi için yeni fiyat analizi yapılarak 12.04.2017 tarihinde yeni birim fiyat tutanağı düzenlenmiştir.
Somut uygulamada “T-KGM/ROBBIT Tünelde Kendinden Delgili 3,5’’ Süren İmalatı Yapılması (Aksesuarlar Dahil, Çimento Bedeli Hariç)” işinin yeni birim fiyat analizi, 2013 tarihinde yeni birim fiyatı tespit edilen bir iş kalemi esas alınarak hazırlanmıştır.
Daire Kararı “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” işinin yeni birim fiyat analizinin YİGŞ’nin 22’nci maddesinde yer alan analiz oluşturulmasındaki öncelik sıralamasına uyulmadığı tespitine dayanmaktadır. Daire Kararında İdarenin benzer iş kalemi olarak esas almış olduğu birim fiyatın 2886 sayılı Kanun kapsamında ve 2001 yılı birim fiyatlarıyla ihale edilmiş başka bir yapım işi kapsamında 2013 yılında yeni birim fiyat olarak düzenlenmiş olduğu, oysa benzer analiz olarak dikkate alınacak daha güncel bir analiz varken, savunmada belirtilen analizin benzer analiz olarak kullanılmasının doğru olmayacağı vurgulanmıştır. Bu nedenle Daire Kararında yeni birim fiyat analizi, “olması gereken” analiz şeklinde yeniden belirlenmiş ve buna bağlı olarak Daire Kararında kamu zararı hesabı Dairece belirlenen söz konusu “olması gereken” analize göre yapılmıştır. Kararda “olması gereken” olarak nitelenen bu analize göre söz konusu yeni iş kaleminin birim fiyatı 99,17 TL’dir. Sorumlular tarafından işin yürütülmesi sırasında oluşturulan farklı analize göre tespit edilen yeni birim fiyat ise 434,91 TL’dir. Daire Kararında “olması gereken” birim fiyat ile fiilen ödemeye esas alınan birim fiyat arasındaki fark dolayısıyla kamu zararı hesaplanmıştır. Fiyat farkı kapsamında oluşan kamu zararı sadece 62 no.lu hakedişin Pn değeriyle hesaplanmıştır. [Rapor Dosyası ekleri arasında yer alan 62 no.lu hakediş ve ekleri incelendiğinde, “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” iş kaleminin 62 no.lu hakedişte imalatının bulunmadığı, bu iş kaleminin tüm imalatının 62 no.lu hakedişten önce yapılmış olduğu görülmektedir.]
Sorumlular tarafından somut uygulamanın Daire Kararında belirtilenden farklı olduğu savunulmaktadır. Sorumlular tarafından savunmada somut uygulamaya dair belirtilen hususlar: “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” işinin somut uygulamada/fiilen yapılan imalatının, Daire Kararında yer alan “olması gereken” analizdekinden farklı olduğu; fiilen yapılan imalatın işin teknik nitelikleri gereği kendilerinin oluşturduğu analize uygun olduğu; Yani fiili durumda işin teknik nitelikleri gereği yapılan imalatın Daire Kararında belirtilen “olması gereken” imalat olmadığı; Ayrıca Daire Kararında fiyat farkı dolayısıyla oluşan kamu zararının sadece 62 no.lu hakediş esas alınarak hesaplanmasının hatalı olduğu; Zira fiili durumda fiyat farklarının 1,2,3,6,39,40 no.lu hakedişler için hesaplanması gerektiği; Salt fiyat farkı hesaplanmasındaki bu farklılığın kamu zararı tutarını … TL’den … TL’ye düşürdüğü.
Mevzuat ve Sözleşme
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 22’nci maddesi ihale ilan tarihinde yürürlükte olan haliyle aşağıdadır:
“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren benzerlik gösteren i kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
…”
Sözleşmenin 6.2 maddesinde: “Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır“ denilmektedir. Sözleşmenin 28.1 maddesinde: “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır” denilmektedir. Ayrıca Sözleşmenin 33.32 maddesinde: “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, Yeni Fiyat Tutanağı 18/11/2015 tarih ve 2015/11 sayılı İç Genelgenin 2. Maddesine göre düzenlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşmenin 14.2 maddesinde: “Fiyat farkı hesaplanacaktır. / 4734 sayılı Kanuna göre fiyat farkı; 31/08/2013 gün ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 27/06/2013 tarih ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı esaslarına göre verilecektir.” denilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Resmi Gazete tarihi: 31.08.2013, sayısı: 27.06.2013) ilgili maddeleri aşağıdadır:
“Amaç
MADDE 1- (1) Bu Esasların amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı hesabına ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.
Kapsam
MADDE 2- (1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. / …”
“Dayanak
MADDE 3- (1) Bu Esaslar, 4735 sayılı Kanunun 8 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.”
“Tanımlar
MADDE 4- (1) Bu Esaslarda geçen;
… / e) Fiyat farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; … bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli, /…
ı) Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait endeksi,
i) Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı,
… / ifade eder.”
“Fiyat farkı hesabı
MADDE 5- (1) Türk parası cinsinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerine ilişkin fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:
F = An x B x ( Pn - 1 )
(2) Formülde yer alan;
a) F: Fiyat farkını (TL),
b) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemleri ve ihzarat miktarlarının sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),
c) B: 0,90 sabit katsayısını,
ç) Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,
d) a: İşçilik ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
e) b1: Metalik olmayan diğer mineral ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
f) b2: Demir ve çelik ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
g) b3: Katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
ğ) b4: Ağaç ve mantar ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
h) b5: Diğer malzemelerin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
ı) c: Makine ve ekipmana ait amortismanın oranını temsil eden sabit katsayıyı,
ifade eder.
(3) İhale dokümanında gösterilen sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe ile değiştirilemez.
… / ifade eder.”
“Uygulama esasları
MADDE 6- … / (9) Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, herhangi bir imalat için yapılan ara veya kesin metraj sonucu bir imalatın miktarında artma ya da azalma tespit edildiği takdirde, artan ya da azalan miktar (imalat hangi ayda yapılmış olursa olsun) geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artış ya da azalışın kesinleştiği ayın fiyat farkı katsayısı (Pn) esas alınarak fiyat farkı hesaplanır. / …”
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinde: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” tanımı yer almaktadır.
Değerlendirme
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesine göre yeni fiyat tespitinde iş kalemi veya grubunun niteliğine göre ikinci fıkrada belirtilen sıralamaya uyularak bulunan analizlerden biri kullanılır. Bu analizlere “kaynakların verimli kullanılması gözetilerek” uygulanacak rayiçler ise üçüncü fıkrada ve öncelik sıralaması bulunmaksızın belirtilmiştir.
Yeni birim fiyat tespiti yapılan “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” işinin İdare tarafından yayımlanmış resmi analizi bulunmamaktadır. Bu iş kalemi için İdarenin önceki tarihli bazı ihalelerinde kullanılmış analiz bulunmaktadır. Belirtilmelidir ki uygulamada İdare tarafından söz konusu yeni iş kaleminin analizi kıyas yoluyla belirlenirken zaten yine İdare tarafından 2013 yılında yapılmış olan bir iş kaleminin yeni fiyat analizi referans alınmıştır. Daire Kararında esas alınması gerektiği belirtilen analiz ile İdarenin işin teknik özellikleri dolayısıyla benzer olduğuna karar verip esas aldığı analizin içeriği farklıdır. Daire Kararında hesaplanan kamu zararı da zaten fiilen kullanılan analiz ile “olması gereken” analizin farklı olmasına dayanmaktadır.
Daire Kararı, İdare tarafından tespit edilerek yeni birim fiyat oluşturulmasında esas alınan analizin YİGŞ m.22’deki sıralamaya uygun olmadığına ve bu sıralamaya uygun olduğu belirtilen “olması gereken” analize dayanmaktadır.
Daire Kararının gerekçesi, İdarenin “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” iş kaleminde daha önce kullandığı ve yakın tarihli analizi kullanmayıp farklı bir analiz oluşturmasıdır (Daire Kararı, s.21). Daire Kararına göre YİGŞ m.22/2.c gereği, İdarenin daha önce gerçekleştirdiği ihalelerde bu iş kalemi için kullanılan analizler söz konusu yapım işinde de kullanılmalıydı (Daire Kararı, s.21, son paragraf). Daire Kararında “olması gereken” analizin “daha güncel bir analiz” (Karar, s.22, ikinci paragraf) olması dolayısıyla tercih edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Bununla birlikte Daire Kararında İdare tarafından tespit edilerek yeni birim fiyat oluşturulmasında esas alınan analizin fiilen yapılan imalatla örtüşmediğine ya da analizde gösterilen ve fiilen yapılan imalatın işin teknik gereklerine uygun olmadığına dair tespit bulunmamaktadır. Hatta kamu zararı hesabında esas alınan “olması gereken” analizin işin teknik özellikleri gereği esas alınması gereken analiz olduğuna dair tespit de bulunmamaktadır.
Özetle, Daire Kararında İdare ve yüklenicinin uzlaşmasıyla oluşturulan yeni birim fiyatın dayandığı analizin işin teknik gereklerine uygun olmadığına dair bilirkişi incelemesine veya teknik açıklamalara dayanılmamaktadır. Ayrıca Daire Kararında imalata esas alınması gerektiği belirtilen ve “olması gereken” diye nitelenen analizin, bahsi geçen yapım işinin teknik gereklerinin sonucu olduğuna dair de bilirkişi incelemesine dayanılmamaktadır. Yapım işinin teknik gereklilikleri gözetilmeden sadece mali hususlar dikkate alınarak bahsi geçen yapım işi gerçekleştirilemez. Üstelik Daire Kararında, YİGŞ’nin 22’nci maddesinde analizler için vurgulanan öncelik sırası bağlamında; Dairece önerilen “olması gereken” analiz ile, İdaresince tespit edilen yeni fiyat analizinin her ikisinin de 22’nci maddenin c-bendine dayanılarak hazırlandığı, bir başka ifadeyle Dairenin önerdiği analizin a veya b-bendine göre hazırlanmadığı, dolayısıyla iki analiz açısından herhangi bir öncelik statüsünün ortaya çıkmadığı; bu durumda salt olarak mevzuat teoriği açısından bakıldığında Dairenin önermiş olduğu analizin herhangi bir üstünlüğünün/önceliğinin bulunmadığı da açıktır.
Sonuç olarak, Daire Kararında gerek işin teknik gereklerine aykırılık dolayısıyla gerekse YİGŞ’de vurgulanan analiz önceliği açısından “kaynakların verimli kullanılması” bağlamında mevzuata aykırılık oluştuğu ortaya konulamamıştır.
Ayrıca Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabında fiyat farkları konusunda 62 no.lu hakedişin Pn değeri esas alınmıştır. 62 no.lu hakedişte “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” iş kaleminin imalatı bulunmadığı görülmektedir. Daire Kararında belirtilmemiş olmakla birlikte sorumlular tarafından “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” iş kalemi imalatlarının 1,2,3,6,39,40 no.lu hakedişlerde yer aldığı ifade edilmektedir. Kamu zararına sebep olunduğu iddia edilen imalatları içermeyen 62 no.lu hakedişin Pn değerleri esas alınarak “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” iş kaleminin imalatının tamamı için kamu zararı hesaplanmasının fiili durumdan veya mevzuattan gelen bir dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, fiyat farkından kaynaklı kamu zararının hesabında, fiyat farkı hesaplanmış olan 1,2,3,6,39,40 no.lu hakedişlerde kullanılan Pn değerleri esas alınmalıydı. Ancak somut uygulamada kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından konunun bu yönüyle incelenmesine lüzum görülmemiştir.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle 10927 Karar-45 İlam sayılı Daire Kararının 2/A maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (…, …, …, …, …, …, …’in karşı oyuyla), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 30.04.2025 tarih ve 57940 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
…, …’ün karşı oy gerekçesi
Somut uygulama ve mevzuat yukarıda Karar içerisinde yer almaktadır. Daire Kararında İdare tarafından tespit edilerek yeni birim fiyat oluşturulmasında esas alınan analizin fiilen yapılan imalatla örtüşmediğine ya da analizde gösterilen ve fiilen yapılan imalatın işin teknik gereklerine uygun olmadığına dair tespit bulunmamaktadır. Hatta kamu zararı hesabında esas alınan “olması gereken” analizin işin teknik özellikleri gereği esas alınması gereken analiz olduğuna dair tespit de bulunmamaktadır. İşin teknik gereklilikleri ve fiilen yapılan imalatın teknik incelemeye tabi tutulduktan sonra hüküm kurulması gerekir.
Ayrıca Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabında fiyat farkları konusunda 62 no.lu hakedişin Pn değeri esas alınmıştır. Oysaki 62 no.lu hakedişte “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” iş kaleminin imalatı bulunmamaktadır. Daire Kararında belirtilmemiş olmakla birlikte sorumlular tarafından “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” iş kalemi imalatlarının 1,2,3,6,39,40 no.lu hakedişlerde yer aldığı ifade edilmektedir. Kamu zararına sebep olunduğu iddia edilen imalatları içermeyen 62 no.lu hakedişin Pn değerleri esas alınarak “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” iş kaleminin imalatının tamamı için kamu zararı hesaplanmasının fiili durumdan veya mevzuattan gelen bir dayanağı bulunmamaktadır. Varsa eğer, kamu zararının mevzuata uygun olarak hesaplanması gerekir.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Bozulması gerekir.
…, …, …, …, …’in karşı oy gerekçesi
“Tünelde Kendinden Delgili 3,5” Süren İmalatı Yapılması (Aksesuarlar Dahil, Çimento Bedeli Hariç)” iş kalemi için Genel Müdürlük tarafından yayımlanan resmi analiz yer almamaktadır. Ancak İdare tarafından ihale edilen yapım işlerinde söz konusu iş kalemi için hazırlanan ve Genel Müdürlük tarafından onaylanan çok fazla sayıda yeni birim fiyat bulunmaktadır. Söz konusu yeni birim fiyatlar Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinin (b) bendinde yer alan “İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” kapsamına girmekte olup analizlerde öncelik sıralamasına uyulması zorunluluğu gereğince kullanılması gereken analizler olarak karşımıza çıkmaktadır. İdare tarafından 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen ve halihazırda devam eden yapım işleri arasında toplam 15 işte aynı iş kalemi için yeni birim fiyat düzenlenmiştir. Söz konusu yeni birim fiyatlar incelendiğinde, yalnızca sorgu konusu iş kapsamında düzenlenen yeni birim fiyat analizinin diğer analizlerden farklı olduğu görülmektedir.
Sorumlular tarafından 2013 tarihli yeni birim fiyatın referans olarak alındığı ifade edilmiştir. Söz konusu yeni birim fiyat, 2886 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmiş başka bir yapım işi kapsamında hazırlanmış ve 2001 yılı sözleşme fiyatlarına göre oluşturulmuş yeni birim fiyattır. Dolayısıyla, güncel analizlerin kullanılması gerektiği dikkate alındığında söz konusu analizin benzer analiz olarak ele alınması yanlış olacaktır. Nitekim 2886 sayılı Kanuna göre ihale edilen “Gemlik-Armutlu-Çınarcık-Yalova Yolu Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Üstyapı Yapım İşi” kapsamında Genel Müdürlük tarafından 06.10.2016 tarihinde onaylanmış olan “Tünelde umbrella arch metodu ile süren yapılması” yeni birim fiyatı vardır. Söz konusu analiz, sorguda tarafımızca benzer analiz olarak gösterilen analizle aynıdır. Benzer analiz olarak referans alınacak analiz 2886 sayılı Kanun’a göre ihale edilen bir işte düzenlenen analiz olacaksa bu analizin referans alınması doğru olacaktır.
Diğer taraftan, İdare tarafından 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen ve halihazırda devam eden yapım işleri arasında toplam 15 işte aynı iş kalemi için yeni birim fiyat düzenlenmiştir. Sorguda örnek olması açısından 2021 yılında oluşturulan analize yer verilmiştir. Sorumlular tarafından 2021 yılında oluşturulan analizin benzer analiz olarak alınamayacağı ifade edilmiştir. Buradan hareketle, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen ve sorgu konusu yapım işiyle aynı bölgede yer alan “… Kesimlerinin Yapım İşi”nde 10.07.2017 tarihinde “Tünelde 3,5” Umbrella Arch Metodu İle Süren İmalatı Yapılması” yeni birim fiyatının analizi oluşturulmuştur. Söz konusu analiz gerek sorguda örnek gösterilen 2021 yılında düzenlenen analizle gerekse idarece 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen diğer işlerde düzenlenen analizlerle aynıdır. Dolayısıyla, referans olarak alınacak benzer analizin savunmada gösterilen analiz değil; idarenin diğer işlerinde kullandığı analizler olacağı açıktır. Buradan hareketle, sorumlular tarafından gönderilen savunmanın bu kısmının kabul edilebilmesi mümkün görülmemektedir.
Sorumlular savunmalarında, yeni birim fiyat analizinde yer alan “Ocak taşından konkasörle kırılmış ve elenmiş 300mm ye kadar kırmataş hazırlanması (betonarme kaliteli beton için” pozunun hatalı şekilde yer aldığını ve bu pozun analizden çıkartılıp yerine “KGM/10.005/K/Ö Her dozda çimento harcı hazırlanması” pozunun koyulması gerektiğini ifade etmişlerdir. Söz konusu analizde “Ocak taşından konkasörle kırılmış ve elenmiş 300mm ye kadar kırmataş hazırlanması (betonarme kaliteli beton için” pozunun olmaması gerektiği sorgumuzda yer almaktadır. “KGM/10.005/K/Ö Her dozda çimento harcı hazırlanması” pozunun da analizde yeri yoktur. Genel Müdürlük onaylı analize bakıldığında böyle bir pozun analizde yer almadığı açıkça görülmektedir.
Sorumlular savunmalarında ayrıca, yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kaleminin “Tünelde 1,5" dış çapında delikli çelik boru ile süren yapılması (Çimentonun bedeli, yüklenmesi, iş başına taşınması, boşaltılması ve istifi, ocak konkasör arası taş nakli ve kırmataş kum nakli dahil)” iş kalemi olduğunu, benzer poz tenzilatı (40/36,21= % 10,46 zamlı) yerine, genel ihale tenzilatı ( % 30,17) uygulandığını ve genel ihale tenzilatı yapıldığı için fazla ödeme yerine eksik ödeme olduğunu ifade etmişlerdir.
İşe ait İdari Şartnamenin 57’nci maddesinde “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, yeni fiyat tutanağı 18/11/2015 tarih ve 2015/11 sayılı İç Genelge’nin 2 ’nci maddesine göre düzenlenecektir ” hükmü yer almaktadır.
Sözleşme hükmü gereğince, yeni fiyatların idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler kullanılarak yapılması durumunda, yeni birim fiyatların Sözleşme Bedeli / Yaklaşık Maliyet oranında tenzilata tabi tutulması gerekmektedir. Nitekim, kamu zararı hesabında söz konusu oranda tenzilat uygulanmıştır. Dolayısıyla, sorumluların savunmalarının bu kısmı da yerinde görülmemiştir.
Sorumlular savunmalarında ayrıca; yeni birim fiyat analizinin içerişinde yer alan aydınlatma ve havalandırma bileşenlerinin kazı imalatından bağımsız olduğunu ve kazı imalatı ile eş zamanlı olmayan süren imalatında da aydınlatma ve havalandırmanın gerekli olduğunu ve sorguda ileri sürülen bu hususun eşyanın tabiatına aykırı olduğunu ifade etmişlerdir. Tünel yapımında önce süren imalatı yapılmakta ardından kazı yapılmaktadır. Kazı imalatının birim fiyatına havalandırma (jetfan) ve aydınlatma dahildir. Karayolları Genel Müdürlüğü resmi analizlerine bakıldığında çeşitli çaplarda (1”, 1.5”, 2”, 3”, 4” şeklinde) süren imalatı analizlerinin olduğu, söz konusu analizlerin hiçbirinde aydınlatma ve havalandırmanın yer almadığı ve söz konusu bileşenlerin yalnızca tünel kazısı resmi analizinin içinde yer aldığı ve böylelikle mükerrerliğin önüne geçildiği açıkça görülmektedir.
Nitekim, sorguda ve yukarıda örnek gösterilen 3.5” çapında süren imalatlarına ilişkin analizlerde de aydınlatma ve havalandırma bileşenleri yer almamaktadır. Söz konusu bileşenler birim fiyat teklif cetvelinde yer alan “T-KGM/KAZ1 3 Yeni Avusturya tünel açma yöntemine göre tünel kazısı yapılması’'’ iş kaleminin içinde zaten yer almaktadır. Dolayısıyla, sorumlular tarafından gönderilen savunmanın bu kısmı da yerinde görülmemiştir.
Savunmanın devamında imalatın nasıl yapıldığı anlatılmış ve hemen hemen her tünel imalatında karşılaşılan zorluklardan bahsedilmiştir. 2 katsayısının hiçbir teknik dayanağına değinilmemiştir. Nitekim, sorguda ve yukarıda yer verilen diğer yapım işlerindeki aynı iş kalemine ilişkin birim fiyat analizlerinde 2 katsayısının yer almaması, sorgu konusu yapım işinde düzenlenen yeni birim fiyat analizinde yapılan hatayı kanıtlar niteliktedir.
Sorumlular savunmalarının son kısmında ise, sorguda benzer analiz olarak gösterilen yeni birim fiyat analizinde; ring bit ve pilot bit delici malzemelerinin bedellerinin birim fiyata dahil olmadığını; sorgu konusu işte ise bu malzemelerin bedellerinin birim fiyata dahil olduğunu belirtmişlerdir. Ancak, sorguda söz konusu malzemelerin bedellerine ilişkin herhangi bir hususa değinilmemiş ve kamu zararı hesabında malzeme bedellerine ilişkin bir hesaplama yapılmamıştır. Dolayısıyla, söz konusu malzemelerin bedellerinin birim fiyata dahil olup olmamasının sorgu konusu edilen somut uygulamayla alakası yoktur.
Son olarak, yargılamaya esas raporun 5’nci maddesinde Genel Müdürlük yetkilileri tarafından gönderilen savunmada yer alan, Genel Müdürlüğün teknik heyetince yerinde yapılan incelemeler sonucunda elde edilen veriler ışığında hazırlanan ve yapım işleri kapsamında kullanılmak üzere oluşturulan analizlere bakıldığında, gerek sorguda örnek gösterilen yapım işlerinde gerekse yukarıda örnek gösterilen diğer yapım işlerinde bu analizlerin kullanıldığı; sorgu konusu yapım işinde ise tamamen farklı bir analizin kullanıldığı açıkça görülmektedir. Genel Müdürlük tarafından oluşturulan analizde, imalat zorluğu katsayısı, aydınlatma, havalandırma vb. bileşenlerin yer almadığı ve analizin sorguda gösterilen analizle aynı olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, mevzuata göre, diğer yapım işlerinde olduğu gibi sorgu konusu yapım işinde de referans alınması gereken analizin bu analiz olduğu konusunda şüphe kalmamaktadır.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle, Daire Kararının Tasdiki gerekir.)
2.
Konu: Yapım işinde işin devamı sırasında yapımına karar verilen bir iş kaleminin yeni birim fiyatında İdari Şartnameye göre itibari değerlendirme oranında tenzilat uygulanması gerekirken benzer poz tenzilatının uygulanması
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
45 İlam sayılı Daire Kararının 2/B maddesiyle, … Müdürlüğü tarafından 02.02.2016 tarihinde bir Anonim Şirkete ihale edilen … TL sözleşme bedelli “… Yapılması İşi”nde; İşin devamı sırasında yapımına karar verilen “Plak ve Kompozit Köprülerin Tahliyelerinde Betonarme Kazıkta, Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (C 30/37 Hazır Beton Harcı İle)” iş kaleminin yeni birim fiyatında İdari Şartnameye göre itibari değerlendirme oranında tenzilat uygulanması gerekirken benzer poz tenzilatının uygulanması sonucunda oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ve hakedişleri düzenleyen, yeni birim fiyat tutanağını ve/veya hakedişleri düzenleyen kamu görevlileridir.
Usul yönünden inceleme
Temyiz başvurusunda bulunanlardan … ve …’nun Daire Kararının 2/B maddesinde sorumluluğu bulunmamaktadır.
Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin ikinci fıkrasına göre “Sayıştay dairelerinin ilamları … 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir”. Kanunun 52’nci maddesinde belirtilen ilgililer: sorumlular, sorumluların bağlı olduğu kamu idareleri, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığı, ilgili muhasebe birimi ve başsavcılıktır.
Dilekçiler … ve … tarafından Daire Kararının 2/B maddesiyle ilgili temyiz başvurusunda bulunulmuştur. … ve … Daire Kararında sorumlu tutulan görevlileri arasında değildir. (Adı geçen kişiler ahiz de değildir.)
Buna göre, Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 52’nci maddesinin 1’inci fıkrasında belirtilen idare ve makamlar ile sorumlulardır. 52’nci maddede sayılanlar arasında yer almayan adı geçen iki kişinin 10927 Karar-45 İlam sayılı Daire Kararının 2/B maddesi ile ilgili temyiz başvurusu hakkında Usul Yönünden TALEBİN REDDİNE, oy birliğiyle,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda Karar Düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 30.04.2025 tarih ve 57940 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
… Yapılması İşi”nin yürütülmesi sırasında yapımına karar verilen “Plak ve Kompozit Köprülerin Tahliyelerinde Betonarme Kazıkta, Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (C 30/37 Hazır Beton Harcı İle)” iş kaleminin yeni birim fiyatı 12.04.2019 tarihinde benzer poz tenzilatı uygulanarak tespit edilmiştir. Ancak İdari Şartnameye göre yeni birim fiyatların itibari değerlendirme oranı uygulanarak belirlenmesi gerekmektedir.
Somut uygulamada söz konusu iş kalemine yeni birim fiyat tespiti yapılırken uygulanan tenzilat oranı %24,73’tür. İtibari değerlendirme oranına göre uygulanması gereken tenzilat oranı ise %30,17’dir.
Daire Kararında kamu zararının imalat ve fiyat farkı ödemeleri dolayısıyla oluştuğu belirtilmektedir. Fiyat farkı ödemeleri dolayısıyla oluşan kamu zararı sadece 62 no.lu hakedişin Pn değeri esas alınarak hesaplanmıştır. Rapor Dosyası ekleri arasında yer alan 62 no.lu hakediş ve ekleri incelendiğinde, Daire Kararına konu “Plak ve Kompozit Köprülerin Tahliyelerinde Betonarme Kazıkta, Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (C 30/37 Hazır Beton Harcı İle)” iş kaleminin 62 no.lu hakedişte imalatının bulunmadığı, bu iş kaleminin tüm imalatının 62 no.lu hakedişten önce yapılmış olduğu görülmektedir.
Mevzuat ve Sözleşme
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 22’nci maddesi ihale ilan tarihinde yürürlükte olan haliyle, Daire Kararının 2/A maddesi ile ilgili olarak yukarıda yer almaktadır.
Sözleşmenin 6.2 maddesinde: “Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır“ denilmektedir. Sözleşmenin 28.1 maddesinde: “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır” denilmektedir. Ayrıca sözleşmenin 33.32 maddesinde: “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, Yeni Fiyat Tutanağı 18/11/2015 tarih ve 2015/11 sayılı İç Genelgenin 2. Maddesine göre düzenlenecektir.” denilmektedir.
Sözleşmenin 14.2 maddesinde: “Fiyat farkı hesaplanacaktır. / 4734 sayılı kanununa göre fiyat farkı; 31/08/2013 gün ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 27/06/2013 tarih ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı esaslarına göre verilecektir.” denilmektedir.
İdari Şartnamenin 57’nci maddesinde: “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, Yeni Fiyat Tutanağı 18/11/2015 tarih ve 2015/11 sayılı İç Genelgenin 2. Maddesine göre düzenlenecektir” denilmektedir.
18.11.2015 tarihli, “Yeni Fiyat Tutanaklarının Düzenlenme Esaslar” konulu, 2015/11 sayılı İç Genelgenin 2’nci maddesinde: “2.1 İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin tespitinde analizlere dayanak teşkil eden Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen “idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler”in kullanılması durumunda bu rayiç bedelleri, idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçlere “itibari değerlendirme oranı”nın uygulanması neticesinde bulunan tutarı aşmayacaktır. (İtibari değerlendirme oranı = Sözleşme Bedeli / Yaklaşık Maliyet )” denilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 1,2,3,4,5’inci maddeleri Daire Kararının 2/A maddesi ile ilgili olarak yukarıda yer almaktadır. Esaslar’ın 6’ncı maddesi aşağıdadır:
“Uygulama esasları
MADDE 6- … / (9) Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, herhangi bir imalat için yapılan ara veya kesin metraj sonucu bir imalatın miktarında artma ya da azalma tespit edildiği takdirde, artan ya da azalan miktar (imalat hangi ayda yapılmış olursa olsun) geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artış ya da azalışın kesinleştiği ayın fiyat farkı katsayısı (Pn) esas alınarak fiyat farkı hesaplanır. / …”
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, / … / esas alınır. …”
Değerlendirme
Temyiz dilekçesinde: “… idari şartnamedeki hüküm YİGŞ ile çelişki arz etmektedir. İhale dokümanları arasında çelişki olması halinde ise YİGŞ’nin idari şartnameye göre önceliği bulunmaktadır. Burada her ne kadar idari şartnamenin YİGŞ nin 22 nci maddesiyle çelişmediği, sadece ilave hüküm getirdiği iddia edilebilirse de, YİGŞ’de detaylı bir şekilde yeni birim fiyatın nasıl düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. YİGŞ’de düzenlenen bir konunun YİGŞ de buna açıkça izin veren bir hüküm olmadığı sürece idari şartname veya sözleşmede farklı bir uygulamaya yol açacak mahiyette düzenlenmesi açık bir çelişki olacaktır. Bu durum o kadar barizdir ki, idari şartnameye YİGŞ nin 22 nci maddesine göre tespit edilen yeni birim fiyatın tenzilatlı değil de artırımlı olarak ödeneceğine, söz gelimi, tespit edilen yeni birim fiyatın %50 fazlası olarak ödeneceğine dair hüküm konulmuş olsa bu hükmün de uygulanması hukuki kabul edilebilecek midir?” savunması yer almaktadır.
Sözleşmenin 28.1 maddesinde: “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır” denilmektedir. Sözleşmenin 33.32 maddesinde: “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, Yeni Fiyat Tutanağı 18/11/2015 tarih ve 2015/11 sayılı İç Genelgenin 2. Maddesine göre düzenlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır. Ayrıca İdari Şartnamenin 57’nci maddesinde: “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, Yeni Fiyat Tutanağı 18/11/2015 tarih ve 2015/11 sayılı İç Genelgenin 2. Maddesine göre düzenlenecektir” düzenlemesi yer almaktadır.
Belirtilmelidir ki, Sözleşmenin 28.1 maddesi ile 33.32 maddesi ilk anda çelişiyor gibi görünmekteyse de aslında bu iki madde arasında çelişki bulunmamaktadır. Yeni birim fiyat tespitine dair genel hususlarda Sözleşmenin 28.1 maddesinde belirtildiği üzere YİGŞ’de yer alan düzenlemelerin uygulanması gerekmektedir. Sözleşmenin 33.32 maddesi ise özel bir alanda, YİGŞ’deki hükümlere ilaveten, 2015/11 sayılı Genelgenin de geçerli olduğunu belirtmektedir.
Söz konusu işin ihale dokümanına ve sözleşme hükümlerine göre Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, İdarenin 18.11.2015 tarih ve 2015/11 sayılı İç Genelgesinin 2.maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanacaktır. İdarenin Genelgesinin 4734 sayılı Kanun’a dayanan düzenleyici işlem niteliğindeki YİGŞ’ye uygun olması, YİGŞ ve diğer üst normlarla çatışmaması gerekmektedir. İdarenin kamuoyu ile paylaşılmış olan bahsi geçen 2015/11 sayılı Genelgesinde yer alan düzenleme, esasen YİGŞ hükümlerine aykırılık ya da çelişki içermemekte, YİGŞ’deki hükümlere ilave düzenlemeler öngörmektedir. Bu düzenleme Sözleşme kapsamına alınmakla artık Sözleşmenin bir parçası haline gelmiştir. Sözleşme tasarısında yer alan bu madde ihale sürecinde tüm isteklilerle paylaşılmıştır.
Sözleşmede yer alan yeni birim fiyat tespitine ilişkin maddenin somut uygulamadaki sonuçlarının YİGŞ’de düzenlenen çerçeveyi aşmadığı dikkate alındığında, Sözleşme maddesinin bu haliyle yargı kararının gerekçesine esas alınması gerektiği anlaşılmıştır.
Sözleşmenin 33.32’nci maddesinde 2015/11 sayılı Genelgenin 2’nci maddesine yapılan gönderme dolayısıyla, yeni fiyatların idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler kullanılarak yapılması durumunda, yeni birim fiyatların (1- Sözleşme Bedeli / Yaklaşık Maliyet) oranında tenzilata tabi tutulması gerekmektedir.
Bu nedenle, işin devamı sırasında yapımına karar verilen “Plak ve Kompozit Köprülerin Tahliyelerinde Betonarme Kazıkta, Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (C 30/37 Hazır Beton Harcı İle)” iş kaleminin yeni birim fiyatında, analizde yer alan idare rayiçlerine itibari değerlendirme oranında tenzilat uygulanması gerekirken benzer poz tenzilatı uygulanması Sözleşmeye aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer bir husus: Daire Kararında yeni birim fiyatla ödeme yapılması sonucu oluşan kamu zararı … TL’dir. İmalat dolayısıyla ödenen fiyat farkı kapsamında oluşan kamu zararı ise … TL’dir. Daire Kararında “Plak ve Kompozit Köprülerin Tahliyelerinde Betonarme Kazıkta, Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (C 30/37 Hazır Beton Harcı İle)” işi imalatı dolayısıyla oluşan fiyat farkı ödemelerinin sonucunda oluşan kamu zararında sadece 62’nci hakedişe ait Pn değeri kullanılmıştır. Pn değeri ilk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının Esaslar’ın 5’inci maddesinde belirtilen formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını ifade etmektedir.
Rapor Dosyası ekleri arasında yer alan 62 no.lu hakedişe ekli metraj icmali (yeşil defter) ve yapılan işler listesi incelendiğinde, “Plak ve Kompozit Köprülerin Tahliyelerinde Betonarme Kazıkta, Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (C 30/37 Hazır Beton Harcı İle)” iş kalemi imalatının tamamının 62 no.lu hakedişten önce yapıldığı görülmektedir. Yani 62 no.lu hakediş, “Plak ve Kompozit Köprülerin Tahliyelerinde Betonarme Kazıkta, Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (C 30/37 Hazır Beton Harcı İle)” iş kalemi imalatı içermemektedir.
Daire Kararında fiyat farkı kapsamındaki kamu zararının hesaplanmasında 62 no.lu hakedişe ait Pn değerinin kullanılmasının somut uygulamadan kaynaklı sebebi veya yasal dayanağı konusunda herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Daire Kararında, 2022 yılının imalatı içermeyen son hakedişi esas alınarak fiyat farkı içeriğindeki kamu zararının hesaplanması, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Resmi Gazete tarihi: 31.08.2013, sayısı: 27.06.2013) 5’inci maddesine aykırıdır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında: “(9) Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, herhangi bir imalat için yapılan ara veya kesin metraj sonucu bir imalatın miktarında artma ya da azalma tespit edildiği takdirde, artan ya da azalan miktar (imalat hangi ayda yapılmış olursa olsun) geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artış ya da azalışın kesinleştiği ayın fiyat farkı katsayısı (Pn) esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” düzenlemesi yer almaktadır. Ancak bu düzenleme, açıkça belirtildiği üzere “bir imalatın miktarında artma ya da azalma” ile ilgilidir; Somut uygulama ise bir imalatın miktarının artması veya azalması değildir. Dolayısıyla Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabında 62 no.lu hakediş kullanılmasının yasal dayanağı Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası olmayacaktır.
Sonuç olarak, “Plak ve Kompozit Köprülerin Tahliyelerinde Betonarme Kazıkta, Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (C 30/37 Hazır Beton Harcı İle)” iş kaleminin yeni birim fiyatının tespitinde itibari değerlendirme oranı olarak Sözleşmede öngörülen oran kullanılmaması, bundan daha düşük olan benzer poz tenzilat oranı esas alınması dolayısıyla 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin ikinci fıkrasının a-bendinde düzenlenen “İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” kapsamında kamu zararı oluşmakla birlikte, Daire Kararında fiyat farkı ödemeleri kapsamında oluşan kamu zararının mevzuata uygun hesaplanmadığı anlaşılmıştır. Fiyat farkı ödemeleri kapsamında oluşan kamu zararının mevzuata uygun olarak hesaplanması gerekir.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle 10927 Karar-45 İlam sayılı Daire Kararının 2/B maddesinde kamu zararı oluştuğu sabit görülmekle birlikte Kararın kamu zararı tutarı mevzuata uygun olarak yeniden hesaplanması gerekçesiyle BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (…, …, …, …, …, …, …, …’in karşı oyuyla), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 30.04.2025 tarih ve 57940 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
…, …, …, …, …, …’in karşı oy gerekçesi
Somut uygulama ve mevzuat yukarıda Karar içerisinde yer almaktadır. Somut uygulamada genel tenzilat oranı yerine benzer poz tenzilatı uygulanmasının hakkaniyete daha uygun olduğu, İdarenin 2018 yılı genelgesinde de benzer poz uygulanmasının öngörüldüğü, uygulamanın gereksinimlerinin mevzuatta henüz düzenlenmemişken fiili durumda ortaya çıktığı, uygulamanın gereksinimlerine göre mevzuatın şekillendiği dikkate alındığında somut uygulamada 5018 sayılı Kanun’da tanımlı kamu zararı oluşmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu İtibarla, sorumluların savunmaları kabul edilerek Daire Kararının Kaldırılması gerekir.
…, …’ün karşı oy gerekçesi
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinde tenzilat uygulaması bulunmamaktadır. Dolayısıyla gerek genel tenzilat gerekse benzer poz tenzilatı uygulaması zorunlu değildir. Sözleşme eklerindeki öncelik sıralamasına göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin İdari Şartnameden önce olması hususu çok açık olup buna ilişkin bir itiraz savunmalarda yer almamaktadır.
Ancak işe ait İdari Şartname’nin 57’nci maddesinde “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, yeni fiyat tutanağı 18/11/2015 tarih ve 2015/11 sayılı İç Genelge'nin 2’nci maddesine göre düzenlenecektir” hükmü yer almaktadır. İç Genelge’nin 2’nci madde hükmü gereğince de yeni fiyatların idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler kullanılarak yapılması durumunda, yeni birim fiyatların Sözleşme Bedeli / Yaklaşık Maliyet oranında tenzilata tabi tutulması gerekmektedir.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle, Daire Kararının Tasdiki gerekir.)
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
45 İlam sayılı Daire Kararının 2/A maddesiyle, … Müdürlüğü tarafından 02.02.2016 tarihinde … A.Ş.ne ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapılması İşi”nde; İşin devamı sırasında yapımına karar verilen “T-KGM/ROBBIT Tünelde Kendinden Delgili 3,5” Süren İmalatı Yapılması (Aksesuarlar Dahil, Çimento Bedeli Hariç)” iş kaleminin yeni birim fiyatının tespitinde YİGŞ’nin 22’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan analizlerde öncelik sıralamasına uyulmaması sonucunda oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ve hakedişleri düzenleyen, yeni birim fiyat tutanağını ve/veya hakedişleri düzenleyen kamu görevlileridir.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
… Müdürlüğü tarafından “…Yapılması İşi” (İKN: 2015/…) 02.02.2016 tarihinde ihale edilmiştir. İşin yüklenicisi … A.Ş.dir ve sözleşme bedeli … TL’dir.
İşin yürütülmesi sırasında Sözleşme eki Birim Fiyat Teklif Cetvelinde bulunmayan “T-KGM/ROBBIT Tünelde Kendinden Delgili 3,5’’ Süren İmalatı Yapılması (Aksesuarlar Dahil, Çimento Bedeli Hariç)” işinin yapılması gerektiğine karar verilmiştir. Bu yeni iş kalemi için yeni fiyat analizi yapılarak 12.04.2017 tarihinde yeni birim fiyat tutanağı düzenlenmiştir.
Somut uygulamada “T-KGM/ROBBIT Tünelde Kendinden Delgili 3,5’’ Süren İmalatı Yapılması (Aksesuarlar Dahil, Çimento Bedeli Hariç)” işinin yeni birim fiyat analizi, 2013 tarihinde yeni birim fiyatı tespit edilen bir iş kalemi esas alınarak hazırlanmıştır.
Daire Kararı “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” işinin yeni birim fiyat analizinin YİGŞ’nin 22’nci maddesinde yer alan analiz oluşturulmasındaki öncelik sıralamasına uyulmadığı tespitine dayanmaktadır. Daire Kararında İdarenin benzer iş kalemi olarak esas almış olduğu birim fiyatın 2886 sayılı Kanun kapsamında ve 2001 yılı birim fiyatlarıyla ihale edilmiş başka bir yapım işi kapsamında 2013 yılında yeni birim fiyat olarak düzenlenmiş olduğu, oysa benzer analiz olarak dikkate alınacak daha güncel bir analiz varken, savunmada belirtilen analizin benzer analiz olarak kullanılmasının doğru olmayacağı vurgulanmıştır. Bu nedenle Daire Kararında yeni birim fiyat analizi, “olması gereken” analiz şeklinde yeniden belirlenmiş ve buna bağlı olarak Daire Kararında kamu zararı hesabı Dairece belirlenen söz konusu “olması gereken” analize göre yapılmıştır. Kararda “olması gereken” olarak nitelenen bu analize göre söz konusu yeni iş kaleminin birim fiyatı 99,17 TL’dir. Sorumlular tarafından işin yürütülmesi sırasında oluşturulan farklı analize göre tespit edilen yeni birim fiyat ise 434,91 TL’dir. Daire Kararında “olması gereken” birim fiyat ile fiilen ödemeye esas alınan birim fiyat arasındaki fark dolayısıyla kamu zararı hesaplanmıştır. Fiyat farkı kapsamında oluşan kamu zararı sadece 62 no.lu hakedişin Pn değeriyle hesaplanmıştır. [Rapor Dosyası ekleri arasında yer alan 62 no.lu hakediş ve ekleri incelendiğinde, “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” iş kaleminin 62 no.lu hakedişte imalatının bulunmadığı, bu iş kaleminin tüm imalatının 62 no.lu hakedişten önce yapılmış olduğu görülmektedir.]
Sorumlular tarafından somut uygulamanın Daire Kararında belirtilenden farklı olduğu savunulmaktadır. Sorumlular tarafından savunmada somut uygulamaya dair belirtilen hususlar: “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” işinin somut uygulamada/fiilen yapılan imalatının, Daire Kararında yer alan “olması gereken” analizdekinden farklı olduğu; fiilen yapılan imalatın işin teknik nitelikleri gereği kendilerinin oluşturduğu analize uygun olduğu; Yani fiili durumda işin teknik nitelikleri gereği yapılan imalatın Daire Kararında belirtilen “olması gereken” imalat olmadığı; Ayrıca Daire Kararında fiyat farkı dolayısıyla oluşan kamu zararının sadece 62 no.lu hakediş esas alınarak hesaplanmasının hatalı olduğu; Zira fiili durumda fiyat farklarının 1,2,3,6,39,40 no.lu hakedişler için hesaplanması gerektiği; Salt fiyat farkı hesaplanmasındaki bu farklılığın kamu zararı tutarını … TL’den … TL’ye düşürdüğü.
Mevzuat ve Sözleşme
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 22’nci maddesi ihale ilan tarihinde yürürlükte olan haliyle aşağıdadır:
“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren benzerlik gösteren i kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
…”
Sözleşmenin 6.2 maddesinde: “Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır“ denilmektedir. Sözleşmenin 28.1 maddesinde: “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır” denilmektedir. Ayrıca Sözleşmenin 33.32 maddesinde: “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, Yeni Fiyat Tutanağı 18/11/2015 tarih ve 2015/11 sayılı İç Genelgenin 2. Maddesine göre düzenlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşmenin 14.2 maddesinde: “Fiyat farkı hesaplanacaktır. / 4734 sayılı Kanuna göre fiyat farkı; 31/08/2013 gün ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 27/06/2013 tarih ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı esaslarına göre verilecektir.” denilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Resmi Gazete tarihi: 31.08.2013, sayısı: 27.06.2013) ilgili maddeleri aşağıdadır:
“Amaç
MADDE 1- (1) Bu Esasların amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı hesabına ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.
Kapsam
MADDE 2- (1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. / …”
“Dayanak
MADDE 3- (1) Bu Esaslar, 4735 sayılı Kanunun 8 inci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.”
“Tanımlar
MADDE 4- (1) Bu Esaslarda geçen;
… / e) Fiyat farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; … bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli, /…
ı) Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait endeksi,
i) Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı,
… / ifade eder.”
“Fiyat farkı hesabı
MADDE 5- (1) Türk parası cinsinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerine ilişkin fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:
F = An x B x ( Pn - 1 )
(2) Formülde yer alan;
a) F: Fiyat farkını (TL),
b) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemleri ve ihzarat miktarlarının sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),
c) B: 0,90 sabit katsayısını,
ç) Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,
d) a: İşçilik ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
e) b1: Metalik olmayan diğer mineral ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
f) b2: Demir ve çelik ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
g) b3: Katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
ğ) b4: Ağaç ve mantar ürünlerinin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
h) b5: Diğer malzemelerin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı,
ı) c: Makine ve ekipmana ait amortismanın oranını temsil eden sabit katsayıyı,
ifade eder.
(3) İhale dokümanında gösterilen sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe ile değiştirilemez.
… / ifade eder.”
“Uygulama esasları
MADDE 6- … / (9) Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, herhangi bir imalat için yapılan ara veya kesin metraj sonucu bir imalatın miktarında artma ya da azalma tespit edildiği takdirde, artan ya da azalan miktar (imalat hangi ayda yapılmış olursa olsun) geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artış ya da azalışın kesinleştiği ayın fiyat farkı katsayısı (Pn) esas alınarak fiyat farkı hesaplanır. / …”
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinde: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” tanımı yer almaktadır.
Değerlendirme
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesine göre yeni fiyat tespitinde iş kalemi veya grubunun niteliğine göre ikinci fıkrada belirtilen sıralamaya uyularak bulunan analizlerden biri kullanılır. Bu analizlere “kaynakların verimli kullanılması gözetilerek” uygulanacak rayiçler ise üçüncü fıkrada ve öncelik sıralaması bulunmaksızın belirtilmiştir.
Yeni birim fiyat tespiti yapılan “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” işinin İdare tarafından yayımlanmış resmi analizi bulunmamaktadır. Bu iş kalemi için İdarenin önceki tarihli bazı ihalelerinde kullanılmış analiz bulunmaktadır. Belirtilmelidir ki uygulamada İdare tarafından söz konusu yeni iş kaleminin analizi kıyas yoluyla belirlenirken zaten yine İdare tarafından 2013 yılında yapılmış olan bir iş kaleminin yeni fiyat analizi referans alınmıştır. Daire Kararında esas alınması gerektiği belirtilen analiz ile İdarenin işin teknik özellikleri dolayısıyla benzer olduğuna karar verip esas aldığı analizin içeriği farklıdır. Daire Kararında hesaplanan kamu zararı da zaten fiilen kullanılan analiz ile “olması gereken” analizin farklı olmasına dayanmaktadır.
Daire Kararı, İdare tarafından tespit edilerek yeni birim fiyat oluşturulmasında esas alınan analizin YİGŞ m.22’deki sıralamaya uygun olmadığına ve bu sıralamaya uygun olduğu belirtilen “olması gereken” analize dayanmaktadır.
Daire Kararının gerekçesi, İdarenin “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” iş kaleminde daha önce kullandığı ve yakın tarihli analizi kullanmayıp farklı bir analiz oluşturmasıdır (Daire Kararı, s.21). Daire Kararına göre YİGŞ m.22/2.c gereği, İdarenin daha önce gerçekleştirdiği ihalelerde bu iş kalemi için kullanılan analizler söz konusu yapım işinde de kullanılmalıydı (Daire Kararı, s.21, son paragraf). Daire Kararında “olması gereken” analizin “daha güncel bir analiz” (Karar, s.22, ikinci paragraf) olması dolayısıyla tercih edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Bununla birlikte Daire Kararında İdare tarafından tespit edilerek yeni birim fiyat oluşturulmasında esas alınan analizin fiilen yapılan imalatla örtüşmediğine ya da analizde gösterilen ve fiilen yapılan imalatın işin teknik gereklerine uygun olmadığına dair tespit bulunmamaktadır. Hatta kamu zararı hesabında esas alınan “olması gereken” analizin işin teknik özellikleri gereği esas alınması gereken analiz olduğuna dair tespit de bulunmamaktadır.
Özetle, Daire Kararında İdare ve yüklenicinin uzlaşmasıyla oluşturulan yeni birim fiyatın dayandığı analizin işin teknik gereklerine uygun olmadığına dair bilirkişi incelemesine veya teknik açıklamalara dayanılmamaktadır. Ayrıca Daire Kararında imalata esas alınması gerektiği belirtilen ve “olması gereken” diye nitelenen analizin, bahsi geçen yapım işinin teknik gereklerinin sonucu olduğuna dair de bilirkişi incelemesine dayanılmamaktadır. Yapım işinin teknik gereklilikleri gözetilmeden sadece mali hususlar dikkate alınarak bahsi geçen yapım işi gerçekleştirilemez. Üstelik Daire Kararında, YİGŞ’nin 22’nci maddesinde analizler için vurgulanan öncelik sırası bağlamında; Dairece önerilen “olması gereken” analiz ile, İdaresince tespit edilen yeni fiyat analizinin her ikisinin de 22’nci maddenin c-bendine dayanılarak hazırlandığı, bir başka ifadeyle Dairenin önerdiği analizin a veya b-bendine göre hazırlanmadığı, dolayısıyla iki analiz açısından herhangi bir öncelik statüsünün ortaya çıkmadığı; bu durumda salt olarak mevzuat teoriği açısından bakıldığında Dairenin önermiş olduğu analizin herhangi bir üstünlüğünün/önceliğinin bulunmadığı da açıktır.
Sonuç olarak, Daire Kararında gerek işin teknik gereklerine aykırılık dolayısıyla gerekse YİGŞ’de vurgulanan analiz önceliği açısından “kaynakların verimli kullanılması” bağlamında mevzuata aykırılık oluştuğu ortaya konulamamıştır.
Ayrıca Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabında fiyat farkları konusunda 62 no.lu hakedişin Pn değeri esas alınmıştır. 62 no.lu hakedişte “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” iş kaleminin imalatı bulunmadığı görülmektedir. Daire Kararında belirtilmemiş olmakla birlikte sorumlular tarafından “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” iş kalemi imalatlarının 1,2,3,6,39,40 no.lu hakedişlerde yer aldığı ifade edilmektedir. Kamu zararına sebep olunduğu iddia edilen imalatları içermeyen 62 no.lu hakedişin Pn değerleri esas alınarak “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” iş kaleminin imalatının tamamı için kamu zararı hesaplanmasının fiili durumdan veya mevzuattan gelen bir dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, fiyat farkından kaynaklı kamu zararının hesabında, fiyat farkı hesaplanmış olan 1,2,3,6,39,40 no.lu hakedişlerde kullanılan Pn değerleri esas alınmalıydı. Ancak somut uygulamada kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından konunun bu yönüyle incelenmesine lüzum görülmemiştir.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle 10927 Karar-45 İlam sayılı Daire Kararının 2/A maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (…, …, …, …, …, …, …’in karşı oyuyla), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 30.04.2025 tarih ve 57940 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
…, …’ün karşı oy gerekçesi
Somut uygulama ve mevzuat yukarıda Karar içerisinde yer almaktadır. Daire Kararında İdare tarafından tespit edilerek yeni birim fiyat oluşturulmasında esas alınan analizin fiilen yapılan imalatla örtüşmediğine ya da analizde gösterilen ve fiilen yapılan imalatın işin teknik gereklerine uygun olmadığına dair tespit bulunmamaktadır. Hatta kamu zararı hesabında esas alınan “olması gereken” analizin işin teknik özellikleri gereği esas alınması gereken analiz olduğuna dair tespit de bulunmamaktadır. İşin teknik gereklilikleri ve fiilen yapılan imalatın teknik incelemeye tabi tutulduktan sonra hüküm kurulması gerekir.
Ayrıca Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabında fiyat farkları konusunda 62 no.lu hakedişin Pn değeri esas alınmıştır. Oysaki 62 no.lu hakedişte “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” iş kaleminin imalatı bulunmamaktadır. Daire Kararında belirtilmemiş olmakla birlikte sorumlular tarafından “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” iş kalemi imalatlarının 1,2,3,6,39,40 no.lu hakedişlerde yer aldığı ifade edilmektedir. Kamu zararına sebep olunduğu iddia edilen imalatları içermeyen 62 no.lu hakedişin Pn değerleri esas alınarak “T-KGM/ROBBIT … Süren İmalatı Yapılması” iş kaleminin imalatının tamamı için kamu zararı hesaplanmasının fiili durumdan veya mevzuattan gelen bir dayanağı bulunmamaktadır. Varsa eğer, kamu zararının mevzuata uygun olarak hesaplanması gerekir.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Bozulması gerekir.
…, …, …, …, …’in karşı oy gerekçesi
“Tünelde Kendinden Delgili 3,5” Süren İmalatı Yapılması (Aksesuarlar Dahil, Çimento Bedeli Hariç)” iş kalemi için Genel Müdürlük tarafından yayımlanan resmi analiz yer almamaktadır. Ancak İdare tarafından ihale edilen yapım işlerinde söz konusu iş kalemi için hazırlanan ve Genel Müdürlük tarafından onaylanan çok fazla sayıda yeni birim fiyat bulunmaktadır. Söz konusu yeni birim fiyatlar Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinin (b) bendinde yer alan “İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” kapsamına girmekte olup analizlerde öncelik sıralamasına uyulması zorunluluğu gereğince kullanılması gereken analizler olarak karşımıza çıkmaktadır. İdare tarafından 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen ve halihazırda devam eden yapım işleri arasında toplam 15 işte aynı iş kalemi için yeni birim fiyat düzenlenmiştir. Söz konusu yeni birim fiyatlar incelendiğinde, yalnızca sorgu konusu iş kapsamında düzenlenen yeni birim fiyat analizinin diğer analizlerden farklı olduğu görülmektedir.
Sorumlular tarafından 2013 tarihli yeni birim fiyatın referans olarak alındığı ifade edilmiştir. Söz konusu yeni birim fiyat, 2886 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmiş başka bir yapım işi kapsamında hazırlanmış ve 2001 yılı sözleşme fiyatlarına göre oluşturulmuş yeni birim fiyattır. Dolayısıyla, güncel analizlerin kullanılması gerektiği dikkate alındığında söz konusu analizin benzer analiz olarak ele alınması yanlış olacaktır. Nitekim 2886 sayılı Kanuna göre ihale edilen “Gemlik-Armutlu-Çınarcık-Yalova Yolu Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Üstyapı Yapım İşi” kapsamında Genel Müdürlük tarafından 06.10.2016 tarihinde onaylanmış olan “Tünelde umbrella arch metodu ile süren yapılması” yeni birim fiyatı vardır. Söz konusu analiz, sorguda tarafımızca benzer analiz olarak gösterilen analizle aynıdır. Benzer analiz olarak referans alınacak analiz 2886 sayılı Kanun’a göre ihale edilen bir işte düzenlenen analiz olacaksa bu analizin referans alınması doğru olacaktır.
Diğer taraftan, İdare tarafından 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen ve halihazırda devam eden yapım işleri arasında toplam 15 işte aynı iş kalemi için yeni birim fiyat düzenlenmiştir. Sorguda örnek olması açısından 2021 yılında oluşturulan analize yer verilmiştir. Sorumlular tarafından 2021 yılında oluşturulan analizin benzer analiz olarak alınamayacağı ifade edilmiştir. Buradan hareketle, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen ve sorgu konusu yapım işiyle aynı bölgede yer alan “… Kesimlerinin Yapım İşi”nde 10.07.2017 tarihinde “Tünelde 3,5” Umbrella Arch Metodu İle Süren İmalatı Yapılması” yeni birim fiyatının analizi oluşturulmuştur. Söz konusu analiz gerek sorguda örnek gösterilen 2021 yılında düzenlenen analizle gerekse idarece 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen diğer işlerde düzenlenen analizlerle aynıdır. Dolayısıyla, referans olarak alınacak benzer analizin savunmada gösterilen analiz değil; idarenin diğer işlerinde kullandığı analizler olacağı açıktır. Buradan hareketle, sorumlular tarafından gönderilen savunmanın bu kısmının kabul edilebilmesi mümkün görülmemektedir.
Sorumlular savunmalarında, yeni birim fiyat analizinde yer alan “Ocak taşından konkasörle kırılmış ve elenmiş 300mm ye kadar kırmataş hazırlanması (betonarme kaliteli beton için” pozunun hatalı şekilde yer aldığını ve bu pozun analizden çıkartılıp yerine “KGM/10.005/K/Ö Her dozda çimento harcı hazırlanması” pozunun koyulması gerektiğini ifade etmişlerdir. Söz konusu analizde “Ocak taşından konkasörle kırılmış ve elenmiş 300mm ye kadar kırmataş hazırlanması (betonarme kaliteli beton için” pozunun olmaması gerektiği sorgumuzda yer almaktadır. “KGM/10.005/K/Ö Her dozda çimento harcı hazırlanması” pozunun da analizde yeri yoktur. Genel Müdürlük onaylı analize bakıldığında böyle bir pozun analizde yer almadığı açıkça görülmektedir.
Sorumlular savunmalarında ayrıca, yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kaleminin “Tünelde 1,5" dış çapında delikli çelik boru ile süren yapılması (Çimentonun bedeli, yüklenmesi, iş başına taşınması, boşaltılması ve istifi, ocak konkasör arası taş nakli ve kırmataş kum nakli dahil)” iş kalemi olduğunu, benzer poz tenzilatı (40/36,21= % 10,46 zamlı) yerine, genel ihale tenzilatı ( % 30,17) uygulandığını ve genel ihale tenzilatı yapıldığı için fazla ödeme yerine eksik ödeme olduğunu ifade etmişlerdir.
İşe ait İdari Şartnamenin 57’nci maddesinde “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, yeni fiyat tutanağı 18/11/2015 tarih ve 2015/11 sayılı İç Genelge’nin 2 ’nci maddesine göre düzenlenecektir ” hükmü yer almaktadır.
Sözleşme hükmü gereğince, yeni fiyatların idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler kullanılarak yapılması durumunda, yeni birim fiyatların Sözleşme Bedeli / Yaklaşık Maliyet oranında tenzilata tabi tutulması gerekmektedir. Nitekim, kamu zararı hesabında söz konusu oranda tenzilat uygulanmıştır. Dolayısıyla, sorumluların savunmalarının bu kısmı da yerinde görülmemiştir.
Sorumlular savunmalarında ayrıca; yeni birim fiyat analizinin içerişinde yer alan aydınlatma ve havalandırma bileşenlerinin kazı imalatından bağımsız olduğunu ve kazı imalatı ile eş zamanlı olmayan süren imalatında da aydınlatma ve havalandırmanın gerekli olduğunu ve sorguda ileri sürülen bu hususun eşyanın tabiatına aykırı olduğunu ifade etmişlerdir. Tünel yapımında önce süren imalatı yapılmakta ardından kazı yapılmaktadır. Kazı imalatının birim fiyatına havalandırma (jetfan) ve aydınlatma dahildir. Karayolları Genel Müdürlüğü resmi analizlerine bakıldığında çeşitli çaplarda (1”, 1.5”, 2”, 3”, 4” şeklinde) süren imalatı analizlerinin olduğu, söz konusu analizlerin hiçbirinde aydınlatma ve havalandırmanın yer almadığı ve söz konusu bileşenlerin yalnızca tünel kazısı resmi analizinin içinde yer aldığı ve böylelikle mükerrerliğin önüne geçildiği açıkça görülmektedir.
Nitekim, sorguda ve yukarıda örnek gösterilen 3.5” çapında süren imalatlarına ilişkin analizlerde de aydınlatma ve havalandırma bileşenleri yer almamaktadır. Söz konusu bileşenler birim fiyat teklif cetvelinde yer alan “T-KGM/KAZ1 3 Yeni Avusturya tünel açma yöntemine göre tünel kazısı yapılması’'’ iş kaleminin içinde zaten yer almaktadır. Dolayısıyla, sorumlular tarafından gönderilen savunmanın bu kısmı da yerinde görülmemiştir.
Savunmanın devamında imalatın nasıl yapıldığı anlatılmış ve hemen hemen her tünel imalatında karşılaşılan zorluklardan bahsedilmiştir. 2 katsayısının hiçbir teknik dayanağına değinilmemiştir. Nitekim, sorguda ve yukarıda yer verilen diğer yapım işlerindeki aynı iş kalemine ilişkin birim fiyat analizlerinde 2 katsayısının yer almaması, sorgu konusu yapım işinde düzenlenen yeni birim fiyat analizinde yapılan hatayı kanıtlar niteliktedir.
Sorumlular savunmalarının son kısmında ise, sorguda benzer analiz olarak gösterilen yeni birim fiyat analizinde; ring bit ve pilot bit delici malzemelerinin bedellerinin birim fiyata dahil olmadığını; sorgu konusu işte ise bu malzemelerin bedellerinin birim fiyata dahil olduğunu belirtmişlerdir. Ancak, sorguda söz konusu malzemelerin bedellerine ilişkin herhangi bir hususa değinilmemiş ve kamu zararı hesabında malzeme bedellerine ilişkin bir hesaplama yapılmamıştır. Dolayısıyla, söz konusu malzemelerin bedellerinin birim fiyata dahil olup olmamasının sorgu konusu edilen somut uygulamayla alakası yoktur.
Son olarak, yargılamaya esas raporun 5’nci maddesinde Genel Müdürlük yetkilileri tarafından gönderilen savunmada yer alan, Genel Müdürlüğün teknik heyetince yerinde yapılan incelemeler sonucunda elde edilen veriler ışığında hazırlanan ve yapım işleri kapsamında kullanılmak üzere oluşturulan analizlere bakıldığında, gerek sorguda örnek gösterilen yapım işlerinde gerekse yukarıda örnek gösterilen diğer yapım işlerinde bu analizlerin kullanıldığı; sorgu konusu yapım işinde ise tamamen farklı bir analizin kullanıldığı açıkça görülmektedir. Genel Müdürlük tarafından oluşturulan analizde, imalat zorluğu katsayısı, aydınlatma, havalandırma vb. bileşenlerin yer almadığı ve analizin sorguda gösterilen analizle aynı olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, mevzuata göre, diğer yapım işlerinde olduğu gibi sorgu konusu yapım işinde de referans alınması gereken analizin bu analiz olduğu konusunda şüphe kalmamaktadır.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle, Daire Kararının Tasdiki gerekir.)
2.
Konu: Yapım işinde işin devamı sırasında yapımına karar verilen bir iş kaleminin yeni birim fiyatında İdari Şartnameye göre itibari değerlendirme oranında tenzilat uygulanması gerekirken benzer poz tenzilatının uygulanması
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
45 İlam sayılı Daire Kararının 2/B maddesiyle, … Müdürlüğü tarafından 02.02.2016 tarihinde bir Anonim Şirkete ihale edilen … TL sözleşme bedelli “… Yapılması İşi”nde; İşin devamı sırasında yapımına karar verilen “Plak ve Kompozit Köprülerin Tahliyelerinde Betonarme Kazıkta, Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (C 30/37 Hazır Beton Harcı İle)” iş kaleminin yeni birim fiyatında İdari Şartnameye göre itibari değerlendirme oranında tenzilat uygulanması gerekirken benzer poz tenzilatının uygulanması sonucunda oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ve hakedişleri düzenleyen, yeni birim fiyat tutanağını ve/veya hakedişleri düzenleyen kamu görevlileridir.
Usul yönünden inceleme
Temyiz başvurusunda bulunanlardan … ve …’nun Daire Kararının 2/B maddesinde sorumluluğu bulunmamaktadır.
Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin ikinci fıkrasına göre “Sayıştay dairelerinin ilamları … 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir”. Kanunun 52’nci maddesinde belirtilen ilgililer: sorumlular, sorumluların bağlı olduğu kamu idareleri, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığı, ilgili muhasebe birimi ve başsavcılıktır.
Dilekçiler … ve … tarafından Daire Kararının 2/B maddesiyle ilgili temyiz başvurusunda bulunulmuştur. … ve … Daire Kararında sorumlu tutulan görevlileri arasında değildir. (Adı geçen kişiler ahiz de değildir.)
Buna göre, Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 52’nci maddesinin 1’inci fıkrasında belirtilen idare ve makamlar ile sorumlulardır. 52’nci maddede sayılanlar arasında yer almayan adı geçen iki kişinin 10927 Karar-45 İlam sayılı Daire Kararının 2/B maddesi ile ilgili temyiz başvurusu hakkında Usul Yönünden TALEBİN REDDİNE, oy birliğiyle,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda Karar Düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 30.04.2025 tarih ve 57940 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
… Yapılması İşi”nin yürütülmesi sırasında yapımına karar verilen “Plak ve Kompozit Köprülerin Tahliyelerinde Betonarme Kazıkta, Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (C 30/37 Hazır Beton Harcı İle)” iş kaleminin yeni birim fiyatı 12.04.2019 tarihinde benzer poz tenzilatı uygulanarak tespit edilmiştir. Ancak İdari Şartnameye göre yeni birim fiyatların itibari değerlendirme oranı uygulanarak belirlenmesi gerekmektedir.
Somut uygulamada söz konusu iş kalemine yeni birim fiyat tespiti yapılırken uygulanan tenzilat oranı %24,73’tür. İtibari değerlendirme oranına göre uygulanması gereken tenzilat oranı ise %30,17’dir.
Daire Kararında kamu zararının imalat ve fiyat farkı ödemeleri dolayısıyla oluştuğu belirtilmektedir. Fiyat farkı ödemeleri dolayısıyla oluşan kamu zararı sadece 62 no.lu hakedişin Pn değeri esas alınarak hesaplanmıştır. Rapor Dosyası ekleri arasında yer alan 62 no.lu hakediş ve ekleri incelendiğinde, Daire Kararına konu “Plak ve Kompozit Köprülerin Tahliyelerinde Betonarme Kazıkta, Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (C 30/37 Hazır Beton Harcı İle)” iş kaleminin 62 no.lu hakedişte imalatının bulunmadığı, bu iş kaleminin tüm imalatının 62 no.lu hakedişten önce yapılmış olduğu görülmektedir.
Mevzuat ve Sözleşme
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 22’nci maddesi ihale ilan tarihinde yürürlükte olan haliyle, Daire Kararının 2/A maddesi ile ilgili olarak yukarıda yer almaktadır.
Sözleşmenin 6.2 maddesinde: “Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır“ denilmektedir. Sözleşmenin 28.1 maddesinde: “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır” denilmektedir. Ayrıca sözleşmenin 33.32 maddesinde: “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, Yeni Fiyat Tutanağı 18/11/2015 tarih ve 2015/11 sayılı İç Genelgenin 2. Maddesine göre düzenlenecektir.” denilmektedir.
Sözleşmenin 14.2 maddesinde: “Fiyat farkı hesaplanacaktır. / 4734 sayılı kanununa göre fiyat farkı; 31/08/2013 gün ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 27/06/2013 tarih ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı esaslarına göre verilecektir.” denilmektedir.
İdari Şartnamenin 57’nci maddesinde: “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, Yeni Fiyat Tutanağı 18/11/2015 tarih ve 2015/11 sayılı İç Genelgenin 2. Maddesine göre düzenlenecektir” denilmektedir.
18.11.2015 tarihli, “Yeni Fiyat Tutanaklarının Düzenlenme Esaslar” konulu, 2015/11 sayılı İç Genelgenin 2’nci maddesinde: “2.1 İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin tespitinde analizlere dayanak teşkil eden Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen “idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler”in kullanılması durumunda bu rayiç bedelleri, idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçlere “itibari değerlendirme oranı”nın uygulanması neticesinde bulunan tutarı aşmayacaktır. (İtibari değerlendirme oranı = Sözleşme Bedeli / Yaklaşık Maliyet )” denilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 1,2,3,4,5’inci maddeleri Daire Kararının 2/A maddesi ile ilgili olarak yukarıda yer almaktadır. Esaslar’ın 6’ncı maddesi aşağıdadır:
“Uygulama esasları
MADDE 6- … / (9) Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, herhangi bir imalat için yapılan ara veya kesin metraj sonucu bir imalatın miktarında artma ya da azalma tespit edildiği takdirde, artan ya da azalan miktar (imalat hangi ayda yapılmış olursa olsun) geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artış ya da azalışın kesinleştiği ayın fiyat farkı katsayısı (Pn) esas alınarak fiyat farkı hesaplanır. / …”
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:
“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, / … / esas alınır. …”
Değerlendirme
Temyiz dilekçesinde: “… idari şartnamedeki hüküm YİGŞ ile çelişki arz etmektedir. İhale dokümanları arasında çelişki olması halinde ise YİGŞ’nin idari şartnameye göre önceliği bulunmaktadır. Burada her ne kadar idari şartnamenin YİGŞ nin 22 nci maddesiyle çelişmediği, sadece ilave hüküm getirdiği iddia edilebilirse de, YİGŞ’de detaylı bir şekilde yeni birim fiyatın nasıl düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. YİGŞ’de düzenlenen bir konunun YİGŞ de buna açıkça izin veren bir hüküm olmadığı sürece idari şartname veya sözleşmede farklı bir uygulamaya yol açacak mahiyette düzenlenmesi açık bir çelişki olacaktır. Bu durum o kadar barizdir ki, idari şartnameye YİGŞ nin 22 nci maddesine göre tespit edilen yeni birim fiyatın tenzilatlı değil de artırımlı olarak ödeneceğine, söz gelimi, tespit edilen yeni birim fiyatın %50 fazlası olarak ödeneceğine dair hüküm konulmuş olsa bu hükmün de uygulanması hukuki kabul edilebilecek midir?” savunması yer almaktadır.
Sözleşmenin 28.1 maddesinde: “Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır” denilmektedir. Sözleşmenin 33.32 maddesinde: “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, Yeni Fiyat Tutanağı 18/11/2015 tarih ve 2015/11 sayılı İç Genelgenin 2. Maddesine göre düzenlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır. Ayrıca İdari Şartnamenin 57’nci maddesinde: “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, Yeni Fiyat Tutanağı 18/11/2015 tarih ve 2015/11 sayılı İç Genelgenin 2. Maddesine göre düzenlenecektir” düzenlemesi yer almaktadır.
Belirtilmelidir ki, Sözleşmenin 28.1 maddesi ile 33.32 maddesi ilk anda çelişiyor gibi görünmekteyse de aslında bu iki madde arasında çelişki bulunmamaktadır. Yeni birim fiyat tespitine dair genel hususlarda Sözleşmenin 28.1 maddesinde belirtildiği üzere YİGŞ’de yer alan düzenlemelerin uygulanması gerekmektedir. Sözleşmenin 33.32 maddesi ise özel bir alanda, YİGŞ’deki hükümlere ilaveten, 2015/11 sayılı Genelgenin de geçerli olduğunu belirtmektedir.
Söz konusu işin ihale dokümanına ve sözleşme hükümlerine göre Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, İdarenin 18.11.2015 tarih ve 2015/11 sayılı İç Genelgesinin 2.maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanacaktır. İdarenin Genelgesinin 4734 sayılı Kanun’a dayanan düzenleyici işlem niteliğindeki YİGŞ’ye uygun olması, YİGŞ ve diğer üst normlarla çatışmaması gerekmektedir. İdarenin kamuoyu ile paylaşılmış olan bahsi geçen 2015/11 sayılı Genelgesinde yer alan düzenleme, esasen YİGŞ hükümlerine aykırılık ya da çelişki içermemekte, YİGŞ’deki hükümlere ilave düzenlemeler öngörmektedir. Bu düzenleme Sözleşme kapsamına alınmakla artık Sözleşmenin bir parçası haline gelmiştir. Sözleşme tasarısında yer alan bu madde ihale sürecinde tüm isteklilerle paylaşılmıştır.
Sözleşmede yer alan yeni birim fiyat tespitine ilişkin maddenin somut uygulamadaki sonuçlarının YİGŞ’de düzenlenen çerçeveyi aşmadığı dikkate alındığında, Sözleşme maddesinin bu haliyle yargı kararının gerekçesine esas alınması gerektiği anlaşılmıştır.
Sözleşmenin 33.32’nci maddesinde 2015/11 sayılı Genelgenin 2’nci maddesine yapılan gönderme dolayısıyla, yeni fiyatların idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler kullanılarak yapılması durumunda, yeni birim fiyatların (1- Sözleşme Bedeli / Yaklaşık Maliyet) oranında tenzilata tabi tutulması gerekmektedir.
Bu nedenle, işin devamı sırasında yapımına karar verilen “Plak ve Kompozit Köprülerin Tahliyelerinde Betonarme Kazıkta, Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (C 30/37 Hazır Beton Harcı İle)” iş kaleminin yeni birim fiyatında, analizde yer alan idare rayiçlerine itibari değerlendirme oranında tenzilat uygulanması gerekirken benzer poz tenzilatı uygulanması Sözleşmeye aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer bir husus: Daire Kararında yeni birim fiyatla ödeme yapılması sonucu oluşan kamu zararı … TL’dir. İmalat dolayısıyla ödenen fiyat farkı kapsamında oluşan kamu zararı ise … TL’dir. Daire Kararında “Plak ve Kompozit Köprülerin Tahliyelerinde Betonarme Kazıkta, Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (C 30/37 Hazır Beton Harcı İle)” işi imalatı dolayısıyla oluşan fiyat farkı ödemelerinin sonucunda oluşan kamu zararında sadece 62’nci hakedişe ait Pn değeri kullanılmıştır. Pn değeri ilk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının Esaslar’ın 5’inci maddesinde belirtilen formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını ifade etmektedir.
Rapor Dosyası ekleri arasında yer alan 62 no.lu hakedişe ekli metraj icmali (yeşil defter) ve yapılan işler listesi incelendiğinde, “Plak ve Kompozit Köprülerin Tahliyelerinde Betonarme Kazıkta, Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (C 30/37 Hazır Beton Harcı İle)” iş kalemi imalatının tamamının 62 no.lu hakedişten önce yapıldığı görülmektedir. Yani 62 no.lu hakediş, “Plak ve Kompozit Köprülerin Tahliyelerinde Betonarme Kazıkta, Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (C 30/37 Hazır Beton Harcı İle)” iş kalemi imalatı içermemektedir.
Daire Kararında fiyat farkı kapsamındaki kamu zararının hesaplanmasında 62 no.lu hakedişe ait Pn değerinin kullanılmasının somut uygulamadan kaynaklı sebebi veya yasal dayanağı konusunda herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Daire Kararında, 2022 yılının imalatı içermeyen son hakedişi esas alınarak fiyat farkı içeriğindeki kamu zararının hesaplanması, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Resmi Gazete tarihi: 31.08.2013, sayısı: 27.06.2013) 5’inci maddesine aykırıdır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında: “(9) Birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde, herhangi bir imalat için yapılan ara veya kesin metraj sonucu bir imalatın miktarında artma ya da azalma tespit edildiği takdirde, artan ya da azalan miktar (imalat hangi ayda yapılmış olursa olsun) geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere, artış ya da azalışın kesinleştiği ayın fiyat farkı katsayısı (Pn) esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” düzenlemesi yer almaktadır. Ancak bu düzenleme, açıkça belirtildiği üzere “bir imalatın miktarında artma ya da azalma” ile ilgilidir; Somut uygulama ise bir imalatın miktarının artması veya azalması değildir. Dolayısıyla Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabında 62 no.lu hakediş kullanılmasının yasal dayanağı Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası olmayacaktır.
Sonuç olarak, “Plak ve Kompozit Köprülerin Tahliyelerinde Betonarme Kazıkta, Kuruda veya Suda Her Dozda Demirli Beton (C 30/37 Hazır Beton Harcı İle)” iş kaleminin yeni birim fiyatının tespitinde itibari değerlendirme oranı olarak Sözleşmede öngörülen oran kullanılmaması, bundan daha düşük olan benzer poz tenzilat oranı esas alınması dolayısıyla 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin ikinci fıkrasının a-bendinde düzenlenen “İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” kapsamında kamu zararı oluşmakla birlikte, Daire Kararında fiyat farkı ödemeleri kapsamında oluşan kamu zararının mevzuata uygun hesaplanmadığı anlaşılmıştır. Fiyat farkı ödemeleri kapsamında oluşan kamu zararının mevzuata uygun olarak hesaplanması gerekir.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle 10927 Karar-45 İlam sayılı Daire Kararının 2/B maddesinde kamu zararı oluştuğu sabit görülmekle birlikte Kararın kamu zararı tutarı mevzuata uygun olarak yeniden hesaplanması gerekçesiyle BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (…, …, …, …, …, …, …, …’in karşı oyuyla), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 30.04.2025 tarih ve 57940 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
…, …, …, …, …, …’in karşı oy gerekçesi
Somut uygulama ve mevzuat yukarıda Karar içerisinde yer almaktadır. Somut uygulamada genel tenzilat oranı yerine benzer poz tenzilatı uygulanmasının hakkaniyete daha uygun olduğu, İdarenin 2018 yılı genelgesinde de benzer poz uygulanmasının öngörüldüğü, uygulamanın gereksinimlerinin mevzuatta henüz düzenlenmemişken fiili durumda ortaya çıktığı, uygulamanın gereksinimlerine göre mevzuatın şekillendiği dikkate alındığında somut uygulamada 5018 sayılı Kanun’da tanımlı kamu zararı oluşmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu İtibarla, sorumluların savunmaları kabul edilerek Daire Kararının Kaldırılması gerekir.
…, …’ün karşı oy gerekçesi
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinde tenzilat uygulaması bulunmamaktadır. Dolayısıyla gerek genel tenzilat gerekse benzer poz tenzilatı uygulaması zorunlu değildir. Sözleşme eklerindeki öncelik sıralamasına göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin İdari Şartnameden önce olması hususu çok açık olup buna ilişkin bir itiraz savunmalarda yer almamaktadır.
Ancak işe ait İdari Şartname’nin 57’nci maddesinde “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, yeni fiyat tutanağı 18/11/2015 tarih ve 2015/11 sayılı İç Genelge'nin 2’nci maddesine göre düzenlenecektir” hükmü yer almaktadır. İç Genelge’nin 2’nci madde hükmü gereğince de yeni fiyatların idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler kullanılarak yapılması durumunda, yeni birim fiyatların Sözleşme Bedeli / Yaklaşık Maliyet oranında tenzilata tabi tutulması gerekmektedir.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle, Daire Kararının Tasdiki gerekir.)