SayıştaySayıştay Temyiz Kararı56816
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire2
Dosya No53836
Yılı2008
Konu: Hizmet alımı işinde, işe ait şartnamede belirtilen sayıda araç işyerinde bulundurulmadığı halde, sözleşmeyle belirlenen cezaların yükleniciye ödenen tutarlardan kesilmemesi.
1915-1589 sayılı Ek İlam ile; ... Belediyesi Sınırları dahilindeki Park, Bahçe, Kavşak, Orta Refuj ve Mezarlıkların Bakım Hizmeti Alımı işinde, işe ait şartnamede belirtilen sayıda araç işyerinde bulundurulmadığı halde, sözleşmeyle belirlenen cezaların yükleniciye ödenen tutarlardan kesilmemesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Gerçekleştirme Görevlisi ... vekili Av. ... (dosya no:53836) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;
1-Kamu zararı kararının bozularak ortadan kaldırılması gerektiği,
2-Tebliğ edilen itiraza konu kararın 1 ve 2’nci sayfalarının tebliğ zarfı içinde bulunmadığı, kararın müvekkile eksik tebliğ edildiği, bu durumun savunma hakkını kısıtladığı, hak kaybına oluşmaması adına itirazda bulunulduğu,
3-Bahse konu dönemde müvekkilin Park Bahçeler Müdürlüğü’nde operatör olarak görev yaptığı, bu nedenle araçların kontrolünün işi yapan işçiler tarafından değil, kontrol mühendisleri tarafından yapılması gerektiği, ilgili dönemde müvekkile araç kontrolü ile ilgili bir görevlendirme yapılmadığı, bu dönemde şantiyede yükleniciye ait araçlar bulunmakla birlikte bahse konu araçların bulunmamasından kaynaklı herhangi bir kaybın yaşanmadığı, tebliğ edilen kamu zararı tablosunda araç kaynaklı zimmetin ... Belediyesinde halen faaliyet gösteren firmada olması nedeniyle firmanın sorumluluğuna gidilmesi gerektiği,
4- 2004 ve üzeri modelde lastik tekerlekli 1 adet aracın, kiralanmak suretiyle çalıştırılacak açık kasa 1 adet kamyonun ve kiralanmak suretiyle çalıştırılacak kapalı kasa 1 adet kamyonun işyerinde bulundurulmaması sebebiyle ceza kesintisinin niçin yapılmadığı ifade edilerek kamu zararı hesaplandığı, öncelikle söz konusu cezanın 3 farklı zamanda yapılan tespite dayandırıldığı, bundan daha önemli olarak, cezanın idarenin isteği doğrultusunda yapılan ve ihale dokümanına aykırı olan uygulamaların neticesinde kesilmesi gerektiği, ancak, ilgili firma tarafından araçların çalıştırılmaması hususunun İdarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda yapıldığı, söz konusu araçların çalışmamış olmasının ihale konusu işin niteliksiz veya eksik yapılmasına sebebiyet vermediği, aksine işin tam olarak yerine getirildiği, bu durumda şu sorunun sorulması gerektiği; ihale bünyesindeki bütün araçların getirilip kullanılmaması ve idarenin zarara uğratılması mı tercih edilmeli, yoksa ihalede iş eksilişine gidilerek ihale konusu işin yine kaliteli olarak yerine getirilmesi mi tercih edilmeli, İdare olarak esas unsur işin yapılması olduğundan dolayı, kaynakların verimli kullanılması için yükleniciye bazı zamanlarda araçları getirmemesinin söylenildiği, ayrıca burada önemli olan konunun yüklenicinin bunları getirip getirmediği olduğu, yani yüklenici tarafından araçların kullanıma hazır hale getirilmesinin önemli olduğu,
Sayıştay Temyiz Kurulu’ nun 05.01.2010 tarih ve 31037 tutanak no.lu kararında; “Sözkonusu araçların idareye teslim edildiği ancak idareden kaynaklanan sebeplerle bazı aylarda hizmette kullanılmadığı, ancak hizmette kullanılmadığı süre için de ödeme yapılmadığı anlaşılmaktadır." ifadelerine yer verilerek yükleniciden ceza kesintisine gidilmemesinin sorun olmadığı belirtildiği, söz konusu ihalede de, yüklenici tarafından sunulmasına rağmen, idare tarafından kullanılmayan işlerin bedellerinin ödenmediği, hak ediş raporlarında araç sayısına göre değil aracın çalıştığı saate göre ödeme yapıldığı, araç, hak ediş raporlarında belirtilen miktarlarda çalışarak günlük çalışma programın gerektirdiği işler yapılarak tamamlandığı, bu nedenle şartnamede belirtilen cezaların kesilmesi durumunun oluşmadığı, ayrıca, yüklenici firmadan ceza kesintisi yapılabilmesi için söz konusu aykırılıkların sözleşme süreci içerisinde ortaya konulması gerektiği, sözleşme süresi bittikten sonra sözleşme hükümlerine göre ceza kesintisi yapılabilmesinin olanaklı gözükmediği, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulu’ nun 05.01.2010 tarih ve 31037 tutanak no.lu kararında “dilekçiler tarafından model düşüklüğünün ihalenin süresi içinde farkına varılmadığını, farkına varılsa söz konusu cezaların uygulanacağını, yükleniciden 2000 modelli araçların talep edileceğini, çalıştırılan bu iki araçtan dolayı ise herhangi bir iş kaybının bulunmadığı belirtildiği, sözleşmenin bu hükmünün, ihale sürecinde şartname hükümlerine aykırı bir davranış idare tarafından tespit edildiği takdirde, uygulanacak müeyyideleri içerdiği, ihalenin uygulandığı sürede yüklenicinin işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yaptığı kabul edilerek, ödemesinin yapıldığı, araçların model düşüklüğünün, hizmetin yerine getirilmesi sırasında idarece tespit edilmediği ve dikkate alınmadığı, buna ilaveten çalıştırılan bu iki araçtan dolayı herhangi bir iş kaybının bulunmadığı anlaşıldığından" ifadelerine yer verilmek suretiyle, sözleşme süreci içerisinde kesilmeyen cezaların sonradan talep edilemeyeceğinin net olarak ortaya konulduğu,
6-Platform tertibatlı aracın çalışmamasına ilişkin olarak, söz konusu araç kaç saat çalıştırılmış ise çalıştırıldığı saat üzerinden ödeme yapıldığı, çalışmadığı dönemler için yüklenici firmaya herhangi bir ödeme yapılmadığı, söz konusu hesaplamada bir hata bulunmadığı çünkü aşağıdaki tabloda görüleceği üzere yüklenici firmaya 146 saatlik ödeme yapıldığı, aracın 146 saat çalıştırıldığı, çalışılmayan dönemler için ödeme yapılmadığı,
2008 Yılı Aylar Öngörülen
Çalışma Saati Gerçekleştirilen Çalışma Saati Yükleniciye Ödenen Bedel
Ocak 0 30 … TL Ödendi
Şubat 80 80 .. TL Ödendi
Mart 80 Çalıştırılmadı Ödeme yapılmadı
Nisan 80 Çalıştırılmadı Ödeme yapılmadı
Mayıs 80 Çalıştırılmadı Ödeme yapılmadı
Haziran 80 Çalıştırılmadı Ödeme yapılmadı
Temmuz 80 11 … TL Ödendi
Ağustos 80 Çalıştırılmadı Ödeme yapılmadı
Eylül 80 Çalıştırılmadı Ödeme yapılmadı
Ekim 80 3 … TL Ödendi
Kasım 80 18 .. TL Ödendi
Aralık 80 4 .. TL Ödendi
Toplamlar: 800 146 ... TL
6-İhtiyaç duyulmayacak dönemdeki sulamalar için ödeme yapılması, yapılmaması gereken iş ve işlemlerin yapıldığı belirtilerek hak ediş ödemelerine yansıtılması, iş programında tespitin doğru yapılmasına ve Ocak, Şubat ve Mart’ın ilk yarısında sulanmadığı ve sulamaya gerek duyulmadığı halde hak ediş raporunda ihtiyaç duyulmayacak dönemdeki sulamalara ödeme yapılması sonucu fazla ödeme yapılması hususuna ilişkin olarak, öncelikle söz konusu yaklaşımın tahmine dayandığı, sulamaya gerek duyulmadığı ifadelerine yer verilirken, sanki o dönemde idarede bulunuyormuş gibi, sanki o dönemde ... ilçesinin mevsim şartları iyi analiz edilmiş gibi, sanki o dönemde dikilen fidanlar veya alanlar iyi analiz edilmiş gibi bir tahminle cümle kullanıldığı, oysa bunların hiçbirisini incelemeden ve araştırmadan, sadece iş programına bakmak suretiyle bir işin yapılmadığını söylemenin hukukla bağdaşmayacağı, yükleniciye iş yaptırılmadan ödeme yapılmadığı, ve söz konusu işlerin de ihale dokümanlarına uygun olarak gerçekleştirildiği, İşin yapılmasıyla iş programının ilişkisinin olmadığı, İş programının sadece bir yönlendirme olduğu ve idarenin lehine olan ve idarenin yükleniciye yol gösterdiği bir rehber olduğu,
Nitekim hizmet işleri genel şartnamesinde iş programıyla ilgili şu düzenlemeye yer verildiği; "Yüklenici, idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idaren görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.”, bu hükme göre İdarenin istediği zaman iş programını değiştirilebileceği, sözleşme süresi ve hatta iş artışıyla sözleşme süresi haricine de çıkmak suretiyle iş programının revize edilebileceği, ayrıca, işin fiili durumuna bakılırsa durumun netleşeceği, hizmet işinin yapıldığı dönemde, bölgedeki sıcaklığın, uzun yıllar ortalamasının çok üzerinde olarak aylarca devam ettiği ve yağış miktarının ise uzun yıllar ortalamasının çok altında olduğu, ilgili kurumlardan alınmış bulunan iklim verileri raporlarında bu hususun görüldüğü, aylık yağış ve yüzey buharlaşma başlangıç miktarları dikkate alındığında bitki ihtiyacının karşılanması ve yüzey buharlaşma nedeniyle kaybolan ve bitki tarafından tüketilen suyun, yağmur rejiminin dengeli olmadığı bölgede sulama suyu olarak bitkilere verilmesi gerektiği, normal iklim koşullarında bile, fidan dikimindeki verimliliği (dikilen/kuruyan) arttırmanın yapılacak sulama ile doğru orantılı olduğu, bu sebeple, kamu zararı hesabında ifade edilen aylarda fidan dikimi yapılıp yapılmadığının netliğe kavuşturulması gerektiği,
Aşağıdaki tabloda 2007 ve 2008 yıllarındaki fidan dikim sayılarının yer aldığı,
Ay 2007 Yılında Dikilen Fidan Sayısı 2008 Yılında Dikilen Fidan Sayısı
Ocak 10800 8500
Şubat 14200 200
Mart 400 1500
Nisan
Mayıs 525 900
Haziran 970
Temmuz 133 1000
Ağustos 900
Eylül 1019
Ekim 2300 800
Kasım 300
Aralık 7800 400
Toplam: 36158 16489
Tabloda da görüleceği üzere, Ocak, Şubat ve Mart aylarında fidan dikim işi gerçekleştirildiği, hava koşullarının uygun olmaması ve yeni dikilen fidanların suya ihtiyacının bulunması sebebiyle, bu aylarda da sulama gerçekleştirildiği, sadece iş programında yer almamasının bu işin yapılmadığı anlamına gelmeyeceği gibi, iş programının işin fiiliyatı karşısında herhangi bir yaptırım gücünün olmamasının bu neticeyi ortaya koyduğu, dikilen ve kuruyan fidan sayısına bakıldığında, başarılı bir sonuç alındığı, elbette ki böyle bir sonuç alınmasının fidanların dikimini takiben, hizmet işinin bitimi olan 31.12.2008 tarihine kadar bölgede gereken sulamanın, arazözle yapılması karşılığı olduğu,
Yaklaşık maliyet hesabındaki iş programı geçmiş yıllarda dikilmiş ve kökleşme sürecini tamamlamış mevcut olan fidanların, normal iklim koşullarındaki ihtiyacının karşılığı olduğu, aşırı kurak ve sıcak yıllarda gerçekleştirilen bu işler için programda bulunmadığından hareketle bitki ihtiyacı olan bu sulama yapılmasaydı, dikilen fidanları çok büyük bir bölümünün kuruyarak tutmamasının kaçınılmaz olacağı, yapılan sulamalar ve çim biçme işleri için, yaklaşık maliyet hesabındaki iş programında bulunmadığında hareketle, bu işlerin o dönemlerde yapılmasına gerek olmadığı sonucunu çıkartmanın gerçeklerle bağdaşmadığı, idarelerin ihaleye çıkarken mümkün olduğu kadar kesin veriler ve miktarlarla ihalelerini gerçekleştireceği, idarelerin 4735 sayılı Kanunun 24’ üncü maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde tahmine dayalı olan ihalelerini sorunsuz ve sıkıntısız olarak tamamlayabilmelerinin, mevcut işlerde iş artışına gitmelerine veya iş eksilişi yapmalarına bağlı olduğu, bu bağlamda, iş programına konulmamış olsa dahi, mevcut sözleşme bedeli içerisinde iş programının aylara dağılımının rahatlıkla değiştirilebileceği gibi, iş artışına gidilmek suretiyle iş programında olmayan aylara imalat eklenmesinin de hukuki olarak mümkün olduğu,
Netice itibarıyla, iş programında yer almamış olsa dahi, Ocak, Şubat ve Mart aylarında fidan dikim işi gerçekleştirildiğinden ve sulama işlemleri de yapıldığından dolayı, bu gerekçeyle kamu zararı hesabı yapılabilmesinin mümkün gözükmediği, ilave olarak iş programında yer almamış olsa dahi, yerleşmiş uygulamalar gereği fiili gerçekleşmenin iş programı olarak kabul edilmesi gerektiği,
7- Su Bedeli: Park ve bahçelerin sulanmasında belediye kuyu suyu kullanıldığı halde firmadan su bedeli tahsil edilmemesi sonucu kamu zararının oluştuğunun ifade edildiği, kamu zararı oluşabilmesi için söz konusu ihale kapsamındaki işlerin gerçekleştirilmesinde kullanılacak suyun yüklenici tarafından karşılanacağının net olarak düzenlenmesi ve buna aykırı olarak idarenin yüklenici firmaya su tahsis etmesi gerektiği, oysa belediye tarafından hazırlanan yaklaşık maliyetlerin tamamında kullanılacak suya ilişkin herhangi bir girdiye yer verilmediği, (Belediye tarafından hazırlamış olan yaklaşık maliyet hesaplarında, arazözle çim ve çiçeklik sahalarının sulanması maliyetinin hesaplanmasında; Bayındırlık Bakanlığı genel araç analizlerinden faydalanıldığı, arazözün 1 saatlik çalışması bedeli ... tl/saat olduğu, bu bedelin aracın kendisi, tükettiği akaryakıt ve işçilikten (1 şofor 2 işçi) oluştuğu, YBF.1 de: Arazözle çim ve çiçeklik sahalarının sulanması işine ait birim fiyat hesabı, 15.047/K nolu Karayolları birim fiyat tariflerine göre hesaplandığı, (08.533 rayiç notu Motorlu tulumba ile su hazırlanması hariç) 1 Ton su ile yapılan sulamada, arazözün 0,13 saat çalışması karşılığı olan karsız birim fiyat ...*0,13=... TL/Ton ve yüklenici karı ile ... TL/Ton olarak hesaplanmıştır. Su ile ilgili herhangi bir bedel bulunmamaktadır.)
Hizmet alım İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 7’nci maddesine göre her bir iş kaleminin adı, birim fiyatı, maliyet ve diğer unsurların yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınacağı, idare tarafından hesaplanan yaklaşık maliyette su girdisine yer verilmediği, bu durumun söz konusu girdinin yüklenici tarafından karşılanmayacak bir gider olduğunu gösterdiği, ayrıca aynı yönetmelikte ihale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makina ve ekipman gibi unsurların idare tarafından verilmesi durumunda; yaklaşık maliyetin, bu unsurların bedeli hariç tutularak hesaplanacağı ifadelerine yer verilmekle de, yaklaşık maliyetin su girdisi dikkate alınmadan hesap edilmesi durumunda bunun idarece verileceği sonucunun ortaya çıkacağı,
Ayrıca, daha da önemli olarak, ihale dokümanının önemli bir parçası durumunda bulunan İdari Şartname’ nin 26’ncı maddesinde teklif fiyata dahil olan masrafların neler olduğunun idarece belirtilmesinin istenildiği, İdarece hazırlanan ve yüklenici firmanın da bunu bilerek teklifini verdiği söz konusu ihalenin İdari Şartnamesi’ nin 26’ncı maddesinde kullanılacak su maliyetlerinin yüklenici firma tarafından karşılanacağına yönelik bir düzenleme bulunmadığı, kullanılacak olan su bedelinin yüklenici tarafından teklif fiyatına yansıtılmasını sağlayacak şekilde, teklif mektubu eki cetvelde böyle bir kaleme yer verilmediği, teklif fiyata dâhil masraflar bölümünde bu giderin yükleniciye ait olduğuna yönelik herhangi bir ifadeye yer verilmediği, maliyet hesabında bu gider göz ardı edilerek hesaplama yapıldığı, bu sebeplerle su bedelinin yüklenici tarafından değil idare tarafından karşılanması ve bedelinin de ilgili firmadan tahsil edilmemesinin zaten doğal olduğu, söz konusu kamu zararının bu haliyle de yasal dayanaktan yoksun olduğu, açıklanan nedenlerle; kamu zararının müvekkilden tahsili yönünde verilen kararın bozulmasının talep edildiği;
Belirtilmektedir.
Başsavcılık mütalaasında;
“... Belediyesinin 2008 yılı hesabının 2’ nci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 03.05.2023 tarih ve 1915-1589 no.lu Ek İlamın 2’ nci maddesi ile verilen tazmin hükmüne karşı sorumlu vekili tarafından verilen temyiz dilekçesinin ilgi yazı ekinde tarafımıza intikal etmesi sonucunda konu incelendi.
Ek İlamın 2 inci maddesine ilişkin temyiz talebinde özetle;
Sorumlu Vekili, ilk olarak Kararın ilk iki sayfasının tebliğ zarfında yer almaması nedeniyle müvekkiline eksik tebliğ edildiğini ve bu durumun savunma hakkını kısıtladığını iddia etmektedir. Bunun yanı sıra esasa ilişkin olarak kamu zararına konu bulundurulması gereken araçların kontrolünün işçiler tarafından değil kontrol mühendisleri tarafından yapılması gerektiği, araçların işyerinde bulundurulmamasının idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda olduğu ve söz konusu araçların çalışmamış olmasının ihale konusu işin niteliksiz veya eksik yapılmasına sebebiyet vermediği, yüklenici firmadan ceza kesintisi yapılabilmesi için söz konusu aykırılıkların sözleşme süreci içerisinde ortaya konulması gerektiği, platform tertibatlı araç için çalışmadığı süreler için ödeme yapılmadığı, iş programında yer almamış olsa dahi, Ocak, Şubat ve Mart aylarında fidan dikim işi gerçekleştirildiğinden ve sulama işlemleri de yapıldığından kamu zararı oluşmadığı, su maliyetlerinin yüklenici firma tarafından karşılanacağına yönelik sözleşmede bir düzenleme olmadığından bahisle Kararın bozulmasını talep etmektedir.
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde;
İlk olarak, Kararın ilk iki sayfası İlamın 1’inci maddesine ilişkin olup sorumlu ile ilişkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle İlamın sorumluya eksik tebliğ edilmesi ve savunma hakkının kısıtlanması söz konusu değildir. Sorumlu Vekilinin esasa ilişkin itirazlarına bakılacak olursa öncelikle hakediş raporunun kontrol mühendislerince imzalanması gerektiğine ilişkin iddiasının hakedişe bağlanan hususların mühendislik bilgisini gerektirmemesi, sorumlunun süreçte hakedişi ihtirazi kayıtla imzaladığına ilişkin bir beyanının olmaması veya söz konusu dönemde idaresine bu konuda verilmiş bir dilekçesi olmadığından gerçekleştirme işleminde imzası bulunan sorumlunun sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olmadığı değerlendirilmektedir. Öte yandan sorumlu vekilinin kamu zararına yönelik itirazlarının verilen hükümle ilişkili olmadığı değerlendirilmektedir. Zira tazmin hükmü "sözleşme hükümlerine göre bulundurulması gereken araçların iş yerinde bulunmaması nedeni ile ceza kesilmesi gerekirken idare tarafından herhangi bir cezanın kesilmediği" gerekçesine dayalı olarak kesilmeyen cezalar nedeniyle doğan kamu zararı nedeniyle verilmiştir.
Bu doğrultuda sözleşmeye aykırı olarak işyerinde bulundurulmayan araçlar nedeniyle verilen tazmin hükmü mevzuata uygun olduğundan, temyiz talebinin ret edilerek Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Arz olunur.”
Denilmektedir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
1589 sayılı ilamın 12’nci maddesinde, “... Belediyesi Sınırları dahilindeki Park, Bahçe, Kavşak, Orta Refüj ve Mezarlıkların Bakım Hizmeti Alımı” işinde, şartnamesinde belirtilen sayıda personel ve araç işyerinde bulundurulmadığı halde, sözleşmeyle belirlenen cezaların yükleniciye ödenen tutarlardan kesilmemesi sonucu oluşan ... YTL kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verilmiş,
Bahse konu ilam hükmüne karşı sorumlular tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan başvurular üzerine, Sayıştay Temyiz Kurulunun 24.06.2014 tarih ve 39259, 39260, 39265, 39267 ve 39268 tutanak no.lu kararlarında;
Çalıştırılmayan ziraat mühendisi ve peyzaj mimarı için yükleniciye ödeme yapılması ile ilgili olarak, söz konusu işin sözleşmesinin 24.1 maddesinde, teknik personelin devamlı olarak işyerinde bulundurulması hükmünü, işin kendi mesleğine ilişkin kısmında, o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunulması olarak değerlendirmek gerektiği; ziraat mühendisi ve peyzaj mimarının işyerinde bulundurulmaması sonucu kesilmesi gereken ceza ile ilgili olarak, teknik personelin iş programına göre kendi uzmanlığına ait işlerin imalatı süresince iş başında bulunma zorunluluğu olduğundan, ceza kesintisi yapabilmesi için işin veya iş kısımlarının sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesi gerektiği; yüklenici emrinde çöp toplama ve sokakların süpürülmesi hizmetinde çalıştırılması gererken 22 personelin, Belediyenin ana hizmet birimlerinde büro elemanı olarak çalıştırıldığı, dolayısıyla fiilen belediye personeli olarak istihdam edildiği; belediye tarafından başka işlerde çalıştırıldığı anlaşılmış olduğundan bu konuda dilekçilerin iddialarının kabul edildiği ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek,
2. Daire tarafından 1589 sayılı ilamın 12’inci maddesiyle verilen ... TL tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen ... TL düşülerek geriye kalan ve mevzuata aykırı ödenen ...TL’nin aynı sorumluların uhdesinde kalmak üzere düzeltilmek suretiyle tasdikine karar verilmiştir.
Bu defa, sorumlular tarafından yapılan karar düzeltilmesi başvurmaları üzerine Temyiz Kurulunca verilen 27.10.2015 tarih ve 40949, 40951, 40952, 40954, 40955 tutanak no.lu kararlarda özetle;
Yüklenici tarafından taahhüt edilmiş olan, ancak işyerinde veya işbaşında mevcut olmayan araçlar konusuna ilişkin olarak kanıtlayıcı herhangi bir belgenin dosyada mevcut olmadığından, Denetçinin bu hususlara ilişkin olarak herhangi bir inceleme ve tespitinin olup olmadığının, kamu zararı hesabına esas alınan gün sayısının nasıl tespit edildiğinin anlaşılamadığı; sadece İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörlerinin konu ile ilgili olarak düzenledikleri Tevdi Raporunun ekler arasında bulunduğu, bu rapordaki beyanlara itibar edildiğinin anlaşıldığı; iki farklı gün sayısına ilişkin olarak, ilişik tutulan günlerin büyük kısmının 2007 yılına ait olduğunun görüldüğü; şartnamenin 17’nci maddesinde geçtiği ifade edilen Yüklenicinin işin başında bulundurması gereken araçlardan kastedilenin, bu araçların sadece işyerinde bulundurulması mı, yoksa işyerinde bulundurulmakla beraber bizzat işte kullanılması mı olduğu hususunun açık olmadığı; idari veya teknik şartname veya sözleşmenin bu hususlara ilişkin hükümlerinin İlamda yer almadığı; daire ilamının metin kısmında yer almadığı halde, İlamın sonundaki kamu zararı tablosunda yer alan hususlardan, “Ağaç budama işinde kullanılan platform tertibatlı aracın çalışmadığı dönemler için ödeme yapılması sonucu fazla ödenen tutar” ve “Yapılmaması gereken iş ve işlemlerin yapıldığı belirtilerek hakediş ödemelerine yansıtılması, iş programında tespitin doğru yapılması ve Ocak, Şubat ve Mart'ın ilk yarısında sulanmadığı ve sulamaya gerek duyulmadığı halde hakediş raporunda ihtiyaç duyulmayacak dönemdeki sulamalara ödeme yapılması sonucu fazla ödenen tutar”a ilişkin olarak, hizmet işinin yapıldığı dönemde, bölgedeki sıcaklığın, uzun yıllar ortalamasının çok üzerinde aylarca devam ettiği; yaklaşık maliyet hesabındaki iş programında bulunmadığından hareketle, bu işlerin o dönemlerde yapılmasına gerek olmadığı sonucunu çıkartmanın gerçeklerle bağdaşmadığı;
“Park ve bahçelerin sulanmasında Belediye suyu kullanıldığı halde, firmadan su bedeli tahsil edilmemesi sonucu oluşan kamu zararı” ile ilgili olarak; yaklaşık maliyet hesabında, arazözle çim ve çiçeklik sahalarının sulanması işine ait birim fiyat hesabının, Karayolları birim fiyat tariflerine göre hesaplandığı; kullanılan su karşılığında bir bedel düşünülmediği için suyun motorlu tulumba ile suyun hazırlanması bedelinin, idarenin birim fiyatına dahil edilmediği; yükleniciye verilmiş ve alınması gereken bir bedel olmadığı, dolayısıyla kullanılan su ile ilgili ödenmeyen bir bedelin kesilmesinin de mümkün olmadığı” şeklindeki, iddia ve açıklamaların Temyiz Kurulu İlamında değerlendirilmediğinin anlaşıldığı;
Sorumlu dilekçesinde, söz konusu aykırılıkların sözleşme süreci içerisinde, İdare tarafından yapılacak tespitlerle ortaya konulduğu takdirde ceza kesilebileceğinin, böyle bir tespitin yapılmadığının ifade edildiği;
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesine göre, eksik, hatalı ve kusurlu işleri ve eksik çalıştırmaları tespit etmek ve gerekli cezanın uygulanmasını sağlamak kontrol teşkilatının görevi olduğu; kontrol teşkilatı tarafından bu tespitler yapılmamış, tutanak tutulmamış ve ceza kesintisi uygulanmamış olduğundan, tespit ve ceza kesintisi yapma hususunda görevli ve yetkili bulunmayan diğer görevlileri sorumlu tutmanın mümkün olmayacağı;
Karar düzeltmesi talebinde bulunan başkan yardımcısının, önceki temyiz dilekçesinde, Belediye Başkan Yardımcısı olması nedeni ile üst yönetici olma imkanının bulunmadığını belirterek, Dairenin ilam hükmüne sorumluluk yönü ile de itiraz etmiş olduğu anlaşılmasına rağmen, bu itirazının Temyiz Kurulu İlamında karşılanmadığının görüldüğü; Başkan Yardımcısı sıfatı ile sorumlu tutulan şahsın sorumluluk durumunun da yeniden değerlendirilmesi gerektiği;
Belirtilen gerekçelerle, Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesine mahal olduğuna, 1589 sayılı ilamın 12 inci maddesiyle verilen kararın bozularak dairesine gönderilmesine karar verilmesi üzerine;
Düzenlenen 1915 sayılı ek ilamın 2’nci maddesi ile;
“... Belediyesi Sınırları dahilindeki Park, Bahçe, Kavşak, Orta Refüj ve Mezarlıkların Bakım Hizmeti Alımı” işinde, şartnamesinde belirtilen sayıda araç ile ziraat mühendisi ve peyzaj mimarının işyerinde bulundurulmaması, park ve bahçe bakımı hizmetinde çalışması gereken personelin bu hizmetlerde çalıştırılmaması sonucu cezaların kesilmemesi; çalıştırılmayan ziraat mühendisi ve peyzaj mimarı için yükleniciye ödeme yapılması; yapılmaması gereken iş ve işlemlerin yapıldığı belirtilerek ihtiyaç duyulmayan dönemde sulama yapılması; park ve bahçelerin sulanmasında Belediye suyu kullanıldığı halde firmadan su bedeli tahsil edilmemesi sorgu konusu edilmişse de;
Sorumluların savunmaları ve ekli belgelerin incelenmesi sonucunda;
Her ne kadar sorguda ve kamu zararı tablosunda ... YTL kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmişse de, kamu zararı tablosunun ayrıntılarına bakıldığında kamu zararının ... YTL (05.05.2007 tarihli ve 26513 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan 04.04.2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca ... TL) olduğu anlaşılmıştır. Bu tutardan;
- Ağaç budama işinde kullanılan platform tertibatlı aracın Temmuz ve Ağustos aylarının budama yapılmayacak dönemler olması nedeni ile çalıştırılmadığı halde ... YTL ödeme yapılması konu edilmişse de, savunmalarda çalışılmayan dönemler için ödeme yapılmadığı, çalışılan aylar için de çalışılan süre kadar ödeme yapıldığı belirtilmiş olduğundan fiilen yapılan çalışma karşılığı ödenen söz konusu tutar ile ilgili olarak ilişik bulunmadığına;
- Yapılmaması gereken iş ve işlemlerin (çim ve çiçeklerin sulanması, biçilmesi, temizlenmesi gibi) yapıldığı belirtilerek hakediş ödemelerine yansıtılması; iş programında tespitin doğru yapılmasına, Ocak, Şubat ve Mart aylarının ilk yarısında sulanmamasına ve sulamaya gerek duyulmamasına rağmen hakediş raporunda söz konusu işler için toplam ... YTL ödeme yapılması konu edilmişse de, savunmalarda Ocak, Şubat ve Mart aylarında fidan dikim işinin gerçekleştirildiği, hava koşullarının uygun olmaması ve yeni dikilen fidanların suya ihtiyacının bulunması sebebiyle bu aylarda da sulama gerçekleştirildiği belirtilmiş olduğundan fiilen yapılan işler karşılığı ödenen söz konusu tutar ile ilgili olarak ilişik bulunmadığına,
- Park ve bahçelerin sulanmasında Belediye suyu kullanıldığı halde, firmadan su bedeli tahsil edilmemesi nedeni ile ... YTL kamu zararına sebebiyet verilmesi konu edilmişse de, teklif mektubu eki cetvelde ve teklif fiyata dâhil masraflar bölümünde kullanılacak su bedelinin yüklenici tarafından teklif fiyata yansıtılmasını sağlayacak bir kaleme, bu giderin yükleniciye ait olduğuna yönelik herhangi bir ifadeye yer verilmediği; yaklaşık maliyet hesabında bu gider göz ardı edilerek hesaplama yapıldığı anlaşıldığından bu tutar için ilişik bulunmadığına,
- Ziraat mühendisi ve peyzaj mimarının işyerinde bulundurulmaması sonucu ... YTL kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi nedeni ile kamu zararına sebebiyet verilmesi konu edilmişse de, teknik personelin iş programına göre kendi uzmanlığına ait işlerin imalatı süresince iş başında bulunma zorunluluğu olup, ceza kesintisi yapabilmesi için işin veya iş kısımlarının sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesi gerektiğinden bu tutar için ilişik bulunmadığına;
- Çalıştırılmayan ziraat mühendisi ve peyzaj mimarı için yükleniciye ... YTL ödeme yapılması konu edilmişse de, söz konusu işe ait sözleşmesinin 24.1 maddesinde, teknik personelin devamlı olarak işyerinde bulundurulması hükmünü, işin kendi mesleğine ilişkin kısmında, o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunulması olarak değerlendirilmesi gerektiğinden bu tutar için ilişiği bulunmadığına;
- Park ve bahçe bakımı hizmetinde çalışması gereken 22 personelin bu hizmetlerde çalıştırılmaması sonucu ... YTL kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi konu edilmişse de, bu hizmetlerde çalıştırılmayan personelin Belediyenin ana hizmet birimlerinde büro elemanı olarak çalıştırıldığı anlaşıldığından bu tutar için ilişik bulunmadığına;
- 2004 ve üzeri modelde lastik tekerlekli bir adet yükleyicinin işyerinde bulundurulmaması nedeniyle ... YTL;
- Kiralanmak suretiyle çalıştırılacak açık kasa bir adet kamyonun işyerinde bulundurulmaması nedeniyle ... YTL;
- Kiralanmak suretiyle çalıştırılacak kapalı kasa bir adet kamyonun işyerinde bulundurulmaması nedeniyle ... YTL;
Olmak üzere toplam ... YTL tutarında ceza kesilmesi gerekirken bu cezanın kesilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile tazmin hükmü verilmiştir.
Temyiz dilekçesinde yer alan diğer konular ile ilgili olarak, 12.07.2023 tarihli 1915 sayılı ek ilam ile ilişik bulunmadığına karar verildiğinden, araçların işbaşında bulundurulmaması hususu dışında kalan konular ile ilgili olarak Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.
Araçların işbaşında bulundurulması hususu ile ilgili olarak:
Söz konusu işe ait Şartnamenin 17’nci maddesinde;
“Yüklenicinin işin başında bulundurması gereken araçlardan herhangi birini 10 (on) gün süreli ihtara rağmen iş başında bulundurmaması halinde araç başına günlük ... TL,
Yüklenicinin şartname ve sözleşme hükümlerini herhangi birini yerine getirmemesi halinde, aykırı her bir işlem için ... TL temizlik işleri müdürlüğünce tutulan raporlara istinaden ita amirinin onayı ile para cezası verilir. Belediye cezaları % 100 arttırabilir veya ihaleyi tek taraflı feshedebilir.”,
Hizmet İşleri Teknik Şartnamesinin 10’uncu maddesinde;
“Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ihtiyaçla ilgili önlemleri almak zorundadır.
Yüklenici tarafından sağlanan yüklenici ekipmanı ve malzemelerin tamamı işyerine getirildiğinde, yalnızca hizmetlerin gerçekleştirilmesinde kullanılacak sayılır ve yüklenici, bunların tamamını veya bir kısmını, işyeri içinde taşınması hariç, kontrol teşkilatı olurunu almadan nakledemez. Ancak, elemanları, işçileri ve yüklenici ekipmanı ile malzemeleri işyerine getirecek veya işyerinden götürecek vasıtalar için olur almaya gerek yoktur.
Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde yüklenici, bu hususta kendisine yapılacak tebligat tarihinden başlama üzere on (10) gün içinde bunları istenen sayı ve miktara çıkarmak zorundadır.
Sözleşmede, işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenici, belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorundadır.”,
27’nci maddesinde,
“Herhangi bir işin, kontrol teşkilatının denetimi altında yapılmış veya işe onay verilmiş olması, yüklenicinin üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve bu konudaki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”
Hükümleri yer almaktadır.
Temyiz Kurulunun bozma karar üzerine 22.12.2022 tarihinde denetçisi tarafından düzenlenen ek raporda, hesaplanan kamu zararı tutarının, 2007 ve 2008 yıllarını içerdiği ancak 2007 yılının denetçinin hesap yılı olmaması sebebi ile düşülerek geriye kalan ... TL tutarındaki kamu zararının tahsil edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Konuya ilişkin olarak Daire tarafından düzenlenen 12.07.2023 tarihli 1915 sayılı ek ilamda, her ne kadar iş 2007-2008 yıllarında yapılsa da, ödemelerin 2008 yılında yapıldığı ve yıllara sari işlerde ceza kesintisinin 2008 yılı raporunun konusu olabileceği belirtilerek ... TL tutarındaki kamu zararının müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.
İlam konusuna ilişkin tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, kamu zararının, 2004 ve üzeri modelde bir adet lastik tekerlekli yükleyici ve 1 adet açık kasa kamyon ile 1 adet kapalı kasa kamyonun iş süresince işbaşında bulundurulmaması nedeniyle sözleşmeye göre İdare tarafından kesilmesi gereken araç başı günlük ... TL cezanın çalışılmayan gün sayısı ile çarpılması sonucu oluşturulduğu görülmektedir. Ceza kesilmesi öngörülen gün sayılarına bakıldığında ise, bir adet lastik tekerlekli yükleyici ve 1 adet açık kasa kamyon için 561, kapalı kasa kamyon için ise 494 gün üzerinden hesap yapıldığı, söz konusu günlerin ihale evrakında araçların çalışması için öngörülen tüm günlerin toplamından oluştuğu, yani kamu zararının 3 aracın işin başından sonuna kadar işbaşında bulunmadığı varsayılarak hesaplandığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan araçların iş başında olup olmadığına dair denetim ekibi tarafından bir tespit yapılmadığı, tutanak düzenlenmediği, sorgunun İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörlüğü tevdi raporları kapsamında yapılan tespitlere dayandırılarak yazıldığı görülmektedir. 06.11.2008 tarihli İçişleri Bakanlığı raporunda, ... Cumhuriyet Başsavcılığı emri ile soruşturma kapsamında 25.06.2008 ve 19.08.2008 tarihlerinde sayımlar yapıldığı, Kontrolörlük tarafından da 15.10.2008 tarihinde sayım yapıldığı ifade edilmektedir.
25.06.2008 tarihli tespit tutanağına göre, 1 adet açık kasa kamyonun iş başında olduğu ancak 1 adet lastik tekerlekli yükleyici ile 1 adet kapalı kasa kamyonun iş başında bulunmadığı, 15.10.2008 tarihli tespit tutanağında söz konusu 3 aracın da işbaşında bulundurulmadığı belirlenmiştir. (19.08.2008 tarihli tespite ilişkin tutanağın örneği dosya ve eklerinde yer almamaktadır.)
Ancak sorguda yer alan kamu zararı tutarı, 31.01.2008, 29.02.2008, 31.03.2008, 30.04.2008 ve 30.05.2008 tarihli ödeme emirlerine paylaştırılmış olup, dosya eklerinde söz konusu dönemlerde araçların işbaşında olmadığına dair bir tespit tutanağı ya da rapor olmadığı gibi, savcılık tarafından yaptırılan ilk sayım 25.06.2008 tarihli ve İç İşleri Bakanlığı raporu da 06.11.2008 tarihlidir. Dolayısıyla resmi tespit tarihlerinden önce düzenlenen ödeme emirlerini imzalayan sorumluların hangi çerçevede sorumlu tutulduğu anlaşılamamıştır.
Ayrıca, rapor ve tespit tutanaklarının içeriğinden, söz konusu araçların iş başında olup olmadığının 3 ayrı gün yapılan sayım ile tespit edildiği ve araçların ihale süreci içinde 3 gün işbaşında bulunmadığının doğrulandığı anlaşılmaktadır. Ancak kamu zararı hesaplanırken araçların tüm hizmet süreci boyunca iş başında bulundurulmadığı varsayımı üzerinden tüm sözleşme süresi için günlük ceza işletildiği görülmektedir. Dosya eklerinde araçların işin başından sonuna kadar işbaşında bulunup bulunmadığına denetçi tarafından yapılan başka bir tespit tutanağı ya da kanıtlayıcı belge olmadığı için, 3 gün için yapılan tespitin tüm sözleşme süresine genişletilerek 2 araç için 561 günlük, diğer araç için 494 günlük hesaplama yapılmasının dayanağının eksik olduğu değerlendirilmektedir.
Öte yandan 27.10.2015 tarihli 40949 sayılı Temyiz Kurulu Kararında, ilam maddesine ilişkin olarak;
“Yüklenici tarafından taahhüt edilmiş olan, ancak işyerinde veya işbaşında mevcut olmayan araçlar konusuna ilişkin olarak kanıtlayıcı herhangi bir belge Dosyada mevcut olmadığından, Denetçinin bu hususlara ilişkin olarak herhangi bir inceleme ve tespitinin olup olmadığı, kamu zararı hesabına esas alınan gün sayısının nasıl tespit edildiği anlaşılamamıştır. Bu konu ve takip eden diğer konularla ilgili olarak, sadece İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörlerinin konu ile ilgili olarak düzenledikleri Tevdi Raporu ‘nun ekler arasında bulunduğu, bu rapordaki beyanlara itibar edildiği anlaşılmıştır.”
Gerekçesiyle Karar Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal Olduğuna karar verilmiş olup, bu karar üzerine hazırlanan ek raporun eklerinde de farklı hiçbir belge olmadığı, dolayısıyla kararda belirtilen eksikliklerin tam olarak karşılanmadığı görülmektedir.
Ayrıca, 22.12.2022 tarihinde denetçi tarafından düzenlenen ek raporda, ihalenin 2006 yılının sonunda düzenlendiği, hak ediş ödemelerinin 2007 ve 2008 yıllarında yapıldığı, ancak ... TL tutarındaki kamu zararı tutarının, 2007 ve 2008 yıllarında işbaşında bulunmayan araçlar için hesaplandığı, 2007 yılının denetçinin hesap yılı olmaması sebebi ile düşülerek geriye kalan ... TL tutarındaki kamu zararının tahsil edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ek ilamda ise, ödemeler 2008 yılında yapıldığı ve yıllara sari işlerde ceza kesintisinin 2008 yılı raporunun konusu olabileceği belirtilerek ... TL tutarındaki kamu zararının tahsiline karar verilmiştir.
Ancak yine 27.10.2015 tarihli 40949 sayılı Temyiz Kurulu Kararında, “ilişik tutulan son ödeme emri belgesi 30.05.2008 tarihli olduğundan, bu tarih esas alındığında bile günlerin büyük kısmının 2007 yılına ait olduğu görülmektedir. Bu durumda, 2007 yılındaki günlere ait olduğu iddia olunan kamu zararının da, gerek denetim ve yargılama işlemlerinin Muhasebe Birimi Hesabı” üzerinden yapılmış olması; gerekse, hak edişlerin düzenlenen “hizmet alımı kontrol tutanağı”na göre aylık olarak gerçekleştirilen işler karşılığında hesaplanarak ödenmiş olması ve bu hak edişler ve ekli olduğu ödeme belgeleri üzerinde farklı sorumluların olma ihtimali sebebiyle, 2007 hesabı içerisinde değerlendirilmesi gerekirken,2008 yılı hesabı içerisinde değerlendirildiği görülmüştür.”
Denilmektedir.
Dolayısıyla, 2007 yılında hak edişleri imzalayan sorumlular ile 2008 yılında imzalayan sorumluların aynı kişiler olup olmadığına dair bir veri bulunmamaktadır.
Bunun yanında, hizmet süresi boyunca İdare tarafından yüklenici firmanın sözleşmeyi gereği gibi yerine getirmediğine ilişkin ya da sözleşmeye aykırı çalıştırılan araçlarla ilgili olarak herhangi bir tespit yapılmadığı ve buna ilişkin herhangi bir tutanak düzenlenmediği görülmektedir. İhalenin uygulandığı sürede yüklenicinin işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yaptığı kabul edilerek ödemesinin yapılmış olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ihale dokümanının yukarıda belirtilen ve ihale sürecinde şartname hükümlerine aykırı bir davranışın idare tarafından tespit edilmesi halinde uygulanacak müeyyideleri içeren ceza hükmünün birlikte değerlendirilmesi ve ihalenin uygulandığı sürede yüklenicinin işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yaptığı kabul edilerek, ödemesi yapılmış olduğu gerekçesiyle 1915 sayılı ek ilamla ... TL’ye verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, (aşağıda yazılı ... Daire Başkanı ... ve Üye ...’ın ilave görüşü ile Üyeler ..., ... ve ...’in ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 08.05.2024 tarih ve 56816 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
İlave görüş:
…. Daire Başkanı ... ve üye ...’ın İlave Görüşü:
1915 sayılı Ek ilamın 2’inci maddesiyle; “... Belediyesi Sınırları dahilindeki Park, Bahçe, Kavşak, Orta Refüj ve Mezarlıkların Bakım Hizmeti Alımı” İşiyle ilgili olarak;
İşin şartnamesinde yükleniciden istenen;
- 2004 ve üzeri modelde lastik tekerlekli bir adet yükleyicinin işyerinde bulundurulmasına ilişkin yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle ... YTL;
- Kiralanmak suretiyle çalıştırılacak açık kasa bir adet kamyonun işyerinde bulundurulmasına ilişkin yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle ... YTL;
- Kiralanmak suretiyle çalıştırılacak kapalı kasa bir adet kamyonun işyerinde bulundurulmasına ilişkin yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle ... YTL;
Olmak üzere toplam ... YTL tutarında ceza kesilmesi gerekirken bu cezanın kesilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile tazmin hükmü verilmiştir.
Söz konusu işe ait Şartnamenin 17’nci maddesinde;
Yüklenicinin işin başında bulundurması gereken araçlardan herhangi birini 10 (on) gün süreli ihtara rağmen iş başında bulundurmaması halinde araç başına günlük ... YTL, para cezası verileceği ve Belediyenin bu cezaları %100 oranında arttırabileceği veya ihaleyi tek taraflı feshedebileceği düzenlenmiş bulunmaktadır.
Bu düzenlemeye göre; anılan işte şartnameye göre işbaşında bulundurulması gerektiği halde bulundurulmayan araçlar için ceza tahsil edilebilmesi için, İdare tarafından öncelikle yükleniciye 10 gün süreli ihtarda bulunulması, buna rağmen aracın işbaşında bulundurulmaması durumunda bu cezanın uygulanması gerekir.
Rapor ve tespit tutanaklarının içeriğinden, söz konusu araçların işbaşında olup olmadığının 3 ayrı gün yapılan sayım ile tespit edildiği ve araçların ihale süreci içinde 3 gün işbaşında bulunmadığının doğrulandığı, ancak kamu zararı hesaplanırken araçların tüm iş süresince işbaşında bulundurulmadığı varsayımı üzerinden günlük cezanın hesaplandığı görülmüştür.
Dosya ekleri incelendiğinde; araçların işin başından sonuna kadar işbaşında bulunup bulunmadığıyla ilgili olarak denetçi tarafından yapılan bir tespit tutanağının olmadığı, ... Cumhuriyet Başsavcılığı emri ile yapılan soruşturma kapsamında 25.06.2008 ve 19.08.2008 tarihlerinde yapılan sayımlarda ve Kontrolörlük tarafından da 15.10.2008 tarihinde yapılan sayımda, 3 aracın iş başında olmadığının tespit edildiği, ancak 3 gün için yapılan tespitten hareketle 2 araç için 561 gün, diğer araç için ise 494 gün ceza hesaplandığı görülmüştür.
... Cumhuriyet Başsavcılığı ve Kontrolörlük tarafından yapılan sayım günlerinde işbaşında bulunmayan araçlar ile diğer günlerde işbaşında bulunmayan araçlarla ilgili olarak idare tarafından yükleniciye yapılmış Şartnamede öngörülen bir ihtar bulunmadığından, bu araçlar için yükleniciden ceza tahsili mümkün değildir.
Bu sebeple, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üyeler ..., ... ve ...:
Sözleşmenin uygulanması sırasında; taahhüt edilen sayıda ve vasıfta aracın iş başında bulundurulmadığı, yapılan sayım sonucunda yüklenici tarafından ... Belediyesine taahhüt edilen 8 adet (kendi malı) araçtan; plakaları uyumlu sadece 2 adedinin işyerinde bulundurulduğu, ... firmasının kendi malı olarak bulundurmayı taahhüt ettiği 2004 ve üzeri model Lastik tekerlekli yükleyicinin hiç bulundurulmadığı, 8 adet (kendi malı) olarak taahhüt edilen araçtan; 5 adedinin ise taahhüt edilen araçlar olmamakla beraber yerlerine başka araçların bulundurulduğu ancak; bu araçlardan ikisinin kendi malı olma şartını, üçüncüsünün de 2004 ve üzeri model olma şartını karşılamadığı, kiralamak suretiyle çalıştırılacağı taahhüt edilen 14 araçtan kapalı kasa kamyonun ve açık kasa kamyonun hiç bulundurulmadığı, bulundurulan 12 adet araçtan da 6 adetinin 2004 ve üzeri model olma şartını karşılamadığı tespit edildiğinden, İdari Şartnamenin 17’nci maddesinde düzenlenen araç başına ceza kesintisinin yapılması gerekmektedir.
1915-1589 sayılı Ek İlam ile; ... Belediyesi Sınırları dahilindeki Park, Bahçe, Kavşak, Orta Refuj ve Mezarlıkların Bakım Hizmeti Alımı işinde, işe ait şartnamede belirtilen sayıda araç işyerinde bulundurulmadığı halde, sözleşmeyle belirlenen cezaların yükleniciye ödenen tutarlardan kesilmemesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Gerçekleştirme Görevlisi ... vekili Av. ... (dosya no:53836) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;
1-Kamu zararı kararının bozularak ortadan kaldırılması gerektiği,
2-Tebliğ edilen itiraza konu kararın 1 ve 2’nci sayfalarının tebliğ zarfı içinde bulunmadığı, kararın müvekkile eksik tebliğ edildiği, bu durumun savunma hakkını kısıtladığı, hak kaybına oluşmaması adına itirazda bulunulduğu,
3-Bahse konu dönemde müvekkilin Park Bahçeler Müdürlüğü’nde operatör olarak görev yaptığı, bu nedenle araçların kontrolünün işi yapan işçiler tarafından değil, kontrol mühendisleri tarafından yapılması gerektiği, ilgili dönemde müvekkile araç kontrolü ile ilgili bir görevlendirme yapılmadığı, bu dönemde şantiyede yükleniciye ait araçlar bulunmakla birlikte bahse konu araçların bulunmamasından kaynaklı herhangi bir kaybın yaşanmadığı, tebliğ edilen kamu zararı tablosunda araç kaynaklı zimmetin ... Belediyesinde halen faaliyet gösteren firmada olması nedeniyle firmanın sorumluluğuna gidilmesi gerektiği,
4- 2004 ve üzeri modelde lastik tekerlekli 1 adet aracın, kiralanmak suretiyle çalıştırılacak açık kasa 1 adet kamyonun ve kiralanmak suretiyle çalıştırılacak kapalı kasa 1 adet kamyonun işyerinde bulundurulmaması sebebiyle ceza kesintisinin niçin yapılmadığı ifade edilerek kamu zararı hesaplandığı, öncelikle söz konusu cezanın 3 farklı zamanda yapılan tespite dayandırıldığı, bundan daha önemli olarak, cezanın idarenin isteği doğrultusunda yapılan ve ihale dokümanına aykırı olan uygulamaların neticesinde kesilmesi gerektiği, ancak, ilgili firma tarafından araçların çalıştırılmaması hususunun İdarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda yapıldığı, söz konusu araçların çalışmamış olmasının ihale konusu işin niteliksiz veya eksik yapılmasına sebebiyet vermediği, aksine işin tam olarak yerine getirildiği, bu durumda şu sorunun sorulması gerektiği; ihale bünyesindeki bütün araçların getirilip kullanılmaması ve idarenin zarara uğratılması mı tercih edilmeli, yoksa ihalede iş eksilişine gidilerek ihale konusu işin yine kaliteli olarak yerine getirilmesi mi tercih edilmeli, İdare olarak esas unsur işin yapılması olduğundan dolayı, kaynakların verimli kullanılması için yükleniciye bazı zamanlarda araçları getirmemesinin söylenildiği, ayrıca burada önemli olan konunun yüklenicinin bunları getirip getirmediği olduğu, yani yüklenici tarafından araçların kullanıma hazır hale getirilmesinin önemli olduğu,
Sayıştay Temyiz Kurulu’ nun 05.01.2010 tarih ve 31037 tutanak no.lu kararında; “Sözkonusu araçların idareye teslim edildiği ancak idareden kaynaklanan sebeplerle bazı aylarda hizmette kullanılmadığı, ancak hizmette kullanılmadığı süre için de ödeme yapılmadığı anlaşılmaktadır." ifadelerine yer verilerek yükleniciden ceza kesintisine gidilmemesinin sorun olmadığı belirtildiği, söz konusu ihalede de, yüklenici tarafından sunulmasına rağmen, idare tarafından kullanılmayan işlerin bedellerinin ödenmediği, hak ediş raporlarında araç sayısına göre değil aracın çalıştığı saate göre ödeme yapıldığı, araç, hak ediş raporlarında belirtilen miktarlarda çalışarak günlük çalışma programın gerektirdiği işler yapılarak tamamlandığı, bu nedenle şartnamede belirtilen cezaların kesilmesi durumunun oluşmadığı, ayrıca, yüklenici firmadan ceza kesintisi yapılabilmesi için söz konusu aykırılıkların sözleşme süreci içerisinde ortaya konulması gerektiği, sözleşme süresi bittikten sonra sözleşme hükümlerine göre ceza kesintisi yapılabilmesinin olanaklı gözükmediği, nitekim Sayıştay Temyiz Kurulu’ nun 05.01.2010 tarih ve 31037 tutanak no.lu kararında “dilekçiler tarafından model düşüklüğünün ihalenin süresi içinde farkına varılmadığını, farkına varılsa söz konusu cezaların uygulanacağını, yükleniciden 2000 modelli araçların talep edileceğini, çalıştırılan bu iki araçtan dolayı ise herhangi bir iş kaybının bulunmadığı belirtildiği, sözleşmenin bu hükmünün, ihale sürecinde şartname hükümlerine aykırı bir davranış idare tarafından tespit edildiği takdirde, uygulanacak müeyyideleri içerdiği, ihalenin uygulandığı sürede yüklenicinin işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yaptığı kabul edilerek, ödemesinin yapıldığı, araçların model düşüklüğünün, hizmetin yerine getirilmesi sırasında idarece tespit edilmediği ve dikkate alınmadığı, buna ilaveten çalıştırılan bu iki araçtan dolayı herhangi bir iş kaybının bulunmadığı anlaşıldığından" ifadelerine yer verilmek suretiyle, sözleşme süreci içerisinde kesilmeyen cezaların sonradan talep edilemeyeceğinin net olarak ortaya konulduğu,
6-Platform tertibatlı aracın çalışmamasına ilişkin olarak, söz konusu araç kaç saat çalıştırılmış ise çalıştırıldığı saat üzerinden ödeme yapıldığı, çalışmadığı dönemler için yüklenici firmaya herhangi bir ödeme yapılmadığı, söz konusu hesaplamada bir hata bulunmadığı çünkü aşağıdaki tabloda görüleceği üzere yüklenici firmaya 146 saatlik ödeme yapıldığı, aracın 146 saat çalıştırıldığı, çalışılmayan dönemler için ödeme yapılmadığı,
2008 Yılı Aylar Öngörülen
Çalışma Saati Gerçekleştirilen Çalışma Saati Yükleniciye Ödenen Bedel
Ocak 0 30 … TL Ödendi
Şubat 80 80 .. TL Ödendi
Mart 80 Çalıştırılmadı Ödeme yapılmadı
Nisan 80 Çalıştırılmadı Ödeme yapılmadı
Mayıs 80 Çalıştırılmadı Ödeme yapılmadı
Haziran 80 Çalıştırılmadı Ödeme yapılmadı
Temmuz 80 11 … TL Ödendi
Ağustos 80 Çalıştırılmadı Ödeme yapılmadı
Eylül 80 Çalıştırılmadı Ödeme yapılmadı
Ekim 80 3 … TL Ödendi
Kasım 80 18 .. TL Ödendi
Aralık 80 4 .. TL Ödendi
Toplamlar: 800 146 ... TL
6-İhtiyaç duyulmayacak dönemdeki sulamalar için ödeme yapılması, yapılmaması gereken iş ve işlemlerin yapıldığı belirtilerek hak ediş ödemelerine yansıtılması, iş programında tespitin doğru yapılmasına ve Ocak, Şubat ve Mart’ın ilk yarısında sulanmadığı ve sulamaya gerek duyulmadığı halde hak ediş raporunda ihtiyaç duyulmayacak dönemdeki sulamalara ödeme yapılması sonucu fazla ödeme yapılması hususuna ilişkin olarak, öncelikle söz konusu yaklaşımın tahmine dayandığı, sulamaya gerek duyulmadığı ifadelerine yer verilirken, sanki o dönemde idarede bulunuyormuş gibi, sanki o dönemde ... ilçesinin mevsim şartları iyi analiz edilmiş gibi, sanki o dönemde dikilen fidanlar veya alanlar iyi analiz edilmiş gibi bir tahminle cümle kullanıldığı, oysa bunların hiçbirisini incelemeden ve araştırmadan, sadece iş programına bakmak suretiyle bir işin yapılmadığını söylemenin hukukla bağdaşmayacağı, yükleniciye iş yaptırılmadan ödeme yapılmadığı, ve söz konusu işlerin de ihale dokümanlarına uygun olarak gerçekleştirildiği, İşin yapılmasıyla iş programının ilişkisinin olmadığı, İş programının sadece bir yönlendirme olduğu ve idarenin lehine olan ve idarenin yükleniciye yol gösterdiği bir rehber olduğu,
Nitekim hizmet işleri genel şartnamesinde iş programıyla ilgili şu düzenlemeye yer verildiği; "Yüklenici, idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idaren görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.”, bu hükme göre İdarenin istediği zaman iş programını değiştirilebileceği, sözleşme süresi ve hatta iş artışıyla sözleşme süresi haricine de çıkmak suretiyle iş programının revize edilebileceği, ayrıca, işin fiili durumuna bakılırsa durumun netleşeceği, hizmet işinin yapıldığı dönemde, bölgedeki sıcaklığın, uzun yıllar ortalamasının çok üzerinde olarak aylarca devam ettiği ve yağış miktarının ise uzun yıllar ortalamasının çok altında olduğu, ilgili kurumlardan alınmış bulunan iklim verileri raporlarında bu hususun görüldüğü, aylık yağış ve yüzey buharlaşma başlangıç miktarları dikkate alındığında bitki ihtiyacının karşılanması ve yüzey buharlaşma nedeniyle kaybolan ve bitki tarafından tüketilen suyun, yağmur rejiminin dengeli olmadığı bölgede sulama suyu olarak bitkilere verilmesi gerektiği, normal iklim koşullarında bile, fidan dikimindeki verimliliği (dikilen/kuruyan) arttırmanın yapılacak sulama ile doğru orantılı olduğu, bu sebeple, kamu zararı hesabında ifade edilen aylarda fidan dikimi yapılıp yapılmadığının netliğe kavuşturulması gerektiği,
Aşağıdaki tabloda 2007 ve 2008 yıllarındaki fidan dikim sayılarının yer aldığı,
Ay 2007 Yılında Dikilen Fidan Sayısı 2008 Yılında Dikilen Fidan Sayısı
Ocak 10800 8500
Şubat 14200 200
Mart 400 1500
Nisan
Mayıs 525 900
Haziran 970
Temmuz 133 1000
Ağustos 900
Eylül 1019
Ekim 2300 800
Kasım 300
Aralık 7800 400
Toplam: 36158 16489
Tabloda da görüleceği üzere, Ocak, Şubat ve Mart aylarında fidan dikim işi gerçekleştirildiği, hava koşullarının uygun olmaması ve yeni dikilen fidanların suya ihtiyacının bulunması sebebiyle, bu aylarda da sulama gerçekleştirildiği, sadece iş programında yer almamasının bu işin yapılmadığı anlamına gelmeyeceği gibi, iş programının işin fiiliyatı karşısında herhangi bir yaptırım gücünün olmamasının bu neticeyi ortaya koyduğu, dikilen ve kuruyan fidan sayısına bakıldığında, başarılı bir sonuç alındığı, elbette ki böyle bir sonuç alınmasının fidanların dikimini takiben, hizmet işinin bitimi olan 31.12.2008 tarihine kadar bölgede gereken sulamanın, arazözle yapılması karşılığı olduğu,
Yaklaşık maliyet hesabındaki iş programı geçmiş yıllarda dikilmiş ve kökleşme sürecini tamamlamış mevcut olan fidanların, normal iklim koşullarındaki ihtiyacının karşılığı olduğu, aşırı kurak ve sıcak yıllarda gerçekleştirilen bu işler için programda bulunmadığından hareketle bitki ihtiyacı olan bu sulama yapılmasaydı, dikilen fidanları çok büyük bir bölümünün kuruyarak tutmamasının kaçınılmaz olacağı, yapılan sulamalar ve çim biçme işleri için, yaklaşık maliyet hesabındaki iş programında bulunmadığında hareketle, bu işlerin o dönemlerde yapılmasına gerek olmadığı sonucunu çıkartmanın gerçeklerle bağdaşmadığı, idarelerin ihaleye çıkarken mümkün olduğu kadar kesin veriler ve miktarlarla ihalelerini gerçekleştireceği, idarelerin 4735 sayılı Kanunun 24’ üncü maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde tahmine dayalı olan ihalelerini sorunsuz ve sıkıntısız olarak tamamlayabilmelerinin, mevcut işlerde iş artışına gitmelerine veya iş eksilişi yapmalarına bağlı olduğu, bu bağlamda, iş programına konulmamış olsa dahi, mevcut sözleşme bedeli içerisinde iş programının aylara dağılımının rahatlıkla değiştirilebileceği gibi, iş artışına gidilmek suretiyle iş programında olmayan aylara imalat eklenmesinin de hukuki olarak mümkün olduğu,
Netice itibarıyla, iş programında yer almamış olsa dahi, Ocak, Şubat ve Mart aylarında fidan dikim işi gerçekleştirildiğinden ve sulama işlemleri de yapıldığından dolayı, bu gerekçeyle kamu zararı hesabı yapılabilmesinin mümkün gözükmediği, ilave olarak iş programında yer almamış olsa dahi, yerleşmiş uygulamalar gereği fiili gerçekleşmenin iş programı olarak kabul edilmesi gerektiği,
7- Su Bedeli: Park ve bahçelerin sulanmasında belediye kuyu suyu kullanıldığı halde firmadan su bedeli tahsil edilmemesi sonucu kamu zararının oluştuğunun ifade edildiği, kamu zararı oluşabilmesi için söz konusu ihale kapsamındaki işlerin gerçekleştirilmesinde kullanılacak suyun yüklenici tarafından karşılanacağının net olarak düzenlenmesi ve buna aykırı olarak idarenin yüklenici firmaya su tahsis etmesi gerektiği, oysa belediye tarafından hazırlanan yaklaşık maliyetlerin tamamında kullanılacak suya ilişkin herhangi bir girdiye yer verilmediği, (Belediye tarafından hazırlamış olan yaklaşık maliyet hesaplarında, arazözle çim ve çiçeklik sahalarının sulanması maliyetinin hesaplanmasında; Bayındırlık Bakanlığı genel araç analizlerinden faydalanıldığı, arazözün 1 saatlik çalışması bedeli ... tl/saat olduğu, bu bedelin aracın kendisi, tükettiği akaryakıt ve işçilikten (1 şofor 2 işçi) oluştuğu, YBF.1 de: Arazözle çim ve çiçeklik sahalarının sulanması işine ait birim fiyat hesabı, 15.047/K nolu Karayolları birim fiyat tariflerine göre hesaplandığı, (08.533 rayiç notu Motorlu tulumba ile su hazırlanması hariç) 1 Ton su ile yapılan sulamada, arazözün 0,13 saat çalışması karşılığı olan karsız birim fiyat ...*0,13=... TL/Ton ve yüklenici karı ile ... TL/Ton olarak hesaplanmıştır. Su ile ilgili herhangi bir bedel bulunmamaktadır.)
Hizmet alım İhale Uygulama Yönetmeliği’nin 7’nci maddesine göre her bir iş kaleminin adı, birim fiyatı, maliyet ve diğer unsurların yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınacağı, idare tarafından hesaplanan yaklaşık maliyette su girdisine yer verilmediği, bu durumun söz konusu girdinin yüklenici tarafından karşılanmayacak bir gider olduğunu gösterdiği, ayrıca aynı yönetmelikte ihale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makina ve ekipman gibi unsurların idare tarafından verilmesi durumunda; yaklaşık maliyetin, bu unsurların bedeli hariç tutularak hesaplanacağı ifadelerine yer verilmekle de, yaklaşık maliyetin su girdisi dikkate alınmadan hesap edilmesi durumunda bunun idarece verileceği sonucunun ortaya çıkacağı,
Ayrıca, daha da önemli olarak, ihale dokümanının önemli bir parçası durumunda bulunan İdari Şartname’ nin 26’ncı maddesinde teklif fiyata dahil olan masrafların neler olduğunun idarece belirtilmesinin istenildiği, İdarece hazırlanan ve yüklenici firmanın da bunu bilerek teklifini verdiği söz konusu ihalenin İdari Şartnamesi’ nin 26’ncı maddesinde kullanılacak su maliyetlerinin yüklenici firma tarafından karşılanacağına yönelik bir düzenleme bulunmadığı, kullanılacak olan su bedelinin yüklenici tarafından teklif fiyatına yansıtılmasını sağlayacak şekilde, teklif mektubu eki cetvelde böyle bir kaleme yer verilmediği, teklif fiyata dâhil masraflar bölümünde bu giderin yükleniciye ait olduğuna yönelik herhangi bir ifadeye yer verilmediği, maliyet hesabında bu gider göz ardı edilerek hesaplama yapıldığı, bu sebeplerle su bedelinin yüklenici tarafından değil idare tarafından karşılanması ve bedelinin de ilgili firmadan tahsil edilmemesinin zaten doğal olduğu, söz konusu kamu zararının bu haliyle de yasal dayanaktan yoksun olduğu, açıklanan nedenlerle; kamu zararının müvekkilden tahsili yönünde verilen kararın bozulmasının talep edildiği;
Belirtilmektedir.
Başsavcılık mütalaasında;
“... Belediyesinin 2008 yılı hesabının 2’ nci Dairece yargılanması sonucunda düzenlenen 03.05.2023 tarih ve 1915-1589 no.lu Ek İlamın 2’ nci maddesi ile verilen tazmin hükmüne karşı sorumlu vekili tarafından verilen temyiz dilekçesinin ilgi yazı ekinde tarafımıza intikal etmesi sonucunda konu incelendi.
Ek İlamın 2 inci maddesine ilişkin temyiz talebinde özetle;
Sorumlu Vekili, ilk olarak Kararın ilk iki sayfasının tebliğ zarfında yer almaması nedeniyle müvekkiline eksik tebliğ edildiğini ve bu durumun savunma hakkını kısıtladığını iddia etmektedir. Bunun yanı sıra esasa ilişkin olarak kamu zararına konu bulundurulması gereken araçların kontrolünün işçiler tarafından değil kontrol mühendisleri tarafından yapılması gerektiği, araçların işyerinde bulundurulmamasının idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda olduğu ve söz konusu araçların çalışmamış olmasının ihale konusu işin niteliksiz veya eksik yapılmasına sebebiyet vermediği, yüklenici firmadan ceza kesintisi yapılabilmesi için söz konusu aykırılıkların sözleşme süreci içerisinde ortaya konulması gerektiği, platform tertibatlı araç için çalışmadığı süreler için ödeme yapılmadığı, iş programında yer almamış olsa dahi, Ocak, Şubat ve Mart aylarında fidan dikim işi gerçekleştirildiğinden ve sulama işlemleri de yapıldığından kamu zararı oluşmadığı, su maliyetlerinin yüklenici firma tarafından karşılanacağına yönelik sözleşmede bir düzenleme olmadığından bahisle Kararın bozulmasını talep etmektedir.
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde;
İlk olarak, Kararın ilk iki sayfası İlamın 1’inci maddesine ilişkin olup sorumlu ile ilişkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle İlamın sorumluya eksik tebliğ edilmesi ve savunma hakkının kısıtlanması söz konusu değildir. Sorumlu Vekilinin esasa ilişkin itirazlarına bakılacak olursa öncelikle hakediş raporunun kontrol mühendislerince imzalanması gerektiğine ilişkin iddiasının hakedişe bağlanan hususların mühendislik bilgisini gerektirmemesi, sorumlunun süreçte hakedişi ihtirazi kayıtla imzaladığına ilişkin bir beyanının olmaması veya söz konusu dönemde idaresine bu konuda verilmiş bir dilekçesi olmadığından gerçekleştirme işleminde imzası bulunan sorumlunun sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olmadığı değerlendirilmektedir. Öte yandan sorumlu vekilinin kamu zararına yönelik itirazlarının verilen hükümle ilişkili olmadığı değerlendirilmektedir. Zira tazmin hükmü "sözleşme hükümlerine göre bulundurulması gereken araçların iş yerinde bulunmaması nedeni ile ceza kesilmesi gerekirken idare tarafından herhangi bir cezanın kesilmediği" gerekçesine dayalı olarak kesilmeyen cezalar nedeniyle doğan kamu zararı nedeniyle verilmiştir.
Bu doğrultuda sözleşmeye aykırı olarak işyerinde bulundurulmayan araçlar nedeniyle verilen tazmin hükmü mevzuata uygun olduğundan, temyiz talebinin ret edilerek Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
Arz olunur.”
Denilmektedir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
1589 sayılı ilamın 12’nci maddesinde, “... Belediyesi Sınırları dahilindeki Park, Bahçe, Kavşak, Orta Refüj ve Mezarlıkların Bakım Hizmeti Alımı” işinde, şartnamesinde belirtilen sayıda personel ve araç işyerinde bulundurulmadığı halde, sözleşmeyle belirlenen cezaların yükleniciye ödenen tutarlardan kesilmemesi sonucu oluşan ... YTL kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verilmiş,
Bahse konu ilam hükmüne karşı sorumlular tarafından Sayıştay Temyiz Kuruluna yapılan başvurular üzerine, Sayıştay Temyiz Kurulunun 24.06.2014 tarih ve 39259, 39260, 39265, 39267 ve 39268 tutanak no.lu kararlarında;
Çalıştırılmayan ziraat mühendisi ve peyzaj mimarı için yükleniciye ödeme yapılması ile ilgili olarak, söz konusu işin sözleşmesinin 24.1 maddesinde, teknik personelin devamlı olarak işyerinde bulundurulması hükmünü, işin kendi mesleğine ilişkin kısmında, o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunulması olarak değerlendirmek gerektiği; ziraat mühendisi ve peyzaj mimarının işyerinde bulundurulmaması sonucu kesilmesi gereken ceza ile ilgili olarak, teknik personelin iş programına göre kendi uzmanlığına ait işlerin imalatı süresince iş başında bulunma zorunluluğu olduğundan, ceza kesintisi yapabilmesi için işin veya iş kısımlarının sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesi gerektiği; yüklenici emrinde çöp toplama ve sokakların süpürülmesi hizmetinde çalıştırılması gererken 22 personelin, Belediyenin ana hizmet birimlerinde büro elemanı olarak çalıştırıldığı, dolayısıyla fiilen belediye personeli olarak istihdam edildiği; belediye tarafından başka işlerde çalıştırıldığı anlaşılmış olduğundan bu konuda dilekçilerin iddialarının kabul edildiği ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek,
2. Daire tarafından 1589 sayılı ilamın 12’inci maddesiyle verilen ... TL tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen ... TL düşülerek geriye kalan ve mevzuata aykırı ödenen ...TL’nin aynı sorumluların uhdesinde kalmak üzere düzeltilmek suretiyle tasdikine karar verilmiştir.
Bu defa, sorumlular tarafından yapılan karar düzeltilmesi başvurmaları üzerine Temyiz Kurulunca verilen 27.10.2015 tarih ve 40949, 40951, 40952, 40954, 40955 tutanak no.lu kararlarda özetle;
Yüklenici tarafından taahhüt edilmiş olan, ancak işyerinde veya işbaşında mevcut olmayan araçlar konusuna ilişkin olarak kanıtlayıcı herhangi bir belgenin dosyada mevcut olmadığından, Denetçinin bu hususlara ilişkin olarak herhangi bir inceleme ve tespitinin olup olmadığının, kamu zararı hesabına esas alınan gün sayısının nasıl tespit edildiğinin anlaşılamadığı; sadece İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörlerinin konu ile ilgili olarak düzenledikleri Tevdi Raporunun ekler arasında bulunduğu, bu rapordaki beyanlara itibar edildiğinin anlaşıldığı; iki farklı gün sayısına ilişkin olarak, ilişik tutulan günlerin büyük kısmının 2007 yılına ait olduğunun görüldüğü; şartnamenin 17’nci maddesinde geçtiği ifade edilen Yüklenicinin işin başında bulundurması gereken araçlardan kastedilenin, bu araçların sadece işyerinde bulundurulması mı, yoksa işyerinde bulundurulmakla beraber bizzat işte kullanılması mı olduğu hususunun açık olmadığı; idari veya teknik şartname veya sözleşmenin bu hususlara ilişkin hükümlerinin İlamda yer almadığı; daire ilamının metin kısmında yer almadığı halde, İlamın sonundaki kamu zararı tablosunda yer alan hususlardan, “Ağaç budama işinde kullanılan platform tertibatlı aracın çalışmadığı dönemler için ödeme yapılması sonucu fazla ödenen tutar” ve “Yapılmaması gereken iş ve işlemlerin yapıldığı belirtilerek hakediş ödemelerine yansıtılması, iş programında tespitin doğru yapılması ve Ocak, Şubat ve Mart'ın ilk yarısında sulanmadığı ve sulamaya gerek duyulmadığı halde hakediş raporunda ihtiyaç duyulmayacak dönemdeki sulamalara ödeme yapılması sonucu fazla ödenen tutar”a ilişkin olarak, hizmet işinin yapıldığı dönemde, bölgedeki sıcaklığın, uzun yıllar ortalamasının çok üzerinde aylarca devam ettiği; yaklaşık maliyet hesabındaki iş programında bulunmadığından hareketle, bu işlerin o dönemlerde yapılmasına gerek olmadığı sonucunu çıkartmanın gerçeklerle bağdaşmadığı;
“Park ve bahçelerin sulanmasında Belediye suyu kullanıldığı halde, firmadan su bedeli tahsil edilmemesi sonucu oluşan kamu zararı” ile ilgili olarak; yaklaşık maliyet hesabında, arazözle çim ve çiçeklik sahalarının sulanması işine ait birim fiyat hesabının, Karayolları birim fiyat tariflerine göre hesaplandığı; kullanılan su karşılığında bir bedel düşünülmediği için suyun motorlu tulumba ile suyun hazırlanması bedelinin, idarenin birim fiyatına dahil edilmediği; yükleniciye verilmiş ve alınması gereken bir bedel olmadığı, dolayısıyla kullanılan su ile ilgili ödenmeyen bir bedelin kesilmesinin de mümkün olmadığı” şeklindeki, iddia ve açıklamaların Temyiz Kurulu İlamında değerlendirilmediğinin anlaşıldığı;
Sorumlu dilekçesinde, söz konusu aykırılıkların sözleşme süreci içerisinde, İdare tarafından yapılacak tespitlerle ortaya konulduğu takdirde ceza kesilebileceğinin, böyle bir tespitin yapılmadığının ifade edildiği;
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesi ve “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesine göre, eksik, hatalı ve kusurlu işleri ve eksik çalıştırmaları tespit etmek ve gerekli cezanın uygulanmasını sağlamak kontrol teşkilatının görevi olduğu; kontrol teşkilatı tarafından bu tespitler yapılmamış, tutanak tutulmamış ve ceza kesintisi uygulanmamış olduğundan, tespit ve ceza kesintisi yapma hususunda görevli ve yetkili bulunmayan diğer görevlileri sorumlu tutmanın mümkün olmayacağı;
Karar düzeltmesi talebinde bulunan başkan yardımcısının, önceki temyiz dilekçesinde, Belediye Başkan Yardımcısı olması nedeni ile üst yönetici olma imkanının bulunmadığını belirterek, Dairenin ilam hükmüne sorumluluk yönü ile de itiraz etmiş olduğu anlaşılmasına rağmen, bu itirazının Temyiz Kurulu İlamında karşılanmadığının görüldüğü; Başkan Yardımcısı sıfatı ile sorumlu tutulan şahsın sorumluluk durumunun da yeniden değerlendirilmesi gerektiği;
Belirtilen gerekçelerle, Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesine mahal olduğuna, 1589 sayılı ilamın 12 inci maddesiyle verilen kararın bozularak dairesine gönderilmesine karar verilmesi üzerine;
Düzenlenen 1915 sayılı ek ilamın 2’nci maddesi ile;
“... Belediyesi Sınırları dahilindeki Park, Bahçe, Kavşak, Orta Refüj ve Mezarlıkların Bakım Hizmeti Alımı” işinde, şartnamesinde belirtilen sayıda araç ile ziraat mühendisi ve peyzaj mimarının işyerinde bulundurulmaması, park ve bahçe bakımı hizmetinde çalışması gereken personelin bu hizmetlerde çalıştırılmaması sonucu cezaların kesilmemesi; çalıştırılmayan ziraat mühendisi ve peyzaj mimarı için yükleniciye ödeme yapılması; yapılmaması gereken iş ve işlemlerin yapıldığı belirtilerek ihtiyaç duyulmayan dönemde sulama yapılması; park ve bahçelerin sulanmasında Belediye suyu kullanıldığı halde firmadan su bedeli tahsil edilmemesi sorgu konusu edilmişse de;
Sorumluların savunmaları ve ekli belgelerin incelenmesi sonucunda;
Her ne kadar sorguda ve kamu zararı tablosunda ... YTL kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmişse de, kamu zararı tablosunun ayrıntılarına bakıldığında kamu zararının ... YTL (05.05.2007 tarihli ve 26513 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan 04.04.2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca ... TL) olduğu anlaşılmıştır. Bu tutardan;
- Ağaç budama işinde kullanılan platform tertibatlı aracın Temmuz ve Ağustos aylarının budama yapılmayacak dönemler olması nedeni ile çalıştırılmadığı halde ... YTL ödeme yapılması konu edilmişse de, savunmalarda çalışılmayan dönemler için ödeme yapılmadığı, çalışılan aylar için de çalışılan süre kadar ödeme yapıldığı belirtilmiş olduğundan fiilen yapılan çalışma karşılığı ödenen söz konusu tutar ile ilgili olarak ilişik bulunmadığına;
- Yapılmaması gereken iş ve işlemlerin (çim ve çiçeklerin sulanması, biçilmesi, temizlenmesi gibi) yapıldığı belirtilerek hakediş ödemelerine yansıtılması; iş programında tespitin doğru yapılmasına, Ocak, Şubat ve Mart aylarının ilk yarısında sulanmamasına ve sulamaya gerek duyulmamasına rağmen hakediş raporunda söz konusu işler için toplam ... YTL ödeme yapılması konu edilmişse de, savunmalarda Ocak, Şubat ve Mart aylarında fidan dikim işinin gerçekleştirildiği, hava koşullarının uygun olmaması ve yeni dikilen fidanların suya ihtiyacının bulunması sebebiyle bu aylarda da sulama gerçekleştirildiği belirtilmiş olduğundan fiilen yapılan işler karşılığı ödenen söz konusu tutar ile ilgili olarak ilişik bulunmadığına,
- Park ve bahçelerin sulanmasında Belediye suyu kullanıldığı halde, firmadan su bedeli tahsil edilmemesi nedeni ile ... YTL kamu zararına sebebiyet verilmesi konu edilmişse de, teklif mektubu eki cetvelde ve teklif fiyata dâhil masraflar bölümünde kullanılacak su bedelinin yüklenici tarafından teklif fiyata yansıtılmasını sağlayacak bir kaleme, bu giderin yükleniciye ait olduğuna yönelik herhangi bir ifadeye yer verilmediği; yaklaşık maliyet hesabında bu gider göz ardı edilerek hesaplama yapıldığı anlaşıldığından bu tutar için ilişik bulunmadığına,
- Ziraat mühendisi ve peyzaj mimarının işyerinde bulundurulmaması sonucu ... YTL kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi nedeni ile kamu zararına sebebiyet verilmesi konu edilmişse de, teknik personelin iş programına göre kendi uzmanlığına ait işlerin imalatı süresince iş başında bulunma zorunluluğu olup, ceza kesintisi yapabilmesi için işin veya iş kısımlarının sözleşmesinde belirtilen süre ve teknik şartlar içerisinde iş programına uygun olarak yerine getirilmemiş olduğunun belgelendirilmesi gerektiğinden bu tutar için ilişik bulunmadığına;
- Çalıştırılmayan ziraat mühendisi ve peyzaj mimarı için yükleniciye ... YTL ödeme yapılması konu edilmişse de, söz konusu işe ait sözleşmesinin 24.1 maddesinde, teknik personelin devamlı olarak işyerinde bulundurulması hükmünü, işin kendi mesleğine ilişkin kısmında, o kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre içinde iş başında bulunulması olarak değerlendirilmesi gerektiğinden bu tutar için ilişiği bulunmadığına;
- Park ve bahçe bakımı hizmetinde çalışması gereken 22 personelin bu hizmetlerde çalıştırılmaması sonucu ... YTL kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi konu edilmişse de, bu hizmetlerde çalıştırılmayan personelin Belediyenin ana hizmet birimlerinde büro elemanı olarak çalıştırıldığı anlaşıldığından bu tutar için ilişik bulunmadığına;
- 2004 ve üzeri modelde lastik tekerlekli bir adet yükleyicinin işyerinde bulundurulmaması nedeniyle ... YTL;
- Kiralanmak suretiyle çalıştırılacak açık kasa bir adet kamyonun işyerinde bulundurulmaması nedeniyle ... YTL;
- Kiralanmak suretiyle çalıştırılacak kapalı kasa bir adet kamyonun işyerinde bulundurulmaması nedeniyle ... YTL;
Olmak üzere toplam ... YTL tutarında ceza kesilmesi gerekirken bu cezanın kesilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile tazmin hükmü verilmiştir.
Temyiz dilekçesinde yer alan diğer konular ile ilgili olarak, 12.07.2023 tarihli 1915 sayılı ek ilam ile ilişik bulunmadığına karar verildiğinden, araçların işbaşında bulundurulmaması hususu dışında kalan konular ile ilgili olarak Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.
Araçların işbaşında bulundurulması hususu ile ilgili olarak:
Söz konusu işe ait Şartnamenin 17’nci maddesinde;
“Yüklenicinin işin başında bulundurması gereken araçlardan herhangi birini 10 (on) gün süreli ihtara rağmen iş başında bulundurmaması halinde araç başına günlük ... TL,
Yüklenicinin şartname ve sözleşme hükümlerini herhangi birini yerine getirmemesi halinde, aykırı her bir işlem için ... TL temizlik işleri müdürlüğünce tutulan raporlara istinaden ita amirinin onayı ile para cezası verilir. Belediye cezaları % 100 arttırabilir veya ihaleyi tek taraflı feshedebilir.”,
Hizmet İşleri Teknik Şartnamesinin 10’uncu maddesinde;
“Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ihtiyaçla ilgili önlemleri almak zorundadır.
Yüklenici tarafından sağlanan yüklenici ekipmanı ve malzemelerin tamamı işyerine getirildiğinde, yalnızca hizmetlerin gerçekleştirilmesinde kullanılacak sayılır ve yüklenici, bunların tamamını veya bir kısmını, işyeri içinde taşınması hariç, kontrol teşkilatı olurunu almadan nakledemez. Ancak, elemanları, işçileri ve yüklenici ekipmanı ile malzemeleri işyerine getirecek veya işyerinden götürecek vasıtalar için olur almaya gerek yoktur.
Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde yüklenici, bu hususta kendisine yapılacak tebligat tarihinden başlama üzere on (10) gün içinde bunları istenen sayı ve miktara çıkarmak zorundadır.
Sözleşmede, işyerinde çalıştırılması gereken personel sayısının belirtildiği hallerde, yüklenici, belirtilen sayıda personeli işyerinde bulundurmak zorundadır.”,
27’nci maddesinde,
“Herhangi bir işin, kontrol teşkilatının denetimi altında yapılmış veya işe onay verilmiş olması, yüklenicinin üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve bu konudaki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”
Hükümleri yer almaktadır.
Temyiz Kurulunun bozma karar üzerine 22.12.2022 tarihinde denetçisi tarafından düzenlenen ek raporda, hesaplanan kamu zararı tutarının, 2007 ve 2008 yıllarını içerdiği ancak 2007 yılının denetçinin hesap yılı olmaması sebebi ile düşülerek geriye kalan ... TL tutarındaki kamu zararının tahsil edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Konuya ilişkin olarak Daire tarafından düzenlenen 12.07.2023 tarihli 1915 sayılı ek ilamda, her ne kadar iş 2007-2008 yıllarında yapılsa da, ödemelerin 2008 yılında yapıldığı ve yıllara sari işlerde ceza kesintisinin 2008 yılı raporunun konusu olabileceği belirtilerek ... TL tutarındaki kamu zararının müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.
İlam konusuna ilişkin tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, kamu zararının, 2004 ve üzeri modelde bir adet lastik tekerlekli yükleyici ve 1 adet açık kasa kamyon ile 1 adet kapalı kasa kamyonun iş süresince işbaşında bulundurulmaması nedeniyle sözleşmeye göre İdare tarafından kesilmesi gereken araç başı günlük ... TL cezanın çalışılmayan gün sayısı ile çarpılması sonucu oluşturulduğu görülmektedir. Ceza kesilmesi öngörülen gün sayılarına bakıldığında ise, bir adet lastik tekerlekli yükleyici ve 1 adet açık kasa kamyon için 561, kapalı kasa kamyon için ise 494 gün üzerinden hesap yapıldığı, söz konusu günlerin ihale evrakında araçların çalışması için öngörülen tüm günlerin toplamından oluştuğu, yani kamu zararının 3 aracın işin başından sonuna kadar işbaşında bulunmadığı varsayılarak hesaplandığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan araçların iş başında olup olmadığına dair denetim ekibi tarafından bir tespit yapılmadığı, tutanak düzenlenmediği, sorgunun İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörlüğü tevdi raporları kapsamında yapılan tespitlere dayandırılarak yazıldığı görülmektedir. 06.11.2008 tarihli İçişleri Bakanlığı raporunda, ... Cumhuriyet Başsavcılığı emri ile soruşturma kapsamında 25.06.2008 ve 19.08.2008 tarihlerinde sayımlar yapıldığı, Kontrolörlük tarafından da 15.10.2008 tarihinde sayım yapıldığı ifade edilmektedir.
25.06.2008 tarihli tespit tutanağına göre, 1 adet açık kasa kamyonun iş başında olduğu ancak 1 adet lastik tekerlekli yükleyici ile 1 adet kapalı kasa kamyonun iş başında bulunmadığı, 15.10.2008 tarihli tespit tutanağında söz konusu 3 aracın da işbaşında bulundurulmadığı belirlenmiştir. (19.08.2008 tarihli tespite ilişkin tutanağın örneği dosya ve eklerinde yer almamaktadır.)
Ancak sorguda yer alan kamu zararı tutarı, 31.01.2008, 29.02.2008, 31.03.2008, 30.04.2008 ve 30.05.2008 tarihli ödeme emirlerine paylaştırılmış olup, dosya eklerinde söz konusu dönemlerde araçların işbaşında olmadığına dair bir tespit tutanağı ya da rapor olmadığı gibi, savcılık tarafından yaptırılan ilk sayım 25.06.2008 tarihli ve İç İşleri Bakanlığı raporu da 06.11.2008 tarihlidir. Dolayısıyla resmi tespit tarihlerinden önce düzenlenen ödeme emirlerini imzalayan sorumluların hangi çerçevede sorumlu tutulduğu anlaşılamamıştır.
Ayrıca, rapor ve tespit tutanaklarının içeriğinden, söz konusu araçların iş başında olup olmadığının 3 ayrı gün yapılan sayım ile tespit edildiği ve araçların ihale süreci içinde 3 gün işbaşında bulunmadığının doğrulandığı anlaşılmaktadır. Ancak kamu zararı hesaplanırken araçların tüm hizmet süreci boyunca iş başında bulundurulmadığı varsayımı üzerinden tüm sözleşme süresi için günlük ceza işletildiği görülmektedir. Dosya eklerinde araçların işin başından sonuna kadar işbaşında bulunup bulunmadığına denetçi tarafından yapılan başka bir tespit tutanağı ya da kanıtlayıcı belge olmadığı için, 3 gün için yapılan tespitin tüm sözleşme süresine genişletilerek 2 araç için 561 günlük, diğer araç için 494 günlük hesaplama yapılmasının dayanağının eksik olduğu değerlendirilmektedir.
Öte yandan 27.10.2015 tarihli 40949 sayılı Temyiz Kurulu Kararında, ilam maddesine ilişkin olarak;
“Yüklenici tarafından taahhüt edilmiş olan, ancak işyerinde veya işbaşında mevcut olmayan araçlar konusuna ilişkin olarak kanıtlayıcı herhangi bir belge Dosyada mevcut olmadığından, Denetçinin bu hususlara ilişkin olarak herhangi bir inceleme ve tespitinin olup olmadığı, kamu zararı hesabına esas alınan gün sayısının nasıl tespit edildiği anlaşılamamıştır. Bu konu ve takip eden diğer konularla ilgili olarak, sadece İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörlerinin konu ile ilgili olarak düzenledikleri Tevdi Raporu ‘nun ekler arasında bulunduğu, bu rapordaki beyanlara itibar edildiği anlaşılmıştır.”
Gerekçesiyle Karar Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal Olduğuna karar verilmiş olup, bu karar üzerine hazırlanan ek raporun eklerinde de farklı hiçbir belge olmadığı, dolayısıyla kararda belirtilen eksikliklerin tam olarak karşılanmadığı görülmektedir.
Ayrıca, 22.12.2022 tarihinde denetçi tarafından düzenlenen ek raporda, ihalenin 2006 yılının sonunda düzenlendiği, hak ediş ödemelerinin 2007 ve 2008 yıllarında yapıldığı, ancak ... TL tutarındaki kamu zararı tutarının, 2007 ve 2008 yıllarında işbaşında bulunmayan araçlar için hesaplandığı, 2007 yılının denetçinin hesap yılı olmaması sebebi ile düşülerek geriye kalan ... TL tutarındaki kamu zararının tahsil edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ek ilamda ise, ödemeler 2008 yılında yapıldığı ve yıllara sari işlerde ceza kesintisinin 2008 yılı raporunun konusu olabileceği belirtilerek ... TL tutarındaki kamu zararının tahsiline karar verilmiştir.
Ancak yine 27.10.2015 tarihli 40949 sayılı Temyiz Kurulu Kararında, “ilişik tutulan son ödeme emri belgesi 30.05.2008 tarihli olduğundan, bu tarih esas alındığında bile günlerin büyük kısmının 2007 yılına ait olduğu görülmektedir. Bu durumda, 2007 yılındaki günlere ait olduğu iddia olunan kamu zararının da, gerek denetim ve yargılama işlemlerinin Muhasebe Birimi Hesabı” üzerinden yapılmış olması; gerekse, hak edişlerin düzenlenen “hizmet alımı kontrol tutanağı”na göre aylık olarak gerçekleştirilen işler karşılığında hesaplanarak ödenmiş olması ve bu hak edişler ve ekli olduğu ödeme belgeleri üzerinde farklı sorumluların olma ihtimali sebebiyle, 2007 hesabı içerisinde değerlendirilmesi gerekirken,2008 yılı hesabı içerisinde değerlendirildiği görülmüştür.”
Denilmektedir.
Dolayısıyla, 2007 yılında hak edişleri imzalayan sorumlular ile 2008 yılında imzalayan sorumluların aynı kişiler olup olmadığına dair bir veri bulunmamaktadır.
Bunun yanında, hizmet süresi boyunca İdare tarafından yüklenici firmanın sözleşmeyi gereği gibi yerine getirmediğine ilişkin ya da sözleşmeye aykırı çalıştırılan araçlarla ilgili olarak herhangi bir tespit yapılmadığı ve buna ilişkin herhangi bir tutanak düzenlenmediği görülmektedir. İhalenin uygulandığı sürede yüklenicinin işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yaptığı kabul edilerek ödemesinin yapılmış olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ihale dokümanının yukarıda belirtilen ve ihale sürecinde şartname hükümlerine aykırı bir davranışın idare tarafından tespit edilmesi halinde uygulanacak müeyyideleri içeren ceza hükmünün birlikte değerlendirilmesi ve ihalenin uygulandığı sürede yüklenicinin işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yaptığı kabul edilerek, ödemesi yapılmış olduğu gerekçesiyle 1915 sayılı ek ilamla ... TL’ye verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, (aşağıda yazılı ... Daire Başkanı ... ve Üye ...’ın ilave görüşü ile Üyeler ..., ... ve ...’in ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 08.05.2024 tarih ve 56816 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
İlave görüş:
…. Daire Başkanı ... ve üye ...’ın İlave Görüşü:
1915 sayılı Ek ilamın 2’inci maddesiyle; “... Belediyesi Sınırları dahilindeki Park, Bahçe, Kavşak, Orta Refüj ve Mezarlıkların Bakım Hizmeti Alımı” İşiyle ilgili olarak;
İşin şartnamesinde yükleniciden istenen;
- 2004 ve üzeri modelde lastik tekerlekli bir adet yükleyicinin işyerinde bulundurulmasına ilişkin yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle ... YTL;
- Kiralanmak suretiyle çalıştırılacak açık kasa bir adet kamyonun işyerinde bulundurulmasına ilişkin yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle ... YTL;
- Kiralanmak suretiyle çalıştırılacak kapalı kasa bir adet kamyonun işyerinde bulundurulmasına ilişkin yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle ... YTL;
Olmak üzere toplam ... YTL tutarında ceza kesilmesi gerekirken bu cezanın kesilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile tazmin hükmü verilmiştir.
Söz konusu işe ait Şartnamenin 17’nci maddesinde;
Yüklenicinin işin başında bulundurması gereken araçlardan herhangi birini 10 (on) gün süreli ihtara rağmen iş başında bulundurmaması halinde araç başına günlük ... YTL, para cezası verileceği ve Belediyenin bu cezaları %100 oranında arttırabileceği veya ihaleyi tek taraflı feshedebileceği düzenlenmiş bulunmaktadır.
Bu düzenlemeye göre; anılan işte şartnameye göre işbaşında bulundurulması gerektiği halde bulundurulmayan araçlar için ceza tahsil edilebilmesi için, İdare tarafından öncelikle yükleniciye 10 gün süreli ihtarda bulunulması, buna rağmen aracın işbaşında bulundurulmaması durumunda bu cezanın uygulanması gerekir.
Rapor ve tespit tutanaklarının içeriğinden, söz konusu araçların işbaşında olup olmadığının 3 ayrı gün yapılan sayım ile tespit edildiği ve araçların ihale süreci içinde 3 gün işbaşında bulunmadığının doğrulandığı, ancak kamu zararı hesaplanırken araçların tüm iş süresince işbaşında bulundurulmadığı varsayımı üzerinden günlük cezanın hesaplandığı görülmüştür.
Dosya ekleri incelendiğinde; araçların işin başından sonuna kadar işbaşında bulunup bulunmadığıyla ilgili olarak denetçi tarafından yapılan bir tespit tutanağının olmadığı, ... Cumhuriyet Başsavcılığı emri ile yapılan soruşturma kapsamında 25.06.2008 ve 19.08.2008 tarihlerinde yapılan sayımlarda ve Kontrolörlük tarafından da 15.10.2008 tarihinde yapılan sayımda, 3 aracın iş başında olmadığının tespit edildiği, ancak 3 gün için yapılan tespitten hareketle 2 araç için 561 gün, diğer araç için ise 494 gün ceza hesaplandığı görülmüştür.
... Cumhuriyet Başsavcılığı ve Kontrolörlük tarafından yapılan sayım günlerinde işbaşında bulunmayan araçlar ile diğer günlerde işbaşında bulunmayan araçlarla ilgili olarak idare tarafından yükleniciye yapılmış Şartnamede öngörülen bir ihtar bulunmadığından, bu araçlar için yükleniciden ceza tahsili mümkün değildir.
Bu sebeple, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üyeler ..., ... ve ...:
Sözleşmenin uygulanması sırasında; taahhüt edilen sayıda ve vasıfta aracın iş başında bulundurulmadığı, yapılan sayım sonucunda yüklenici tarafından ... Belediyesine taahhüt edilen 8 adet (kendi malı) araçtan; plakaları uyumlu sadece 2 adedinin işyerinde bulundurulduğu, ... firmasının kendi malı olarak bulundurmayı taahhüt ettiği 2004 ve üzeri model Lastik tekerlekli yükleyicinin hiç bulundurulmadığı, 8 adet (kendi malı) olarak taahhüt edilen araçtan; 5 adedinin ise taahhüt edilen araçlar olmamakla beraber yerlerine başka araçların bulundurulduğu ancak; bu araçlardan ikisinin kendi malı olma şartını, üçüncüsünün de 2004 ve üzeri model olma şartını karşılamadığı, kiralamak suretiyle çalıştırılacağı taahhüt edilen 14 araçtan kapalı kasa kamyonun ve açık kasa kamyonun hiç bulundurulmadığı, bulundurulan 12 adet araçtan da 6 adetinin 2004 ve üzeri model olma şartını karşılamadığı tespit edildiğinden, İdari Şartnamenin 17’nci maddesinde düzenlenen araç başına ceza kesintisinin yapılması gerekmektedir.