SayıştaySayıştay Temyiz Kararı56921
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareYüksek Öğretim Kurumları
Daire8
Dosya No53855
Yılı2022
Konu: Şartname gereği teslim edilmesi gereken aracın zamanında teslim edilmemiş olmasına rağmen yükleniciden ceza kesintisinin yapılmaması
01 İlam sayılı Daire Kararının 5/B maddesiyle, “... Sağlık Yerleşkesi Çevre Duvarı ve Giriş Kapısı Yapım İşi” ile ilgili olarak, şartname gereği teslim edilmesi gereken aracın zamanında teslim edilmemiş olmasına rağmen yükleniciden ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve diğer sorumlular (yapı denetim görevlileri)’dır.
Temyiz Dilekçesi
Daire Kararında harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı), gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Mühendis) ile diğer sorumlu olarak sorumlu tutulan ... (Elektrik Mühendisi), ... (Elektrik Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (Yüksek Mimar) ve ... (Harita Teknikeri) tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Adı geçen kişiler ayrı dilekçelerle temyiz başvurusunda bulunmuş olmakla birlikte dilekçe metinleri aynıdır. Temyiz başvurularına esas dilekçelerde özetle:
TEMYİZİN YASAL DAYANAKLARI: Verilen Kararın 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesine dayanılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’teki ‘‘Mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan zarar" kamu zararı tanımına uymadığı,
Sorgu evrakında; yargılamaya esas rapor konusu olayda, şartnamede öngörülen ve yüklenici tarafından temin edilmesi gereken iki otomobilin geç teslim edildiği belirtilerek, iş yeri teslim tarihi olan 01/07/2022 tarihi ile söz konusu araçların yüklenici tarafından fiilen teslim edildiği 06/08/2022 tarihleri arasındaki gecikmeye bağlı olarak 36 gün üzerinden ceza kesilmesi gerektiğinin denetçiler tarafından tespit edildiği ve buna göre kamu zararı hesaplandığı,
Daire Kararında ise; yapılan ilk savunmanın bir kısmı dikkate alınmak suretiyle; sadece teknik şartnamenin 16'ncı maddesi gereğince yüklenicinin sözleşme kapsamındaki araç ve gereçlerin son teslim tarihi olan 11/07/2022 tarihine kadar süresi bulunduğu hususu değerlendirmeye alınarak düzeltmeye gidildiği, Dolayısıyla bu düzeltme doğrultusunda araçların teslim tarihinin 11/07/2022 olabileceği, bu nedenle denetçiler tarafından hesaplanması gereken zaman diliminin 11/07/2022-06/08/2022 olması gerektiği ve dolayısıyla düzeltilmiş haliyle 26 gün gecikme dikkate alınarak kamu zararı hesaplandığı,
Alınan karara istinaden ilamdaki tutarın yüklenicinin geçici kabul eksiklikleri için emanet hesabında tutulan alacağından kesilmiş olup buna ilişkin muhasebe işlem fişleri ve yazışmaların dilekçe ekinde sunulduğu,
Ancak; Daire Kararında 11/07/2022 tarihinin Kurban Bayramı tatiline denk geldiği ve araç tesliminin ancak 18/07/2022 tarihinde mümkün olabileceği hususu ile geç teslim alınan araçlardan birisinin geç teslim edilmesi suretiyle dolaylı olarak kamu zararına yol açılmadığı yönündeki savunmanın değerlendirmeye alınmadan kamu zararı tespit edildiği, Bu hesaplamanın mevzuata ve hakkaniyete uygun olmadığı,
Daire Kararındaki HÜKMün; MEVZUAT HÜKÜMLERİNİN VE İLK SAVUNMADAKİ HUSUSLARIN EKSİK VE HATALI YORUMLANMASI NETİCESİNDE ELDE EDİLdiği VE MEVZUATLA ÖRTÜŞMEdiği,
ŞÖYLE Kİ;
- Kamu zararı hesabının hatalı olduğu,
Denetçi tarafından, ... Sağlık Yerleşkesi Çevre Duvarı ve Giriş Kapısı Yapım işi"nde iş yapım sözleşmesinde istenen, yüklenici tarafından kamu kurumuna teslim edilmesi gereken ve süresinde teslim edilmemesi suretiyle iş başında bulunmayan araçlar ile ilgili cezanın kesilmemesi sonucu kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de eksik ve hatalı değerlendirmeler yapıldığı,
30/06/2022 tarihinde sözleşme imzalandığı, 01/07/2022 tarihinde iş yeri teslimi yapıldığı, Geç teslim cezasına konu edilen 01/07/2022 tarihi ile 06/08/2022 tarihi arasında iş sahasında denetim gerektirecek düzeyde fiili bir çalışma bulunmadığı, Bu hususun ekteki uyarı (Ek-2) ve ilk hakkediş raporundan (Ek-3) görülebildiği,
Yüklenicinin, iş yerinde bulundurması gereken araçları 11/07/2022 tarihine kadar teslim etmesi gerekirken 06/08/2022 tarihinde teslim ettiği, Ancak, araçlar için şartnamede belirlenen son teslim tarihinin 09/07/2022'de başlayan 9 günlük Kurban Bayramı tatiline denk geldiği, Bu yüzden yaygın kurumsal uygulamalar gereği araçların teslim edilebileceği son tarihin Kurban Bayramı tatilinden sonraki ilk mesai günü olan 18/07/2022 tarihi olduğu,
Bu sebeple eğer bir kamu zararı hesaplanmasına karar verilecekse, araçların fiilen teslim edilebileceği en erken tarih olan 18/07/2022 tarihi ile araçların teslim edildiği 06/08/2022 tarihi arasındaki sürenin dikkate alınması gerektiği,
İlama konu olayda kamu zararı oluşmadığı,
İnşaat sahasında yüklenicinin fiili bir çalışması olmadığı için araç tesliminin gecikmesinin kurumsal faaliyetleri etkilemediği gerekçesiyle kamu menfaati gözetilerek araçların geç alınmasına istinaden kesilmesi gereken ceza yerine dolaylı ceza verilmesi gündeme geldiği, Yüklenici için araçların geç tesliminden dolayı bir kazanç durumu söz konusu olabilmesi nedeniyle 34 CMD 368 plakalı aracı geçici kabulden sonra 78 gün (21 Haziran 2023'e kadar-Ek-4) teslim edilmeyip bu işin kesin hesabı sürecinde de kullanılmaya devam edildiği, Görüleceği üzere araçların 26 günlük gecikmesine karşılık kamu menfaati düşünülerek araçlardan birisinin 78 günlük gecikmeyle yükleniciye teslim edildiği, Dolayısıyla Üniversitenin, rakamsal bir cezai işlem uygulamamakla birlikte söz konusu araçlardan birisini geç teslim ederek kamu hizmetinde kullanmak suretiyle dolaylı ve en önemlisi kamu menfaatine uygun bir cezai işlem uyguladığı, Bunun dosya kapsamında sunulan eklerden görüleceği, Bu hususta daha önceden alınmış olan Ek-5'teki 13.10.2020 tarih ve 752 karar sayılı Sayıştay kararı emsal kabul edilmesi halinde bu uygulamanın hakkaniyete uygun olduğu,
Kamu zararının 5018 sayılı Kanun’un 71.maddesi ve buna dayanılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te “Mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan zarar” olarak tanımlanmış olup araçların geç teslim alınmasına karşın geç teslim edilmesi suretiyle elde edilecek hizmette bir eksikliğe müsaade edilmediği ve kamu zararı oluşmasının önüne geçildiği,
İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Daire Kararında harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı), gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Mühendis) ile diğer sorumlu olarak sorumlu tutulan ... (Elektrik Mühendisi), ... (Elektrik Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (Yüksek Mimar) ve ... (Harita Teknikeri) tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:
“İdare ile yüklenici arasında 30.06.2022 tarihinde imzalanan sözleşmenin eki özel teknik şartnamenin 16'ncı maddesinde, belirtilen araç ve gereçlerin yer tesliminden sonra 10 (iş günü değil) gün içinde tesliminin sağlanacağı, istenilen ihtiyaçların zamanında karşılanmaması halinde sözleşme tutarının %0,05 (on binde beş) oranında günlük gecikme cezası uygulanacağı, hükme bağlanmıştır.
Konu, sözleşme ve özel teknik şartname hükümleri çerçevesinde birlikte incelendiğinde; istenilen araçların özelliklerinin neler olacağı ve bu araçların ne zaman teslim edilmesi gerektiği açık ve net olarak belirlendiği, bu çerçevede yüklenicinin sözleşme kapsamında temin etmesi gereken araçları iş yeri teslim tarihi olan 01.07.2022 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde (11.07.2022 tarihine kadar) idareye teslim etmek zorunda olduğu, söz konusu araçların yüklenici tarafından 06.07.2022 tarihinde idareye teslim edilebildiği görüldüğünden, 11.07.2022 - 06.08.2022 tarihleri arasındaki 26 gün için gecikme cezası kesilmesi gerektiği, anlaşılmaktadır.
Sorumluların, Kurban Bayramı tatili süresince ceza kesilmemesi gerektiği yönündeki iddialarının teknik şartnamede belirtilen araç ve gereçlerin yer tesliminden sonra 10 (iş günü değil) gün içinde tesliminin sağlanacağı ifade edildiğinden bir geçerliliğinin olmadığı,
Yine sorumluların, araçların geç teslim alınmasına karşın geç teslim edilmesi suretiyle elde edilecek hizmette bir eksikliğe müsaade edilmemiştir, şeklindeki savunmalarının da sözleşme ve şartname hükümleri karşısında bir anlamı olmadığı,
değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, temyiz talebi reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur.
Arz olunur.”
denilmektedir.
Duruşmaya katılan harcama yetkilisi ... (Yapı ve Teknik İşler Daire Başkanı) tarafından, temyiz dilekçesinde yer alan hususlara ilave olarak ifade edilen veya vurgulanan hususlar aşağıdadır:
Söz konusu yapım işinin ... Sağlık Yerleşkesine ait olduğu, Muhit dolayısıyla duvar yapım işinin ayrı bir önemi olduğu, Yüksek enflasyon dolayısıyla yüklenicinin işi yapamama ihtimali bulunduğu, İdare tarafından yükleniciye bayram tatilinden sonra işe başlamasının belirtildiği, Bu sırada Üniversite üst yönetimi tarafından duvar hattının yerinin değiştirildiği, 6 dönümlük bir alanın otopark olarak kullanılmak üzere Üniversite kampüsüne dahil edildiği, Bu sürecin zaman aldığı, 26 Ağustosta yükleniciye tebligat yapıldığı, Süreç dolayısıyla yüklenicinin Temmuz ayında neredeyse hiç çalışmadığı, Bayramın hemen ardından araçların teslim edilmesinin İdare için fazla erken olacağı ve işe yaramayacağı,
Araçların fiilen tesliminin 25.07.2024’te yapıldığı [Duruşma sırasında bu hususu kanıtlayıcı belge sunulmamıştır.], 6 Ağustos tarihli tutanağın ise araçların İdare tarafından kabul edilmesi üzerine düzenlendiği, Araçların fiilen teslimiyle idare tarafından kabul edilmesi arasında geçen sürenin İdarenin söz konusu araçların kullanılır olup olmadığını tecrübe etmek istemesinden kaynaklandığı (Daha önce benzer şekilde teslim alınan bir aracın teknik özellikleri şartnameye uygun olmasına rağmen araçta yer alan aşırı koku dolayısıyla kullanılamamış olduğu, Bu tecrübe dolayısıyla İdarenin aracı kabul etmeden önce bir süre fiilen kullanmayı tercih ettiği),
İdarenin gecikme cezası kesilmesinin koşulları oluştuğunun farkında olduğu, Bu nedenle diğer bazı binek araçların 78 gün geç teslim edildiği,
Daire Kararının 5/B maddesinin Kaldırılmasının talep edildiği.
Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Tasdikinin uygun olacağı ifade edilmiştir.
Harcama yetkilisi ... (Yapı ve Teknik İşler Daire Başkanı) ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
…
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
01 İlam sayılı Daire Kararının 5/B maddesiyle, “... Sağlık Yerleşkesi Çevre Duvarı ve Giriş Kapısı Yapım İşi” ile ilgili olarak, şartname gereği teslim edilmesi gereken aracın zamanında teslim edilmemiş olmasına rağmen yükleniciden ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve diğer sorumlular (yapı denetim görevlileri)’dır.
USUL YÖNÜNDEN İNCELEME
Somut uygulamada ... Üniversitesi 2022 yılı hesabıyla ilgili 01 İlam sayılı Daire Kararına esas yargılamaya esas rapor, Sayıştay Başkanının yargılamaya esas bu raporu 8.Daireye sevk etmesi üzerine 23.08.2023 tarihinde Sayıştay 8.Dairesi tarafından yargılanarak hüküm kurulmuştur.
... Üniversitesi 2022 yılıyla ilgili 01 İlam sayılı Daire Kararının görevli Sayıştay Dairesi tarafından verilip verilmediği öncelikle görüşülerek karara bağlandı.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun ilgili maddeleri aşağıdadır:
“Sayıştay Başkanı
MADDE 21 – (1) Sayıştay Başkanı, Sayıştayı yönetir ve temsil eder. Sayıştay Başkanı, Kurumun en üst yöneticisi olup genel işleyişten sorumludur; kanunlarla verilen görevlerin iyi yapılması ve yönetimin düzenli bir surette yürütülmesi için gerekli tedbirleri alır.
…
(5) Sayıştay Başkanı; daire başkanları ve üyelerin dairelerini belirler, ihtisas dairelerini tespit eder, işleri dairelere dağıtır, denetim ve denetim destek grup başkanlıklarını oluşturur, meslek mensuplarının görev yerlerini; yönetim mensuplarının görevlerini ve görev yerlerini tayin ve tespit eder.
…”
“Daireler
MADDE 23 – (1) Bir başkan ile altı üyeden kurulu daireler birer hesap mahkemesidir. Daireler, bir başkan ve dört üye ile toplanır, hüküm ve kararlar oy çokluğuyla verilir.
(2) Daireler;
a) Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar.”
“Daire başkanları ve üyeler
MADDE 24 – (1) Daire başkanları, çalışmaya ara verilme süresi hariç en geç altı ay içinde, dairelerine havale edilen yargılamaya esas raporların karara bağlanmasını, bunlara ilişkin tutanak ve ilamların düzenlenmesini sağlamakla görevlidir.”
“Yargılamaya esas rapor
MADDE 48 – (1) …
(2) Yargılamaya esas raporlar eki belgelerle birlikte Başkanlığa sunulur. Başkanlık bu raporları en geç onbeş gün içinde hesap yargılamasının yapılacağı daireye gönderir.”
Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esasları (Resmi Gazete tarihi: 17.12.2011, sayısı: 28145)’nın ilgili maddeleri aşağıdadır:
“Amaç
MADDE 1 – (1) Bu Usul ve Esasların amacı, yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususların hükme bağlanmasına, denetim raporları ile Sayıştay Başkanınca görüşülmesi istenilen konular hakkında görüş bildirmesi veya karar verilmesine ve dairelerin işleyişine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”
“Yargılamaya esas raporların görüşülmesi
MADDE 13 – (1) Yargılamaya esas raporların daireye havale edildikten sonra çalışmaya ara verme süresi hariç en geç altı ay içinde karara bağlanarak bunlara ilişkin tutanak ve ilamların düzenlenmesi gereklidir. / …”
“İzin ve çalışmaya ara verme
MADDE 25 – (1) Daireler her yıl bir eylülden başlamak üzere yirmi temmuzdan otuzbir ağustosa kadar çalışmaya ara verir. Bu müddet içinde Sayıştaya gelecek ivedi işlere bakmak ve gereken kararları vermek üzere sıra ile bir daire çalışmaya devam eder. / …”
Sayıştay daireleri, Sayıştay Başkanı tarafından hesap yargılaması yapılmak üzere kendisine gönderilen yargılamaya esas raporları yargılayarak karara bağlar, bunlara ilişkin tutanak ve ilamların düzenlenmesini sağlar. Sayıştay Başkanı tarafından tespit edilmiş bir ihtisas dairesi bulunmamaktadır. Sayıştay Başkanı tarafından yargılamaya esas raporların Sayıştay Daireleri arasında dağıtımı aynı usulle “iş bölümü” ve “iş dağılımı” esaslarına göre yapılmaktadır. İş bölümü, Sayıştay dairelerinden hangilerinin hangi kamu idarelerine ait davaları inceleyeceği ile ilgilidir. İş dağılımı ise iş yükünün daireler arasında belirli bir dengede olmasını sağlamaya yöneliktir.
Görev, belirli bir davaya hangi mahkemenin bakacağı ile ilgilidir. HMK m.1’e göre “Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir.” 6085 sayılı Kanun’da Sayıştay daireleri arasında görev yönünden bir ayrıma gidilmemiş, Sayıştayın hükme bağlama görevi Sayıştayın tüm daireleri için düzenlenmiştir. Buna göre, Sayıştay daireleri arasında görev yönünden bir farklılaşma bulunmamaktadır. Yani yargılama esas raporların Sayıştay daireleri arasında dağılımı teknik anlamda “görev” ilişkisi kapsamında değildir.
Dolayısıyla ... Üniversitesi 2022 yılı hesabıyla ilgili 01 İlam sayılı Daire Kararına esas yargılama esas raporun Sayıştay 8.Dairesi tarafından yargılanması görev yönünden hukuka uygundur.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle, konunun ESAS YÖNÜNDEN İNCELENMESİNE GEÇİLMESİNE (….Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ..., ...’un aşağıda yer alan usul yönünden karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 05.06.2024 tarih ve 56921 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Usul Yönünden karşı oy gerekçesi
….Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ...’un usul yönünden karşı oy gerekçesi
01 sayılı İlamın 5/B maddesiyle, “... Sağlık Yerleşkesi Çevre Duvarı ve Giriş Kapısı Yapım İşi” ile ilgili olarak, şartname gereği teslim edilmesi gereken araçların zamanında teslim edilmemiş olmasına rağmen, yükleniciden bu sebebe binaen İşin sözleşmesi gereği yapılması gereken ceza kesintisinin yapılmaması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine karar verilmiştir.
Usul yönünden inceleme;
... Üniversitesi kamu idaresi; Sayıştay 4’üncü Dairesinin görev alanında bulunduğu halde, tazmin hükmü Sayıştay 8 inci Dairesince verilmiştir.
Görev/mahkemelerin görevi; bir davaya, hüküm mahkemelerinden hangisi tarafından bakılacağını belirtmek üzere kullanılan bir kavramdır. Görev bir dava şartı olması sebebiyle kamu düzenine ilişkin olduğundan, mahkemeler görevli olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden incelemeli ve görevsiz olduğu kanaatine varırsa taraflarca ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın kediliğinden görevsizlik kararı vermelidir.
9/11/1982 Tarih ve 17863 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan, 2709 kanun Numaralı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142. maddesinde, Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüş, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun ve 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun ile kapsamdaki mahkemelerin görevleri belirlenmiştir.
Yüksek mahkemelerden Yargıtay’da 09.02.2011 tarihine değin, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu madde 14’te ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu madde 33 ile 41 arasında dairelerin görevleri açıkça belirlenmişti. 09.02.2011 tarih ve 6110 sayılı Kanunla dairelerin görevlerinin kanunla belirlenmesi uygulamasına son verilmiş, uyulması gereken ilkelerin kanunda belirtilmesi şartıyla dairelerin görevlerini belirleme yetkisi Danıştay’da Genel Kurula, Yargıtay’da Büyük Genel Kurula verilmiştir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 21’inci maddesi beşinci fıkrasında Sayıştay Başkanına, daire başkanları ve üyelerin dairelerini belirleme, ihtisas dairelerini tespit etme ve işleri dairelere dağıtma yetkisi verilmiştir.
Bütün bu düzenlemeler hukukun genel ilkelerinden olan tabii hâkim ilkesinin bir neticesidir. Tabiî hâkim ilkesi; bir uyuşmazlıkta görevli ve yetkili mahkemenin uyuşmazlık doğmadan önce kanunla belirlenmiş olması gerekliliğini ifade eder. Bu ilkenin amacı, uyuşmazlık doğduktan sonra bu uyuşmazlığı subûta erdirmekle görevli ve yetkili mahkeme kurulmasını engellemektir. Söz konusu ilke Anayasamızın 37’nci maddesinde;
“Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”. Şeklinde düzenleme yapılmak suretiyle benimsenmiştir. Söz konusu bu İlkenin öncedenlik ve kanunilik olmak üzere iki temel unsuru bulunmaktadır. Öncedenlik unsuru; mahkemenin kanunla, yargılama konusu uyuşmazlıkla ilgili hukuki korumanın talep edileceği zamandan evvel kurulması ve bu yargılama konusu uyuşmazlık ile kuruluş açısından ilgi bulunmaması, herkes bakımından genel ve soyut olarak yetki ve görevlerinin evvelden belirlenmesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Yani uyuşmazlık konusu davanın vuku bulmasından evvel belirlenmiş görevli ve yetkili mahkemenin halihazırda var olması gerekmektedir. Öncedenlik unsuru, bu ilkeye esas özelliğini veren bir unsur olmakla birlikte öncedenliğin, uyuşmazlığın doğmasından önce yetkili ve görevli mahkemenin önceden ve kesin olarak belirlenmiş olmasını gerektirir.
Tabiî hâkim ilkesinin kanunilik unsuru ise; mahkemelerin kurulması, görevleri ve yetkileri ve bunların işleyişi ile yargılama usullerinin sadece kanun yoluyla düzenlenebilmesini, normlar hiyerarşisinde kanunun altında yer alan düzenlemeler yoluyla idare tarafından bu işlemlerin gerçekleştirilememesini ifade eder. Bu yönüyle kanunilik unsuru, yürütme erkinin yargı erkine müdahalesinin önlenmesi işlevi görürken aynı zamanda erkler ayrılığı ilkesine de hizmet etmektedir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sayıştay Başkanı” başlıklı 21 inci maddesinin beşinci fıkrasında, daire başkanları ve üyelerin dairelerini belirleme, ihtisas dairelerini tespit etme ve işleri dairelere dağıtma yetkisi Başkan’a verilmiştir.
Başkan bu yetkisine istinaden, Kurumda mevcut 8 Dairenin görev alanıyla ilgili olarak;
Daireler arasında iş yükü dağılımının dengeli hale getirilebilmesi amacıyla dairelerin görev alanlarının yeniden belirlenmesine ihtiyaç duyulduğundan, bu çerçevede, 6085 sayılı Kanunun 21’inci maddesine istinaden, 30.07.2019 tarihinden itibaren intikal ettirilecek ek raporlar dâhil yargılama, inceleme ve görüş verme faaliyetlerine ilişkin olarak dairelerin görev alanlarını kamu idareleri itibariyle belirlemiş ve 30.07.2019 tarih ve 35047883-000.010.06.01-E.1940963 ve (2019/5) Sayılı Genelgeyle bu husus ilgililerine duyurulmuştur.
... Üniversitesi; bu Genelge Ekindeki “Dairelerin Görev Dağılımı Listesi’ne” göre, 4’üncü Dairenin görev alanında bulunmaktadır. Başkan, Kanunun 21 inci maddesi beşinci fıkrasıyla kendisine verilen yetkiye istinaden, kamu idarelerinin hangi dairenin yargı görevine girdiğini her zaman belirleyebilir. Başkanın, Kanunun 21/5 maddesindeki yetkisi, uyuşmazlıklar ortaya çıkmazdan önce dairelerin görevlerinin belirlenmesiyle sınırlı olup Dairelerin görevleri belirlendikten sonra ortaya çıkan uyuşmazlığın, bu belirlemeye aykırı olarak başka bir daire tarafından yargılanmasını/sonuçlandırılmasını talep etme yetkisini kapsamaz. Bunun dışındaki bir uygulama, yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, tabii hâkim ilkesine ve erkler ayrılığı ilkesine de aykırı olur.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 30.07.2019 tarihinden itibaren anılan Kamu İdaresiyle ilgili Ek raporlar dâhil yargılama, inceleme ve görüş verme faaliyetlerine ilişkin işlemlerin 4’üncü Daire tarafından sonuçlandırılması gerektiğinden, anılan Kurumun 2022 yılı işlemlerine ilişkin olarak tanzim olunan Raporun yargılanıp karara bağlanması, görevli olmayan Daire tarafından yapılmıştır.
Ayrıca bu Karar 8. Dairece verilmesine rağmen söz konusu Kararın duruşmalı yapılan temyiz incelemesine de 4. Daire Savcısı katılmıştır.
Konunun adli tatil sürecinde gerçekleşmesi açısından incelenmesi;
6085 sayılı Kanun’da, adli tatilde görülecek dava ve işlerle ilgili herhangi bir düzenleme yapılmamış, bu Kanunun, “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı haller” başlıklı 61’ inci maddesinde;
“Bu Kanunda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.”
Şeklinde hükme yer verilmiştir.
4/2/2011 tarih ve 27836 sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanan ve 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Yürürlükten kaldırılan hükümler” başlıklı 450’nci maddesiyle, 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmış ve bu Kanunun “Diğer kanunlardaki yargılama usulü ile ilgili hükümler” başlıklı 447‘nci maddesinin ikinci fıkrasında ise mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hükme bağlanmıştır.
Yukarıya alınan düzenlemeler çerçevesinde, Sayıştay yargılamasında yargılama usulü ve kanun yollarına ilişkin olarak, 6085 sayılı Kanunda hüküm bulunmadığında ancak 6100 sayılı Kanuna gidilebilecektir. Yargılama usulü; bir davanın yürütülmesi ve sonuçlandırılması bakımından mahkeme tarafından yapılması geren işlemler ve kararları ifade etmektedir. Doktrinde ise mahkeme usul işlemleri olarak, kararlar ve hükümler şeklinde bir anlayış bulunmaktadır.
6100 sayılı Kanunun “Adli tatilde görülecek dava ve işler başlıklı” 103’üncü maddesi birinci fıkrası (h) bendinde;
“Kanunlarda ivedi olduğu belirtilen veya taraflardan birinin talebi üzerine, mahkemece ivedi görülmesine karar verilen dava ve işler.” adli tatilde görülecek işlerden sayılmıştır.
Bu düzenlemeye göre adli tatilde ancak, Kanunlarda ivedi olarak çözümlenmesi gerektiği düzenlenen veya taraflardan birinin talebi üzerine mahkemelerin de ivedi görülmesine karar verdiği dava ve işler görüşülebilecektir. Diğer taraftan Kanun, dava/rapor konusu bir hususun ivedi olarak görüşülmesinde talep yetkisini sorumlulara/davanın taraflarına vermiştir. Anılan düzenlemeye göre, tarafların ivedi olarak görülmesi talebinin mahkeme tarafından da uygun görülmesi gerekir.
Kamu idarelerinin Sayıştay tarafından denetlenmesi sonucu düzenlenen Yargılamaya Esas Rapor bir konuyla ilgili olarak düzenlenebileceği gibi genellikle birden fazla konuyu/uyuşmazlığı içerecek şekilde de düzenlenebilmektedir. İlama konu Kurum hakkında tanzim edilen Yargılamaya Esas Raporda birden fazla uyuşmazlık ve bu uyuşmazlıkların farklı sorumluları/tarafları bulunmakta olup söz konusu bu hususlar Kanunlarda ivedi olarak görülecek işlerden değildir. Ayrıca Dosya’ da Rapora konu edilen farklı 6 adet uyuşmazlığın sorumlularının/taraflarının da raporun/davanın ivedi görülmesi yönünde Sayıştay Dairesine yazılı bir talepleri bulunmamaktadır. Bu duruma göre söz konusu Raporun, görevli olan 4. Daireden başka bir Daire tarafından yargılanması yasal olarak mümkün değildir.
Görev/mahkemelerin görevi kamu düzenine ilişkin olduğundan, Sayıştay 8. Dairesinin bu Raporla ilgili olarak görevli olup olmadığını resen kontrol edip usulden görevsizlik kararı vermesi gerekirdi.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, görevli olmayan Dairece verilen tazmin Kararının usulden bozulması gerekir.
Üye ...’ın usul yönünden karşı oy gerekçesi
Kamu yönetiminin düzenli işleyişi, denetlenen kurum ve kamu yetkilileri ile vatandaşların çıkarlarının korunması amacıyla gerçekleştirilen Sayıştayın yargısal faaliyetleri, kamu kaynaklarının yönetiminde görev alanların hesap ve işlemlerinin mevzuata uygunluğunun kontrolünü içerir. Söz konusu faaliyetler, kamu kaynaklarını kullananların kasıt, kusur veya ihmali nedeniyle mevzuata aykırı bir karar veya işlem nedeniyle herhangi bir zararın oluşması durumunda, sorumluluğu bulunanların kişisel sorumluluklarına hükmedilmesini kapsar.
Bir başka deyişle, Sayıştay’ın yargı faaliyeti, bir kamu kuruluşunun uğradığı kayıpların kısmen veya tamamen tazmin edilmesini ve/veya sorumlu tutulan kişilere mali yönden kişisel sorumluluğuna yönelik yaptırımların uygulanmasını amaçlar. Sayıştay’ın verdiği yargısal kararların halka açıklanması, yaptırımların emsal niteliği sayesinde usulsüzlüklerin önlenmesine ve yetkililer ile vatandaşların kamu mali düzeninin güvenirliğine ve kamu yöneticilerinin dürüstlüğüne güven duymalarına katkıda bulunur.
Kamu kaynaklarını kullanan kişilerin bu işlemlerinden sorumlu olabilmesi için önceden belirlenmiş ve yaptırımı gösterilmiş bir sorumluluk düzenlemesinin bulunması ve uygulamadaki kişilerin bunları bilmesi gerekmektedir. Hem 5018 sayılı Kanun hem de 6085 sayılı Kanun bu sorumluların kimler olabileceği ve kime hesap verecekleri hususunu düzenlemiştir. Buna göre, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur. Bu sorumluluğun yerine getirilip getirilmediği Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulacak Sayıştay raporlarında belirtilir. Kamu zararına sebep olunan durumlar ise bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırılır.
Yasal olarak hesap vermekle sorumlu olan herkesin, sorumluluğunun olup olmadığına karar verecek bağımsız ve tarafsız bir mahkemede açık yargılanma hakkı vardır. Kamu kaynağı kullananların sorumlulukları, kamu zararı varlığı durumunda hesap verecekleri hesap mahkemeleri nezdinde gerçekleşeceği de kanunun emridir. 6085 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinde birer hesap mahkemesi olan Sayıştay Dairelerinin en öncelikli görevi, hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlamaktır. Ancak Dairelerin hangi kamu idaresine ait yargıya esas raporlara bakacağı ise yine 6085 sayılı Kanunun Sayıştay Başkanının görev ve yetkilerini düzenleyen 21 inci maddesinde belirlenmiş olup, bu maddenin beşinci fıkrası “Sayıştay Başkanı; daire başkanları ve üyelerin dairelerini belirler, ihtisas dairelerini tespit eder, işleri dairelere dağıtır, …” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre Dairelerin hangi kamu idaresinin yargılamaya esas raporlarına bakacağı, bir başka ifade ile, bu raporlarda yer alan kamu zararlarına ilişkin sorumlulukların tespitini yapacak Daire Sayıştay Başkanı tarafından belirlenmektedir.
Sayıştay Başkanı bu belirlemeyi yaparken uyması gereken bir ilke veya kuralın olup olmaması ile yürürlükte bulunan bir düzenleyici işlem varken bu düzenlemeye aykırı olarak ilgili raporun usul tartışması yapılmadan bir başka daire tarafından maddelerinin hükme bağlanması temyiz gündemine gelen konu itibariyle usul açısından değerlendirilmesi gereken bir durumdur.
Sayıştay Başkanı tarafından yapılacak kamu zararının olup olmadığı varsa sorumluların kimler olacağına yönelik yargı kararını verecek dairenin tespitinin, iş bölümü ve iş dağılımı esaslarına göre belirlendiği açıktır. Ancak bu belirleme yapılırken tabii hakim ilkesi, sorumluların hukuk güvenliği ve adil yargılanma hakkının zedelenmemesi gibi hususlar açısından anayasa, ilgili kanunlar ve ikincil düzenlemeler ile hukukun genel ilkelerinin göz önünde tutulması da bir zorunluluktur. Aksi durum, Sayıştay kararlarının etki altında alınıp alınmadığı, sorumluların adil yargılanıp yargılanmadığı, hukuka uygun olup olmadığı gibi kamuoyu nezdinde sorgulanması yolunu açabilecektir. Bu çerçevede hukukun genel ilkeleri arasında olan ve anayasamızda da yer verilmiş olan tabii hakim ilkesi gereği kanunun hesap vermekle yükümlü kıldığı sorumluların kamu zararına ilişkin sorumluluk tespitlerinin hangi hesap mahkemesinde yapılacağının önceden belirlenmesi gerekmektedir. Nitekim 30.7.2019 tarih ve 2019/5 sayılı Başkanlık Genelgesi ile bu durum tespit edilmiş ve duyurulmuştur.
Bu düzenleme hem sorumluların hukuk güvenliğine hem de “öncedenlik” açısından tabii hakim ilkesine uygundur. Ancak gündem konusu olan ... Üniversitesi, ilgili Genelge ile 4. Daire uhdesine verilmişken, bu kamu idaresinin 2022 yılı Yargılamaya esas raporu 4. Dairede değil de, izin ve çalışmaya ara verme dönemi içerisinde nöbetçi daire olan 8. Daireye, herhangi bir üst yazı yazılmadan sadece Yargıya esas rapor kapağının imzalanması suretiyle havale edilmiş ve yargılaması gerçekleştirilmiştir.
6085 sayılı Kanunun “Yargılamaya esas rapor” başlıklı 48 inci maddesinin ikinci fıkrasında, yargılamaya esas raporların eki belgelerle birlikte Başkanlığa sunulacağı, Başkanlık bu raporları en geç onbeş gün içinde “hesap yargılamasının yapılacağı” daireye göndereceği hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm yargılamaya esas raporların hangi dairede yargılanacağının önceden belirlenmesi gerekliliğini ortaya koymaktadır.
6085 sayılı kanunun “İzin ve çalışmaya ara verme” başlıklı 64 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında ise her yıl bir eylülde başlamak üzere, yirmi temmuzdan otuz bir ağustosa kadar çalışmaya ara verilmesi döneminde içinde Sayıştaya gelecek “ivedi işlere” bakmak ve gereken kararları vermek üzere sıra ile bir dairenin çalışmaya devam edeceği düzenlenmiştir. Burada ivedilik prensibi benimsenmiş olup, ilgili nöbetçi dairenin Başkanlık tarafından gönderilen konunun öncelikle ivedi olup olmadığı hususunu değerlendirmesi gerekir. Bu husus irdelenmeden esastan raporun maddelerinin hükme bağlanması usul eksikliği olup, 6085 sayılı Kanun ve ilgili Başkanlık Genelgesine aykırı bir durumdur. İlgili daire tutanaklarından, Yargıya esas raporun idari süreçlerinin tamamlanmasını gösteren rapor kapağı üstündeki yerlerin imzalanması yoluyla Daireye gönderildiği halde, bu tartışma yapılmadan raporun maddelerinin hükme bağlandığı görülmektedir.
Anayasamızın 37 nci maddesinde açıkça belirlenmiş ve bir hukuk genel ilkesi olarak Türk hukuk sisteminde yer verilmiş olan tabi hakim ilkesi gereği, sorumluların iş ve işlemleri yapmadan önce kime hesap vereceği ve kendini hangi yargı merci önünde adil yargılanacağını bilmesi gerekliliği ilgili Başkanlık Genelgesi ile belirlenmiş olduğundan, bu durumda duraksama yaşatan her olgunun öncelikle, bir yetki olsa da, bu ilkenin zedelenmemesine odaklı olarak kullanılmalıdır. Aksi durum sorumluların hukuki güvenliği ihlal edilecek olup, kendileri için yürütülen yargılamada adil yargılanma hakkının ihlal edileceği açıktır.
Bu iradeden herhangi bir özel durum olmadığı halde, yılı hesabına ilişkin yargılamaya esas raporun çalışmaya ara verildiği dönem içerisinde Başkanlık Genelgesi ile belirlenmiş olan düzenlemeye aykırı olarak 4. Daire yerine nöbetçi daire olan 8. Dairede yargılanması usul hatası olup, konunun bu yönüyle değerlendirilmesi için ilamın bozulması yerinde olacaktır.)
ESAS YÖNÜNDEN İNCELEME
Somut uygulama
“... Sağlık Yerleşkesi Çevre Duvarı ve Giriş Kapısı Yapım İşi” (İKN: 2022/...)’nin ihalesi 10.05.2022 tarihinde yapılmıştır. İşin sözleşme bedeli ... TL’dir. Sözleşmenin süresi 180 gündür. Bu iş kapsamında yer teslimi 01.07.2022 tarihinde yapılmıştır. Özel Teknik Şartnamede binek araçların teslimi için belirtilen 10 günlük sürenin 01.07.2022’den itibaren hesaplanması gerekmektedir. Araçlar fiili durumda 06.08.2022 tarihinde İdare tarafından teslim alınmıştır.
Daire Kararında 12.07.2022 – 06.08.2022 tarih aralığındaki 26 günlük süre için Özel Teknik Şartnameye dayanılarak gecikme cezası kesilmesi gerektiği, ancak bu cezanın kesilmemiş olduğu gerekçesiyle kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir.
2022 yılında Kurban Bayramı 9 Temmuz Cumartesi -12 Temmuz Salı tarihleri arasındadır. (8 Temmuz Cuma arefe günüdür.) 2022 yılında 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik Günü (Cuma) de dikkate alınarak idari izin verilmesi yoluyla tatil süresi dokuz güne çıkarılmıştır. 18.07.2022 Pazartesi günü tatil süresi sona ermiştir.
Mevzuat ve sözleşme
... Sağlık Yerleşkesi Çevre Duvarı ve Giriş Kapısı Yapım İşine ait Özel Teknik Şartnamenin 16’ncı maddesinde:
“… Bu koşullar ve aşağıdaki listede belirtilen araç-gereçler yer tesliminden sonra 10 gün içinde sağlanacaktır;
Yer tesliminden itibaren geçici kabul tarihine kadar yapı denetim hizmetlerinde kullanılmak üzere yakıtı (taşıt tanıma sistemine sahip) her türlü bakım, kasko, OGS, KGS, vergiler, masrafları vs. karşılanmak üzere azami üç (3) yaşında, 50.000 km’den fazla kullanılmamış, 2 adet otomatik vitesli binek otoyu ve Kontrol Teşkilatınca iş süresince kullanılmak üzere İdareye teslim edecektir. Bu araç/araçlara ait tüm yakıt (her araç için aylık 100 litreye kadar), bakım, sigorta, kasko vs. giderler YÜKLENİCİ tarafından karşılanacaktır. İstenilen ihtiyaçların zamanında karşılanmaması halinde sözleşmenin %0,05 (On binde beş) günlük gecikme cezası uygulanacaktır.”
denilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sürelerin hesabı” başlıklı 64’üncü maddesinde: “Bu Kanunda yazılı sürelerin hesaplanmasında hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ncı maddesinde: “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri aşağıdadır:
“2. Diğer sürelerde vade
MADDE 92- Bir borcun veya taraflardan birine düşen herhangi bir yükümlülüğün sözleşmenin kurulmasından başlayarak belli bir sürenin sonunda ifası gerekiyorsa, ifa zamanı aşağıdaki biçimde belirlenir:
1. Gün olarak belirlenmiş süre, sözleşmenin kurulduğu gün sayılmaksızın, bu sürenin son günü dolmuş olur. Sekiz veya onbeş gün olarak belirlenmiş süre ise, bir veya iki haftayı değil, tam sekiz veya onbeş günü ifade eder.
…
Bu kurallar, sürenin sözleşmenin kurulmasından başka bir andan işlemeye başladığı durumlarda da uygulanır.
Borçlu, belirli bir süre içinde yerine getirilmesi gereken bir borcu, bu sürenin dolmasından önce ifa etmekle yükümlüdür.
3. Tatil günleri
MADDE 93- İfa zamanı veya sürenin son günü, kanunlarda tatil olarak kabul edilen bir güne rastlarsa, kendiliğinden bu günü izleyen ve tatil olmayan ilk güne geçer.
Aksine anlaşma geçerlidir.”
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu maddenin ikinci fıkrasının e-bendinde “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında sayılmıştır.
Değerlendirme
Bahsi geçen yapım işine ait Özel Teknik Şartnamenin 16’ncı maddesine göre, nitelikleri belirtilen iki adet binek otomobilin işin süresi boyunca yapı denetim işlerinde kullanılmak üzere yer tesliminden itibaren 10 gün içinde İdareye teslim edilmesi gerekmektedir. Aksi halde sözleşme bedelinin %0,05’i oranında günlük gecikme cezası uygulanması öngörülmüştür.
Somut uygulamada yer teslimi tarihi 01.07.2022’dir. Buna göre, yer tesliminden itibaren 10 günlük süre, 11.07.2022 tarihinde dolmaktadır. Fiili durumda ise araçlar, 06.08.2022 tarihli tutanakla İdareye teslim edilmiştir.
Yer tesliminden itibaren onuncu gün 11.07.2022 olmakla birlikte, bu tarih dokuz günlük “tatil günü” içerisinde yer aldığından, 4735 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi, 6098 sayılı TBK’nın 92 ve 93’üncü maddeleri gereği, binek araçların teslimi için son gün 18.07.2022’dir. Zira 18.07.2022 tarihi “tatil günü”nün bitiminden sonraki ilk iş günüdür. Dolayısıyla gecikme cezasının 19.07.2022 tarihinden başlanarak hesaplanması gerekir.
18.07.2022 (Pazartesi) tarihinde yüklenici tarafından araçların teslim edilmemiş olması halinde ise gecikme cezası 19.07.2022 (Salı) tarihinden itibaren uygulanmalıdır. Nitekim somut uygulamada da araçlar 06.08.2022 tarihli tutanakla İdareye teslim edilmiş olup, gecikme cezasının uygulanması gereken tarih aralığı 19.07.2022 – 06.08.2022’dir. Ancak Daire Kararında gecikme cezasının hesaplandığı tarih aralığının 12.07.2022’den başlayarak 26 gün olduğu görülmektedir.
Buna göre, Daire Kararında gecikme cezasının hesaplanmasında esas alınan tarih aralığı mevzuata uygun olmayıp, 19.07.2022 – 06.08.2022 tarih aralığı için gecikme cezası hesaplanması gerekir.
Ayrıca sorumlular tarafından binek araçların geç teslim edilmesinin yapım işinin yürütülmesini aksatmadığı belirtilmektedir. Ancak yapı denetim hizmetlerinde kullanılmak üzere teslim edilmesi gereken araçların, işin yürütülmesinin İdare tarafından denetiminde esaslı bir fonksiyonu olup, bu araçların teslim edilmemiş olmasının işleri aksatması değil işin İdare tarafından denetimini aksatması beklenir. Tekrar belirtmek gerekirse, Özel Teknik Şartnamenin açık düzenlemesi karşısında, gecikme cezasının İdare tarafından uygulanması gerekir.
Sorumlular tarafından öne sürülen bir diğer husus ise, bahsi geçen iki aracın geç teslim edilmesi karşılık olarak iki adet binek aracın İdare tarafından yükleniciye 78 gün geç iade edilmiş olmasıdır. Ancak bu savunmanın da reddi gerekir. Zira sözü geçen yapım işinde binek araçların geç teslim edilmiş olmasının, 06.08.2022 tarihinden önceki dönemde işin yürütülmesinin İdare tarafından denetlenmesini olumsuz yönde etkilemiş olması beklenir. Bu sebeple de Özel Teknik Şartnamede bu konuda caydırıcı olarak cezai şart öngörülmüştür. Daha sonraki bir zamanda farklı binek araçların fazladan 78 gün kullanılmış olması 06.08.2022 tarihinden önceki dönemde işin denetiminin aksamasından ayrı bir husustur.
19.07.2022 – 06.08.2022 tarih aralığı için gecikme cezası hesaplanması:
Sözleşme Bedeli: … TL
Gecikme Cezası Oranı: %0,05/gün
İş yeri teslim tarihi: 10.07.2022
Aracın teslim edilebileceği son tarih: 18.07.2022 (Pazartesi)
Aracın teslim tarihi: 06.08.2022
Gecikme tarih aralığı: 19.07.2022 – 06.08.2022
Gecikilen gün sayısı: 19 gün
Gecikme Cezası Tutarı=…x0,0005x19 gün=... TL
Daire Kararında kamu zararı teşkil ettiğine hükmedilen ancak “tatil günü” ve ifanın son günü dahilinde olması dolayısıyla gecikme cezası hesaplanmaması gereken 7 güne tekabül eden tutar = ...x0,0005x7gün= ... TL’dir. Bu tutarın kamu zararı teşkil etmediği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, binek araçların en geç 18.07.2022 tarihinde İdareye teslim edilmiş olması gerekirken 06.08.2022 tarihinde teslim edilmiş olması sonucunda tahakkuk ve tahsili yapılması gereken gecikme cezasının tahakkuk ve tahsilinin yapılmaması sonucunda 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde düzenlenen “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” kapsamında kamu zararı oluştuğu anlaşılmıştır. Ancak kamu zararının Daire kararında yer aldığı üzere 26 gün değil 19 gün üzerinden hesaplanması gerekir. 19 günlük gecikme için hesaplanan kamu zararı tutarı ... TL’dir.
BU İTİBARLA, bahsi geçen yapım işinde gecikme cezası kesilmemesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlulara ödettirilmesi hükmünü içeren 292 Karar-01 İlam sayılı Daire Kararının 5/B maddesi hükmünün:
Daire Kararının 5/B maddesiyle kamu zararı olduğuna hükmedilen ... TL’den 7 gün (26 gün – 19 gün = 7 gün) için hesaplanan gecikme cezası tutarı olan ... TL düşülerek, kalan 19 gün için hesaplanan ... TL kamu zararının
Harcama yetkilisi ... (Daire Başkan V.), gerçekleştirme görevlisi ... (Mühendis) ile diğer sorumlular ... (Yüksek Mimar), ... (Elektrik Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi) ... (Elektrik Mühendisi) ve ... (Harita Teknikeri)’ün uhdelerinde kalmak üzere,
kamu zararı tutarı ... TL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE (Üyeler ..., ..., ..., ...’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı), oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 05.06.2024 tarih ve 56921 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
Üye ...’in karşı oy gerekçesi
Daire Kararında yer alan tespit fiili duruma uygundur. Daire Kararında mevzuat ve sözleşme hükümlerinin somut olaya uygulanması hukuka uygundur. Sonuç olarak gecikme cezası Daire Kararında yer aldığı üzere 26 gün üzerinden hesaplanmalıdır.
Bu itibarla, Daire Kararının Tasdiki gerekir.
Üyeler ..., ..., ...’un karşı oy gerekçesi
Sorumlu ... tarafından duruşma sırasında ifade edilen:
Üst yönetim tarafından kampüs kapsamına 6 dönümlük alanın otopark olarak kullanılmak üzere dahil edilmesi suretiyle duvar hattının yerinin değiştirilmesi, Bu sürecin zaman alması, Süreç dolayısıyla yüklenicinin Temmuz ayında neredeyse hiç çalışmamış olması, Bayramın hemen ardından araçların teslim edilmesinin İdare için fazla erken olması ve işe yaramayacak olması,
Ayrıca araçların fiilen tesliminin 25.07.2022’de yapılması, Araçların fiilen teslimiyle İdare tarafından 06.08.2022 tarihli tutanakla kabul edilmesi arasında geçen sürenin ise İdarenin söz konusu araçların kullanılır olup olmadığını tecrübe etmek istemesinden kaynaklanması,
Diğer bazı binek araçların İdare tarafından yükleniciye 78 gün geç iade edilmesi,
İle dilekçe ve sözlü savunmada belirtilen diğer hususlar esasa etkili olup dikkate alınmalıdır.
Buna göre, araçların fiili tesliminin tutanağın düzenlendiği 06.08.2022 tarihinde değil öncesinde 25.07.2022’de yapıldığının belgeler üzerinden incelenmesi gerekmektedir. Bununla birlikte duvar hattının yerinin değişmesi dolayısıyla işin başlangıçta yavaş ilerlemesi ve buna bağlı olarak binek araçların İdareye geç teslim edilmesi İdareden kaynaklıdır.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Kaldırılması gerekir.)
01 İlam sayılı Daire Kararının 5/B maddesiyle, “... Sağlık Yerleşkesi Çevre Duvarı ve Giriş Kapısı Yapım İşi” ile ilgili olarak, şartname gereği teslim edilmesi gereken aracın zamanında teslim edilmemiş olmasına rağmen yükleniciden ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve diğer sorumlular (yapı denetim görevlileri)’dır.
Temyiz Dilekçesi
Daire Kararında harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı), gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Mühendis) ile diğer sorumlu olarak sorumlu tutulan ... (Elektrik Mühendisi), ... (Elektrik Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (Yüksek Mimar) ve ... (Harita Teknikeri) tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Adı geçen kişiler ayrı dilekçelerle temyiz başvurusunda bulunmuş olmakla birlikte dilekçe metinleri aynıdır. Temyiz başvurularına esas dilekçelerde özetle:
TEMYİZİN YASAL DAYANAKLARI: Verilen Kararın 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesine dayanılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’teki ‘‘Mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan zarar" kamu zararı tanımına uymadığı,
Sorgu evrakında; yargılamaya esas rapor konusu olayda, şartnamede öngörülen ve yüklenici tarafından temin edilmesi gereken iki otomobilin geç teslim edildiği belirtilerek, iş yeri teslim tarihi olan 01/07/2022 tarihi ile söz konusu araçların yüklenici tarafından fiilen teslim edildiği 06/08/2022 tarihleri arasındaki gecikmeye bağlı olarak 36 gün üzerinden ceza kesilmesi gerektiğinin denetçiler tarafından tespit edildiği ve buna göre kamu zararı hesaplandığı,
Daire Kararında ise; yapılan ilk savunmanın bir kısmı dikkate alınmak suretiyle; sadece teknik şartnamenin 16'ncı maddesi gereğince yüklenicinin sözleşme kapsamındaki araç ve gereçlerin son teslim tarihi olan 11/07/2022 tarihine kadar süresi bulunduğu hususu değerlendirmeye alınarak düzeltmeye gidildiği, Dolayısıyla bu düzeltme doğrultusunda araçların teslim tarihinin 11/07/2022 olabileceği, bu nedenle denetçiler tarafından hesaplanması gereken zaman diliminin 11/07/2022-06/08/2022 olması gerektiği ve dolayısıyla düzeltilmiş haliyle 26 gün gecikme dikkate alınarak kamu zararı hesaplandığı,
Alınan karara istinaden ilamdaki tutarın yüklenicinin geçici kabul eksiklikleri için emanet hesabında tutulan alacağından kesilmiş olup buna ilişkin muhasebe işlem fişleri ve yazışmaların dilekçe ekinde sunulduğu,
Ancak; Daire Kararında 11/07/2022 tarihinin Kurban Bayramı tatiline denk geldiği ve araç tesliminin ancak 18/07/2022 tarihinde mümkün olabileceği hususu ile geç teslim alınan araçlardan birisinin geç teslim edilmesi suretiyle dolaylı olarak kamu zararına yol açılmadığı yönündeki savunmanın değerlendirmeye alınmadan kamu zararı tespit edildiği, Bu hesaplamanın mevzuata ve hakkaniyete uygun olmadığı,
Daire Kararındaki HÜKMün; MEVZUAT HÜKÜMLERİNİN VE İLK SAVUNMADAKİ HUSUSLARIN EKSİK VE HATALI YORUMLANMASI NETİCESİNDE ELDE EDİLdiği VE MEVZUATLA ÖRTÜŞMEdiği,
ŞÖYLE Kİ;
- Kamu zararı hesabının hatalı olduğu,
Denetçi tarafından, ... Sağlık Yerleşkesi Çevre Duvarı ve Giriş Kapısı Yapım işi"nde iş yapım sözleşmesinde istenen, yüklenici tarafından kamu kurumuna teslim edilmesi gereken ve süresinde teslim edilmemesi suretiyle iş başında bulunmayan araçlar ile ilgili cezanın kesilmemesi sonucu kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de eksik ve hatalı değerlendirmeler yapıldığı,
30/06/2022 tarihinde sözleşme imzalandığı, 01/07/2022 tarihinde iş yeri teslimi yapıldığı, Geç teslim cezasına konu edilen 01/07/2022 tarihi ile 06/08/2022 tarihi arasında iş sahasında denetim gerektirecek düzeyde fiili bir çalışma bulunmadığı, Bu hususun ekteki uyarı (Ek-2) ve ilk hakkediş raporundan (Ek-3) görülebildiği,
Yüklenicinin, iş yerinde bulundurması gereken araçları 11/07/2022 tarihine kadar teslim etmesi gerekirken 06/08/2022 tarihinde teslim ettiği, Ancak, araçlar için şartnamede belirlenen son teslim tarihinin 09/07/2022'de başlayan 9 günlük Kurban Bayramı tatiline denk geldiği, Bu yüzden yaygın kurumsal uygulamalar gereği araçların teslim edilebileceği son tarihin Kurban Bayramı tatilinden sonraki ilk mesai günü olan 18/07/2022 tarihi olduğu,
Bu sebeple eğer bir kamu zararı hesaplanmasına karar verilecekse, araçların fiilen teslim edilebileceği en erken tarih olan 18/07/2022 tarihi ile araçların teslim edildiği 06/08/2022 tarihi arasındaki sürenin dikkate alınması gerektiği,
İlama konu olayda kamu zararı oluşmadığı,
İnşaat sahasında yüklenicinin fiili bir çalışması olmadığı için araç tesliminin gecikmesinin kurumsal faaliyetleri etkilemediği gerekçesiyle kamu menfaati gözetilerek araçların geç alınmasına istinaden kesilmesi gereken ceza yerine dolaylı ceza verilmesi gündeme geldiği, Yüklenici için araçların geç tesliminden dolayı bir kazanç durumu söz konusu olabilmesi nedeniyle 34 CMD 368 plakalı aracı geçici kabulden sonra 78 gün (21 Haziran 2023'e kadar-Ek-4) teslim edilmeyip bu işin kesin hesabı sürecinde de kullanılmaya devam edildiği, Görüleceği üzere araçların 26 günlük gecikmesine karşılık kamu menfaati düşünülerek araçlardan birisinin 78 günlük gecikmeyle yükleniciye teslim edildiği, Dolayısıyla Üniversitenin, rakamsal bir cezai işlem uygulamamakla birlikte söz konusu araçlardan birisini geç teslim ederek kamu hizmetinde kullanmak suretiyle dolaylı ve en önemlisi kamu menfaatine uygun bir cezai işlem uyguladığı, Bunun dosya kapsamında sunulan eklerden görüleceği, Bu hususta daha önceden alınmış olan Ek-5'teki 13.10.2020 tarih ve 752 karar sayılı Sayıştay kararı emsal kabul edilmesi halinde bu uygulamanın hakkaniyete uygun olduğu,
Kamu zararının 5018 sayılı Kanun’un 71.maddesi ve buna dayanılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline ilişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te “Mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıyla doğan zarar” olarak tanımlanmış olup araçların geç teslim alınmasına karşın geç teslim edilmesi suretiyle elde edilecek hizmette bir eksikliğe müsaade edilmediği ve kamu zararı oluşmasının önüne geçildiği,
İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Daire Kararında harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı), gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Mühendis) ile diğer sorumlu olarak sorumlu tutulan ... (Elektrik Mühendisi), ... (Elektrik Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi), ... (Yüksek Mimar) ve ... (Harita Teknikeri) tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:
“İdare ile yüklenici arasında 30.06.2022 tarihinde imzalanan sözleşmenin eki özel teknik şartnamenin 16'ncı maddesinde, belirtilen araç ve gereçlerin yer tesliminden sonra 10 (iş günü değil) gün içinde tesliminin sağlanacağı, istenilen ihtiyaçların zamanında karşılanmaması halinde sözleşme tutarının %0,05 (on binde beş) oranında günlük gecikme cezası uygulanacağı, hükme bağlanmıştır.
Konu, sözleşme ve özel teknik şartname hükümleri çerçevesinde birlikte incelendiğinde; istenilen araçların özelliklerinin neler olacağı ve bu araçların ne zaman teslim edilmesi gerektiği açık ve net olarak belirlendiği, bu çerçevede yüklenicinin sözleşme kapsamında temin etmesi gereken araçları iş yeri teslim tarihi olan 01.07.2022 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde (11.07.2022 tarihine kadar) idareye teslim etmek zorunda olduğu, söz konusu araçların yüklenici tarafından 06.07.2022 tarihinde idareye teslim edilebildiği görüldüğünden, 11.07.2022 - 06.08.2022 tarihleri arasındaki 26 gün için gecikme cezası kesilmesi gerektiği, anlaşılmaktadır.
Sorumluların, Kurban Bayramı tatili süresince ceza kesilmemesi gerektiği yönündeki iddialarının teknik şartnamede belirtilen araç ve gereçlerin yer tesliminden sonra 10 (iş günü değil) gün içinde tesliminin sağlanacağı ifade edildiğinden bir geçerliliğinin olmadığı,
Yine sorumluların, araçların geç teslim alınmasına karşın geç teslim edilmesi suretiyle elde edilecek hizmette bir eksikliğe müsaade edilmemiştir, şeklindeki savunmalarının da sözleşme ve şartname hükümleri karşısında bir anlamı olmadığı,
değerlendirilmektedir.
Bu itibarla, temyiz talebi reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur.
Arz olunur.”
denilmektedir.
Duruşmaya katılan harcama yetkilisi ... (Yapı ve Teknik İşler Daire Başkanı) tarafından, temyiz dilekçesinde yer alan hususlara ilave olarak ifade edilen veya vurgulanan hususlar aşağıdadır:
Söz konusu yapım işinin ... Sağlık Yerleşkesine ait olduğu, Muhit dolayısıyla duvar yapım işinin ayrı bir önemi olduğu, Yüksek enflasyon dolayısıyla yüklenicinin işi yapamama ihtimali bulunduğu, İdare tarafından yükleniciye bayram tatilinden sonra işe başlamasının belirtildiği, Bu sırada Üniversite üst yönetimi tarafından duvar hattının yerinin değiştirildiği, 6 dönümlük bir alanın otopark olarak kullanılmak üzere Üniversite kampüsüne dahil edildiği, Bu sürecin zaman aldığı, 26 Ağustosta yükleniciye tebligat yapıldığı, Süreç dolayısıyla yüklenicinin Temmuz ayında neredeyse hiç çalışmadığı, Bayramın hemen ardından araçların teslim edilmesinin İdare için fazla erken olacağı ve işe yaramayacağı,
Araçların fiilen tesliminin 25.07.2024’te yapıldığı [Duruşma sırasında bu hususu kanıtlayıcı belge sunulmamıştır.], 6 Ağustos tarihli tutanağın ise araçların İdare tarafından kabul edilmesi üzerine düzenlendiği, Araçların fiilen teslimiyle idare tarafından kabul edilmesi arasında geçen sürenin İdarenin söz konusu araçların kullanılır olup olmadığını tecrübe etmek istemesinden kaynaklandığı (Daha önce benzer şekilde teslim alınan bir aracın teknik özellikleri şartnameye uygun olmasına rağmen araçta yer alan aşırı koku dolayısıyla kullanılamamış olduğu, Bu tecrübe dolayısıyla İdarenin aracı kabul etmeden önce bir süre fiilen kullanmayı tercih ettiği),
İdarenin gecikme cezası kesilmesinin koşulları oluştuğunun farkında olduğu, Bu nedenle diğer bazı binek araçların 78 gün geç teslim edildiği,
Daire Kararının 5/B maddesinin Kaldırılmasının talep edildiği.
Duruşma sırasında Sayıştay Savcısı tarafından, yazılı mütalaada belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Tasdikinin uygun olacağı ifade edilmiştir.
Harcama yetkilisi ... (Yapı ve Teknik İşler Daire Başkanı) ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
…
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
01 İlam sayılı Daire Kararının 5/B maddesiyle, “... Sağlık Yerleşkesi Çevre Duvarı ve Giriş Kapısı Yapım İşi” ile ilgili olarak, şartname gereği teslim edilmesi gereken aracın zamanında teslim edilmemiş olmasına rağmen yükleniciden ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Kararda sorumlu tutulanlar: Harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve diğer sorumlular (yapı denetim görevlileri)’dır.
USUL YÖNÜNDEN İNCELEME
Somut uygulamada ... Üniversitesi 2022 yılı hesabıyla ilgili 01 İlam sayılı Daire Kararına esas yargılamaya esas rapor, Sayıştay Başkanının yargılamaya esas bu raporu 8.Daireye sevk etmesi üzerine 23.08.2023 tarihinde Sayıştay 8.Dairesi tarafından yargılanarak hüküm kurulmuştur.
... Üniversitesi 2022 yılıyla ilgili 01 İlam sayılı Daire Kararının görevli Sayıştay Dairesi tarafından verilip verilmediği öncelikle görüşülerek karara bağlandı.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun ilgili maddeleri aşağıdadır:
“Sayıştay Başkanı
MADDE 21 – (1) Sayıştay Başkanı, Sayıştayı yönetir ve temsil eder. Sayıştay Başkanı, Kurumun en üst yöneticisi olup genel işleyişten sorumludur; kanunlarla verilen görevlerin iyi yapılması ve yönetimin düzenli bir surette yürütülmesi için gerekli tedbirleri alır.
…
(5) Sayıştay Başkanı; daire başkanları ve üyelerin dairelerini belirler, ihtisas dairelerini tespit eder, işleri dairelere dağıtır, denetim ve denetim destek grup başkanlıklarını oluşturur, meslek mensuplarının görev yerlerini; yönetim mensuplarının görevlerini ve görev yerlerini tayin ve tespit eder.
…”
“Daireler
MADDE 23 – (1) Bir başkan ile altı üyeden kurulu daireler birer hesap mahkemesidir. Daireler, bir başkan ve dört üye ile toplanır, hüküm ve kararlar oy çokluğuyla verilir.
(2) Daireler;
a) Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar.”
“Daire başkanları ve üyeler
MADDE 24 – (1) Daire başkanları, çalışmaya ara verilme süresi hariç en geç altı ay içinde, dairelerine havale edilen yargılamaya esas raporların karara bağlanmasını, bunlara ilişkin tutanak ve ilamların düzenlenmesini sağlamakla görevlidir.”
“Yargılamaya esas rapor
MADDE 48 – (1) …
(2) Yargılamaya esas raporlar eki belgelerle birlikte Başkanlığa sunulur. Başkanlık bu raporları en geç onbeş gün içinde hesap yargılamasının yapılacağı daireye gönderir.”
Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esasları (Resmi Gazete tarihi: 17.12.2011, sayısı: 28145)’nın ilgili maddeleri aşağıdadır:
“Amaç
MADDE 1 – (1) Bu Usul ve Esasların amacı, yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususların hükme bağlanmasına, denetim raporları ile Sayıştay Başkanınca görüşülmesi istenilen konular hakkında görüş bildirmesi veya karar verilmesine ve dairelerin işleyişine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”
“Yargılamaya esas raporların görüşülmesi
MADDE 13 – (1) Yargılamaya esas raporların daireye havale edildikten sonra çalışmaya ara verme süresi hariç en geç altı ay içinde karara bağlanarak bunlara ilişkin tutanak ve ilamların düzenlenmesi gereklidir. / …”
“İzin ve çalışmaya ara verme
MADDE 25 – (1) Daireler her yıl bir eylülden başlamak üzere yirmi temmuzdan otuzbir ağustosa kadar çalışmaya ara verir. Bu müddet içinde Sayıştaya gelecek ivedi işlere bakmak ve gereken kararları vermek üzere sıra ile bir daire çalışmaya devam eder. / …”
Sayıştay daireleri, Sayıştay Başkanı tarafından hesap yargılaması yapılmak üzere kendisine gönderilen yargılamaya esas raporları yargılayarak karara bağlar, bunlara ilişkin tutanak ve ilamların düzenlenmesini sağlar. Sayıştay Başkanı tarafından tespit edilmiş bir ihtisas dairesi bulunmamaktadır. Sayıştay Başkanı tarafından yargılamaya esas raporların Sayıştay Daireleri arasında dağıtımı aynı usulle “iş bölümü” ve “iş dağılımı” esaslarına göre yapılmaktadır. İş bölümü, Sayıştay dairelerinden hangilerinin hangi kamu idarelerine ait davaları inceleyeceği ile ilgilidir. İş dağılımı ise iş yükünün daireler arasında belirli bir dengede olmasını sağlamaya yöneliktir.
Görev, belirli bir davaya hangi mahkemenin bakacağı ile ilgilidir. HMK m.1’e göre “Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir.” 6085 sayılı Kanun’da Sayıştay daireleri arasında görev yönünden bir ayrıma gidilmemiş, Sayıştayın hükme bağlama görevi Sayıştayın tüm daireleri için düzenlenmiştir. Buna göre, Sayıştay daireleri arasında görev yönünden bir farklılaşma bulunmamaktadır. Yani yargılama esas raporların Sayıştay daireleri arasında dağılımı teknik anlamda “görev” ilişkisi kapsamında değildir.
Dolayısıyla ... Üniversitesi 2022 yılı hesabıyla ilgili 01 İlam sayılı Daire Kararına esas yargılama esas raporun Sayıştay 8.Dairesi tarafından yargılanması görev yönünden hukuka uygundur.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle, konunun ESAS YÖNÜNDEN İNCELENMESİNE GEÇİLMESİNE (….Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ..., ...’un aşağıda yer alan usul yönünden karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 05.06.2024 tarih ve 56921 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Usul Yönünden karşı oy gerekçesi
….Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ...’un usul yönünden karşı oy gerekçesi
01 sayılı İlamın 5/B maddesiyle, “... Sağlık Yerleşkesi Çevre Duvarı ve Giriş Kapısı Yapım İşi” ile ilgili olarak, şartname gereği teslim edilmesi gereken araçların zamanında teslim edilmemiş olmasına rağmen, yükleniciden bu sebebe binaen İşin sözleşmesi gereği yapılması gereken ceza kesintisinin yapılmaması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine karar verilmiştir.
Usul yönünden inceleme;
... Üniversitesi kamu idaresi; Sayıştay 4’üncü Dairesinin görev alanında bulunduğu halde, tazmin hükmü Sayıştay 8 inci Dairesince verilmiştir.
Görev/mahkemelerin görevi; bir davaya, hüküm mahkemelerinden hangisi tarafından bakılacağını belirtmek üzere kullanılan bir kavramdır. Görev bir dava şartı olması sebebiyle kamu düzenine ilişkin olduğundan, mahkemeler görevli olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden incelemeli ve görevsiz olduğu kanaatine varırsa taraflarca ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın kediliğinden görevsizlik kararı vermelidir.
9/11/1982 Tarih ve 17863 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan, 2709 kanun Numaralı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142. maddesinde, Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüş, 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun ve 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun ile kapsamdaki mahkemelerin görevleri belirlenmiştir.
Yüksek mahkemelerden Yargıtay’da 09.02.2011 tarihine değin, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu madde 14’te ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu madde 33 ile 41 arasında dairelerin görevleri açıkça belirlenmişti. 09.02.2011 tarih ve 6110 sayılı Kanunla dairelerin görevlerinin kanunla belirlenmesi uygulamasına son verilmiş, uyulması gereken ilkelerin kanunda belirtilmesi şartıyla dairelerin görevlerini belirleme yetkisi Danıştay’da Genel Kurula, Yargıtay’da Büyük Genel Kurula verilmiştir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 21’inci maddesi beşinci fıkrasında Sayıştay Başkanına, daire başkanları ve üyelerin dairelerini belirleme, ihtisas dairelerini tespit etme ve işleri dairelere dağıtma yetkisi verilmiştir.
Bütün bu düzenlemeler hukukun genel ilkelerinden olan tabii hâkim ilkesinin bir neticesidir. Tabiî hâkim ilkesi; bir uyuşmazlıkta görevli ve yetkili mahkemenin uyuşmazlık doğmadan önce kanunla belirlenmiş olması gerekliliğini ifade eder. Bu ilkenin amacı, uyuşmazlık doğduktan sonra bu uyuşmazlığı subûta erdirmekle görevli ve yetkili mahkeme kurulmasını engellemektir. Söz konusu ilke Anayasamızın 37’nci maddesinde;
“Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”. Şeklinde düzenleme yapılmak suretiyle benimsenmiştir. Söz konusu bu İlkenin öncedenlik ve kanunilik olmak üzere iki temel unsuru bulunmaktadır. Öncedenlik unsuru; mahkemenin kanunla, yargılama konusu uyuşmazlıkla ilgili hukuki korumanın talep edileceği zamandan evvel kurulması ve bu yargılama konusu uyuşmazlık ile kuruluş açısından ilgi bulunmaması, herkes bakımından genel ve soyut olarak yetki ve görevlerinin evvelden belirlenmesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Yani uyuşmazlık konusu davanın vuku bulmasından evvel belirlenmiş görevli ve yetkili mahkemenin halihazırda var olması gerekmektedir. Öncedenlik unsuru, bu ilkeye esas özelliğini veren bir unsur olmakla birlikte öncedenliğin, uyuşmazlığın doğmasından önce yetkili ve görevli mahkemenin önceden ve kesin olarak belirlenmiş olmasını gerektirir.
Tabiî hâkim ilkesinin kanunilik unsuru ise; mahkemelerin kurulması, görevleri ve yetkileri ve bunların işleyişi ile yargılama usullerinin sadece kanun yoluyla düzenlenebilmesini, normlar hiyerarşisinde kanunun altında yer alan düzenlemeler yoluyla idare tarafından bu işlemlerin gerçekleştirilememesini ifade eder. Bu yönüyle kanunilik unsuru, yürütme erkinin yargı erkine müdahalesinin önlenmesi işlevi görürken aynı zamanda erkler ayrılığı ilkesine de hizmet etmektedir.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sayıştay Başkanı” başlıklı 21 inci maddesinin beşinci fıkrasında, daire başkanları ve üyelerin dairelerini belirleme, ihtisas dairelerini tespit etme ve işleri dairelere dağıtma yetkisi Başkan’a verilmiştir.
Başkan bu yetkisine istinaden, Kurumda mevcut 8 Dairenin görev alanıyla ilgili olarak;
Daireler arasında iş yükü dağılımının dengeli hale getirilebilmesi amacıyla dairelerin görev alanlarının yeniden belirlenmesine ihtiyaç duyulduğundan, bu çerçevede, 6085 sayılı Kanunun 21’inci maddesine istinaden, 30.07.2019 tarihinden itibaren intikal ettirilecek ek raporlar dâhil yargılama, inceleme ve görüş verme faaliyetlerine ilişkin olarak dairelerin görev alanlarını kamu idareleri itibariyle belirlemiş ve 30.07.2019 tarih ve 35047883-000.010.06.01-E.1940963 ve (2019/5) Sayılı Genelgeyle bu husus ilgililerine duyurulmuştur.
... Üniversitesi; bu Genelge Ekindeki “Dairelerin Görev Dağılımı Listesi’ne” göre, 4’üncü Dairenin görev alanında bulunmaktadır. Başkan, Kanunun 21 inci maddesi beşinci fıkrasıyla kendisine verilen yetkiye istinaden, kamu idarelerinin hangi dairenin yargı görevine girdiğini her zaman belirleyebilir. Başkanın, Kanunun 21/5 maddesindeki yetkisi, uyuşmazlıklar ortaya çıkmazdan önce dairelerin görevlerinin belirlenmesiyle sınırlı olup Dairelerin görevleri belirlendikten sonra ortaya çıkan uyuşmazlığın, bu belirlemeye aykırı olarak başka bir daire tarafından yargılanmasını/sonuçlandırılmasını talep etme yetkisini kapsamaz. Bunun dışındaki bir uygulama, yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, tabii hâkim ilkesine ve erkler ayrılığı ilkesine de aykırı olur.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 30.07.2019 tarihinden itibaren anılan Kamu İdaresiyle ilgili Ek raporlar dâhil yargılama, inceleme ve görüş verme faaliyetlerine ilişkin işlemlerin 4’üncü Daire tarafından sonuçlandırılması gerektiğinden, anılan Kurumun 2022 yılı işlemlerine ilişkin olarak tanzim olunan Raporun yargılanıp karara bağlanması, görevli olmayan Daire tarafından yapılmıştır.
Ayrıca bu Karar 8. Dairece verilmesine rağmen söz konusu Kararın duruşmalı yapılan temyiz incelemesine de 4. Daire Savcısı katılmıştır.
Konunun adli tatil sürecinde gerçekleşmesi açısından incelenmesi;
6085 sayılı Kanun’da, adli tatilde görülecek dava ve işlerle ilgili herhangi bir düzenleme yapılmamış, bu Kanunun, “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı haller” başlıklı 61’ inci maddesinde;
“Bu Kanunda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.”
Şeklinde hükme yer verilmiştir.
4/2/2011 tarih ve 27836 sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanan ve 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Yürürlükten kaldırılan hükümler” başlıklı 450’nci maddesiyle, 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmış ve bu Kanunun “Diğer kanunlardaki yargılama usulü ile ilgili hükümler” başlıklı 447‘nci maddesinin ikinci fıkrasında ise mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hükme bağlanmıştır.
Yukarıya alınan düzenlemeler çerçevesinde, Sayıştay yargılamasında yargılama usulü ve kanun yollarına ilişkin olarak, 6085 sayılı Kanunda hüküm bulunmadığında ancak 6100 sayılı Kanuna gidilebilecektir. Yargılama usulü; bir davanın yürütülmesi ve sonuçlandırılması bakımından mahkeme tarafından yapılması geren işlemler ve kararları ifade etmektedir. Doktrinde ise mahkeme usul işlemleri olarak, kararlar ve hükümler şeklinde bir anlayış bulunmaktadır.
6100 sayılı Kanunun “Adli tatilde görülecek dava ve işler başlıklı” 103’üncü maddesi birinci fıkrası (h) bendinde;
“Kanunlarda ivedi olduğu belirtilen veya taraflardan birinin talebi üzerine, mahkemece ivedi görülmesine karar verilen dava ve işler.” adli tatilde görülecek işlerden sayılmıştır.
Bu düzenlemeye göre adli tatilde ancak, Kanunlarda ivedi olarak çözümlenmesi gerektiği düzenlenen veya taraflardan birinin talebi üzerine mahkemelerin de ivedi görülmesine karar verdiği dava ve işler görüşülebilecektir. Diğer taraftan Kanun, dava/rapor konusu bir hususun ivedi olarak görüşülmesinde talep yetkisini sorumlulara/davanın taraflarına vermiştir. Anılan düzenlemeye göre, tarafların ivedi olarak görülmesi talebinin mahkeme tarafından da uygun görülmesi gerekir.
Kamu idarelerinin Sayıştay tarafından denetlenmesi sonucu düzenlenen Yargılamaya Esas Rapor bir konuyla ilgili olarak düzenlenebileceği gibi genellikle birden fazla konuyu/uyuşmazlığı içerecek şekilde de düzenlenebilmektedir. İlama konu Kurum hakkında tanzim edilen Yargılamaya Esas Raporda birden fazla uyuşmazlık ve bu uyuşmazlıkların farklı sorumluları/tarafları bulunmakta olup söz konusu bu hususlar Kanunlarda ivedi olarak görülecek işlerden değildir. Ayrıca Dosya’ da Rapora konu edilen farklı 6 adet uyuşmazlığın sorumlularının/taraflarının da raporun/davanın ivedi görülmesi yönünde Sayıştay Dairesine yazılı bir talepleri bulunmamaktadır. Bu duruma göre söz konusu Raporun, görevli olan 4. Daireden başka bir Daire tarafından yargılanması yasal olarak mümkün değildir.
Görev/mahkemelerin görevi kamu düzenine ilişkin olduğundan, Sayıştay 8. Dairesinin bu Raporla ilgili olarak görevli olup olmadığını resen kontrol edip usulden görevsizlik kararı vermesi gerekirdi.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, görevli olmayan Dairece verilen tazmin Kararının usulden bozulması gerekir.
Üye ...’ın usul yönünden karşı oy gerekçesi
Kamu yönetiminin düzenli işleyişi, denetlenen kurum ve kamu yetkilileri ile vatandaşların çıkarlarının korunması amacıyla gerçekleştirilen Sayıştayın yargısal faaliyetleri, kamu kaynaklarının yönetiminde görev alanların hesap ve işlemlerinin mevzuata uygunluğunun kontrolünü içerir. Söz konusu faaliyetler, kamu kaynaklarını kullananların kasıt, kusur veya ihmali nedeniyle mevzuata aykırı bir karar veya işlem nedeniyle herhangi bir zararın oluşması durumunda, sorumluluğu bulunanların kişisel sorumluluklarına hükmedilmesini kapsar.
Bir başka deyişle, Sayıştay’ın yargı faaliyeti, bir kamu kuruluşunun uğradığı kayıpların kısmen veya tamamen tazmin edilmesini ve/veya sorumlu tutulan kişilere mali yönden kişisel sorumluluğuna yönelik yaptırımların uygulanmasını amaçlar. Sayıştay’ın verdiği yargısal kararların halka açıklanması, yaptırımların emsal niteliği sayesinde usulsüzlüklerin önlenmesine ve yetkililer ile vatandaşların kamu mali düzeninin güvenirliğine ve kamu yöneticilerinin dürüstlüğüne güven duymalarına katkıda bulunur.
Kamu kaynaklarını kullanan kişilerin bu işlemlerinden sorumlu olabilmesi için önceden belirlenmiş ve yaptırımı gösterilmiş bir sorumluluk düzenlemesinin bulunması ve uygulamadaki kişilerin bunları bilmesi gerekmektedir. Hem 5018 sayılı Kanun hem de 6085 sayılı Kanun bu sorumluların kimler olabileceği ve kime hesap verecekleri hususunu düzenlemiştir. Buna göre, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur. Bu sorumluluğun yerine getirilip getirilmediği Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulacak Sayıştay raporlarında belirtilir. Kamu zararına sebep olunan durumlar ise bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırılır.
Yasal olarak hesap vermekle sorumlu olan herkesin, sorumluluğunun olup olmadığına karar verecek bağımsız ve tarafsız bir mahkemede açık yargılanma hakkı vardır. Kamu kaynağı kullananların sorumlulukları, kamu zararı varlığı durumunda hesap verecekleri hesap mahkemeleri nezdinde gerçekleşeceği de kanunun emridir. 6085 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinde birer hesap mahkemesi olan Sayıştay Dairelerinin en öncelikli görevi, hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlamaktır. Ancak Dairelerin hangi kamu idaresine ait yargıya esas raporlara bakacağı ise yine 6085 sayılı Kanunun Sayıştay Başkanının görev ve yetkilerini düzenleyen 21 inci maddesinde belirlenmiş olup, bu maddenin beşinci fıkrası “Sayıştay Başkanı; daire başkanları ve üyelerin dairelerini belirler, ihtisas dairelerini tespit eder, işleri dairelere dağıtır, …” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre Dairelerin hangi kamu idaresinin yargılamaya esas raporlarına bakacağı, bir başka ifade ile, bu raporlarda yer alan kamu zararlarına ilişkin sorumlulukların tespitini yapacak Daire Sayıştay Başkanı tarafından belirlenmektedir.
Sayıştay Başkanı bu belirlemeyi yaparken uyması gereken bir ilke veya kuralın olup olmaması ile yürürlükte bulunan bir düzenleyici işlem varken bu düzenlemeye aykırı olarak ilgili raporun usul tartışması yapılmadan bir başka daire tarafından maddelerinin hükme bağlanması temyiz gündemine gelen konu itibariyle usul açısından değerlendirilmesi gereken bir durumdur.
Sayıştay Başkanı tarafından yapılacak kamu zararının olup olmadığı varsa sorumluların kimler olacağına yönelik yargı kararını verecek dairenin tespitinin, iş bölümü ve iş dağılımı esaslarına göre belirlendiği açıktır. Ancak bu belirleme yapılırken tabii hakim ilkesi, sorumluların hukuk güvenliği ve adil yargılanma hakkının zedelenmemesi gibi hususlar açısından anayasa, ilgili kanunlar ve ikincil düzenlemeler ile hukukun genel ilkelerinin göz önünde tutulması da bir zorunluluktur. Aksi durum, Sayıştay kararlarının etki altında alınıp alınmadığı, sorumluların adil yargılanıp yargılanmadığı, hukuka uygun olup olmadığı gibi kamuoyu nezdinde sorgulanması yolunu açabilecektir. Bu çerçevede hukukun genel ilkeleri arasında olan ve anayasamızda da yer verilmiş olan tabii hakim ilkesi gereği kanunun hesap vermekle yükümlü kıldığı sorumluların kamu zararına ilişkin sorumluluk tespitlerinin hangi hesap mahkemesinde yapılacağının önceden belirlenmesi gerekmektedir. Nitekim 30.7.2019 tarih ve 2019/5 sayılı Başkanlık Genelgesi ile bu durum tespit edilmiş ve duyurulmuştur.
Bu düzenleme hem sorumluların hukuk güvenliğine hem de “öncedenlik” açısından tabii hakim ilkesine uygundur. Ancak gündem konusu olan ... Üniversitesi, ilgili Genelge ile 4. Daire uhdesine verilmişken, bu kamu idaresinin 2022 yılı Yargılamaya esas raporu 4. Dairede değil de, izin ve çalışmaya ara verme dönemi içerisinde nöbetçi daire olan 8. Daireye, herhangi bir üst yazı yazılmadan sadece Yargıya esas rapor kapağının imzalanması suretiyle havale edilmiş ve yargılaması gerçekleştirilmiştir.
6085 sayılı Kanunun “Yargılamaya esas rapor” başlıklı 48 inci maddesinin ikinci fıkrasında, yargılamaya esas raporların eki belgelerle birlikte Başkanlığa sunulacağı, Başkanlık bu raporları en geç onbeş gün içinde “hesap yargılamasının yapılacağı” daireye göndereceği hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm yargılamaya esas raporların hangi dairede yargılanacağının önceden belirlenmesi gerekliliğini ortaya koymaktadır.
6085 sayılı kanunun “İzin ve çalışmaya ara verme” başlıklı 64 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında ise her yıl bir eylülde başlamak üzere, yirmi temmuzdan otuz bir ağustosa kadar çalışmaya ara verilmesi döneminde içinde Sayıştaya gelecek “ivedi işlere” bakmak ve gereken kararları vermek üzere sıra ile bir dairenin çalışmaya devam edeceği düzenlenmiştir. Burada ivedilik prensibi benimsenmiş olup, ilgili nöbetçi dairenin Başkanlık tarafından gönderilen konunun öncelikle ivedi olup olmadığı hususunu değerlendirmesi gerekir. Bu husus irdelenmeden esastan raporun maddelerinin hükme bağlanması usul eksikliği olup, 6085 sayılı Kanun ve ilgili Başkanlık Genelgesine aykırı bir durumdur. İlgili daire tutanaklarından, Yargıya esas raporun idari süreçlerinin tamamlanmasını gösteren rapor kapağı üstündeki yerlerin imzalanması yoluyla Daireye gönderildiği halde, bu tartışma yapılmadan raporun maddelerinin hükme bağlandığı görülmektedir.
Anayasamızın 37 nci maddesinde açıkça belirlenmiş ve bir hukuk genel ilkesi olarak Türk hukuk sisteminde yer verilmiş olan tabi hakim ilkesi gereği, sorumluların iş ve işlemleri yapmadan önce kime hesap vereceği ve kendini hangi yargı merci önünde adil yargılanacağını bilmesi gerekliliği ilgili Başkanlık Genelgesi ile belirlenmiş olduğundan, bu durumda duraksama yaşatan her olgunun öncelikle, bir yetki olsa da, bu ilkenin zedelenmemesine odaklı olarak kullanılmalıdır. Aksi durum sorumluların hukuki güvenliği ihlal edilecek olup, kendileri için yürütülen yargılamada adil yargılanma hakkının ihlal edileceği açıktır.
Bu iradeden herhangi bir özel durum olmadığı halde, yılı hesabına ilişkin yargılamaya esas raporun çalışmaya ara verildiği dönem içerisinde Başkanlık Genelgesi ile belirlenmiş olan düzenlemeye aykırı olarak 4. Daire yerine nöbetçi daire olan 8. Dairede yargılanması usul hatası olup, konunun bu yönüyle değerlendirilmesi için ilamın bozulması yerinde olacaktır.)
ESAS YÖNÜNDEN İNCELEME
Somut uygulama
“... Sağlık Yerleşkesi Çevre Duvarı ve Giriş Kapısı Yapım İşi” (İKN: 2022/...)’nin ihalesi 10.05.2022 tarihinde yapılmıştır. İşin sözleşme bedeli ... TL’dir. Sözleşmenin süresi 180 gündür. Bu iş kapsamında yer teslimi 01.07.2022 tarihinde yapılmıştır. Özel Teknik Şartnamede binek araçların teslimi için belirtilen 10 günlük sürenin 01.07.2022’den itibaren hesaplanması gerekmektedir. Araçlar fiili durumda 06.08.2022 tarihinde İdare tarafından teslim alınmıştır.
Daire Kararında 12.07.2022 – 06.08.2022 tarih aralığındaki 26 günlük süre için Özel Teknik Şartnameye dayanılarak gecikme cezası kesilmesi gerektiği, ancak bu cezanın kesilmemiş olduğu gerekçesiyle kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir.
2022 yılında Kurban Bayramı 9 Temmuz Cumartesi -12 Temmuz Salı tarihleri arasındadır. (8 Temmuz Cuma arefe günüdür.) 2022 yılında 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik Günü (Cuma) de dikkate alınarak idari izin verilmesi yoluyla tatil süresi dokuz güne çıkarılmıştır. 18.07.2022 Pazartesi günü tatil süresi sona ermiştir.
Mevzuat ve sözleşme
... Sağlık Yerleşkesi Çevre Duvarı ve Giriş Kapısı Yapım İşine ait Özel Teknik Şartnamenin 16’ncı maddesinde:
“… Bu koşullar ve aşağıdaki listede belirtilen araç-gereçler yer tesliminden sonra 10 gün içinde sağlanacaktır;
Yer tesliminden itibaren geçici kabul tarihine kadar yapı denetim hizmetlerinde kullanılmak üzere yakıtı (taşıt tanıma sistemine sahip) her türlü bakım, kasko, OGS, KGS, vergiler, masrafları vs. karşılanmak üzere azami üç (3) yaşında, 50.000 km’den fazla kullanılmamış, 2 adet otomatik vitesli binek otoyu ve Kontrol Teşkilatınca iş süresince kullanılmak üzere İdareye teslim edecektir. Bu araç/araçlara ait tüm yakıt (her araç için aylık 100 litreye kadar), bakım, sigorta, kasko vs. giderler YÜKLENİCİ tarafından karşılanacaktır. İstenilen ihtiyaçların zamanında karşılanmaması halinde sözleşmenin %0,05 (On binde beş) günlük gecikme cezası uygulanacaktır.”
denilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sürelerin hesabı” başlıklı 64’üncü maddesinde: “Bu Kanunda yazılı sürelerin hesaplanmasında hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 36’ncı maddesinde: “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” denilmektedir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri aşağıdadır:
“2. Diğer sürelerde vade
MADDE 92- Bir borcun veya taraflardan birine düşen herhangi bir yükümlülüğün sözleşmenin kurulmasından başlayarak belli bir sürenin sonunda ifası gerekiyorsa, ifa zamanı aşağıdaki biçimde belirlenir:
1. Gün olarak belirlenmiş süre, sözleşmenin kurulduğu gün sayılmaksızın, bu sürenin son günü dolmuş olur. Sekiz veya onbeş gün olarak belirlenmiş süre ise, bir veya iki haftayı değil, tam sekiz veya onbeş günü ifade eder.
…
Bu kurallar, sürenin sözleşmenin kurulmasından başka bir andan işlemeye başladığı durumlarda da uygulanır.
Borçlu, belirli bir süre içinde yerine getirilmesi gereken bir borcu, bu sürenin dolmasından önce ifa etmekle yükümlüdür.
3. Tatil günleri
MADDE 93- İfa zamanı veya sürenin son günü, kanunlarda tatil olarak kabul edilen bir güne rastlarsa, kendiliğinden bu günü izleyen ve tatil olmayan ilk güne geçer.
Aksine anlaşma geçerlidir.”
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu maddenin ikinci fıkrasının e-bendinde “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında sayılmıştır.
Değerlendirme
Bahsi geçen yapım işine ait Özel Teknik Şartnamenin 16’ncı maddesine göre, nitelikleri belirtilen iki adet binek otomobilin işin süresi boyunca yapı denetim işlerinde kullanılmak üzere yer tesliminden itibaren 10 gün içinde İdareye teslim edilmesi gerekmektedir. Aksi halde sözleşme bedelinin %0,05’i oranında günlük gecikme cezası uygulanması öngörülmüştür.
Somut uygulamada yer teslimi tarihi 01.07.2022’dir. Buna göre, yer tesliminden itibaren 10 günlük süre, 11.07.2022 tarihinde dolmaktadır. Fiili durumda ise araçlar, 06.08.2022 tarihli tutanakla İdareye teslim edilmiştir.
Yer tesliminden itibaren onuncu gün 11.07.2022 olmakla birlikte, bu tarih dokuz günlük “tatil günü” içerisinde yer aldığından, 4735 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi, 6098 sayılı TBK’nın 92 ve 93’üncü maddeleri gereği, binek araçların teslimi için son gün 18.07.2022’dir. Zira 18.07.2022 tarihi “tatil günü”nün bitiminden sonraki ilk iş günüdür. Dolayısıyla gecikme cezasının 19.07.2022 tarihinden başlanarak hesaplanması gerekir.
18.07.2022 (Pazartesi) tarihinde yüklenici tarafından araçların teslim edilmemiş olması halinde ise gecikme cezası 19.07.2022 (Salı) tarihinden itibaren uygulanmalıdır. Nitekim somut uygulamada da araçlar 06.08.2022 tarihli tutanakla İdareye teslim edilmiş olup, gecikme cezasının uygulanması gereken tarih aralığı 19.07.2022 – 06.08.2022’dir. Ancak Daire Kararında gecikme cezasının hesaplandığı tarih aralığının 12.07.2022’den başlayarak 26 gün olduğu görülmektedir.
Buna göre, Daire Kararında gecikme cezasının hesaplanmasında esas alınan tarih aralığı mevzuata uygun olmayıp, 19.07.2022 – 06.08.2022 tarih aralığı için gecikme cezası hesaplanması gerekir.
Ayrıca sorumlular tarafından binek araçların geç teslim edilmesinin yapım işinin yürütülmesini aksatmadığı belirtilmektedir. Ancak yapı denetim hizmetlerinde kullanılmak üzere teslim edilmesi gereken araçların, işin yürütülmesinin İdare tarafından denetiminde esaslı bir fonksiyonu olup, bu araçların teslim edilmemiş olmasının işleri aksatması değil işin İdare tarafından denetimini aksatması beklenir. Tekrar belirtmek gerekirse, Özel Teknik Şartnamenin açık düzenlemesi karşısında, gecikme cezasının İdare tarafından uygulanması gerekir.
Sorumlular tarafından öne sürülen bir diğer husus ise, bahsi geçen iki aracın geç teslim edilmesi karşılık olarak iki adet binek aracın İdare tarafından yükleniciye 78 gün geç iade edilmiş olmasıdır. Ancak bu savunmanın da reddi gerekir. Zira sözü geçen yapım işinde binek araçların geç teslim edilmiş olmasının, 06.08.2022 tarihinden önceki dönemde işin yürütülmesinin İdare tarafından denetlenmesini olumsuz yönde etkilemiş olması beklenir. Bu sebeple de Özel Teknik Şartnamede bu konuda caydırıcı olarak cezai şart öngörülmüştür. Daha sonraki bir zamanda farklı binek araçların fazladan 78 gün kullanılmış olması 06.08.2022 tarihinden önceki dönemde işin denetiminin aksamasından ayrı bir husustur.
19.07.2022 – 06.08.2022 tarih aralığı için gecikme cezası hesaplanması:
Sözleşme Bedeli: … TL
Gecikme Cezası Oranı: %0,05/gün
İş yeri teslim tarihi: 10.07.2022
Aracın teslim edilebileceği son tarih: 18.07.2022 (Pazartesi)
Aracın teslim tarihi: 06.08.2022
Gecikme tarih aralığı: 19.07.2022 – 06.08.2022
Gecikilen gün sayısı: 19 gün
Gecikme Cezası Tutarı=…x0,0005x19 gün=... TL
Daire Kararında kamu zararı teşkil ettiğine hükmedilen ancak “tatil günü” ve ifanın son günü dahilinde olması dolayısıyla gecikme cezası hesaplanmaması gereken 7 güne tekabül eden tutar = ...x0,0005x7gün= ... TL’dir. Bu tutarın kamu zararı teşkil etmediği anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, binek araçların en geç 18.07.2022 tarihinde İdareye teslim edilmiş olması gerekirken 06.08.2022 tarihinde teslim edilmiş olması sonucunda tahakkuk ve tahsili yapılması gereken gecikme cezasının tahakkuk ve tahsilinin yapılmaması sonucunda 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde düzenlenen “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” kapsamında kamu zararı oluştuğu anlaşılmıştır. Ancak kamu zararının Daire kararında yer aldığı üzere 26 gün değil 19 gün üzerinden hesaplanması gerekir. 19 günlük gecikme için hesaplanan kamu zararı tutarı ... TL’dir.
BU İTİBARLA, bahsi geçen yapım işinde gecikme cezası kesilmemesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlulara ödettirilmesi hükmünü içeren 292 Karar-01 İlam sayılı Daire Kararının 5/B maddesi hükmünün:
Daire Kararının 5/B maddesiyle kamu zararı olduğuna hükmedilen ... TL’den 7 gün (26 gün – 19 gün = 7 gün) için hesaplanan gecikme cezası tutarı olan ... TL düşülerek, kalan 19 gün için hesaplanan ... TL kamu zararının
Harcama yetkilisi ... (Daire Başkan V.), gerçekleştirme görevlisi ... (Mühendis) ile diğer sorumlular ... (Yüksek Mimar), ... (Elektrik Mühendisi), ... (İnşaat Mühendisi) ... (Elektrik Mühendisi) ve ... (Harita Teknikeri)’ün uhdelerinde kalmak üzere,
kamu zararı tutarı ... TL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE (Üyeler ..., ..., ..., ...’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı), oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 05.06.2024 tarih ve 56921 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
Üye ...’in karşı oy gerekçesi
Daire Kararında yer alan tespit fiili duruma uygundur. Daire Kararında mevzuat ve sözleşme hükümlerinin somut olaya uygulanması hukuka uygundur. Sonuç olarak gecikme cezası Daire Kararında yer aldığı üzere 26 gün üzerinden hesaplanmalıdır.
Bu itibarla, Daire Kararının Tasdiki gerekir.
Üyeler ..., ..., ...’un karşı oy gerekçesi
Sorumlu ... tarafından duruşma sırasında ifade edilen:
Üst yönetim tarafından kampüs kapsamına 6 dönümlük alanın otopark olarak kullanılmak üzere dahil edilmesi suretiyle duvar hattının yerinin değiştirilmesi, Bu sürecin zaman alması, Süreç dolayısıyla yüklenicinin Temmuz ayında neredeyse hiç çalışmamış olması, Bayramın hemen ardından araçların teslim edilmesinin İdare için fazla erken olması ve işe yaramayacak olması,
Ayrıca araçların fiilen tesliminin 25.07.2022’de yapılması, Araçların fiilen teslimiyle İdare tarafından 06.08.2022 tarihli tutanakla kabul edilmesi arasında geçen sürenin ise İdarenin söz konusu araçların kullanılır olup olmadığını tecrübe etmek istemesinden kaynaklanması,
Diğer bazı binek araçların İdare tarafından yükleniciye 78 gün geç iade edilmesi,
İle dilekçe ve sözlü savunmada belirtilen diğer hususlar esasa etkili olup dikkate alınmalıdır.
Buna göre, araçların fiili tesliminin tutanağın düzenlendiği 06.08.2022 tarihinde değil öncesinde 25.07.2022’de yapıldığının belgeler üzerinden incelenmesi gerekmektedir. Bununla birlikte duvar hattının yerinin değişmesi dolayısıyla işin başlangıçta yavaş ilerlemesi ve buna bağlı olarak binek araçların İdareye geç teslim edilmesi İdareden kaynaklıdır.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle Daire Kararının Kaldırılması gerekir.)