SayıştaySayıştay Temyiz Kararı55518
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire7
Dosya No52981
Yılı2020
Konu: Kıdem tazminatı.
118 sayılı ilamın 3 üncü maddesi ile, ... Belediyesi Su ve Kanalizasyon Müdürlüğünde personel çalıştırılmasına ilişkin hizmet alımı kapsamında ... Limited Şirketi’nde istihdam edilirken 02.01.2020 tarihinde emekliye ayrılan İşçi ...’e ödenen kıdem tazminatının, personelin daha önce hizmette bulunduğu ilgili taşeron firmalara ve ... Turizm İnşaat San. Ve Tie. Limited Şirketi’ne rücu edilmesi gerekirken rücu edilmeyip kıdem tazminatının tamamının belediye bütçesinden karşılanması sonucu toplam ... TL kamu zararının;
...TL tutarındaki kısmının; ahiz ... Tem. Hiz. Orm. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti.’den 18.10.2021 tarih ve 3963 nolu muhasebe işlem fişi ile ...TL ve ahiz ... Turz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’den 21.10.2021 tarih ve 4027 nolu muhasebe işlem fişi ile ... TL olarak mahsuben tahsil edildiği anlaşıldığından, ...TL’si için ilişilecek husus kalmadığına, Kalan ...TL’nin sorumlularca tazminine karar verilmiştir.
Harcama yetkilisi ..., Gerçekleştirme Görevlisi ... (52982) aynı mahiyetteki dilekçelerinde özetle:
“TEMYİZ NEDENİ: ...’e ödenen kıdem tazminatının İlamsız icra yoluyla ilgili firmalara rücu edildiği halde hiç yapılmamış gibi kabul edilerek karar verilmiş olması hukuka aykırılık teşkil etmekte olduğu,
OLAY VE TEMYİZ SEBEPLERİ: Sayıştay 7.Dairesi 21 Kasım 2022 tarih ve 118 sayılı ilamında kalan ... TL nin ilamsız İcra yoluyla İlgili firmalara rücu edildiğini ve 140 Kişilerden Alacaklar Hesabına tahakkuk kayıtlarının yapıldığını belirterek bu tahakkuk kayıtlarının tahsilat hükmünde olmadığı gerekçesiyle bu tutarın faiziyle birlikte sorumlularca ödettirilmesine karar vermiş olup bu kararın hukuka aykırı bir karar olduğu, Şöyle ki:
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışmakta iken emekliye ayrılan ...’e 4857 sayılı kanunun 112. maddesine istinaden ... TL tutarında kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı, 4857 sayılı kanunun 112. Maddesi hükümlerine göre yapılan kıdem tazminatı ödemelerinin sözleşmede kıdem tazminatı ödemesinde alt işverene rücu edileceğine dair bir hüküm bulunmuyorsa alt işverenlere rücu edilemeyeceğine dair aynı kanunun altıncı fıkrasındaki hükmün Anayasa Mahkemesince 19.09.2019 tarih ve 2019/42 Esas ve 201973 sayılı karan ile iptal edilmiş olduğu için ödenen kıdem tazminatı tutarından ... TL si tahsil edilmiş geriye kalan ... TL ise Belediye Avukatı tarafından ilgili firmalara ilamsız icra yoluyla rücu edilmiş olduğu, Ayrıca alacaklarının takibi ve izlenmesi için Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 110. maddesine göre 140 Kişilerden Alacaklar Hesabına muhasebe tahakkuk kayıtlarının yapılmış olduğu, Tüm bu işlemlere ait belgelerin sorguya karşı verilen savunma ekinde sunulduğu,
4857 sayılı kanunun 112. Maddesi ile son kamu kuruluşu tarafından ödenmesi yasal zorunluluk olan kıdem tazminatı tutarının alt işverenlerden rücu edilemeyeceğine dair hükmün Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi neticesinde bu kararın kıdem tazminatının rücu edileceği anlamını yüklediği ancak bu güne kadar rücu işlemlerine ilişkin herhangi bir yasal düzenleme yapılmadığından bu konu ile ilgili hukuki bir boşluk oluştuğu, Belediyenin ödemiş olduğu kıdem tazminatı tutarından bir miktarının geri tahsil edildiği kalan kısmının ise yasal yollardan tahsili için rücu edildiği halde Sayıştay 7. Dairesinin, yapmış olunan rücu işlemlerini yok sayarak sadece tahsilat üzerinden ve alacakların takibi için yapmış oldukları kişilerden alacaklar hesabı muhasebe tahakkuk kayıtlarını esas alarak kamu zararı hükmü vermesinin hukuka aykırı bir karar olduğu,
5018 sayılı kanuna göre görevlilerin kasıt kusur ve ihmali nedeniyle kamu kaynağının eksilmesine sebebiyet vermenin kamu zararı olduğu, kıdem tazminatı ödemesinin ilgili firmalara rücu edildiği, bu rücu işlemlerinin de İcra İflas Kanunu hükümlerine göre yapıldığı, Yapılan işlemlerde ne mevzuata aykırı bir işlemin ne de kasıt, kusur ve ihmalin olduğu, Sayıştay tarafından yapılan denetim sırasında ilamsız icra yoluyla yapılan rücu işlemleri neticesinde tahsil edilen tutarların dışında kalan tutarların kamu zararı olarak tespit edildiği ve Sayıştay 7. Dairesince de kamu zararı olarak hüküm verildiği, Rücu işlemleri yasal yollardan yapıldığı için mutlaka bir süre geçmekte olduğu, Nitekim ... esas nolu ilamsız icra yoluyla ...Tic.Ltd.Şti den rücu etmiş oldukları ... TL den;
... TL si 20.04.2022 tarih ve 0015900012469859 referans nolu banka dekontuyla (Ek-1),
... TL si 31.05.2022 tarih ve 0015900016090215 referans nolu banka dekontuyla (Ek-2),
... TL si 26.12.2022 tarih ve 0015900011053167 referans nolu banka dekont uyla(Ek-3) olmak üzere toplam ... TL tahsil edilmiş olup geriye kalan tutarlara ilişkin yasal takiplerin devam etmekte olduğu, Ayrıca hem takipten yapılacak tahsilatların hem de hükmolunan kamu zararı gereği yapacakları ödemelerin mükerrer tahsilat olacağı, Sayıştay 7. Dairesinin kararından anlaşılan odur ki kıdem tazminatı ödendiği gün rücu edilip tahsil edilmesi gerekmekte olup icra yoluyla yapılan rücu işlemelerinin kabul edilmemekte ve yok sayılmakta olduğu, Bu da yasal olarak mümkün olmadığından ödemeyi yapan görevlilerinin kamu zararını kabul ederek ödeme yapmalarının gerekmekte olduğu, Hiçbir kusurları olmadığı halde sadece kanunları uyguladıkları için hukuki bir boşluğun yükünün ödemeyi yapan kişilere yüklenmesinin adalet ve hakkaniyet kurallarına, icra iflas kanununa göre yapılan rücu işlemlerini kabul etmeyerek verilen kararın da hukuka aykırı olduğu ifade edilmiş olup,
118 sayılı İlamın 3. maddesi ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaasında;
“... ... Belediyesinin 2020 yılı hesabının 7. Daire tarafından yargılanması sonucu 22.11.2022 tarihli ve 118 sayılı İlam çıkarılmıştır. İlamın 3'üncü maddesinde yer alan kıdem tazminatının İdare tarafından ödenmesi ve bu tutarların ilgili firmalara rücu edilmemesi hususu nedeniyle verilen tazmin hükmüne karşı sorumlu ... tarafından verilen, tazmin hükmünün kaldırılması talebini ihtiva eden ve ilgideki yazı ile Başsavcılığa intikal ettirilen dilekçe ve ekleri incelendi.
Adı geçenin dilekçesinde özetle; 4857 sayılı kanunun 112. Maddesi ile son kamu kuruluşu tarafından ödenmesi yasal zorunluluk olduğu, kıdem tazminatı tutarının alt işverenlerden rücu edilemeyeceğine dair hükmün Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi neticesinde mevzuat açısından boşluk olduğunu, ancak buna rağmen diğer işverenlere ilamsız icra takibi başlatıldığını ve bunun sonucunda tahsilatların olduğunu, hukuken yapılması gereken tüm işlemlerin yapıldığı belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.
Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde; Alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde işten ayrılmaları durumunda tahakkuk edecek kıdem tazminatlarının kurum bütçesinden ödenebileceği, yapılacak bu ödemeye ilişkin ise ilgili firmalara veya kurumlara Anayasa Mahkemesinin Karar tarihine kadar (15/10/2019) alt işverenle yapılan sözleşmede rücu edilip edilemeyeceğine ilişkin konulan hükme göre rücu edilebileceği; iptal kararından sonra ise sözleşmesinde hüküm bulunması şartı aranmaksızın ilgili firmalara rücu edilmesi gerektiği açık olup, İlam hükmü de bu gerekçe ile verildiği anlaşılmaktadır.
4857 sayılı Kanunun 112'nci maddesine göre kıdem tazminatının tamamının ödenmesi gerektiği hüküm altına alınmış, bunun üzerine İdare tarafından 14.01.2020 tarih ve 120 no'lu yevmiye ile kıdem tazminatı ödemesi gerçekleştirilmiştir.
İdare tarafından 15/10/2021 tarih ve 90873693-110.00-132 sayılı yazı ile rücu işlemlerine ilişkin hukuki sürecin başlatıldığı ve kısmen de sonuç alındığı görülmektedir.
İdare açısında rücu işleminin geç başlatılmasının nedeni ise Anayasa Mahkemesi'nin 19/9/2019 tarihli ve E.:2019/42, K.:2019/73 sayılı Kararı ile iptal edilen (AYM Kararının yayımlandığı R.G. 15.10.2019/3091) hükmün nedeniyle tereddüt olduğu anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, hukuki boşluk ve tereddüttün bu gecikmenin sebebi olduğu görülmekte olup, Rapor tarihinin 19.01.2022 olması İlam tarihinin ise 22.11.2022 olması İdarenin ise 15.10.2021 tarihinde hukuki süreci başlatması da dikkate alınarak İdarenin gecikmeli de olsa hukuki olarak yapması gereken iş ve işlemleri tekemmül ettirdiği anlaşıldığından İlişilecek hususun bulunmadığına hükmedilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmektedir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin altıncı fıkrasında; asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, söz konusu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatları” başlıklı 112 nci maddesine 10.09.2014 tarihinde 6552 sayılı Kanun’un 8 inci maddesiyle eklenen ikinci fıkrada;
“(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.30 uncu maddesinde;
“(Ek:07/06/2014-29023 R.G./48. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:
a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.
b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.
c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.
ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” hükmü yer alırken,
İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın “Personel Giderlerinin Toplam Giderler İçindeki Payına İlişkin Üst Sınır” başlıklı 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında;
“İdare tarafından şirkete personel gideri için yapılacak aylık ödemelerin toplamı, hizmet alımı sözleşmesinde öngörülen işçi ücretleri esas alınarak hesaplanan;
a) Asgari İşçilik maliyeti,
b) Asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan %4 sözleşme giderleri ve genel giderler,
c) İşçilikle bağlantılı ayni giderler,
ç) Asgari işçilik maliyeti ve işçilikle bağlantılı ayni giderler toplamı üzerinden %7’ye kadar belirlenecek kâr,
dâhil işçilik giderleri toplamını aşamaz. İşçi ücretlerinin tespitinde asgari ücrette meydana gelen artışlar dikkate alınır. Asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile işçilikle bağlantılı ayni giderler ve kâr oranı, kamu ihale mevzuatı esas alınarak belirlenir.” denilmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nden de görüleceği üzere, 25.10.2014 tarihli ve 29156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikten sonra, kıdem tazminatı maliyet kalemi personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler arasında yer almamaktadır. Dolayısıyla, önceden “Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler” arasında sayılan kıdem tazminatı mezkûr değişiklik sonrası bu kapsamdan da çıkarılmıştır. Ayrıca, bahsi geçen Usul ve Esaslar’da da; asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile işçilikle bağlantılı ayni giderler ve kâr oranının, kamu ihale mevzuatı esas alınarak belirleneceği ifade edilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre; Tebliğ’de yapılan değişiklikten sonra personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında yüklenicilere yapılan ödemelerin kıdem tazminatı maliyet kalemini içermediği, bu manada da Belediye tarafından ödemesi yapılmayan bir mali yükümlülüğün muhatabının yüklenici şirketler olmadığı açıktır.
Bu itibarla, ... Belediyesi Su ve Kanalizasyon Müdürlüğünde personel çalıştırılmasına ilişkin hizmet alımı kapsamında ... Limited Şirketi’nde istihdam edilirken 02.01.2020 tarihinde emekliye ayrılan İşçi ...’e ödenen kıdem tazminatının, personelin daha önce hizmette bulunduğu ilgili taşeron firmalara ve ... Limited Şirketi’ne rücu edilmemesi sonucu kamu zararı oluşmadığından; konuya ilişkin dilekçi itirazlarının kabul edilerek, 118 sayılı ilamın 3 üncü maddesi ile hesaplanan toplam ... TL kamu zararı hakkında verilmiş hükümlerin KALDIRILMASINA, (Üye ...’in karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,
Karar verildiği 07.06.2023 tarih ve 55518 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Üye ...’in karşı oy gerekçesi
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denileceği ve bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı hükmü yer almaktadır.
1475 sayılı mülga İş Kanunu’nun yürürlüğü devam eden “Kıdem Tazminatı” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin; bağlı bulundukları kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla; devamındaki ikinci fıkrasında ise feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödeneceği ve bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılacağı belirtilmiştir.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında; işçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanacağı belirtilmiştir. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanacağı; işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işverenin birlikte sorumlu olduğu ancak işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlı olduğu; işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işverenin sorumlu olduğu düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödeneceği ifade edilmiştir.
Aynı maddenin altıncı fıkrasındaki; “kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere-rücu edilemeyeceği” şeklindeki hüküm ise Anayasa Mahkemesi’nin 19/9/2019 tarihli ve E.:2019/42, K.:2019/73 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. (R.G. 15.10.2019/3091)
Anayasa Mahkemesinin kamu ve özel alt işverenler arasında ayrıma yol açarak eşitlik ilkesine aykırı bulduğu mezkur madde hükmüne göre; kamu kurumunun alt işverene rücu edebilmesi için aralarında akdedilen sözleşmede rücu edilebilirliğe dair açık hükmün olması gerekmekteydi. Bir başka değişle, ilgili hüküm iptal edilmeden önce özel sektörde faaliyet gösteren alt işverenlere karşı rücu davası her zaman ikame edilebilmekteyken, kamu kurumlarına hizmet veren alt işverenler yalnızca sözleşmelerindeki açık hükme bağlı olarak sorumlu tutulabilmekte, bu hüküm sözleşmelerinde yer almıyor ise sorumlu tutulamamaktaydı. İptal kararı ile birlikte; sözleşmesinde hüküm bulunması şartı aranmaksızın kamu kurumlarının ilgili alt işveren firmalara rücu edebilmesi mümkün hale gelmiştir.
Somut olayda, Fen İşleri Müdürlüğünde çalışmakta iken emekli olan İşçi ...’e ödenen kıdem tazminatının geçmişte çalıştığı ilgili firmalara rücu edilmemesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği görülmektedir.
Sorumlular dilekçelerinde ilam konusu ...–TL’nin 140 kişilerden alacaklar hesabına kaydedildiğini ve ilamsız icra takibine başvurulduğu ve kısmi tahsilat gerçekleştirildiğini (...-TL) ifade etmişlerse de; banka dekontları ile yapılmış ancak henüz ödeme emri belgesi düzenlenerek gelir kaydedilmemiş kısmi tahsilat; alacakların izlenmesi için kullanılan 140 nolu hesaba yapılan muhasebe kaydı ve henüz tamamen sonuç vermemiş icra takipleri tahsilat niteliğinde bulunmamaktadır. Bu itibarla, tazmin kararının tasdiki gerekir.
118 sayılı ilamın 3 üncü maddesi ile, ... Belediyesi Su ve Kanalizasyon Müdürlüğünde personel çalıştırılmasına ilişkin hizmet alımı kapsamında ... Limited Şirketi’nde istihdam edilirken 02.01.2020 tarihinde emekliye ayrılan İşçi ...’e ödenen kıdem tazminatının, personelin daha önce hizmette bulunduğu ilgili taşeron firmalara ve ... Turizm İnşaat San. Ve Tie. Limited Şirketi’ne rücu edilmesi gerekirken rücu edilmeyip kıdem tazminatının tamamının belediye bütçesinden karşılanması sonucu toplam ... TL kamu zararının;
...TL tutarındaki kısmının; ahiz ... Tem. Hiz. Orm. Ürün. San. Tic. Ltd. Şti.’den 18.10.2021 tarih ve 3963 nolu muhasebe işlem fişi ile ...TL ve ahiz ... Turz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’den 21.10.2021 tarih ve 4027 nolu muhasebe işlem fişi ile ... TL olarak mahsuben tahsil edildiği anlaşıldığından, ...TL’si için ilişilecek husus kalmadığına, Kalan ...TL’nin sorumlularca tazminine karar verilmiştir.
Harcama yetkilisi ..., Gerçekleştirme Görevlisi ... (52982) aynı mahiyetteki dilekçelerinde özetle:
“TEMYİZ NEDENİ: ...’e ödenen kıdem tazminatının İlamsız icra yoluyla ilgili firmalara rücu edildiği halde hiç yapılmamış gibi kabul edilerek karar verilmiş olması hukuka aykırılık teşkil etmekte olduğu,
OLAY VE TEMYİZ SEBEPLERİ: Sayıştay 7.Dairesi 21 Kasım 2022 tarih ve 118 sayılı ilamında kalan ... TL nin ilamsız İcra yoluyla İlgili firmalara rücu edildiğini ve 140 Kişilerden Alacaklar Hesabına tahakkuk kayıtlarının yapıldığını belirterek bu tahakkuk kayıtlarının tahsilat hükmünde olmadığı gerekçesiyle bu tutarın faiziyle birlikte sorumlularca ödettirilmesine karar vermiş olup bu kararın hukuka aykırı bir karar olduğu, Şöyle ki:
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalışmakta iken emekliye ayrılan ...’e 4857 sayılı kanunun 112. maddesine istinaden ... TL tutarında kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı, 4857 sayılı kanunun 112. Maddesi hükümlerine göre yapılan kıdem tazminatı ödemelerinin sözleşmede kıdem tazminatı ödemesinde alt işverene rücu edileceğine dair bir hüküm bulunmuyorsa alt işverenlere rücu edilemeyeceğine dair aynı kanunun altıncı fıkrasındaki hükmün Anayasa Mahkemesince 19.09.2019 tarih ve 2019/42 Esas ve 201973 sayılı karan ile iptal edilmiş olduğu için ödenen kıdem tazminatı tutarından ... TL si tahsil edilmiş geriye kalan ... TL ise Belediye Avukatı tarafından ilgili firmalara ilamsız icra yoluyla rücu edilmiş olduğu, Ayrıca alacaklarının takibi ve izlenmesi için Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliğinin 110. maddesine göre 140 Kişilerden Alacaklar Hesabına muhasebe tahakkuk kayıtlarının yapılmış olduğu, Tüm bu işlemlere ait belgelerin sorguya karşı verilen savunma ekinde sunulduğu,
4857 sayılı kanunun 112. Maddesi ile son kamu kuruluşu tarafından ödenmesi yasal zorunluluk olan kıdem tazminatı tutarının alt işverenlerden rücu edilemeyeceğine dair hükmün Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi neticesinde bu kararın kıdem tazminatının rücu edileceği anlamını yüklediği ancak bu güne kadar rücu işlemlerine ilişkin herhangi bir yasal düzenleme yapılmadığından bu konu ile ilgili hukuki bir boşluk oluştuğu, Belediyenin ödemiş olduğu kıdem tazminatı tutarından bir miktarının geri tahsil edildiği kalan kısmının ise yasal yollardan tahsili için rücu edildiği halde Sayıştay 7. Dairesinin, yapmış olunan rücu işlemlerini yok sayarak sadece tahsilat üzerinden ve alacakların takibi için yapmış oldukları kişilerden alacaklar hesabı muhasebe tahakkuk kayıtlarını esas alarak kamu zararı hükmü vermesinin hukuka aykırı bir karar olduğu,
5018 sayılı kanuna göre görevlilerin kasıt kusur ve ihmali nedeniyle kamu kaynağının eksilmesine sebebiyet vermenin kamu zararı olduğu, kıdem tazminatı ödemesinin ilgili firmalara rücu edildiği, bu rücu işlemlerinin de İcra İflas Kanunu hükümlerine göre yapıldığı, Yapılan işlemlerde ne mevzuata aykırı bir işlemin ne de kasıt, kusur ve ihmalin olduğu, Sayıştay tarafından yapılan denetim sırasında ilamsız icra yoluyla yapılan rücu işlemleri neticesinde tahsil edilen tutarların dışında kalan tutarların kamu zararı olarak tespit edildiği ve Sayıştay 7. Dairesince de kamu zararı olarak hüküm verildiği, Rücu işlemleri yasal yollardan yapıldığı için mutlaka bir süre geçmekte olduğu, Nitekim ... esas nolu ilamsız icra yoluyla ...Tic.Ltd.Şti den rücu etmiş oldukları ... TL den;
... TL si 20.04.2022 tarih ve 0015900012469859 referans nolu banka dekontuyla (Ek-1),
... TL si 31.05.2022 tarih ve 0015900016090215 referans nolu banka dekontuyla (Ek-2),
... TL si 26.12.2022 tarih ve 0015900011053167 referans nolu banka dekont uyla(Ek-3) olmak üzere toplam ... TL tahsil edilmiş olup geriye kalan tutarlara ilişkin yasal takiplerin devam etmekte olduğu, Ayrıca hem takipten yapılacak tahsilatların hem de hükmolunan kamu zararı gereği yapacakları ödemelerin mükerrer tahsilat olacağı, Sayıştay 7. Dairesinin kararından anlaşılan odur ki kıdem tazminatı ödendiği gün rücu edilip tahsil edilmesi gerekmekte olup icra yoluyla yapılan rücu işlemelerinin kabul edilmemekte ve yok sayılmakta olduğu, Bu da yasal olarak mümkün olmadığından ödemeyi yapan görevlilerinin kamu zararını kabul ederek ödeme yapmalarının gerekmekte olduğu, Hiçbir kusurları olmadığı halde sadece kanunları uyguladıkları için hukuki bir boşluğun yükünün ödemeyi yapan kişilere yüklenmesinin adalet ve hakkaniyet kurallarına, icra iflas kanununa göre yapılan rücu işlemlerini kabul etmeyerek verilen kararın da hukuka aykırı olduğu ifade edilmiş olup,
118 sayılı İlamın 3. maddesi ile ... TL’ye verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaasında;
“... ... Belediyesinin 2020 yılı hesabının 7. Daire tarafından yargılanması sonucu 22.11.2022 tarihli ve 118 sayılı İlam çıkarılmıştır. İlamın 3'üncü maddesinde yer alan kıdem tazminatının İdare tarafından ödenmesi ve bu tutarların ilgili firmalara rücu edilmemesi hususu nedeniyle verilen tazmin hükmüne karşı sorumlu ... tarafından verilen, tazmin hükmünün kaldırılması talebini ihtiva eden ve ilgideki yazı ile Başsavcılığa intikal ettirilen dilekçe ve ekleri incelendi.
Adı geçenin dilekçesinde özetle; 4857 sayılı kanunun 112. Maddesi ile son kamu kuruluşu tarafından ödenmesi yasal zorunluluk olduğu, kıdem tazminatı tutarının alt işverenlerden rücu edilemeyeceğine dair hükmün Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi neticesinde mevzuat açısından boşluk olduğunu, ancak buna rağmen diğer işverenlere ilamsız icra takibi başlatıldığını ve bunun sonucunda tahsilatların olduğunu, hukuken yapılması gereken tüm işlemlerin yapıldığı belirtilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.
Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde; Alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde işten ayrılmaları durumunda tahakkuk edecek kıdem tazminatlarının kurum bütçesinden ödenebileceği, yapılacak bu ödemeye ilişkin ise ilgili firmalara veya kurumlara Anayasa Mahkemesinin Karar tarihine kadar (15/10/2019) alt işverenle yapılan sözleşmede rücu edilip edilemeyeceğine ilişkin konulan hükme göre rücu edilebileceği; iptal kararından sonra ise sözleşmesinde hüküm bulunması şartı aranmaksızın ilgili firmalara rücu edilmesi gerektiği açık olup, İlam hükmü de bu gerekçe ile verildiği anlaşılmaktadır.
4857 sayılı Kanunun 112'nci maddesine göre kıdem tazminatının tamamının ödenmesi gerektiği hüküm altına alınmış, bunun üzerine İdare tarafından 14.01.2020 tarih ve 120 no'lu yevmiye ile kıdem tazminatı ödemesi gerçekleştirilmiştir.
İdare tarafından 15/10/2021 tarih ve 90873693-110.00-132 sayılı yazı ile rücu işlemlerine ilişkin hukuki sürecin başlatıldığı ve kısmen de sonuç alındığı görülmektedir.
İdare açısında rücu işleminin geç başlatılmasının nedeni ise Anayasa Mahkemesi'nin 19/9/2019 tarihli ve E.:2019/42, K.:2019/73 sayılı Kararı ile iptal edilen (AYM Kararının yayımlandığı R.G. 15.10.2019/3091) hükmün nedeniyle tereddüt olduğu anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, hukuki boşluk ve tereddüttün bu gecikmenin sebebi olduğu görülmekte olup, Rapor tarihinin 19.01.2022 olması İlam tarihinin ise 22.11.2022 olması İdarenin ise 15.10.2021 tarihinde hukuki süreci başlatması da dikkate alınarak İdarenin gecikmeli de olsa hukuki olarak yapması gereken iş ve işlemleri tekemmül ettirdiği anlaşıldığından İlişilecek hususun bulunmadığına hükmedilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmektedir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin altıncı fıkrasında; asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, söz konusu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatları” başlıklı 112 nci maddesine 10.09.2014 tarihinde 6552 sayılı Kanun’un 8 inci maddesiyle eklenen ikinci fıkrada;
“(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.30 uncu maddesinde;
“(Ek:07/06/2014-29023 R.G./48. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:
a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.
b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.
c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.
ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” hükmü yer alırken,
İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın “Personel Giderlerinin Toplam Giderler İçindeki Payına İlişkin Üst Sınır” başlıklı 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında;
“İdare tarafından şirkete personel gideri için yapılacak aylık ödemelerin toplamı, hizmet alımı sözleşmesinde öngörülen işçi ücretleri esas alınarak hesaplanan;
a) Asgari İşçilik maliyeti,
b) Asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan %4 sözleşme giderleri ve genel giderler,
c) İşçilikle bağlantılı ayni giderler,
ç) Asgari işçilik maliyeti ve işçilikle bağlantılı ayni giderler toplamı üzerinden %7’ye kadar belirlenecek kâr,
dâhil işçilik giderleri toplamını aşamaz. İşçi ücretlerinin tespitinde asgari ücrette meydana gelen artışlar dikkate alınır. Asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile işçilikle bağlantılı ayni giderler ve kâr oranı, kamu ihale mevzuatı esas alınarak belirlenir.” denilmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nden de görüleceği üzere, 25.10.2014 tarihli ve 29156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikten sonra, kıdem tazminatı maliyet kalemi personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler arasında yer almamaktadır. Dolayısıyla, önceden “Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler” arasında sayılan kıdem tazminatı mezkûr değişiklik sonrası bu kapsamdan da çıkarılmıştır. Ayrıca, bahsi geçen Usul ve Esaslar’da da; asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile işçilikle bağlantılı ayni giderler ve kâr oranının, kamu ihale mevzuatı esas alınarak belirleneceği ifade edilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre; Tebliğ’de yapılan değişiklikten sonra personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında yüklenicilere yapılan ödemelerin kıdem tazminatı maliyet kalemini içermediği, bu manada da Belediye tarafından ödemesi yapılmayan bir mali yükümlülüğün muhatabının yüklenici şirketler olmadığı açıktır.
Bu itibarla, ... Belediyesi Su ve Kanalizasyon Müdürlüğünde personel çalıştırılmasına ilişkin hizmet alımı kapsamında ... Limited Şirketi’nde istihdam edilirken 02.01.2020 tarihinde emekliye ayrılan İşçi ...’e ödenen kıdem tazminatının, personelin daha önce hizmette bulunduğu ilgili taşeron firmalara ve ... Limited Şirketi’ne rücu edilmemesi sonucu kamu zararı oluşmadığından; konuya ilişkin dilekçi itirazlarının kabul edilerek, 118 sayılı ilamın 3 üncü maddesi ile hesaplanan toplam ... TL kamu zararı hakkında verilmiş hükümlerin KALDIRILMASINA, (Üye ...’in karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,
Karar verildiği 07.06.2023 tarih ve 55518 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Üye ...’in karşı oy gerekçesi
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denileceği ve bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı hükmü yer almaktadır.
1475 sayılı mülga İş Kanunu’nun yürürlüğü devam eden “Kıdem Tazminatı” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin; bağlı bulundukları kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla; devamındaki ikinci fıkrasında ise feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödeneceği ve bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılacağı belirtilmiştir.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında; işçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanacağı belirtilmiştir. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanacağı; işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işverenin birlikte sorumlu olduğu ancak işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlı olduğu; işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işverenin sorumlu olduğu düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödeneceği ifade edilmiştir.
Aynı maddenin altıncı fıkrasındaki; “kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere-rücu edilemeyeceği” şeklindeki hüküm ise Anayasa Mahkemesi’nin 19/9/2019 tarihli ve E.:2019/42, K.:2019/73 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. (R.G. 15.10.2019/3091)
Anayasa Mahkemesinin kamu ve özel alt işverenler arasında ayrıma yol açarak eşitlik ilkesine aykırı bulduğu mezkur madde hükmüne göre; kamu kurumunun alt işverene rücu edebilmesi için aralarında akdedilen sözleşmede rücu edilebilirliğe dair açık hükmün olması gerekmekteydi. Bir başka değişle, ilgili hüküm iptal edilmeden önce özel sektörde faaliyet gösteren alt işverenlere karşı rücu davası her zaman ikame edilebilmekteyken, kamu kurumlarına hizmet veren alt işverenler yalnızca sözleşmelerindeki açık hükme bağlı olarak sorumlu tutulabilmekte, bu hüküm sözleşmelerinde yer almıyor ise sorumlu tutulamamaktaydı. İptal kararı ile birlikte; sözleşmesinde hüküm bulunması şartı aranmaksızın kamu kurumlarının ilgili alt işveren firmalara rücu edebilmesi mümkün hale gelmiştir.
Somut olayda, Fen İşleri Müdürlüğünde çalışmakta iken emekli olan İşçi ...’e ödenen kıdem tazminatının geçmişte çalıştığı ilgili firmalara rücu edilmemesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği görülmektedir.
Sorumlular dilekçelerinde ilam konusu ...–TL’nin 140 kişilerden alacaklar hesabına kaydedildiğini ve ilamsız icra takibine başvurulduğu ve kısmi tahsilat gerçekleştirildiğini (...-TL) ifade etmişlerse de; banka dekontları ile yapılmış ancak henüz ödeme emri belgesi düzenlenerek gelir kaydedilmemiş kısmi tahsilat; alacakların izlenmesi için kullanılan 140 nolu hesaba yapılan muhasebe kaydı ve henüz tamamen sonuç vermemiş icra takipleri tahsilat niteliğinde bulunmamaktadır. Bu itibarla, tazmin kararının tasdiki gerekir.