SayıştaySayıştay Temyiz Kararı56798
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire7
Dosya No51782
Yılı2019
Konu: Yeni Birim Fiyat
165 sayılı İlamın 4/C maddesi ile; ... A.Ş.+... A.Ş. İş Ortaklığının yükleniminde bulunan “... Yol, Kavşak ve Altyapı İşi” sözleşmesi kapsamında olan ve yüklenicinin yapmakla yükümlü olduğu şantiye ve çalışma alanının etrafının çevreye rahatsızlık vermeyecek bir şekilde levhalarla kapatılması işi için YFZ.VİNİL poz no.lu “H=2.20 mt yüksekliğinde ... Bilgilendirme Panosu İmali ve Yerine Konulması” iş kalemine ait yeni birim fiyat tanzim edilerek ödemede bulunulması sonucu oluşan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... (Eski Genel Sekreter Yard.) ile Gerçekleştirme Görevlileri; ... (Eski Fen İşleri Dai. Başk.), ... (Müdür Yardımcısı), ... (Makine Müh.), ... (Altyapı Hizm. Müd.), ... (İnşaat Müh.), ... (İnşaat Müh.) ve ... (Mimar)’den müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.
Sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi ... (Müdür Yardımcısı) tarafından 51784 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde [Sorumlular; Harcama Yetkilisi ... (Eski Genel Sekreter Yard.-Dosya no:51783), Gerçekleştirme Görevlisi ... (İnşaat Müh.-Dosya no:51779), Gerçekleştirme Görevlisi ... (Altyapı Hizm. Müd.- Dosya no:51781), Gerçekleştirme Görevlisi ... (İnşaat Müh.-Dosya no:51782) tarafından verilen temyiz dilekçelerinde de aynı nitelikte olmak üzere] özetle;
TEMYİZ GEREKÇELERİ:
Tazmin kararı hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğinden, temyizen kaldırılmasının talep edildiği,
Şöyle ki;
İlamda, mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırılık gerekçeleri olarak;
Sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 33’üncü maddesinde yer alan;
“33.10 Müteahhit çalışma alanını panolar ile tamamen kapatacaktır. Çalışma alanı dışarıdan görülmeyecektir. Çalışma alanı haftada bir temizlenecektir. Böylece çalışma alanının oluşturacağı görüntü kirliliğinin önüne geçilmiş olacaktır.”
“33.14 İşveren işyerinde TS/OHSAS 18001 İŞ SAĞLIĞI VE İŞ YÖNETİMİ standartlarına uygunluk sağlayacaktır.” hükümleri ile Özel Teknik Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı (i) bendinin 3’üncü fıkrasında yer alan;
“Şantiye yerlerinin belirlenmesinde İdarenin görüşü alınacak ve çevre sakinlerini rahatsız etmeyecek şekilde yerleşim yapılacaktır. İnşaat ve şantiye çevresi koruma altına alınacak, yaya ve araç emniyeti alınacaktır. İnşaat mahalline gerekli uyarı levhaları, bilgilendirme levhaları, emniyet şeritleri, kapama panoları konulacaktır.”
Hükmüne işaret edilmek suretiyle, sözleşme bedeline dahil bulunan bahse konu işler için ayrıca YFZ.VİNİL poz numaralı “H=2,20 mt Yüksekliğinde ... Bilgilendirme Panosu İmali ve Yerine Konulması” iş kalemi üzerinden bedel ödenmesinin kamu zararı olarak nitelendirildiği,
Yüklenicinin şantiye sahasıyla ilgili genel bir koruma ve güvenlik tedbirlerini alma yükümlülüğü bulunduğu ve bunun da genel giderler kapsamında sözleşme bedeline dahil olduğunun kuşkusuz olduğu,
Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9 uncu maddesinde de;
“(11) İş ve işyerlerinin korunması konusunda gerek yapı denetimi görevlileri tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir. ” şeklinde bir hüküm olduğu,
Dolayısıyla yukarıda yer verilen sözleşme ve eki hükümlerinin tamamının yüklenicinin işin gereği olarak alması gereken normal, olağan ve ortalama güvenlik tedbirleriyle ilgili olduğu,
Halbuki mevcut uygulamada İdarenin talep ve talimatı ile gerçekleştirilen işin, genel güvenlik ve koruma tedbirlerinin tamamen dışında, farklı bir amaç için tasarlanmış son derece pahalı ve nitelikli bir iş olduğu,
Genel koruma ve güvenlik tedbirleri kapsamında yüklenici, şantiye sahasını, sözleşme gereği uygun malzemeden yapılmış panolarla kapatabilecekken, idarenin talep ve talimatı üzerine; VİNİL malzemeden 2.20 mt yüksekliğinde, yüksek maliyetli işçilik ve montaj malzemesi kullanarak bilgilendirme panosu şeklinde imal ve inşa edildiği, bu imalatın girdilerini gösteren yeni birim fiyat analizinin ekte olduğu,
Esasen oluşturulan yeni birim fiyatın adında da yer bulduğu üzere, bu işin, genel koruma ve güvenlik amacının dışında, ... Büyükşehir Belediyesinin görev ve yetki alanına giren konularda, keza Belediyenin sunduğu kamu hizmetleriyle ilgili kent sakinlerinin bilgilendirilmesi işlevini gerçekleştirme amacıyla yaptırıldığı,
Bu nedenle söz konusu imalat tasarlanırken ve malzeme seçimi yapılırken, bahse konu işlev ve İdarenin prestiji düşünülerek yüksek maliyetli malzeme seçimi ve özenli bir işçilik ve montaj tercihinin yapıldığı,
Ayrıca, yüklenicinin imal ve inşa ettiği bilgilendirme panosunun İdareye kattığı ciddi bir ekonomik değerin bulunmadığı, zira bu şekilde yapılan bilgilendirme faaliyeti bir başka yöntem ve araçla ikame edilecek olsa, bu iş için ödenen bedelin çok üzerinde bir reklam giderinin ortaya çıkacağının aşikâr olduğu,
Esasen bu husus-baştan düşünülmüş olsa, böyle bir işin birim fiyat teklif cetvelinde müstakil bir iş kalemi olarak yer bulacağının açık olduğu, sonradan tespit edilen bu ihtiyaç için yeni birim fiyat yapılmasının zaruri hale geldiği,
Öte yandan ilamda; “...sorumlular tarafından yapılan savunmalarda yeni iş kaleminin alt imalatlarının sözleşmenin 33’üncü maddesine göre yapılacak çalışma alanının kapatılması işinin alt imalatlarına göre daha nitelikli işlerden olduğuna yönelik herhangi bir belge sunulmamış, kıyaslama yapılmamıştır.” şeklinde bir gerekçeye yer verildiği,
Esasen bu gerekçenin de tazmin kararının hukuka ve hakkaniyete uygun bir zemine dayanmadığını gösterdiği,
Zira sözleşme ve özel teknik şartnamenin “Diğer Hususlar” maddesinde yer verilen “panolarla kaplama” işinin, sözleşme ve eklerinde ya da genel mevzuatta bir tanımı olsa, ilamda işaret edilen karşılaştırmaların yapılabileceği, ancak ne kullanılacak malzeme ne de işçilik yönüyle böyle bir tanım bulunmamakta, standart ve ortalama bir emniyet sağlama amacını karşılamak kaydıyla yüklenici tarafından uygulanan her türlü yöntem kabul görmektedir.
Halbuki, İdaremizce talep edilen ve fiilen yaptırılan “H=2,20 mt Yüksekliğinde ... Bilgilendirme Panosu İmali ve Yerine Konulması” iş kalemi, ekli yeni birim fiyat analizindeki girdi tür ve miktarlarından görüleceği üzere son derece nitelikli ve özel bir imalat olup;
-İdareyi temsil nitelik ve yeterliğine sahip şekilde vatandaşların bilgilendirilmelerini sağlamak amacıyla tasarlandığı,
-Bu amaca uygun kalite ve nitelikte malzemeler seçildiği,
-Amaca ve kullanılan malzemelerin niteliğine uygun şekilde özenli bir işçilikle imal ve montajının yapıldığı,
Hal böyle olunca hiçbir özellik şartı olmayan, emniyet amaçlı, ortalama, genel-geçer bir yükümlülükle hem amaç hem de bu amaca uygun tasarlanış şekliyle son derece nitelikli, kaliteli ve maliyetli bir imalatın kıyas edilmesinin hukuka, hakkaniyete ve işin tekniğine uygun düşmediği,
Sonuç itibariyle bu ölçüde nitelikli, yüksek maliyetli, koruma ve güvenlik amacının dışında bir işlev için gerçekleştirilmiş bir iş kaleminin, yüklenici genel giderleri içerisinde görülmesinin hakkaniyete ve sözleşme kurallarına uygun bir uygulama olmayacağı,
Esasen, standart genel koruma ve emniyet sağlama yönteminin dışına çıkan özel nitelikli imalatlar için yeni birim fiyat yapılması gerektiği hususunun Sayıştay Temyiz Kurulunca da kabul edilmediği,
Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen 4.4.2018 tarih ve 44275 tutanak sayılı kararda;
“Temyiz dilekçesinde yapılan açıklamalardan anlaşıldığı üzere; projede korunması gerektiği belirtilen duvarlar üzerine yapılmış olan yer yer çökmüş olan çelik putrelli betonarme tahliyelerin (projede sökümü öngörülen tahliyeler) kontrollü bir şekilde etap etap sökümü/yıkımı için, tamamen dayanımını yitirmiş olan bu çelik putrellerin askıya alınması gerekmiş olduğundan; ihtilafa konu olan iskele, tarihi yapının korunmasını sağlamak için kurulmuştur.
Bu anlamda, söz konusu iskeleyi gerek 02.07.1974 tarih ve 7/8602 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla çıkarılan ve 12.09.1974 tarih ve 15004 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapı İşlerinde İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü gerekse de ... Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 05.10.2013 tarih ve 28786 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapı İşlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği kapsamında olan güvenlik iskeleleri olarak görmek mümkün olmadığından; Uygulama İşleri Şartnamesinde sözü edilen güvenlik ve koruma önlemi olarak nitelendirmek de mümkün değildir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, kurulan iskele ile iş ve işyerinin güvenliği ve korunması yerine poz tanımında belirtilen kemer, kubbe, tonoz vb. işlerde askıya alma işlemi yapılarak putrellerin bastığı ve korunması gerekli taşıyıcı duvarların zarar görmemesinin sağlandığı, demir putrellerin ve betonun sökümünün yapıldığı, dolayısıyla yeni birim fiyat yapılan imalatın işin yapılabilmesi için gerek duyulan zorunlu bir imalat olduğu anlaşıldığından; sorumluların temyiz dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek 64 sayılı İlamın 1. maddesinin C) bendiyle verilen ... TL'nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA..., ”
Şeklindeki gerekçelerle, normal koruma ve güvenlik tedbirlerinin kapsamı dışında bir işlev gören işlerin yeni birim fiyat oluşturularak bedelinin ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı,
SONUÇ VE İSTEM:
İdare uygulamasının sözleşme hükümlerine ve hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı ve herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği değerlendirildiğinden, yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, Sayıştay 7. Dairesince verilen ...- TL tazmin hükmünün kaldırılmasının arz ve talep olunduğu, belirtilmiştir.
Ek 1: YFZ.VİNİL poz no.lu H=2,20 mt yüksekliğinde ... bilgilendirme panosu imali ve yerine konulması” iş kaleminin yeni birim fiyat analizi.
Başsavcılık Mütalaasında özetle;
(Başvuran tüm sorumlular için geçerli olmak üzere)
... Büyükşehir Belediyesinin 2019 yılı hesabının 7. Daire tarafından yargılanması sonucu 12.05.2022 tarihli ve 165 sayılı İlamın çıkarıldığı, İlamın 4/C maddesinde yer alan tazmin hükmüne karşı sorumlular tarafından verilen, tazmin hükmünün kaldırılması talebini ihtiva eden dilekçe ve eklerinin incelendiği,
Temyiz dilekçelerinde özetle; gerçekleştirilen işin genel güvenlik ve koruma tedbirlerinin tamamen dışında, farklı bir amaç için tasarlanmış son derece pahalı ve nitelikli bir iş olduğu, genel koruma ve güvenlik tedbirleri kapsamında yüklenicinin şantiye sahasını, sözleşme gereği uygun malzemeden yapılmış panolarla kapatabilecekken idare talimatı doğrultusunda yeni birim fiyat oluşturularak Vinil malzeme kullanılarak pano ve reklam amaçlı imalatın yapıldığı, birim fiyatın adında da yer bulduğu gibi genel koruma ve güvenlik amacının dışında, ... Büyükşehir Belediyesinin görev ve yetki alanına giren konularda kent sakinlerinin bilgilendirilmesi işlevini gerçekleştirme amacıyla yaptırıldığı, yapılan bilgilendirme faaliyetinin sonucunda diğer araçlarla yapılan bu tür tanıtımın daha pahalıya mal olacağı, baştan düşünülmediği için müstakil bir iş olan imalatın bu şekilde tamamlandığı, "ponolarla kaplama" işinin, sözleşme ve eklerinde ya da genel mevzuatta bir tanımı olmadığı için yüklenici tarafından uygulanan her türlü yöntemin kabul görmekte olduğu, bu konuya ilişkin Temyiz Kurulu Kararı örneği sunularak tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği,
Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde;
Sözleşme kapsamında bulunan ve yüklenici tarafından yapılması zorunlu bir iş kalemi iken, bu imalatın yerine geçecek reklam ve tanıtım amacını da beraber taşıyan YFZ. VINIL poz numaralı "H=2,20 mt yüksekliğinde ... Bilgilendirme Panosu İmali ve Yerine Konulması" işin ilave olarak yeni birim fiyatının tanzim edilmek suretiyle ödendiğinin anlaşıldığı,
İhale işlem dosyası incelendiğinde, yeni iş kaleminin alt imalatlarının sözleşmenin 33'üncü maddesine göre yapılacak çalışma alanının kapatılması işinin alt imalatlarına göre bazı farklılıklar içerdiği ve ona göre daha nitelikli imalatlardan oluştuğunun görüldüğü,
Ancak, sözleşme ve yapım işleri genel şartnamesine göre sözleşme bedeline dahil olan iş kalemlerinin, işin devamı sırasında sonradan oluşturulan yeni birim fiyata dahil edilmesinin yükleniciye yersiz olarak fazla ödeme yapılmasına sebebiyet verdiği ve kamu zararının oluştuğu,
Açıklanan nedenle sorumluların temyiz talebi ret edilerek Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı, belirtilmiştir.
Konuyla ilgili duruşma talebi bulunan sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi ... (İnşaat Müh.) ile beraberinde fer’i müdahil talebi kabul edilen ahiz firma ... A.Ş.+... A.Ş. İş Otaklığı temsilcisi ... ve ... yapılan duruşmaya katılmış olup, duruşmacılar tarafından sözlü açıklamalarda özetle;
Sözleşmenin 33’üncü maddesinde şantiyenin tamamen kapanacağının belirtildiği ancak hangi malzemenin kullanılacağının belirtilmediği, sözleşmeye göre uygulamada bazen new jersey plastik, kontrplak panoların kullanıldığı, bazen oluklu saç levhanın kullanıldığı, ancak temyize konu olayda bu malzemelerden basit kaplama yapılmadığı, idarenin isteği üzerine yüksek nitelikli işçilik ve maliyet isteyen reklam ve bilgilendirme amaçlı yere montenin sağlam yapıldığı standardın dışında bir imalatın yapıldığı, fiili imalatın arkasında rüzgara karşı koruma amaçlı çelik karkasın (çelik kontrüksiyon) bulunduğu, önüne sac levhanın, onun önüne de osb denilen ahşap lifli malzemenin konularak yapıldığı, böyle bir imalatın teklif kapsamında olmadığı, tamamen istek üzerine inşa edildiği, dolayısıyla yeni birim fiyat yapılmasında sakınca olmadığı, belirtilmiş ve yapılan imalatın resimlerinden oluşan doküman Kurula ibraz edilmiştir. Resimler cd’ye aktarılarak sorumlu ...’a ait 51784 sayılı dosyaya konulmuştur.
Sayıştay Savcısı tarafından duruşma esnasında aynen,
“... Büyükşehir Belediyesinin 2019 yılı hesabının 7. Daire tarafından yargılanması sonucu 12.05.2022 tarihli ve 165 sayılı İlamın çıkarıldığı, İlamın 4/C maddesinde yer alan tazmin hükmüne karşı sorumlular tarafından verilen, tazmin hükmünün kaldırılması talebini ihtiva eden dilekçe ve eklerinin incelendiği,
Yapım işleri şartnamesi ve idari şartname hükmü uyarınca idarece istenen güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümünün yükleniciye ait olduğu, yüklenicinin TS/OHSAS 18001 İş Sağlığı ve İş Yönetimi standartlarına uygunluk gösteren malzemeyi kullanması gerektiği, kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile ilgili bilgiyi idareden elde ederek teklifini hazırladığı ve verdiği, ayrıca kullanılan panel malzemenin işin sonunda yükleniciye ait olduğu hususları birlikte dikkate alındığında, yüklenicinin idarenin istediği kalite ve maliyetteki koruma ve güvenlik imalatlarını teklifi kapsamında karşılaması gerekmektedir.
Şantiye ve çalışma alanının etrafının kapatılması sözleşme ve eki dokümanları gereği yüklenici sorumluluğunda olduğu, yüklenim işi bitirildikten sonra kullanılan panel malzemenin yükleniciye ait olduğu hususları birlikte dikkate alındığında daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” belirtilmek suretiyle yazılı görüş yinelenmiştir.
Sorumlular ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
[Duruşma talep eden sorumlu Harcama Yetkilisi ..., Gerçekleştirme Görevlileri; ..., ..., ...'na usulüne uygun olarak duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında]
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
... A.Ş.+... A.Ş. İş Ortaklığının yükleniminde bulunan “... Yol, Kavşak ve Altyapı İşi” ile ilgili olarak;
Somut olayda; YFZ.VİNİL poz no.lu “H=2,20 mt Yüksekliğinde ... Bilgilendirme Panosu İmali ve Yerine Konulması” iş kalemi için yeni birim fiyat yapılarak bedeli ödenmiştir. İlam maddesinde; şantiye ve çalışma alanı etrafının iş sağlığı standartlarına uygun olarak kapatılması işinin (450 gr/m2 ağırlıklı proje görseli dijital baskılı vinil kaplama iş kalemi hariç), sözleşme, yapım işleri genel şartnamesi ve özel teknik şartnamenin ilgili hükümlerine göre sözleşme bedeli kapsamında yer aldığı ve bedelinin yüklenici tarafından karşılanması gerektiği belirtilerek söz konusu iş için yeni birim fiyat yapılarak yersiz ödenen ... TL tutarındaki kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Sorumluların temyiz başvurularında; yapılan işin, normal, olağan ve ortalama koruma ve güvenlik tedbiri olarak yüklenicinin yükümlülüğünde olan bir imalat olmadığı, idarenin talep ve talimatı doğrultusunda nitelikli malzeme ve işçilik gerektiren yüksek maliyetli özellikli bir iş yaptırıldığı, bunun yeni birim fiyat analizinden de görülebileceği, genel koruma ve güvenlik amacı dışında Belediyenin sunduğu kamu hizmetleri ile ilgili kent sakinlerinin bilgilendirme amacının güdüldüğü, imalat tasarlanırken ve malzeme seçilirken idarenin prestiji düşünülerek yüksek maliyetli malzeme ve özenli bir işçilik istendiği, aksi durumda yüklenicinin şantiye sahasını uygun, basit panolarla kapatabileceği, dolayısıyla sözleşme kapsamında yer almayan YFZ.VİNİL poz no.lu imalat için yeni birim fiyatın mevzuatına uygun ödendiği belirtilerek tazmin hükmüne esastan itiraz edilmiştir.
Mevzuat:
2015/70247 İKN.lu işe ait sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 33’üncü maddesinde;
“33.10 Müteahhit çalışma alanını panolar ile tamamen kapatacaktır. Çalışma alanı dışarıdan görülmeyecektir. Çalışma alanı haftada bir temizlenecektir. Böylece çalışma alanının oluşturacağı görüntü kirliliğinin önüne geçilmiş olacaktır...”
“33.14 İşveren işyerinde TS/OHSAS 18001 İş Sağlığı ve İş Yönetimi standartlarına uygunluk sağlayacaktır. Bu madde ve (2),(3),(5),(6) maddelerinde yer alan hususların müteahhitçe yerine getirilmemesi durumunda, müteahhite her gün için tüm teknik personel iş başında bulundurulmamış gibi cezai müeyyide uygulanır.” denilmektedir.
Özel Teknik Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı F bendinin 3’üncü fıkrasında;
“Şantiye yerlerinin belirlenmesinde İdarenin görüşü alınacak ve çevre sakinlerini rahatsız etmeyecek şekilde yerleşim yapılacaktır. İnşaat ve şantiye çevresi koruma altına alınacak, yaya ve araç emniyeti alınacaktır. İnşaat mahalline gerekli uyarı levhaları, bilgilendirme levhaları, emniyet şeritleri, kapama panoları konulacaktır.” denilmektedir.
İdari şartnamenin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde;
“12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar isteklilere aittir.
12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır…” denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9’uncu maddesinde;
“(11) İş ve işyerlerinin korunması konusunda gerek yapı denetimi görevlileri tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; iş sahasının ve yaya-araç emniyeti açısından şantiye çevresinin korunması amacıyla gerek idare yapı denetimi görevlileri tarafından istenen gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı iş sağlığı ve güvenliği yönetmeliğine uygun olacak şekilde alınan koruma ve güvenlik önlemlerine ilişkin tüm giderlerin yükleniciye ait olduğu anlaşılmaktadır. Somut olaydaki YFZ.VİNİL poz no.lu “H=2,20 mt Yüksekliğinde ... Bilgilendirme Panosu İmali ve Yerine Konulması” iş kaleminin yeni birim fiyat tarifinin; “İş sağlığı ve güvenliği yönetmeliğine uygun olarak inşaat sahası etrafına tam güvenlikli panel yapılması için 6 mm kalınlığında lifli levhanın monte edilmesi ve hazırlanmış dijital baskının vinil (450 gr/m2) kaplamanın yapılması ve şantiye sahasında tespit edilmesi için gerekli her türlü malzeme ve zayiatı, işçilik, iş yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma, nakliyeler ve yüklenici genel giderleri ve karı dahil” şeklinde yapıldığı ve işin sonunda panel malzemenin yükleniciye ait olduğunun not edildiği görülmektedir. Tarif edilen imalat, sözleşme ve eklerinde “İnşaat ve şantiye çevresini koruma altına alma, uyarı levhaları, bilgilendirme levhaları, emniyet şeritleri, kapama panoları koyma ve gerekli güvenlik ve koruma önlemlerini alma” şeklinde tarif edilen ve yüklenicinin yükümlülüğünde olduğu belirtilen olağan ve ortalama güvenlik ve koruma imalatları kapsamındadır. Temyiz dilekçelerinde, idare tarafından daha nitelikli ve yüksek maliyetli malzeme ve işçilik kullanılmasının talep edildiği ileri sürülse de, yapım işleri şartnamesi ve idari şartname hükmü uyarınca idarece talep edilen ne türde olursa olsun koruma ve güvenlik önlemlerinin tamamının yüklenici tarafından karşılanması gerektiği, yüklenicinin TS/OHSAS 18001 İş Sağlığı ve İş Yönetimi standartlarına uygunluk gösteren malzemeyi kullanması gerektiği, kullanılacak malzemenin miktar ve türü ile ilgili bilgiyi idareden temin ederek teklifini hazırladığı ve verdiği, ayrıca kullanılan panel malzemenin işin sonunda yükleniciye ait olduğu hususları birlikte dikkate alındığında, yüklenicinin idarenin istediği kalite ve maliyetteki koruma ve güvenlik imalatlarını teklifi kapsamında yerine getirmesi gerekmektedir. Burada YFZ.VİNİL poz no.lu imalatın içeriğinde bulunan “450 gr/m2 ağırlıklı proje görseli dijital baskılı vinil kaplama” imalatı idarece kent sakinlerinin bilgilendirilmesi amacıyla özel olarak talep edilen ve görsellik arz eden bir imalat olduğundan, sadece bu imalatın sözleşme kapsamında yer almadığı ve tespit edilen yeni birim fiyatının yükleniciye ödenebileceği değerlendirilmektedir. Onun dışındaki diğer malzeme ve işçilik bedelleri (tam güvenlikli panel levhanın yapılması işi) ise, yukarıda belirtildiği gibi yüklenici sorumluluğundaki koruma ve güvenlik tedbirleri kapsamında sözleşmede yer alan genel giderler niteliğinde olduğundan, bu imalatların bedelinin yeni birim fiyat yapılması suretiyle yükleniciye ödenmesi yersiz bir ödemeyi teşkil etmektedir. İlamdaki kamu zararı tablosunda da bu hususa dikkat edildiği ve kamu zararı tutarının doğru hesaplandığı görülmektedir.
Bu itibarla; şantiye ve çalışma alanının etrafının kapatılması imalatları sözleşme ve eki dokümanları gereği yüklenici sorumluluğunda olduğu halde YFZ. VİNİL poz no.lu iş kaleminin bedelinin idarece ödenmesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, sorumluların temyiz istemi reddedilerek 165 sayılı İlamın 4/C maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(Temyiz Kurulu Başkanı-5. Daire Başkanı ... ile Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 24.04.2024 tarih ve 56798 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü
Temyiz Kurulu Başkanı-... Daire Başkanı ... ve Üye ...:
Sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 33’üncü maddesinde;
“33.10 Müteahhit çalışma alanını panolar ile tamamen kapatacaktır. Çalışma alanı dışarıdan görülmeyecektir. Çalışma alanı haftada bir temizlenecektir. Böylece çalışma alanının oluşturacağı görüntü kirliliğinin önüne geçilmiş olacaktır.”
“33.14 İşveren işyerinde TS/OHSAS 18001 İŞ SAĞLIĞI VE İŞ YÖNETİMİ standartlarına uygunluk sağlayacaktır”
Özel Teknik Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı (f) bendinin 3’üncü fıkrasında;
“Şantiye yerlerinin belirlenmesinde İdarenin görüşü alınacak ve çevre sakinlerini rahatsız etmeyecek şekilde yerleşim yapılacaktır. İnşaat ve şantiye çevresi koruma altına alınacak, yaya ve araç emniyeti alınacaktır, inşaat mahalline gerekli uyarı levhaları, bilgilendirme levhaları, emniyet şeritleri, kapama panoları konulacaktır.”
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9. maddesinde de “(11) İş ve işyerlerinin korunması konusunda gerek yapı denetimi görevlileri tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.”
Yukarıda yer verilen sözleşme ve eki hükümlerinin tamamı yüklenicinin işin gereği olarak alması gereken normal, olağan ve ortalama güvenlik tedbirleriyle ilgilidir. Halbuki mevcut uygulamada İdarenin talep ve talimatı ile gerçekleştirilen işin, genel güvenlik ve koruma tedbirlerinin tamamen dışında son derece pahalı ve nitelikli bir iş olduğu anlaşılmaktadır.
Sözleşmedeki genel koruma ve güvenlik tedbirleri kapsamında yüklenici, şantiye sahasını, sözleşme gereği uygun malzemeden yapılmış panolarla kapatabilecekken, İdarenin talep ve talimatı üzerine 2,20 mt yüksekliğinde, yere sağlam oturtulmuş, nitelikli ve yüksek maliyetli işçilik ve montaj malzemesi gerektiren (çelik kontrüksiyon, sac levha, osb lifli malzeme gibi) görsellik arz eden özellikli bir imalat inşa etmiştir. Dolayısıyla bu imalat genel koruma ve güvenlik amacı dışında, İdarenin talebi doğrultusunda görsellik amacı da taşıyan yüksek maliyetli ve nitelikli bir imalat olduğundan, sözleşme ve eklerindeki yüklenicinin genel giderleri kapsamında değerlendirilmesi hakkaniyete ve sözleşme maddelerine uygun olmayacaktır. Bu nedenle YFZ. VİNİL poz no.lu iş kaleminin yeni birim fiyat yapılarak bedelinin ödenmesinde mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır. Temyiz başvurusu kabul edilerek İlam hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye ...:
Konunun esası ile ilgili çoğunluk görüşüne katılarak YFZ. VİNİL pozu için ödenen bedelin sözleşme kapsamında olduğu değerlendirilmekle birlikte, İlamdaki kamu zararı tutarının hesabı mevzuata uygun değildir. Somut olayda sözleşme kapsamındaki koruma-güvenlik önlemlerinin mahiyeti ve tutarı sonradan İdarenin isteği ile değişmiş olduğundan, sözleşme kapsamına giren olağan koruma-güvenlik önlemlerine ilişkin hesaplanacak bir maliyet tutarının, kamu zararından düşülmesi gerekmektedir. Yani YFZ. VİNİL pozu için ödenen yeni birim fiyattan, sözleşmede olan kaplama işinin maliyetinin minha edilmesi gerekmektedir. Kamu zararının açıklanan şekilde yeniden hesaplanması için hükmün bozulması uygun olur.
Üye ... ve Üye ...:
İşe esas sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 33’üncü maddesinin 10’uncu fıkrasında aynen; "Müteahhit çalışma alanını panolar ile tamamen kapatacaktır. Çalışma alanı dışarıdan görülmeyecektir. Çalışma alanı haftada bir temizlenecektir. Böylece çalışma alanının oluşturacağı görüntü kirliliğin önüne geçilmiş olacaktır...” denilmektedir.
Ayrıca aynı maddenin 14’üncü fıkrasında ise aynen; “İşveren işyerinde TS/OHSAS18001 İş Sağlığı ve İş Yönetimi standartlarına uygunluk sağlayacaktır...” denilmiştir.
Yukarıda yer verilen sözleşme hükümlerine göre yüklenici, ilk sözleşme bedeli kapsamında çalışma alanını panolarla dışarıdan görülmeyecek biçimde kapatacaktır. Bu işi ise iş sağlığı ve yönetimi standartlarına uygun olarak yapacaktır. Her ne kadar sözleşme ile TS/OHSAS 18001 İş Sağlığı ve İş Yönetimi standartlarına gönderme yapılmışsa da söz konusu standartlarda işin nasıl yapılacağı, yapılacak imalatın türü, miktarı, şekli ve kullanılacak malzeme gibi hususlarda net bir belirleme bulunmamaktadır.
Diğer taraftan idarenin talebi üzerine yapılan iş, YFZ VİNİL poz numaralı “H=2,20 mt Yüksekliğinde ... Bilgilendirme Panosu İmali ve Yerine Konulması” işidir.
Bu imalata ilişkin yeni birim fiyat analizinin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere; bu imalat genel koruma ve güvenliği sağlamanın yanında kamu hizmetleri hakkında kent sakinlerinin bilgilendirilmesi amacıyla vinil malzemeden, 2,20 metre yüksekliğinde yüksek maliyetli işçilik ve montaj malzemesi kullanılmak suretiyle bilgilendirme panosu şeklinde imal ve inşa edilmiştir.
Nitekim ihale işlem dosyasının incelendiğinde, yeni iş kaleminin alt imalatlarının sözleşmenin 33’üncü maddesine göre yapılacak çalışma alanının kapatılması işinin alt imalatlarına göre bazı farklılıklar içerdiği ve ona göre daha nitelikli imalatlardan oluştuğu görülmektedir.
Ancak İdarenin talebiyle de olsa sonradan ortaya çıkan yeni iş kaleminin yüklenicinin normal şartlarda yapması gereken imalatları da kapsadığı açıktır. Bu nedenle işin gereği olarak alınması gereken normal, olağan ve ortalama güvenlik tedbirleriyle (çalışma alanının kapatılması) ilgili maliyetin düşülmemesi yüklenicinin lehine ve idarenin aleyhine bir durum ortaya çıkarmaktadır. Bu durum zaten sözleşme bedeli içinde yapılması gereken imalatlar için yersiz ödeme yapılmasına neden olmuştur.
Raporda kamu zararı hesaplanırken sadece dijital baskılı vinil kaplama iş kalemi ile ilgili tutar çıkarılıp geri kalan tutarın tamamı kamu zararı olarak nitelendirilmiştir. Ancak bu hatalı bir yaklaşımdır. Zira geriye kalan diğer iş kalemleri içinde de nitelikli imalatlar bulunmakta, bu durum çalışma alanını kapatma işi için yükleniciye vinil kaplama iş kalemi dışında da normal şartlarda katlanmayacağı ek maliyetler yüklemektedir.
Dolayısıyla vinil kaplama dışında kalan tüm iş kalemleri için yapılan ödemeyi (çelik kontrüksiyon, sac levha, osb lifli malzemenin ve montajının) kamu zararı olarak kabul etmek yüklenici açısından; yüklenicinin zaten yapması gereken işler için yapılan yersiz ödemeyi ihmal ederek hiç kamu zararı oluşmadığına karar vermek ise idare açısından haksızlığa neden olacaktır.
Bu durumda kamu zararı tutarının hakkaniyete uygun olarak yeniden hesaplanması gerekir. Bunun için yeni fiyat yapılması neticesinde yüklenicinin sözleşme gereği zaten yapmak zorunda olup da yeni birim fiyatlı iş kaleminin içine dahil edilen işlerin tutarının ortaya konması gerekmektedir.
Yapılan açıklamalar ışığında kamu zararı tutarının doğru olarak yeniden hesaplanmasını teminen hükmün bozularak, dosyanın Dairesine iade edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
...:
Esastan çoğunluğun görüşüne iştirak etmekle birlikte;
165 sayılı İlamın 4/C maddesiyle; ... AŞ+... AŞ İş Ortaklığının yükleniminde bulunan “... Yol, Kavşak ve Altyapı İşi” sözleşmesi kapsamında olan ve yüklenicinin yapmakla yükümlü olduğu şantiye ve çalışma alanının etrafının çevreye rahatsızlık vermeyecek bir şekilde levhalarla kapatılması işi için YFZ.VİNİL poz no.lu “H=2.20 mt Yüksekliğinde ... Bilgilendirme Panosu İmali ve Yerine Konulması” iş kalemine ait yeni birim fiyat tanzim edilerek ödemede bulunulması sonucu oluşan kamu zararının sorumlularından müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.
Daire İlamında kamu zararından; Harcama Yetkilisi ... (Eski Genel Sekreter Yard.) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Eski Fen İşleri Dai. Başk.), ... (Müdür Yard.), ... (Makine Müh.), ... (Altyapı Hizm. Müd.), ... (İnşaat Müh.), ... (İnşaat Müh.) ve ... (Mimar) sorumlu tutulmuştur.
Daire İlamı incelendiğinde görüleceği üzere, yeni birim fiyatı düzenleyenlerle birlikte hakedişi düzenleyenler ve inceleyenler de kamu zararından sorumlu tutulmuştur.
Kamu zararına esas ödeme, hakedişin hatalı düzenlenmesinden veya eksik incelenmesinden ya da hatalı düzenlenmiş bir yeni birim fiyattan kaynaklanmamaktadır. Mevzuata aykırı ödeme, yeni birim fiyatın uygulanmasının onaylanmasıyla ilgilidir. Bu bağlamda, hakediş raporunun düzenlenmesi ile incelenmesinin, onaylanan ve uygulanması Olur’a sunulan yeni birim fiyata göre yapılacağında; ayrıca, yeni birim fiyatın da İdarenin talimatı ve onayı doğrultusunda yeni birim fiyat komisyonu tarafından tanzim edileceğinde kuşku yoktur. Bu durumda, bahsi geçen kamu görevlilerinin, işin sözleşmesi uyarınca “yüklenicinin yapmakla yükümlü olduğu şantiye ve çalışma alanının etrafının çevreye rahatsızlık vermeyecek bir şekilde levhalarla kapatılması işi” için yeni birim fiyat tanzim edilmesi ve bu fiyata göre ödeme yapılmasında mevzuat karşısında kusurlu olmalarından bahsedilemez.
Temyiz dilekçesi eki belgeler incelendiğinde; yeni birim fiyatın uygulanmasına ilişkin Olur’da ... (Eski Genel Sekreter Yard.), ... (Eski Fen İşleri Dai. Başk.), ... (Altyapı Hizm. Müd.)’ın imzalarının olduğu görülmektedir.
5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararı’nda belirtildiği üzere, 5018 sayılı Kanun’a göre mali sorumluluğun şartları şöyle sıralanabilir:
- Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.
-Ortada bir kamu zararı olmalıdır.
-Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.
Daire İlamına konu edilen kamu zararını doğuran harcama, yetkili makamın talimatına göre tanzim edilip onaylanan yeni birim fiyata göre yapılan ödemedir. Somut olaydaki ödemelerden, yeni birim fiyatın uygulanmasını onaylayan kamu görevlilerinin sorumlu tutulması gerekmektedir. Zira, mevzuat karşısında kusurlu olan işlemler, yeni birim fiyat yapılması talimatı ile yeni birim fiyatın uygulanması onayının verilmesidir. Bu durumda, yeni birim fiyatı yapanlar ile hakedişi düzenleyen ve inceleyenlerin kamu zararı sorumluluğundan çıkarılması; kamu zararının yeni birim fiyatın uygulanmasına ilişkin Olur’da imzaları bulunan ... (Eski Genel Sekreter Yard.), ... (Eski Fen İşleri Dai. Başk.), ... (Altyapı Hizm. Müd.)’a ödettirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, tazmin hükmünün sorumluluk yönünden Bozularak dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olacaktır.
165 sayılı İlamın 4/C maddesi ile; ... A.Ş.+... A.Ş. İş Ortaklığının yükleniminde bulunan “... Yol, Kavşak ve Altyapı İşi” sözleşmesi kapsamında olan ve yüklenicinin yapmakla yükümlü olduğu şantiye ve çalışma alanının etrafının çevreye rahatsızlık vermeyecek bir şekilde levhalarla kapatılması işi için YFZ.VİNİL poz no.lu “H=2.20 mt yüksekliğinde ... Bilgilendirme Panosu İmali ve Yerine Konulması” iş kalemine ait yeni birim fiyat tanzim edilerek ödemede bulunulması sonucu oluşan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... (Eski Genel Sekreter Yard.) ile Gerçekleştirme Görevlileri; ... (Eski Fen İşleri Dai. Başk.), ... (Müdür Yardımcısı), ... (Makine Müh.), ... (Altyapı Hizm. Müd.), ... (İnşaat Müh.), ... (İnşaat Müh.) ve ... (Mimar)’den müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.
Sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi ... (Müdür Yardımcısı) tarafından 51784 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde [Sorumlular; Harcama Yetkilisi ... (Eski Genel Sekreter Yard.-Dosya no:51783), Gerçekleştirme Görevlisi ... (İnşaat Müh.-Dosya no:51779), Gerçekleştirme Görevlisi ... (Altyapı Hizm. Müd.- Dosya no:51781), Gerçekleştirme Görevlisi ... (İnşaat Müh.-Dosya no:51782) tarafından verilen temyiz dilekçelerinde de aynı nitelikte olmak üzere] özetle;
TEMYİZ GEREKÇELERİ:
Tazmin kararı hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğinden, temyizen kaldırılmasının talep edildiği,
Şöyle ki;
İlamda, mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırılık gerekçeleri olarak;
Sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 33’üncü maddesinde yer alan;
“33.10 Müteahhit çalışma alanını panolar ile tamamen kapatacaktır. Çalışma alanı dışarıdan görülmeyecektir. Çalışma alanı haftada bir temizlenecektir. Böylece çalışma alanının oluşturacağı görüntü kirliliğinin önüne geçilmiş olacaktır.”
“33.14 İşveren işyerinde TS/OHSAS 18001 İŞ SAĞLIĞI VE İŞ YÖNETİMİ standartlarına uygunluk sağlayacaktır.” hükümleri ile Özel Teknik Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı (i) bendinin 3’üncü fıkrasında yer alan;
“Şantiye yerlerinin belirlenmesinde İdarenin görüşü alınacak ve çevre sakinlerini rahatsız etmeyecek şekilde yerleşim yapılacaktır. İnşaat ve şantiye çevresi koruma altına alınacak, yaya ve araç emniyeti alınacaktır. İnşaat mahalline gerekli uyarı levhaları, bilgilendirme levhaları, emniyet şeritleri, kapama panoları konulacaktır.”
Hükmüne işaret edilmek suretiyle, sözleşme bedeline dahil bulunan bahse konu işler için ayrıca YFZ.VİNİL poz numaralı “H=2,20 mt Yüksekliğinde ... Bilgilendirme Panosu İmali ve Yerine Konulması” iş kalemi üzerinden bedel ödenmesinin kamu zararı olarak nitelendirildiği,
Yüklenicinin şantiye sahasıyla ilgili genel bir koruma ve güvenlik tedbirlerini alma yükümlülüğü bulunduğu ve bunun da genel giderler kapsamında sözleşme bedeline dahil olduğunun kuşkusuz olduğu,
Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9 uncu maddesinde de;
“(11) İş ve işyerlerinin korunması konusunda gerek yapı denetimi görevlileri tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir. ” şeklinde bir hüküm olduğu,
Dolayısıyla yukarıda yer verilen sözleşme ve eki hükümlerinin tamamının yüklenicinin işin gereği olarak alması gereken normal, olağan ve ortalama güvenlik tedbirleriyle ilgili olduğu,
Halbuki mevcut uygulamada İdarenin talep ve talimatı ile gerçekleştirilen işin, genel güvenlik ve koruma tedbirlerinin tamamen dışında, farklı bir amaç için tasarlanmış son derece pahalı ve nitelikli bir iş olduğu,
Genel koruma ve güvenlik tedbirleri kapsamında yüklenici, şantiye sahasını, sözleşme gereği uygun malzemeden yapılmış panolarla kapatabilecekken, idarenin talep ve talimatı üzerine; VİNİL malzemeden 2.20 mt yüksekliğinde, yüksek maliyetli işçilik ve montaj malzemesi kullanarak bilgilendirme panosu şeklinde imal ve inşa edildiği, bu imalatın girdilerini gösteren yeni birim fiyat analizinin ekte olduğu,
Esasen oluşturulan yeni birim fiyatın adında da yer bulduğu üzere, bu işin, genel koruma ve güvenlik amacının dışında, ... Büyükşehir Belediyesinin görev ve yetki alanına giren konularda, keza Belediyenin sunduğu kamu hizmetleriyle ilgili kent sakinlerinin bilgilendirilmesi işlevini gerçekleştirme amacıyla yaptırıldığı,
Bu nedenle söz konusu imalat tasarlanırken ve malzeme seçimi yapılırken, bahse konu işlev ve İdarenin prestiji düşünülerek yüksek maliyetli malzeme seçimi ve özenli bir işçilik ve montaj tercihinin yapıldığı,
Ayrıca, yüklenicinin imal ve inşa ettiği bilgilendirme panosunun İdareye kattığı ciddi bir ekonomik değerin bulunmadığı, zira bu şekilde yapılan bilgilendirme faaliyeti bir başka yöntem ve araçla ikame edilecek olsa, bu iş için ödenen bedelin çok üzerinde bir reklam giderinin ortaya çıkacağının aşikâr olduğu,
Esasen bu husus-baştan düşünülmüş olsa, böyle bir işin birim fiyat teklif cetvelinde müstakil bir iş kalemi olarak yer bulacağının açık olduğu, sonradan tespit edilen bu ihtiyaç için yeni birim fiyat yapılmasının zaruri hale geldiği,
Öte yandan ilamda; “...sorumlular tarafından yapılan savunmalarda yeni iş kaleminin alt imalatlarının sözleşmenin 33’üncü maddesine göre yapılacak çalışma alanının kapatılması işinin alt imalatlarına göre daha nitelikli işlerden olduğuna yönelik herhangi bir belge sunulmamış, kıyaslama yapılmamıştır.” şeklinde bir gerekçeye yer verildiği,
Esasen bu gerekçenin de tazmin kararının hukuka ve hakkaniyete uygun bir zemine dayanmadığını gösterdiği,
Zira sözleşme ve özel teknik şartnamenin “Diğer Hususlar” maddesinde yer verilen “panolarla kaplama” işinin, sözleşme ve eklerinde ya da genel mevzuatta bir tanımı olsa, ilamda işaret edilen karşılaştırmaların yapılabileceği, ancak ne kullanılacak malzeme ne de işçilik yönüyle böyle bir tanım bulunmamakta, standart ve ortalama bir emniyet sağlama amacını karşılamak kaydıyla yüklenici tarafından uygulanan her türlü yöntem kabul görmektedir.
Halbuki, İdaremizce talep edilen ve fiilen yaptırılan “H=2,20 mt Yüksekliğinde ... Bilgilendirme Panosu İmali ve Yerine Konulması” iş kalemi, ekli yeni birim fiyat analizindeki girdi tür ve miktarlarından görüleceği üzere son derece nitelikli ve özel bir imalat olup;
-İdareyi temsil nitelik ve yeterliğine sahip şekilde vatandaşların bilgilendirilmelerini sağlamak amacıyla tasarlandığı,
-Bu amaca uygun kalite ve nitelikte malzemeler seçildiği,
-Amaca ve kullanılan malzemelerin niteliğine uygun şekilde özenli bir işçilikle imal ve montajının yapıldığı,
Hal böyle olunca hiçbir özellik şartı olmayan, emniyet amaçlı, ortalama, genel-geçer bir yükümlülükle hem amaç hem de bu amaca uygun tasarlanış şekliyle son derece nitelikli, kaliteli ve maliyetli bir imalatın kıyas edilmesinin hukuka, hakkaniyete ve işin tekniğine uygun düşmediği,
Sonuç itibariyle bu ölçüde nitelikli, yüksek maliyetli, koruma ve güvenlik amacının dışında bir işlev için gerçekleştirilmiş bir iş kaleminin, yüklenici genel giderleri içerisinde görülmesinin hakkaniyete ve sözleşme kurallarına uygun bir uygulama olmayacağı,
Esasen, standart genel koruma ve emniyet sağlama yönteminin dışına çıkan özel nitelikli imalatlar için yeni birim fiyat yapılması gerektiği hususunun Sayıştay Temyiz Kurulunca da kabul edilmediği,
Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen 4.4.2018 tarih ve 44275 tutanak sayılı kararda;
“Temyiz dilekçesinde yapılan açıklamalardan anlaşıldığı üzere; projede korunması gerektiği belirtilen duvarlar üzerine yapılmış olan yer yer çökmüş olan çelik putrelli betonarme tahliyelerin (projede sökümü öngörülen tahliyeler) kontrollü bir şekilde etap etap sökümü/yıkımı için, tamamen dayanımını yitirmiş olan bu çelik putrellerin askıya alınması gerekmiş olduğundan; ihtilafa konu olan iskele, tarihi yapının korunmasını sağlamak için kurulmuştur.
Bu anlamda, söz konusu iskeleyi gerek 02.07.1974 tarih ve 7/8602 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla çıkarılan ve 12.09.1974 tarih ve 15004 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapı İşlerinde İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü gerekse de ... Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 05.10.2013 tarih ve 28786 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapı İşlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği kapsamında olan güvenlik iskeleleri olarak görmek mümkün olmadığından; Uygulama İşleri Şartnamesinde sözü edilen güvenlik ve koruma önlemi olarak nitelendirmek de mümkün değildir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, kurulan iskele ile iş ve işyerinin güvenliği ve korunması yerine poz tanımında belirtilen kemer, kubbe, tonoz vb. işlerde askıya alma işlemi yapılarak putrellerin bastığı ve korunması gerekli taşıyıcı duvarların zarar görmemesinin sağlandığı, demir putrellerin ve betonun sökümünün yapıldığı, dolayısıyla yeni birim fiyat yapılan imalatın işin yapılabilmesi için gerek duyulan zorunlu bir imalat olduğu anlaşıldığından; sorumluların temyiz dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek 64 sayılı İlamın 1. maddesinin C) bendiyle verilen ... TL'nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA..., ”
Şeklindeki gerekçelerle, normal koruma ve güvenlik tedbirlerinin kapsamı dışında bir işlev gören işlerin yeni birim fiyat oluşturularak bedelinin ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı,
SONUÇ VE İSTEM:
İdare uygulamasının sözleşme hükümlerine ve hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı ve herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği değerlendirildiğinden, yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, Sayıştay 7. Dairesince verilen ...- TL tazmin hükmünün kaldırılmasının arz ve talep olunduğu, belirtilmiştir.
Ek 1: YFZ.VİNİL poz no.lu H=2,20 mt yüksekliğinde ... bilgilendirme panosu imali ve yerine konulması” iş kaleminin yeni birim fiyat analizi.
Başsavcılık Mütalaasında özetle;
(Başvuran tüm sorumlular için geçerli olmak üzere)
... Büyükşehir Belediyesinin 2019 yılı hesabının 7. Daire tarafından yargılanması sonucu 12.05.2022 tarihli ve 165 sayılı İlamın çıkarıldığı, İlamın 4/C maddesinde yer alan tazmin hükmüne karşı sorumlular tarafından verilen, tazmin hükmünün kaldırılması talebini ihtiva eden dilekçe ve eklerinin incelendiği,
Temyiz dilekçelerinde özetle; gerçekleştirilen işin genel güvenlik ve koruma tedbirlerinin tamamen dışında, farklı bir amaç için tasarlanmış son derece pahalı ve nitelikli bir iş olduğu, genel koruma ve güvenlik tedbirleri kapsamında yüklenicinin şantiye sahasını, sözleşme gereği uygun malzemeden yapılmış panolarla kapatabilecekken idare talimatı doğrultusunda yeni birim fiyat oluşturularak Vinil malzeme kullanılarak pano ve reklam amaçlı imalatın yapıldığı, birim fiyatın adında da yer bulduğu gibi genel koruma ve güvenlik amacının dışında, ... Büyükşehir Belediyesinin görev ve yetki alanına giren konularda kent sakinlerinin bilgilendirilmesi işlevini gerçekleştirme amacıyla yaptırıldığı, yapılan bilgilendirme faaliyetinin sonucunda diğer araçlarla yapılan bu tür tanıtımın daha pahalıya mal olacağı, baştan düşünülmediği için müstakil bir iş olan imalatın bu şekilde tamamlandığı, "ponolarla kaplama" işinin, sözleşme ve eklerinde ya da genel mevzuatta bir tanımı olmadığı için yüklenici tarafından uygulanan her türlü yöntemin kabul görmekte olduğu, bu konuya ilişkin Temyiz Kurulu Kararı örneği sunularak tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği,
Dosya içeriğinin incelenmesi neticesinde;
Sözleşme kapsamında bulunan ve yüklenici tarafından yapılması zorunlu bir iş kalemi iken, bu imalatın yerine geçecek reklam ve tanıtım amacını da beraber taşıyan YFZ. VINIL poz numaralı "H=2,20 mt yüksekliğinde ... Bilgilendirme Panosu İmali ve Yerine Konulması" işin ilave olarak yeni birim fiyatının tanzim edilmek suretiyle ödendiğinin anlaşıldığı,
İhale işlem dosyası incelendiğinde, yeni iş kaleminin alt imalatlarının sözleşmenin 33'üncü maddesine göre yapılacak çalışma alanının kapatılması işinin alt imalatlarına göre bazı farklılıklar içerdiği ve ona göre daha nitelikli imalatlardan oluştuğunun görüldüğü,
Ancak, sözleşme ve yapım işleri genel şartnamesine göre sözleşme bedeline dahil olan iş kalemlerinin, işin devamı sırasında sonradan oluşturulan yeni birim fiyata dahil edilmesinin yükleniciye yersiz olarak fazla ödeme yapılmasına sebebiyet verdiği ve kamu zararının oluştuğu,
Açıklanan nedenle sorumluların temyiz talebi ret edilerek Daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı, belirtilmiştir.
Konuyla ilgili duruşma talebi bulunan sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi ... (İnşaat Müh.) ile beraberinde fer’i müdahil talebi kabul edilen ahiz firma ... A.Ş.+... A.Ş. İş Otaklığı temsilcisi ... ve ... yapılan duruşmaya katılmış olup, duruşmacılar tarafından sözlü açıklamalarda özetle;
Sözleşmenin 33’üncü maddesinde şantiyenin tamamen kapanacağının belirtildiği ancak hangi malzemenin kullanılacağının belirtilmediği, sözleşmeye göre uygulamada bazen new jersey plastik, kontrplak panoların kullanıldığı, bazen oluklu saç levhanın kullanıldığı, ancak temyize konu olayda bu malzemelerden basit kaplama yapılmadığı, idarenin isteği üzerine yüksek nitelikli işçilik ve maliyet isteyen reklam ve bilgilendirme amaçlı yere montenin sağlam yapıldığı standardın dışında bir imalatın yapıldığı, fiili imalatın arkasında rüzgara karşı koruma amaçlı çelik karkasın (çelik kontrüksiyon) bulunduğu, önüne sac levhanın, onun önüne de osb denilen ahşap lifli malzemenin konularak yapıldığı, böyle bir imalatın teklif kapsamında olmadığı, tamamen istek üzerine inşa edildiği, dolayısıyla yeni birim fiyat yapılmasında sakınca olmadığı, belirtilmiş ve yapılan imalatın resimlerinden oluşan doküman Kurula ibraz edilmiştir. Resimler cd’ye aktarılarak sorumlu ...’a ait 51784 sayılı dosyaya konulmuştur.
Sayıştay Savcısı tarafından duruşma esnasında aynen,
“... Büyükşehir Belediyesinin 2019 yılı hesabının 7. Daire tarafından yargılanması sonucu 12.05.2022 tarihli ve 165 sayılı İlamın çıkarıldığı, İlamın 4/C maddesinde yer alan tazmin hükmüne karşı sorumlular tarafından verilen, tazmin hükmünün kaldırılması talebini ihtiva eden dilekçe ve eklerinin incelendiği,
Yapım işleri şartnamesi ve idari şartname hükmü uyarınca idarece istenen güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümünün yükleniciye ait olduğu, yüklenicinin TS/OHSAS 18001 İş Sağlığı ve İş Yönetimi standartlarına uygunluk gösteren malzemeyi kullanması gerektiği, kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile ilgili bilgiyi idareden elde ederek teklifini hazırladığı ve verdiği, ayrıca kullanılan panel malzemenin işin sonunda yükleniciye ait olduğu hususları birlikte dikkate alındığında, yüklenicinin idarenin istediği kalite ve maliyetteki koruma ve güvenlik imalatlarını teklifi kapsamında karşılaması gerekmektedir.
Şantiye ve çalışma alanının etrafının kapatılması sözleşme ve eki dokümanları gereği yüklenici sorumluluğunda olduğu, yüklenim işi bitirildikten sonra kullanılan panel malzemenin yükleniciye ait olduğu hususları birlikte dikkate alındığında daire kararının tasdik edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” belirtilmek suretiyle yazılı görüş yinelenmiştir.
Sorumlular ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
[Duruşma talep eden sorumlu Harcama Yetkilisi ..., Gerçekleştirme Görevlileri; ..., ..., ...'na usulüne uygun olarak duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında]
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
... A.Ş.+... A.Ş. İş Ortaklığının yükleniminde bulunan “... Yol, Kavşak ve Altyapı İşi” ile ilgili olarak;
Somut olayda; YFZ.VİNİL poz no.lu “H=2,20 mt Yüksekliğinde ... Bilgilendirme Panosu İmali ve Yerine Konulması” iş kalemi için yeni birim fiyat yapılarak bedeli ödenmiştir. İlam maddesinde; şantiye ve çalışma alanı etrafının iş sağlığı standartlarına uygun olarak kapatılması işinin (450 gr/m2 ağırlıklı proje görseli dijital baskılı vinil kaplama iş kalemi hariç), sözleşme, yapım işleri genel şartnamesi ve özel teknik şartnamenin ilgili hükümlerine göre sözleşme bedeli kapsamında yer aldığı ve bedelinin yüklenici tarafından karşılanması gerektiği belirtilerek söz konusu iş için yeni birim fiyat yapılarak yersiz ödenen ... TL tutarındaki kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Sorumluların temyiz başvurularında; yapılan işin, normal, olağan ve ortalama koruma ve güvenlik tedbiri olarak yüklenicinin yükümlülüğünde olan bir imalat olmadığı, idarenin talep ve talimatı doğrultusunda nitelikli malzeme ve işçilik gerektiren yüksek maliyetli özellikli bir iş yaptırıldığı, bunun yeni birim fiyat analizinden de görülebileceği, genel koruma ve güvenlik amacı dışında Belediyenin sunduğu kamu hizmetleri ile ilgili kent sakinlerinin bilgilendirme amacının güdüldüğü, imalat tasarlanırken ve malzeme seçilirken idarenin prestiji düşünülerek yüksek maliyetli malzeme ve özenli bir işçilik istendiği, aksi durumda yüklenicinin şantiye sahasını uygun, basit panolarla kapatabileceği, dolayısıyla sözleşme kapsamında yer almayan YFZ.VİNİL poz no.lu imalat için yeni birim fiyatın mevzuatına uygun ödendiği belirtilerek tazmin hükmüne esastan itiraz edilmiştir.
Mevzuat:
2015/70247 İKN.lu işe ait sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 33’üncü maddesinde;
“33.10 Müteahhit çalışma alanını panolar ile tamamen kapatacaktır. Çalışma alanı dışarıdan görülmeyecektir. Çalışma alanı haftada bir temizlenecektir. Böylece çalışma alanının oluşturacağı görüntü kirliliğinin önüne geçilmiş olacaktır...”
“33.14 İşveren işyerinde TS/OHSAS 18001 İş Sağlığı ve İş Yönetimi standartlarına uygunluk sağlayacaktır. Bu madde ve (2),(3),(5),(6) maddelerinde yer alan hususların müteahhitçe yerine getirilmemesi durumunda, müteahhite her gün için tüm teknik personel iş başında bulundurulmamış gibi cezai müeyyide uygulanır.” denilmektedir.
Özel Teknik Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı F bendinin 3’üncü fıkrasında;
“Şantiye yerlerinin belirlenmesinde İdarenin görüşü alınacak ve çevre sakinlerini rahatsız etmeyecek şekilde yerleşim yapılacaktır. İnşaat ve şantiye çevresi koruma altına alınacak, yaya ve araç emniyeti alınacaktır. İnşaat mahalline gerekli uyarı levhaları, bilgilendirme levhaları, emniyet şeritleri, kapama panoları konulacaktır.” denilmektedir.
İdari şartnamenin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde;
“12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar isteklilere aittir.
12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır…” denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9’uncu maddesinde;
“(11) İş ve işyerlerinin korunması konusunda gerek yapı denetimi görevlileri tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; iş sahasının ve yaya-araç emniyeti açısından şantiye çevresinin korunması amacıyla gerek idare yapı denetimi görevlileri tarafından istenen gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı iş sağlığı ve güvenliği yönetmeliğine uygun olacak şekilde alınan koruma ve güvenlik önlemlerine ilişkin tüm giderlerin yükleniciye ait olduğu anlaşılmaktadır. Somut olaydaki YFZ.VİNİL poz no.lu “H=2,20 mt Yüksekliğinde ... Bilgilendirme Panosu İmali ve Yerine Konulması” iş kaleminin yeni birim fiyat tarifinin; “İş sağlığı ve güvenliği yönetmeliğine uygun olarak inşaat sahası etrafına tam güvenlikli panel yapılması için 6 mm kalınlığında lifli levhanın monte edilmesi ve hazırlanmış dijital baskının vinil (450 gr/m2) kaplamanın yapılması ve şantiye sahasında tespit edilmesi için gerekli her türlü malzeme ve zayiatı, işçilik, iş yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma, nakliyeler ve yüklenici genel giderleri ve karı dahil” şeklinde yapıldığı ve işin sonunda panel malzemenin yükleniciye ait olduğunun not edildiği görülmektedir. Tarif edilen imalat, sözleşme ve eklerinde “İnşaat ve şantiye çevresini koruma altına alma, uyarı levhaları, bilgilendirme levhaları, emniyet şeritleri, kapama panoları koyma ve gerekli güvenlik ve koruma önlemlerini alma” şeklinde tarif edilen ve yüklenicinin yükümlülüğünde olduğu belirtilen olağan ve ortalama güvenlik ve koruma imalatları kapsamındadır. Temyiz dilekçelerinde, idare tarafından daha nitelikli ve yüksek maliyetli malzeme ve işçilik kullanılmasının talep edildiği ileri sürülse de, yapım işleri şartnamesi ve idari şartname hükmü uyarınca idarece talep edilen ne türde olursa olsun koruma ve güvenlik önlemlerinin tamamının yüklenici tarafından karşılanması gerektiği, yüklenicinin TS/OHSAS 18001 İş Sağlığı ve İş Yönetimi standartlarına uygunluk gösteren malzemeyi kullanması gerektiği, kullanılacak malzemenin miktar ve türü ile ilgili bilgiyi idareden temin ederek teklifini hazırladığı ve verdiği, ayrıca kullanılan panel malzemenin işin sonunda yükleniciye ait olduğu hususları birlikte dikkate alındığında, yüklenicinin idarenin istediği kalite ve maliyetteki koruma ve güvenlik imalatlarını teklifi kapsamında yerine getirmesi gerekmektedir. Burada YFZ.VİNİL poz no.lu imalatın içeriğinde bulunan “450 gr/m2 ağırlıklı proje görseli dijital baskılı vinil kaplama” imalatı idarece kent sakinlerinin bilgilendirilmesi amacıyla özel olarak talep edilen ve görsellik arz eden bir imalat olduğundan, sadece bu imalatın sözleşme kapsamında yer almadığı ve tespit edilen yeni birim fiyatının yükleniciye ödenebileceği değerlendirilmektedir. Onun dışındaki diğer malzeme ve işçilik bedelleri (tam güvenlikli panel levhanın yapılması işi) ise, yukarıda belirtildiği gibi yüklenici sorumluluğundaki koruma ve güvenlik tedbirleri kapsamında sözleşmede yer alan genel giderler niteliğinde olduğundan, bu imalatların bedelinin yeni birim fiyat yapılması suretiyle yükleniciye ödenmesi yersiz bir ödemeyi teşkil etmektedir. İlamdaki kamu zararı tablosunda da bu hususa dikkat edildiği ve kamu zararı tutarının doğru hesaplandığı görülmektedir.
Bu itibarla; şantiye ve çalışma alanının etrafının kapatılması imalatları sözleşme ve eki dokümanları gereği yüklenici sorumluluğunda olduğu halde YFZ. VİNİL poz no.lu iş kaleminin bedelinin idarece ödenmesi sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, sorumluların temyiz istemi reddedilerek 165 sayılı İlamın 4/C maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(Temyiz Kurulu Başkanı-5. Daire Başkanı ... ile Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 24.04.2024 tarih ve 56798 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü
Temyiz Kurulu Başkanı-... Daire Başkanı ... ve Üye ...:
Sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 33’üncü maddesinde;
“33.10 Müteahhit çalışma alanını panolar ile tamamen kapatacaktır. Çalışma alanı dışarıdan görülmeyecektir. Çalışma alanı haftada bir temizlenecektir. Böylece çalışma alanının oluşturacağı görüntü kirliliğinin önüne geçilmiş olacaktır.”
“33.14 İşveren işyerinde TS/OHSAS 18001 İŞ SAĞLIĞI VE İŞ YÖNETİMİ standartlarına uygunluk sağlayacaktır”
Özel Teknik Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı (f) bendinin 3’üncü fıkrasında;
“Şantiye yerlerinin belirlenmesinde İdarenin görüşü alınacak ve çevre sakinlerini rahatsız etmeyecek şekilde yerleşim yapılacaktır. İnşaat ve şantiye çevresi koruma altına alınacak, yaya ve araç emniyeti alınacaktır, inşaat mahalline gerekli uyarı levhaları, bilgilendirme levhaları, emniyet şeritleri, kapama panoları konulacaktır.”
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9. maddesinde de “(11) İş ve işyerlerinin korunması konusunda gerek yapı denetimi görevlileri tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.”
Yukarıda yer verilen sözleşme ve eki hükümlerinin tamamı yüklenicinin işin gereği olarak alması gereken normal, olağan ve ortalama güvenlik tedbirleriyle ilgilidir. Halbuki mevcut uygulamada İdarenin talep ve talimatı ile gerçekleştirilen işin, genel güvenlik ve koruma tedbirlerinin tamamen dışında son derece pahalı ve nitelikli bir iş olduğu anlaşılmaktadır.
Sözleşmedeki genel koruma ve güvenlik tedbirleri kapsamında yüklenici, şantiye sahasını, sözleşme gereği uygun malzemeden yapılmış panolarla kapatabilecekken, İdarenin talep ve talimatı üzerine 2,20 mt yüksekliğinde, yere sağlam oturtulmuş, nitelikli ve yüksek maliyetli işçilik ve montaj malzemesi gerektiren (çelik kontrüksiyon, sac levha, osb lifli malzeme gibi) görsellik arz eden özellikli bir imalat inşa etmiştir. Dolayısıyla bu imalat genel koruma ve güvenlik amacı dışında, İdarenin talebi doğrultusunda görsellik amacı da taşıyan yüksek maliyetli ve nitelikli bir imalat olduğundan, sözleşme ve eklerindeki yüklenicinin genel giderleri kapsamında değerlendirilmesi hakkaniyete ve sözleşme maddelerine uygun olmayacaktır. Bu nedenle YFZ. VİNİL poz no.lu iş kaleminin yeni birim fiyat yapılarak bedelinin ödenmesinde mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır. Temyiz başvurusu kabul edilerek İlam hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye ...:
Konunun esası ile ilgili çoğunluk görüşüne katılarak YFZ. VİNİL pozu için ödenen bedelin sözleşme kapsamında olduğu değerlendirilmekle birlikte, İlamdaki kamu zararı tutarının hesabı mevzuata uygun değildir. Somut olayda sözleşme kapsamındaki koruma-güvenlik önlemlerinin mahiyeti ve tutarı sonradan İdarenin isteği ile değişmiş olduğundan, sözleşme kapsamına giren olağan koruma-güvenlik önlemlerine ilişkin hesaplanacak bir maliyet tutarının, kamu zararından düşülmesi gerekmektedir. Yani YFZ. VİNİL pozu için ödenen yeni birim fiyattan, sözleşmede olan kaplama işinin maliyetinin minha edilmesi gerekmektedir. Kamu zararının açıklanan şekilde yeniden hesaplanması için hükmün bozulması uygun olur.
Üye ... ve Üye ...:
İşe esas sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 33’üncü maddesinin 10’uncu fıkrasında aynen; "Müteahhit çalışma alanını panolar ile tamamen kapatacaktır. Çalışma alanı dışarıdan görülmeyecektir. Çalışma alanı haftada bir temizlenecektir. Böylece çalışma alanının oluşturacağı görüntü kirliliğin önüne geçilmiş olacaktır...” denilmektedir.
Ayrıca aynı maddenin 14’üncü fıkrasında ise aynen; “İşveren işyerinde TS/OHSAS18001 İş Sağlığı ve İş Yönetimi standartlarına uygunluk sağlayacaktır...” denilmiştir.
Yukarıda yer verilen sözleşme hükümlerine göre yüklenici, ilk sözleşme bedeli kapsamında çalışma alanını panolarla dışarıdan görülmeyecek biçimde kapatacaktır. Bu işi ise iş sağlığı ve yönetimi standartlarına uygun olarak yapacaktır. Her ne kadar sözleşme ile TS/OHSAS 18001 İş Sağlığı ve İş Yönetimi standartlarına gönderme yapılmışsa da söz konusu standartlarda işin nasıl yapılacağı, yapılacak imalatın türü, miktarı, şekli ve kullanılacak malzeme gibi hususlarda net bir belirleme bulunmamaktadır.
Diğer taraftan idarenin talebi üzerine yapılan iş, YFZ VİNİL poz numaralı “H=2,20 mt Yüksekliğinde ... Bilgilendirme Panosu İmali ve Yerine Konulması” işidir.
Bu imalata ilişkin yeni birim fiyat analizinin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere; bu imalat genel koruma ve güvenliği sağlamanın yanında kamu hizmetleri hakkında kent sakinlerinin bilgilendirilmesi amacıyla vinil malzemeden, 2,20 metre yüksekliğinde yüksek maliyetli işçilik ve montaj malzemesi kullanılmak suretiyle bilgilendirme panosu şeklinde imal ve inşa edilmiştir.
Nitekim ihale işlem dosyasının incelendiğinde, yeni iş kaleminin alt imalatlarının sözleşmenin 33’üncü maddesine göre yapılacak çalışma alanının kapatılması işinin alt imalatlarına göre bazı farklılıklar içerdiği ve ona göre daha nitelikli imalatlardan oluştuğu görülmektedir.
Ancak İdarenin talebiyle de olsa sonradan ortaya çıkan yeni iş kaleminin yüklenicinin normal şartlarda yapması gereken imalatları da kapsadığı açıktır. Bu nedenle işin gereği olarak alınması gereken normal, olağan ve ortalama güvenlik tedbirleriyle (çalışma alanının kapatılması) ilgili maliyetin düşülmemesi yüklenicinin lehine ve idarenin aleyhine bir durum ortaya çıkarmaktadır. Bu durum zaten sözleşme bedeli içinde yapılması gereken imalatlar için yersiz ödeme yapılmasına neden olmuştur.
Raporda kamu zararı hesaplanırken sadece dijital baskılı vinil kaplama iş kalemi ile ilgili tutar çıkarılıp geri kalan tutarın tamamı kamu zararı olarak nitelendirilmiştir. Ancak bu hatalı bir yaklaşımdır. Zira geriye kalan diğer iş kalemleri içinde de nitelikli imalatlar bulunmakta, bu durum çalışma alanını kapatma işi için yükleniciye vinil kaplama iş kalemi dışında da normal şartlarda katlanmayacağı ek maliyetler yüklemektedir.
Dolayısıyla vinil kaplama dışında kalan tüm iş kalemleri için yapılan ödemeyi (çelik kontrüksiyon, sac levha, osb lifli malzemenin ve montajının) kamu zararı olarak kabul etmek yüklenici açısından; yüklenicinin zaten yapması gereken işler için yapılan yersiz ödemeyi ihmal ederek hiç kamu zararı oluşmadığına karar vermek ise idare açısından haksızlığa neden olacaktır.
Bu durumda kamu zararı tutarının hakkaniyete uygun olarak yeniden hesaplanması gerekir. Bunun için yeni fiyat yapılması neticesinde yüklenicinin sözleşme gereği zaten yapmak zorunda olup da yeni birim fiyatlı iş kaleminin içine dahil edilen işlerin tutarının ortaya konması gerekmektedir.
Yapılan açıklamalar ışığında kamu zararı tutarının doğru olarak yeniden hesaplanmasını teminen hükmün bozularak, dosyanın Dairesine iade edilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.
...:
Esastan çoğunluğun görüşüne iştirak etmekle birlikte;
165 sayılı İlamın 4/C maddesiyle; ... AŞ+... AŞ İş Ortaklığının yükleniminde bulunan “... Yol, Kavşak ve Altyapı İşi” sözleşmesi kapsamında olan ve yüklenicinin yapmakla yükümlü olduğu şantiye ve çalışma alanının etrafının çevreye rahatsızlık vermeyecek bir şekilde levhalarla kapatılması işi için YFZ.VİNİL poz no.lu “H=2.20 mt Yüksekliğinde ... Bilgilendirme Panosu İmali ve Yerine Konulması” iş kalemine ait yeni birim fiyat tanzim edilerek ödemede bulunulması sonucu oluşan kamu zararının sorumlularından müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.
Daire İlamında kamu zararından; Harcama Yetkilisi ... (Eski Genel Sekreter Yard.) ile Gerçekleştirme Görevlileri ... (Eski Fen İşleri Dai. Başk.), ... (Müdür Yard.), ... (Makine Müh.), ... (Altyapı Hizm. Müd.), ... (İnşaat Müh.), ... (İnşaat Müh.) ve ... (Mimar) sorumlu tutulmuştur.
Daire İlamı incelendiğinde görüleceği üzere, yeni birim fiyatı düzenleyenlerle birlikte hakedişi düzenleyenler ve inceleyenler de kamu zararından sorumlu tutulmuştur.
Kamu zararına esas ödeme, hakedişin hatalı düzenlenmesinden veya eksik incelenmesinden ya da hatalı düzenlenmiş bir yeni birim fiyattan kaynaklanmamaktadır. Mevzuata aykırı ödeme, yeni birim fiyatın uygulanmasının onaylanmasıyla ilgilidir. Bu bağlamda, hakediş raporunun düzenlenmesi ile incelenmesinin, onaylanan ve uygulanması Olur’a sunulan yeni birim fiyata göre yapılacağında; ayrıca, yeni birim fiyatın da İdarenin talimatı ve onayı doğrultusunda yeni birim fiyat komisyonu tarafından tanzim edileceğinde kuşku yoktur. Bu durumda, bahsi geçen kamu görevlilerinin, işin sözleşmesi uyarınca “yüklenicinin yapmakla yükümlü olduğu şantiye ve çalışma alanının etrafının çevreye rahatsızlık vermeyecek bir şekilde levhalarla kapatılması işi” için yeni birim fiyat tanzim edilmesi ve bu fiyata göre ödeme yapılmasında mevzuat karşısında kusurlu olmalarından bahsedilemez.
Temyiz dilekçesi eki belgeler incelendiğinde; yeni birim fiyatın uygulanmasına ilişkin Olur’da ... (Eski Genel Sekreter Yard.), ... (Eski Fen İşleri Dai. Başk.), ... (Altyapı Hizm. Müd.)’ın imzalarının olduğu görülmektedir.
5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararı’nda belirtildiği üzere, 5018 sayılı Kanun’a göre mali sorumluluğun şartları şöyle sıralanabilir:
- Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.
-Ortada bir kamu zararı olmalıdır.
-Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.
Daire İlamına konu edilen kamu zararını doğuran harcama, yetkili makamın talimatına göre tanzim edilip onaylanan yeni birim fiyata göre yapılan ödemedir. Somut olaydaki ödemelerden, yeni birim fiyatın uygulanmasını onaylayan kamu görevlilerinin sorumlu tutulması gerekmektedir. Zira, mevzuat karşısında kusurlu olan işlemler, yeni birim fiyat yapılması talimatı ile yeni birim fiyatın uygulanması onayının verilmesidir. Bu durumda, yeni birim fiyatı yapanlar ile hakedişi düzenleyen ve inceleyenlerin kamu zararı sorumluluğundan çıkarılması; kamu zararının yeni birim fiyatın uygulanmasına ilişkin Olur’da imzaları bulunan ... (Eski Genel Sekreter Yard.), ... (Eski Fen İşleri Dai. Başk.), ... (Altyapı Hizm. Müd.)’a ödettirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, tazmin hükmünün sorumluluk yönünden Bozularak dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olacaktır.