SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57849
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire5
Dosya No54023
Yılı2018
298 sayılı Ek İlamın 4’üncü maddesi ile; 25.08.2015 tarihinde anahtar teslim götürü bedel teklif alınarak ihale edilen … TL sözleşme bedelli ... İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti yüklenimindeki “... Belediyesi Hizmet Binası Yapım İşi”nde, 12.05.2017 tarihinde yapılan … TL’lik iş artışı nedeniyle yükleniciden ek kesin teminatın alınmaması (… TL), yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi nedeniyle söz konusu iş 01.12.2017 tarihinde feshedildiğinden fesih işlemleri esnasında idarenin fesih sebebiyle uğradığı zarar ve ziyan tutarı (… TL) ile kesin teminatın güncelleme farkı (… TL) ve ek kesin teminatın güncelleme farkının (… TL) da yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan toplam … TL kamu zararı iddiası ile ilgili olarak;
Kamu zararı oluşmayan …TL’ye ilişkin ilişilecek bir husus bulunmadığına,
Yükleniciden ek kesin teminatın alınmaması ile kesin teminatın ve ek kesin teminatın güncelleme farkının yükleniciden tahsil edilmemesi sonucunda … TL kamu zararı oluştuğu, kamu zararının … TL’si 19.03.2018 tarih ve … yevmiye no.lu muhasebe işlem fişi ile mahsuben tahsil edildiğinden bu tutar için ilişilecek husus kalmadığına,
Kalan … TL kamu zararının ise Harcama Yetkilisi … (Fen İşleri Müdürü), Gerçekleştirme Görevlisi … (Tekniker) ile tasfiye tutanağında imzası bulunan Diğer Sorumlular … (Makine Müh.), … (Mühendis), … (İnşaat Müh.), … (İnş. Müh.) ve … (İnşaat Müh.)’den müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.
Öncesi:
1-64 sayılı İlamın 17’nci maddesi ile; aynı konuya ilişkin hesaplanan … TL kamu zararı iddiası ile ilgili olarak;
Kamu zararı oluşmayan … TL’ye ilişkin ilişilecek bir husus bulunmadığına,
Yükleniciden ek kesin teminatın alınmaması ile kesin teminatın ve ek kesin teminatın güncelleme farkının yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan … TL kamu zararının;
Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdürü) …, Gerçekleştirme Görevlisi (Tekniker) … ile tasfiye kabul tutanağında imzası bulunan Diğer Sorumlular: … (Makine Müh.), … (İnşaat Müh.), … (Elk.-Elekt. Müh.), … (İnşaat Müh.), … (İnşaat Müh.)’den müştereken ve mütesselsilen tazminine karar verilmiştir.
2-Temyiz Kurulu’nun 13.10.2021 Tutanak tarih ve 50241 sayılı Kararı ile;
“Esas yönünden inceleme:
…Kesin teminatın güncelleme farkının tahakkuk ve tahsilinin takibine ilişkin işlemlerin Sayıştay sorgusundan bile daha önce yapıldığı ve takibin ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi-Hukuk Dava Dosyası 202/33 sayılı dosyasında halen devam ettiği anlaşıldığından, fesih edilen işe ilişkin kesin teminatın güncellenmemesi konusunda kurum tarafından gerekenin yapıldığı anlaşılmış olup, bu konuda kamu zararı oluşmamaktadır.
Ancak 12.05.2017 tarihinde iş artışı nedeniyle gerçekleşen … TL ek sözleşme bedeli için ek kesin teminat (… TL) hesaplanıp tahsil edilmediği, ek kesin teminatın güncellenmediği (… TL) hususunda toplam … TL kamu zararı oluşmuştur.
Sorumluluk yönünden inceleme:
Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ile tasfiye kabul tutanağında (Son /Fesih hakkedişinde) imzası bulunan Diğer Sorumlular (Mühendisler) sorumlu tutulmuştur.
Tasfiye kabul tutanağında imzası bulunan Diğer Sorumlular (Mühendisler) ek kesin teminatın alınmaması, kesin teminat ve ek kesin teminatın güncellenmesi işinin Muhasebe Yetkilisinin görevi olduğu için sorumluluk konusunda itirazlarının bulunduğunu belirtmişlerdir.
Muhasebe yetkilisinin sorumluluğu için gelirin tarh ve tahakkuk aşaması sorunsuz bir şekilde yerine getirilmesi gerekmektedir. Tarh ve tahakkuk aşaması sorunsuz yerine getirildiğinde, muhasebe yetkilisinin tahsilatla ilgili sorumluluğu başlamaktadır. Tahakkuk ettirilen gelirin muhasebe kayıtlarına alınması ve ilgililerine kanuni süresinde gönderilmesi hususunda muhasebe yetkilisinin sorumluluğundan bahsedilebilir. Tahakkuk ettirilmeyen bir gelirle ilgili olarak muhasebe yetkilisinin sorumluluktan söz etmek mümkün değildir. Fesih işlemlerinin ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütülmesinden, bu kapsamda güncellenmiş teminat tutarının tespit edilerek takip ve tahsili için ilgili birimlere gönderilmesinden Fen İşleri Daire Başkanlığı sorumludur.
Hakediş raporlarında Düzenleyenler Bölümünde imzalarının olması; inşaat, elektrik ve mekanik iş kalemlerinin, yüklenici tarafından yapılmış imalat miktarlarının ve buna bağlı olarak yükleniciye inşaat, elektrik ve mekanik işler için ödenecek bedellerin taraflarınca hesaplandığının belirtilmesi amacıyla olduğundan bu kapsamda, ek kesin teminat ve güncelleme işlemlerinde teknik personelin (Yapı Denetim Görevlisi) sorumluluğu bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 64 sayılı İlamın 17. maddesi ile verilen tazminin hükmünün BOZULMASINA; yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda yeniden karar verilmesini teminen ilgili DAİREYE TEVDİİNE, oy birliğiyle, karar verildi.” denilmiştir.
3-Bozma kararı üzerine temyize konu işbu 298 sayılı Ek İlamın 4’üncü maddesi düzenlenmiş olup, bu Kararda Dairenin önceki kararındaki (64 sayılı İlamın 17’nci maddesindeki) kamu zararı tutarı ve tespit ettiği sorumlular değişmemiş, Daire verdiği tazmin hükmüyle önceki kararında direnmiştir.
298 sayılı Ek İlamın 4’üncü madde hükmüne karşı temyize başvurulmuştur.
Esas yönünden inceleme
Sayıştay Dairesinin 12.12.2019 karar tarihli ve 64 sayılı İlamın 17’nci maddesinde; 25.08.2015 tarihinde anahtar teslim götürü bedel teklif alınarak ihale edilen … TL sözleşme bedelli (2015/… İKN.lu) ... İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti yüklenimindeki “... Belediyesi Hizmet Binası Yapım İşi” için Denetçi Raporunda hesaplanan … TL kamu zararı iddiasına ilişkin olarak; işin fesih nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan tutarı … TL hakkında kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına, ek kesin teminatın alınmaması, kesin ve ek kesin teminatın güncelleme farkının tahsil edilmemesi nedeniyle … TL kamu zararı oluştuğuna, bu tutarın sorumluları; harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve tasfiye kabul tutanağında imzası bulunan yapı denetim görevlisi mühendislerden tazminine karar verilmiştir.
Temyiz Kurulu’nun 13.10.2021 tarih ve 50241 Tutanak sayılı Kararı ile tazmin hükmü esas ve sorumluluk yönlerinden bozulmuştur. Yeniden hüküm verilmek üzere dosya Dairesine gönderilmiştir.
Daire 298 sayılı Ek İlamın 4’üncü maddesinde; … TL kamu zararı iddiasına ilişkin olarak; işin fesih nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan tutarı TL hakkında … kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına, ek kesin teminatın alınmaması, kesin ve ek kesin teminatın güncelleme farkının tahsil edilmemesi nedeniyle … TL kamu zararı oluştuğuna, kamu zararının … TL’si tahsil edildiğinden bu tutar için ilişilecek husus kalmadığına, geriye kalan … TL kamu zararının ise sorumluları; harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve tasfiye kabul tutanağında imzası bulunan yapı denetim görevlisi mühendislerden tazminine karar verilmiştir.
Dairenin, Temyiz Kurulunun bozma gerekçelerine uymadığı, ilk kararında (64 sayılı ilamın 17’nci madde hükmünde) ısrar ettiği görülmektedir. Dairenin ilk kararında ve temyize konu işbu Ek İlam hükmündeki kararında; somut olayda ek kesin teminatın alınmaması, kesin ve ek kesin teminatın güncelleme farkının tahsil edilmemesi sebepleriyle oluşan toplam …TL kamu zararına hükmedilmiştir.
Sorumlular tarafından, Daire Kararında kamu zararı hükmü kurulan … TL hakkında temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Sorumluların temyiz başvuru dilekçeleri, eki belgeleri ve dosya kapsamında bulunan diğer tüm belgelerin incelenmesinde;
25.08.2015 tarihinde anahtar teslim götürü bedel teklif alınarak ihale edilen … TL sözleşme bedelli (2015/… İKN.lu) ... İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti yüklenimindeki “... Belediyesi Hizmet Binası Yapım İşi” nde, işin sözleşmesinin 16.09.2015’de imzalandığı, sözleşme bedelinin %6’sı oranında … TL tutarındaki kesin teminatın 15.09.2015 tarihinde yükleniciden teslim alındığı, işin devamı esnasında idare tarafından ısıtma ve soğutma ihtiyacına yönelik VRF değişken soğutucu debili klima sistemlerinin imalatlarının yapılması planlanarak, söz konusu imalatların sözleşmenin 28.1. maddesi, yapım işleri genel şartnamesinin 22 ve 48. maddeleri gereği %10 iş artışı kapsamında aynı yükleniciye yaptırılmasına karar verildiği ve buna ilişkin olarak Fen İşleri Müdürü … ve Başkan Yardımcısı … tarafından imzalı 12.05.2017 tarihli iş artışı Olur’unun verildiği, yapım işi sözleşmesinde belirlenen süresi içinde tamamlanmadığından, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi uyarınca … TL gecikme cezası kesilerek yükleniciye gerekli ihtarların yapıldığı ve nihayetinde sözleşmenin idare tarafından 01.12.2017 tarihi itibariyle feshedildiği görülmüştür. Fesih kararı sonrasında Fen İşleri Müdürlüğünün 19.02.2018 tarihli ve … sayılı yazısına istinaden Mali Hizmetler Müdürlüğünce … TL tutarındaki kesin teminatın 19.03.2018 tarih ve … no.lu muhasebe işlem fişi ile irat kaydedildiği, aynı gün içerisinde TÜİK parasal değer raporuna göre hesaplanan … TL tutarındaki güncelleme farkının 19.03.2018 tarih ve … sayılı muhasebe işlem fişi ile firma adına 140 Kişilerden Alacaklar hesabına tahakkuk kaydının yapıldığı görülmüştür.
İdarenin firma adına emanet hesabında duran … TL’yi, 19.03.2018 tarih ve … sayılı muhasebe işlem fişi ile firmanın kesin teminat güncelleme farkından doğan borcuna mahsup ettiği, kalan … TL borcun tahsiline yönelik olarak ise; 20.03.2019 tarih ve … sayılı yazı ile firmaya bildirim yaptığı, firmanın borca itiraz ettiği, yatırmadığı, durumun mali hizmetler müdürlüğünce 05.09.2019 tarihinde hukuk hizmetleri müdürlüğüne bildirildiği, hukuk hizmetleri müdürlüğünün başvurusu üzerine ... 3. İcra Dairesi 2019/… esas sayılı dosyası ile icra takibinin başladığı, firmanın itiraz ettiği, bunun üzerine firma aleyhine ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2020/… esas sayılı dosya ile dava açıldığı, Mahkemenin 25.05.2021 tarih ve 2021/… sayılı Kararında; icra takibinin devamına karar verildiği, son durumda kesin teminatın güncellenme farkından kaynaklı … TL Belediye alacağının icra aşamasında yasal takibinin devam ettiği görülmüştür.
Ek kesin teminatın ve ek kesin teminat güncelleme farkının alınmamasından kaynaklanan … TL Belediye alacağının ise Sayıştay sorgusundan ve Dairenin 64 sayılı (bozulan) İlam hükmünün karar tarihinden sonra mali hizmetler müdürlüğünce 04.05.2020 tarih ve … sayılı muhasebe işlem fişi ile firma adına 140 Kişilerden Alacaklar hesabına kaydedildiği, ... İcra Dairesi 2021/… esas sayılı dosyası ile icra takibinin başlatıldığı, son durumda bu konuda da yasal takibin devam ettiği görülmüştür.
Dairenin 298 sayılı Ek İlamın 4’üncü maddesi ile verilen tazmin kararına karşı temyize gelen sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi … (Tekniker) tarafından temyiz dilekçesinde; şahsının yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenen hakkedişleri gerçekleştirme görevlisi olarak imzalayıp ödemeye bağladığı, hakkedişlerinde ve diğer tasfiye esnasında yapılması gereken (kesin teminat, ek kesin teminata dair) tüm iş ve işlemlerin kontrol mühendisleri ve mali hizmetler müdürlüğünce yürütüldüğü, teminat mektubunun mali hizmetler müdürlüğünün kasasında tutulduğu, işin yapım ve tasfiye aşamasında yer almayan kendisinin kamu zararının sorumlu tutulamayacağı, ayrıca kabul anlamına gelmemekle birlikte … TL kamu zararının … TL’lik kısmına yönelik kanuni takip yapıldığından, kalan miktar olan …TL’lik kısmı yönünden kamu zararı oluşacağı, belirtilerek temyiz itirazında bulunulmuştur. Diğer Sorumlular (Tasfiye tutanağında imzası bulunan mühendisler) …, …, …, …, … tarafından gönderilen ortak temyiz dilekçesinde ise; kesin teminatın güncellenmesi işinin mali hizmetler müdürlüğünce yapılmaması sonucu kamu zararı doğduğu, 5018 sayılı Kanunun 60/e., 61. maddesine göre gelirlerin tahakkuk ve tahsil aşamalarında mali hizmetler biriminin görevli ve yetkili olduğu, buradan hareketle; ihale aşamasında saklanması için mali hizmetler birimine teslim edilen teminatların saklanması, verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm mali işlemlerinin muhasebe yetkilisinin görevi kapsamında olduğunun anlaşıldığı, teminatın güncellenmesi de teminatla ilgili bir mali işlem olduğundan, muhasebe yetkilisi tarafından gelir kaydı esnasında enflasyon güncellemesi yapılarak, güncelleme farkının, gelir hesaplarında tahakkuk ettirilmesi ve tahsilinin takip edilmesi gerektiği, 12.05.2017 tarihinde verilen iş artış olur’u ek sözleşme olarak kabul edilmişse bile, burada ek kesin teminatın ek sözleşmeden önce alınması gerektiği, fen işleri müdürlüğünün yapı denetim heyetine böyle bir talimatının olmadığı, ek kesin teminatı istemekte yetkili ve görevli birimin fen işleri müdürlüğü ve mali hizmetler müdürlüğü olduğu, yapı denetim heyetinin yapılan imalatları sözleşme ve şartnamelerine uygun yapılıp yapılmadığını denetlemekten sorumlu olduğu, belirtilerek temyiz itirazında bulunulmuştur.
Konunun esasıyla ilgili mevzuat hükümleri:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;
“Ek kesin teminat” başlıklı 12’nci maddesinde,
“Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının %6’sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.”
“İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde,
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
“Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde,
“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” denilmektedir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde;
“Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesi onuncu fıkrasında,
“(10) Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde ise bu artış tutarının yüzde altısı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat, hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” denilmektedir.
Mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılan değerlendirmede;
“... Belediyesi Hizmet Binası Yapım İşi” işinin devamı sırasında 12.05.2017 tarihinde verilen %10’luk iş artışı kapsamında sözleşme bedelinde … TL artış meydana geldiği, bu artış tutarının yüzde altısı oranında … TL tutarında ek kesin teminatın alınmadığı, buna bağlı olarak da ek kesin teminatın fesih tarihinde güncellenerek gelir kaydedilmediği, bu hususların kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri niteliğinde olduğu ve kamu kaynağında eksilmeye sebep olarak ek kesin teminat ve ek kesin teminatın güncelleme farkı kadar kamu zararını ortaya çıkardığı anlaşılmıştır. Daire kararı ile sorumluluğu tespit edilen kamu görevlileri bu hususla ilgili olarak kamu zararının 04.05.2020 tarih ve … sayılı muhasebe işlem fişi ile tahakkuk kaydının yapıldığını ve tahsiline ilişkin yasal takibatın devam ettiğini belirtmişlerse de belirtilen işlemlerin Sayıştay sorgusu ile tespit edilen kamu zararının takip ve tahsiline yönelik işlemler olduğu ve bu konuda henüz bir tahsilatın yapılmadığı görüldüğünden, söz konusu işlemlerinin kamu zararını ortadan kaldırmayacağı anlaşılmıştır.
Diğer taraftan fen işleri müdürlüğü yapım işinin fesih edildiğini 19.02.2018 tarihinde mali hizmetler müdürlüğüne bildirdikten sonra mali hizmetler müdürlüğü tarafından yüklenici kesin teminatı 19.03.2018 tarihinde irat kaydedilmiş olup, irat kaydedildiği gün itibariyle teminat tutarı güncellenerek güncelleme farkı … TL yükleniciden tahsil edilmek üzere 19.03.2018/… sayılı muhasebe işlem fişi ile alacak hesaplarına kaydedilmiştir. Bu tutarın … TL’si mahsuben tahsil edilmiş, kalan … TL’nin ise tahsili işlemlerine devam edilmektedir.
Görüldüğü üzere, mali hizmetler müdürlüğünün kesin teminatı güncellemesi ve güncelleme farkını tahsil edilmek üzere kayıtlara alması işlemleri, 4735 sayılı Kanunun 22’nci maddesine uygundur. İdare bu yükümlülüğünü Sayıştay sorgusu yazılmadan, ilgililere tebliğ edilmeden yerine getirmiştir. Dolayısıyla somut olayda kesin teminatın güncelleme farkı, fesih işlemleri esnasında mevzuat hükümlerine uygun olarak yükleniciden bilahare tahsil edilmek üzere kayıtlara alındığından ve bir kısmı tahsil edilip kalan kısmının da yasal takibat işlemleri devam ettiğinden, bu hususta mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemden kaynaklanan herhangi bir kamu zararının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak konunun esasıyla ilgili yapılan inceleme ve değerlendirmede; temyize konu 298 sayılı Ek İlamın 4’üncü maddesinde hesaplanan (298 sayılı Ek İlamın hesaplama tablosundan görüleceği üzere) toplam … TL kamu zararı hakkında; kesin teminatın güncelleme farkından kaynaklanan … TL ile ilgili olarak kamu zararının oluşmadığı, ek kesin teminatın yükleniciden alınmaması ve buna bağlı olarak da güncellenip gelir kaydedilmemesinden kaynaklanan (…+…=) …TL ile ilgili olarak kamu zararının oluştuğu görülmüştür.
Sorumluluk yönünden inceleme
298 sayılı Ek İlamda kamu zararından ilişikli ödeme belgesini imzalayan harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve ilişikli ödeme belgesine bağlı 27.02.2018 tarihli tasfiye kabul tutanağını imzalayan yapı denetim görevlisi mühendisler sorumlu tutulmuştur.
Sorumlular ek kesin teminatın alınmaması ve kesin teminat ile ek kesin teminatın güncellenmemesi konusunda sorumlu olmadıklarını, teminatların mali hizmetler müdürlüğünde saklandığı ve teminatlarla ilgili her türlü işlemlerin söz konusu Müdürlükçe yerine getirildiğini, bu işlemlerin kendi görevleri ve yetkileri kapsamında olmadığını ifade ederek sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.
Taahhüdün, kamu ihale mevzuatına, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi ve bu işlemlerin denetimi, harcama birimi ile işle ilgili görevlendirilmiş yapı denetim heyetinin sorumluluğundadır. Somut olayda fen işleri müdürlüğü ve bu müdürlükte çalışan ve bu işle ilgili görevlendirilen kontrol teşkilatı mühendisleri kamu ihale mevzuatında belirtilen hükümleri (iş artışında ek kesin teminat alınması, iş feshedildiğinde teminatın güncellenerek gelir kaydedilmesi gibi) bilmek ve bu hükümleri gerek hakkediş düzenlerken gerekse fesih işlemleri esnasında yerine getirmek durumundadır. Mali hizmetler müdürlüğü idare gelirlerinin tahakkuk kaydını yapmakla görevli olsa da somut olayda ek kesin teminatın tahakkuk kaydı veya teminatın güncelleme farklarının kaydı konularında ilgili mevzuatı bilen ve uygulayan harcamacı birim tarafından mali hizmetler müdürlüğüne herhangi bir bildirim yapılmadığından, mali hizmetler müdürlüğünün kamu zararı sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu nedenle sorumluluk itirazları uygun görülmemiştir.
Bu itibarla; temyize gelen sorumluların itirazları reddedilerek, yukarıda açıklanan gerekçeler uyarınca 298 sayılı Ek İlamın 4’üncü maddesindeki … TL’lik kamu zararı hükmünün, mevzuata uygun olduğu anlaşılan …TL’si düşülerek, geriye kalan ve kamu zararı oluşturan … TL’nin Ek İlamda adları belirtilen sorumluların uhdelerinde kalmak üzere, hükmün bu tutar üzerinden DÜZELTİLEREK TASDİKİNE,
(Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in karşı oyu ile) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 26.03.2025 tarih ve 57849 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
Üye ..., Üye ...:
Somut olayda mevzuat hükümlerine aykırı olarak ek kesin teminat alınmamış, kesin teminat ve ek kesin teminat güncellenerek gelir kaydedilmemiştir. Dolayısıyla 5018/71-g kapsamında toplam … TL kamu zararı oluşmuştur. Kamu zararı Aralık 2017 tarihindeki fesih işlemleri esnasında oluşmuştur. İdarenin kamu zararının tahsiline yönelik ... İcra Müdürlüğünün 2019/… E. sayılı, 2021/… E. sayılı dosyaları ile icra takibine başlamış olması kamu zararını ve sorumluların ihmal ve kusurunu ortadan kaldırmaz. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Usul ve mevzuata uygun verildiği anlaşılan Daire Kararının haliyle tasdikine karar verilmesi gerekir.
Üye ...:
Konunun esası ile ilgili olarak;
Kamu ihale, sözleşme mevzuatı; sözleşme imzalanmadan önce yükleniciden kesin teminat alınmasını ve sonradan sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde de artış tutarı üzerinden ek kesin teminat alınmasını kurala bağlamıştır. Teminatlar alındıktan sonra yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanına ve sözleşmeye uygun yerine getirmediği veya işi süresinde bitirmediği durumda ise İdarenin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshedeceği, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatları gelir kaydedeceği, bununla birlikte kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedildiği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleyeceği, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği, kurala bağlanmıştır. Görüldüğü üzere kesin teminat ve ek kesin teminatların güncellenmesinden kaynaklı güncelleme farklarını idare yükleniciden bilahare tahsil edecektir. Somut olayda teminatlara ilişkin güncelleme işlemleri yapılmış, güncelleme fark tutarlarının yükleniciden tahsiline yönelik yasal yollara başvurulmuştur. Dolayısıyla burada teminatların güncelleme farklarının tahakkuk-tahsil edilmediği hususlarında mevzuata aykırı bir işlem yoktur. Mevzuat hükümlerine uygun olarak da tahsilat işlemleri devam etmektedir. Somut olayda hem kesin teminatın güncelleme farkı tutarı (…TL) hem de ek kesin teminatın güncelleme farkı tutarı (…TL) toplamı … TL konusunda kamu zararı oluşmamıştır.
Somut olayda sadece kamu ihale, sözleşme mevzuatına aykırı olarak iş artış bedelinden ek kesin teminatın alınmamasından ve fesih zamanında gelir kaydedilmemesinden dolayı kamu zararı oluşmuştur. Yani kamu zararı ek kesin teminat tutarı (…TL) kadardır.
Konunun sorumluluk yönüyle ilgili olarak, çoğunluk görüşüne katılarak, ek ilam hükmünün sorumluluk yönüyle hukuka uygun olduğunu düşünüyorum.
Sonuç itibariyle 298 sayılı ek ilam hükmünün … TL kamu zararı tutarı üzerinde DÜZELTİLEREK TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.
Üye ..., Üye ...:
Konunun esası ile ilgili çoğunluk görüşüne katılıyorum ve somut olayda ek kesin teminatın alınmaması ve ek kesin teminatın güncelleme farkının yükleniciden tahsil edilmemesi hususunda … TL tutarı kadar kamu zararı oluştuğu ve söz konusu kamu zararının tahsiline yönelik işlemler devam etse de henüz bir tahsilat gerçekleşmediğinden kamu zararının ortadan kalkmadığı anlaşılmaktadır.
Sorumluluk yönüyle ise çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 12.05.2017 tarihli iş artış olur’u Fen İşleri Müdürü … tarafından hazırlanıp olur’a sunulmuştur. İş artışını yapmada görevli ve yetkili tek kişi Fen İşleri Müdürü olduğuna göre Fen İşleri Müdürünün kamu sözleşme mevzuatından kaynaklanan ek kesin teminatın yükleniciden alınması hususunu hakkediş hazırlayan mühendislere, gerçekleştirme görevlisine ve mali hizmetler müdürüne yazılı olarak bildirmesi gerekirdi. Somut olayda 12.05.2017 tarihinde sadece artış olur’u alındığı, ek sözleşme yapılmadığı görüldüğünden, olur’u düzenleyen Fen İşleri Müdürünün … TL tutarındaki kamu zararından tek başına sorumlu tutulması gerekir.
Bu itibarla; 298 sayılı ek ilam hükmünün … TL kamu zararı oluştuğu ve kamu zararından Fen İşleri Müdürünün tek başına sorumlu olduğu gerekçesi ile bozulması gerekir.
Üye ...:
İdarenin gerek kesin teminat güncelleme farkını gerekse ek kesin teminatın kendisi ve güncelleme farkını yükleniciden yasal yollardan tahsili işlemlerini yürüttüğü görülmektedir. Yapılan tüm işlemler (dava açılması, davanın kazanılması, icra müdürlüğüne başvurulması ve icra işlemlerinin devam etmesi) temyize konu Daire kararının hüküm tarihinden önce gerçekleşmiştir. İdarenin üzerine düşen sorumluluğu yerine getirdiği anlaşıldığından, burada kasıt, kusur veya ihmalden kaynaklı herhangi bir kamu zararı oluşmamıştır. Bu nedenle ek ilam hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye ...:
Somut olayda fesih işlemleri sırasında kesin teminat güncellenerek gelir kaydedilmiş ve güncelleme farkının da yükleniciden tahsiline yönelik takip işlemleri devam ettiğinden çoğunluk görüşüne katılarak kesin teminat güncelleme farkından kaynaklı kamu zararının olmadığını düşünüyorum. Buna ilave olarak ek kesin teminatın alınmaması ve güncellenmemesi hususunda da kamu zararı oluşmamıştır. Şöyle ki:
4735 Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Ek kesin teminat” başlıklı 12. maddesinde;
“(Değişik: 30/7/2003-4964/44 md.)
Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının %6 'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakkedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” denilmiştir.
Ek kesin teminatın alınmasındaki amaç, (tıpkı kesin teminat alınmasında olduğu gibi) yüklenici taahhüdünün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamaktır. Bu bağlamda, yüklenicinin taahhüdünün yerine getirilmesini sağlamak amacıyla ek kesin teminatın iş artışı olması halinde yüklenici tarafından idareye sunulması gerekmektedir.
Fen İşleri Müdürü … imzalı 12.05.2017 tarihli bir yazı ile Başkan Yardımcısı …’dan %10 ilave iş oluru alınmıştır.
Alınan Olurda; Belediye Hizmet Binası yapım işinde “Isıtma ve soğutma ihtiyacına yönelik VRF değişken soğutucu debili klima sistemlerinin yaptırılması” gerektiği belirtilerek, bu imalatın sözleşmenin 28.1, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 ve 48’nci maddeleri gereğince aynı yükleniciye yaptırılması hususu belirtilmiştir.
Sözleşmenin 28.1 maddesi; sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanacağını öngörmektedir.
Alınan olurdan anlaşılacağı üzere; yaptırılmasına karar verilen sistemin birim fiyatı sözleşme ve eklerinde bulunmamaktadır. Yine olurda da belirtildiği ve sözleşmenin 28.1 maddesinde ifade edildiği üzere bu yeni birim fiyat ilgili şartnamenin 22. Maddesine göre tespit edilmesi gerekmektedir.
Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti başlıklı 22. maddesinde:
“ (1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) edilir…” denilmiştir.
Dosya münderecatında; bu madde de belirtildiği şekilde ilave yaptırılacak işlerin ne şekilde hesaplandığına yönelik bir tespit ve tutanak olmadığı gibi alınan bu olurun yükleniciye tebliğ edildiğine, belediyenin diğer ilgili birimlerine bildirildiğine ilişkin bir bilgi ve belgede mevcut değildir.
Yine olurda belirtilen; sözleşmenin feshi halinde yüklenicinin mallarının satın alınması başlıklı 48. Maddesine yer verilmesi anlaşılamamıştır.
Bu olurdan yaklaşık 5 ay sonra 10.10.2017 tarihinde noter aracılığıyla 01.12.2017 tarihine kadar işin tamamlanması talep edilmiştir. Fen İşleri Müdürlüğünden Mali Hizmetler Müdürlüğüne hitaben yazılan 19.02.2018 yazıda; yüklenicinin 01.12.2017 tarihine kadar işi tamamlamadığı belirtilerek sözleşmenin feshedildiği kesin teminatın gelir kaydedilmesi hususu bildirilmiştir.
… TL sözleşme bedelli bu işte 27.02.2018 tarihinde düzenlenen 11 no.lu ve fesih hakkedişi incelendiğinde; hakkedişin düzenlenme tarihine kadar yüklenici tarafından … TL’lik iş yapıldığı görülmektedir.
Fesih tarihinde sözleşme bedelinin %6’sı oranında alınan yüklenici kesin teminatı gelir kaydedilmiş, gecikilen gün üzerinden de gecikme cezası kesilmiştir.
Dosya münderecatında; bu madde de belirtildiği şekilde ilave yaptırılacak işlerin ne şekilde hesaplandığına yönelik bir tespit ve tutanak olmadığı gibi alınan bu olurun yükleniciye tebliğ edildiğine, belediyenin diğer ilgili birimlerine bildirildiğine ilişkin bir bilgi ve belge de mevcut olmadığı gibi cari mevzuatta da ilave iş kararı sonrası alınması gerekli “Ek kesin teminatın” ne zaman ve ne şekilde alınacağına yönelik bir açıklama bulunmaması dolayısıyla ilave iş olurunun alınmasının hemen sonrasında feshedilen bir işte ek kesin teminatını almadıkları gerekçesi ile ilgililere sorumluluk yüklenemez.
Bu itibarla; somut olayda ek kesin teminatın alınmaması ve güncellenmemesi hususlarında da kamu zararı oluşmadığından, Ek İlam hükmünün “Refi” gerekir.
Kamu zararı oluşmayan …TL’ye ilişkin ilişilecek bir husus bulunmadığına,
Yükleniciden ek kesin teminatın alınmaması ile kesin teminatın ve ek kesin teminatın güncelleme farkının yükleniciden tahsil edilmemesi sonucunda … TL kamu zararı oluştuğu, kamu zararının … TL’si 19.03.2018 tarih ve … yevmiye no.lu muhasebe işlem fişi ile mahsuben tahsil edildiğinden bu tutar için ilişilecek husus kalmadığına,
Kalan … TL kamu zararının ise Harcama Yetkilisi … (Fen İşleri Müdürü), Gerçekleştirme Görevlisi … (Tekniker) ile tasfiye tutanağında imzası bulunan Diğer Sorumlular … (Makine Müh.), … (Mühendis), … (İnşaat Müh.), … (İnş. Müh.) ve … (İnşaat Müh.)’den müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.
Öncesi:
1-64 sayılı İlamın 17’nci maddesi ile; aynı konuya ilişkin hesaplanan … TL kamu zararı iddiası ile ilgili olarak;
Kamu zararı oluşmayan … TL’ye ilişkin ilişilecek bir husus bulunmadığına,
Yükleniciden ek kesin teminatın alınmaması ile kesin teminatın ve ek kesin teminatın güncelleme farkının yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan … TL kamu zararının;
Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdürü) …, Gerçekleştirme Görevlisi (Tekniker) … ile tasfiye kabul tutanağında imzası bulunan Diğer Sorumlular: … (Makine Müh.), … (İnşaat Müh.), … (Elk.-Elekt. Müh.), … (İnşaat Müh.), … (İnşaat Müh.)’den müştereken ve mütesselsilen tazminine karar verilmiştir.
2-Temyiz Kurulu’nun 13.10.2021 Tutanak tarih ve 50241 sayılı Kararı ile;
“Esas yönünden inceleme:
…Kesin teminatın güncelleme farkının tahakkuk ve tahsilinin takibine ilişkin işlemlerin Sayıştay sorgusundan bile daha önce yapıldığı ve takibin ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi-Hukuk Dava Dosyası 202/33 sayılı dosyasında halen devam ettiği anlaşıldığından, fesih edilen işe ilişkin kesin teminatın güncellenmemesi konusunda kurum tarafından gerekenin yapıldığı anlaşılmış olup, bu konuda kamu zararı oluşmamaktadır.
Ancak 12.05.2017 tarihinde iş artışı nedeniyle gerçekleşen … TL ek sözleşme bedeli için ek kesin teminat (… TL) hesaplanıp tahsil edilmediği, ek kesin teminatın güncellenmediği (… TL) hususunda toplam … TL kamu zararı oluşmuştur.
Sorumluluk yönünden inceleme:
Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ile tasfiye kabul tutanağında (Son /Fesih hakkedişinde) imzası bulunan Diğer Sorumlular (Mühendisler) sorumlu tutulmuştur.
Tasfiye kabul tutanağında imzası bulunan Diğer Sorumlular (Mühendisler) ek kesin teminatın alınmaması, kesin teminat ve ek kesin teminatın güncellenmesi işinin Muhasebe Yetkilisinin görevi olduğu için sorumluluk konusunda itirazlarının bulunduğunu belirtmişlerdir.
Muhasebe yetkilisinin sorumluluğu için gelirin tarh ve tahakkuk aşaması sorunsuz bir şekilde yerine getirilmesi gerekmektedir. Tarh ve tahakkuk aşaması sorunsuz yerine getirildiğinde, muhasebe yetkilisinin tahsilatla ilgili sorumluluğu başlamaktadır. Tahakkuk ettirilen gelirin muhasebe kayıtlarına alınması ve ilgililerine kanuni süresinde gönderilmesi hususunda muhasebe yetkilisinin sorumluluğundan bahsedilebilir. Tahakkuk ettirilmeyen bir gelirle ilgili olarak muhasebe yetkilisinin sorumluluktan söz etmek mümkün değildir. Fesih işlemlerinin ilgili mevzuat hükümlerine göre yürütülmesinden, bu kapsamda güncellenmiş teminat tutarının tespit edilerek takip ve tahsili için ilgili birimlere gönderilmesinden Fen İşleri Daire Başkanlığı sorumludur.
Hakediş raporlarında Düzenleyenler Bölümünde imzalarının olması; inşaat, elektrik ve mekanik iş kalemlerinin, yüklenici tarafından yapılmış imalat miktarlarının ve buna bağlı olarak yükleniciye inşaat, elektrik ve mekanik işler için ödenecek bedellerin taraflarınca hesaplandığının belirtilmesi amacıyla olduğundan bu kapsamda, ek kesin teminat ve güncelleme işlemlerinde teknik personelin (Yapı Denetim Görevlisi) sorumluluğu bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 64 sayılı İlamın 17. maddesi ile verilen tazminin hükmünün BOZULMASINA; yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda yeniden karar verilmesini teminen ilgili DAİREYE TEVDİİNE, oy birliğiyle, karar verildi.” denilmiştir.
3-Bozma kararı üzerine temyize konu işbu 298 sayılı Ek İlamın 4’üncü maddesi düzenlenmiş olup, bu Kararda Dairenin önceki kararındaki (64 sayılı İlamın 17’nci maddesindeki) kamu zararı tutarı ve tespit ettiği sorumlular değişmemiş, Daire verdiği tazmin hükmüyle önceki kararında direnmiştir.
298 sayılı Ek İlamın 4’üncü madde hükmüne karşı temyize başvurulmuştur.
Esas yönünden inceleme
Sayıştay Dairesinin 12.12.2019 karar tarihli ve 64 sayılı İlamın 17’nci maddesinde; 25.08.2015 tarihinde anahtar teslim götürü bedel teklif alınarak ihale edilen … TL sözleşme bedelli (2015/… İKN.lu) ... İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti yüklenimindeki “... Belediyesi Hizmet Binası Yapım İşi” için Denetçi Raporunda hesaplanan … TL kamu zararı iddiasına ilişkin olarak; işin fesih nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan tutarı … TL hakkında kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına, ek kesin teminatın alınmaması, kesin ve ek kesin teminatın güncelleme farkının tahsil edilmemesi nedeniyle … TL kamu zararı oluştuğuna, bu tutarın sorumluları; harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve tasfiye kabul tutanağında imzası bulunan yapı denetim görevlisi mühendislerden tazminine karar verilmiştir.
Temyiz Kurulu’nun 13.10.2021 tarih ve 50241 Tutanak sayılı Kararı ile tazmin hükmü esas ve sorumluluk yönlerinden bozulmuştur. Yeniden hüküm verilmek üzere dosya Dairesine gönderilmiştir.
Daire 298 sayılı Ek İlamın 4’üncü maddesinde; … TL kamu zararı iddiasına ilişkin olarak; işin fesih nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan tutarı TL hakkında … kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına, ek kesin teminatın alınmaması, kesin ve ek kesin teminatın güncelleme farkının tahsil edilmemesi nedeniyle … TL kamu zararı oluştuğuna, kamu zararının … TL’si tahsil edildiğinden bu tutar için ilişilecek husus kalmadığına, geriye kalan … TL kamu zararının ise sorumluları; harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve tasfiye kabul tutanağında imzası bulunan yapı denetim görevlisi mühendislerden tazminine karar verilmiştir.
Dairenin, Temyiz Kurulunun bozma gerekçelerine uymadığı, ilk kararında (64 sayılı ilamın 17’nci madde hükmünde) ısrar ettiği görülmektedir. Dairenin ilk kararında ve temyize konu işbu Ek İlam hükmündeki kararında; somut olayda ek kesin teminatın alınmaması, kesin ve ek kesin teminatın güncelleme farkının tahsil edilmemesi sebepleriyle oluşan toplam …TL kamu zararına hükmedilmiştir.
Sorumlular tarafından, Daire Kararında kamu zararı hükmü kurulan … TL hakkında temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Sorumluların temyiz başvuru dilekçeleri, eki belgeleri ve dosya kapsamında bulunan diğer tüm belgelerin incelenmesinde;
25.08.2015 tarihinde anahtar teslim götürü bedel teklif alınarak ihale edilen … TL sözleşme bedelli (2015/… İKN.lu) ... İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti yüklenimindeki “... Belediyesi Hizmet Binası Yapım İşi” nde, işin sözleşmesinin 16.09.2015’de imzalandığı, sözleşme bedelinin %6’sı oranında … TL tutarındaki kesin teminatın 15.09.2015 tarihinde yükleniciden teslim alındığı, işin devamı esnasında idare tarafından ısıtma ve soğutma ihtiyacına yönelik VRF değişken soğutucu debili klima sistemlerinin imalatlarının yapılması planlanarak, söz konusu imalatların sözleşmenin 28.1. maddesi, yapım işleri genel şartnamesinin 22 ve 48. maddeleri gereği %10 iş artışı kapsamında aynı yükleniciye yaptırılmasına karar verildiği ve buna ilişkin olarak Fen İşleri Müdürü … ve Başkan Yardımcısı … tarafından imzalı 12.05.2017 tarihli iş artışı Olur’unun verildiği, yapım işi sözleşmesinde belirlenen süresi içinde tamamlanmadığından, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi uyarınca … TL gecikme cezası kesilerek yükleniciye gerekli ihtarların yapıldığı ve nihayetinde sözleşmenin idare tarafından 01.12.2017 tarihi itibariyle feshedildiği görülmüştür. Fesih kararı sonrasında Fen İşleri Müdürlüğünün 19.02.2018 tarihli ve … sayılı yazısına istinaden Mali Hizmetler Müdürlüğünce … TL tutarındaki kesin teminatın 19.03.2018 tarih ve … no.lu muhasebe işlem fişi ile irat kaydedildiği, aynı gün içerisinde TÜİK parasal değer raporuna göre hesaplanan … TL tutarındaki güncelleme farkının 19.03.2018 tarih ve … sayılı muhasebe işlem fişi ile firma adına 140 Kişilerden Alacaklar hesabına tahakkuk kaydının yapıldığı görülmüştür.
İdarenin firma adına emanet hesabında duran … TL’yi, 19.03.2018 tarih ve … sayılı muhasebe işlem fişi ile firmanın kesin teminat güncelleme farkından doğan borcuna mahsup ettiği, kalan … TL borcun tahsiline yönelik olarak ise; 20.03.2019 tarih ve … sayılı yazı ile firmaya bildirim yaptığı, firmanın borca itiraz ettiği, yatırmadığı, durumun mali hizmetler müdürlüğünce 05.09.2019 tarihinde hukuk hizmetleri müdürlüğüne bildirildiği, hukuk hizmetleri müdürlüğünün başvurusu üzerine ... 3. İcra Dairesi 2019/… esas sayılı dosyası ile icra takibinin başladığı, firmanın itiraz ettiği, bunun üzerine firma aleyhine ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2020/… esas sayılı dosya ile dava açıldığı, Mahkemenin 25.05.2021 tarih ve 2021/… sayılı Kararında; icra takibinin devamına karar verildiği, son durumda kesin teminatın güncellenme farkından kaynaklı … TL Belediye alacağının icra aşamasında yasal takibinin devam ettiği görülmüştür.
Ek kesin teminatın ve ek kesin teminat güncelleme farkının alınmamasından kaynaklanan … TL Belediye alacağının ise Sayıştay sorgusundan ve Dairenin 64 sayılı (bozulan) İlam hükmünün karar tarihinden sonra mali hizmetler müdürlüğünce 04.05.2020 tarih ve … sayılı muhasebe işlem fişi ile firma adına 140 Kişilerden Alacaklar hesabına kaydedildiği, ... İcra Dairesi 2021/… esas sayılı dosyası ile icra takibinin başlatıldığı, son durumda bu konuda da yasal takibin devam ettiği görülmüştür.
Dairenin 298 sayılı Ek İlamın 4’üncü maddesi ile verilen tazmin kararına karşı temyize gelen sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi … (Tekniker) tarafından temyiz dilekçesinde; şahsının yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenen hakkedişleri gerçekleştirme görevlisi olarak imzalayıp ödemeye bağladığı, hakkedişlerinde ve diğer tasfiye esnasında yapılması gereken (kesin teminat, ek kesin teminata dair) tüm iş ve işlemlerin kontrol mühendisleri ve mali hizmetler müdürlüğünce yürütüldüğü, teminat mektubunun mali hizmetler müdürlüğünün kasasında tutulduğu, işin yapım ve tasfiye aşamasında yer almayan kendisinin kamu zararının sorumlu tutulamayacağı, ayrıca kabul anlamına gelmemekle birlikte … TL kamu zararının … TL’lik kısmına yönelik kanuni takip yapıldığından, kalan miktar olan …TL’lik kısmı yönünden kamu zararı oluşacağı, belirtilerek temyiz itirazında bulunulmuştur. Diğer Sorumlular (Tasfiye tutanağında imzası bulunan mühendisler) …, …, …, …, … tarafından gönderilen ortak temyiz dilekçesinde ise; kesin teminatın güncellenmesi işinin mali hizmetler müdürlüğünce yapılmaması sonucu kamu zararı doğduğu, 5018 sayılı Kanunun 60/e., 61. maddesine göre gelirlerin tahakkuk ve tahsil aşamalarında mali hizmetler biriminin görevli ve yetkili olduğu, buradan hareketle; ihale aşamasında saklanması için mali hizmetler birimine teslim edilen teminatların saklanması, verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm mali işlemlerinin muhasebe yetkilisinin görevi kapsamında olduğunun anlaşıldığı, teminatın güncellenmesi de teminatla ilgili bir mali işlem olduğundan, muhasebe yetkilisi tarafından gelir kaydı esnasında enflasyon güncellemesi yapılarak, güncelleme farkının, gelir hesaplarında tahakkuk ettirilmesi ve tahsilinin takip edilmesi gerektiği, 12.05.2017 tarihinde verilen iş artış olur’u ek sözleşme olarak kabul edilmişse bile, burada ek kesin teminatın ek sözleşmeden önce alınması gerektiği, fen işleri müdürlüğünün yapı denetim heyetine böyle bir talimatının olmadığı, ek kesin teminatı istemekte yetkili ve görevli birimin fen işleri müdürlüğü ve mali hizmetler müdürlüğü olduğu, yapı denetim heyetinin yapılan imalatları sözleşme ve şartnamelerine uygun yapılıp yapılmadığını denetlemekten sorumlu olduğu, belirtilerek temyiz itirazında bulunulmuştur.
Konunun esasıyla ilgili mevzuat hükümleri:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;
“Ek kesin teminat” başlıklı 12’nci maddesinde,
“Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının %6’sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.”
“İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde,
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
“Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22’nci maddesinde,
“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” denilmektedir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde;
“Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesi onuncu fıkrasında,
“(10) Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde ise bu artış tutarının yüzde altısı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat, hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” denilmektedir.
Mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılan değerlendirmede;
“... Belediyesi Hizmet Binası Yapım İşi” işinin devamı sırasında 12.05.2017 tarihinde verilen %10’luk iş artışı kapsamında sözleşme bedelinde … TL artış meydana geldiği, bu artış tutarının yüzde altısı oranında … TL tutarında ek kesin teminatın alınmadığı, buna bağlı olarak da ek kesin teminatın fesih tarihinde güncellenerek gelir kaydedilmediği, bu hususların kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri niteliğinde olduğu ve kamu kaynağında eksilmeye sebep olarak ek kesin teminat ve ek kesin teminatın güncelleme farkı kadar kamu zararını ortaya çıkardığı anlaşılmıştır. Daire kararı ile sorumluluğu tespit edilen kamu görevlileri bu hususla ilgili olarak kamu zararının 04.05.2020 tarih ve … sayılı muhasebe işlem fişi ile tahakkuk kaydının yapıldığını ve tahsiline ilişkin yasal takibatın devam ettiğini belirtmişlerse de belirtilen işlemlerin Sayıştay sorgusu ile tespit edilen kamu zararının takip ve tahsiline yönelik işlemler olduğu ve bu konuda henüz bir tahsilatın yapılmadığı görüldüğünden, söz konusu işlemlerinin kamu zararını ortadan kaldırmayacağı anlaşılmıştır.
Diğer taraftan fen işleri müdürlüğü yapım işinin fesih edildiğini 19.02.2018 tarihinde mali hizmetler müdürlüğüne bildirdikten sonra mali hizmetler müdürlüğü tarafından yüklenici kesin teminatı 19.03.2018 tarihinde irat kaydedilmiş olup, irat kaydedildiği gün itibariyle teminat tutarı güncellenerek güncelleme farkı … TL yükleniciden tahsil edilmek üzere 19.03.2018/… sayılı muhasebe işlem fişi ile alacak hesaplarına kaydedilmiştir. Bu tutarın … TL’si mahsuben tahsil edilmiş, kalan … TL’nin ise tahsili işlemlerine devam edilmektedir.
Görüldüğü üzere, mali hizmetler müdürlüğünün kesin teminatı güncellemesi ve güncelleme farkını tahsil edilmek üzere kayıtlara alması işlemleri, 4735 sayılı Kanunun 22’nci maddesine uygundur. İdare bu yükümlülüğünü Sayıştay sorgusu yazılmadan, ilgililere tebliğ edilmeden yerine getirmiştir. Dolayısıyla somut olayda kesin teminatın güncelleme farkı, fesih işlemleri esnasında mevzuat hükümlerine uygun olarak yükleniciden bilahare tahsil edilmek üzere kayıtlara alındığından ve bir kısmı tahsil edilip kalan kısmının da yasal takibat işlemleri devam ettiğinden, bu hususta mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemden kaynaklanan herhangi bir kamu zararının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak konunun esasıyla ilgili yapılan inceleme ve değerlendirmede; temyize konu 298 sayılı Ek İlamın 4’üncü maddesinde hesaplanan (298 sayılı Ek İlamın hesaplama tablosundan görüleceği üzere) toplam … TL kamu zararı hakkında; kesin teminatın güncelleme farkından kaynaklanan … TL ile ilgili olarak kamu zararının oluşmadığı, ek kesin teminatın yükleniciden alınmaması ve buna bağlı olarak da güncellenip gelir kaydedilmemesinden kaynaklanan (…+…=) …TL ile ilgili olarak kamu zararının oluştuğu görülmüştür.
Sorumluluk yönünden inceleme
298 sayılı Ek İlamda kamu zararından ilişikli ödeme belgesini imzalayan harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve ilişikli ödeme belgesine bağlı 27.02.2018 tarihli tasfiye kabul tutanağını imzalayan yapı denetim görevlisi mühendisler sorumlu tutulmuştur.
Sorumlular ek kesin teminatın alınmaması ve kesin teminat ile ek kesin teminatın güncellenmemesi konusunda sorumlu olmadıklarını, teminatların mali hizmetler müdürlüğünde saklandığı ve teminatlarla ilgili her türlü işlemlerin söz konusu Müdürlükçe yerine getirildiğini, bu işlemlerin kendi görevleri ve yetkileri kapsamında olmadığını ifade ederek sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.
Taahhüdün, kamu ihale mevzuatına, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi ve bu işlemlerin denetimi, harcama birimi ile işle ilgili görevlendirilmiş yapı denetim heyetinin sorumluluğundadır. Somut olayda fen işleri müdürlüğü ve bu müdürlükte çalışan ve bu işle ilgili görevlendirilen kontrol teşkilatı mühendisleri kamu ihale mevzuatında belirtilen hükümleri (iş artışında ek kesin teminat alınması, iş feshedildiğinde teminatın güncellenerek gelir kaydedilmesi gibi) bilmek ve bu hükümleri gerek hakkediş düzenlerken gerekse fesih işlemleri esnasında yerine getirmek durumundadır. Mali hizmetler müdürlüğü idare gelirlerinin tahakkuk kaydını yapmakla görevli olsa da somut olayda ek kesin teminatın tahakkuk kaydı veya teminatın güncelleme farklarının kaydı konularında ilgili mevzuatı bilen ve uygulayan harcamacı birim tarafından mali hizmetler müdürlüğüne herhangi bir bildirim yapılmadığından, mali hizmetler müdürlüğünün kamu zararı sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu nedenle sorumluluk itirazları uygun görülmemiştir.
Bu itibarla; temyize gelen sorumluların itirazları reddedilerek, yukarıda açıklanan gerekçeler uyarınca 298 sayılı Ek İlamın 4’üncü maddesindeki … TL’lik kamu zararı hükmünün, mevzuata uygun olduğu anlaşılan …TL’si düşülerek, geriye kalan ve kamu zararı oluşturan … TL’nin Ek İlamda adları belirtilen sorumluların uhdelerinde kalmak üzere, hükmün bu tutar üzerinden DÜZELTİLEREK TASDİKİNE,
(Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in karşı oyu ile) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 26.03.2025 tarih ve 57849 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
Üye ..., Üye ...:
Somut olayda mevzuat hükümlerine aykırı olarak ek kesin teminat alınmamış, kesin teminat ve ek kesin teminat güncellenerek gelir kaydedilmemiştir. Dolayısıyla 5018/71-g kapsamında toplam … TL kamu zararı oluşmuştur. Kamu zararı Aralık 2017 tarihindeki fesih işlemleri esnasında oluşmuştur. İdarenin kamu zararının tahsiline yönelik ... İcra Müdürlüğünün 2019/… E. sayılı, 2021/… E. sayılı dosyaları ile icra takibine başlamış olması kamu zararını ve sorumluların ihmal ve kusurunu ortadan kaldırmaz. Bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Usul ve mevzuata uygun verildiği anlaşılan Daire Kararının haliyle tasdikine karar verilmesi gerekir.
Üye ...:
Konunun esası ile ilgili olarak;
Kamu ihale, sözleşme mevzuatı; sözleşme imzalanmadan önce yükleniciden kesin teminat alınmasını ve sonradan sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde de artış tutarı üzerinden ek kesin teminat alınmasını kurala bağlamıştır. Teminatlar alındıktan sonra yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanına ve sözleşmeye uygun yerine getirmediği veya işi süresinde bitirmediği durumda ise İdarenin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshedeceği, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatları gelir kaydedeceği, bununla birlikte kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedildiği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleyeceği, güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği, kurala bağlanmıştır. Görüldüğü üzere kesin teminat ve ek kesin teminatların güncellenmesinden kaynaklı güncelleme farklarını idare yükleniciden bilahare tahsil edecektir. Somut olayda teminatlara ilişkin güncelleme işlemleri yapılmış, güncelleme fark tutarlarının yükleniciden tahsiline yönelik yasal yollara başvurulmuştur. Dolayısıyla burada teminatların güncelleme farklarının tahakkuk-tahsil edilmediği hususlarında mevzuata aykırı bir işlem yoktur. Mevzuat hükümlerine uygun olarak da tahsilat işlemleri devam etmektedir. Somut olayda hem kesin teminatın güncelleme farkı tutarı (…TL) hem de ek kesin teminatın güncelleme farkı tutarı (…TL) toplamı … TL konusunda kamu zararı oluşmamıştır.
Somut olayda sadece kamu ihale, sözleşme mevzuatına aykırı olarak iş artış bedelinden ek kesin teminatın alınmamasından ve fesih zamanında gelir kaydedilmemesinden dolayı kamu zararı oluşmuştur. Yani kamu zararı ek kesin teminat tutarı (…TL) kadardır.
Konunun sorumluluk yönüyle ilgili olarak, çoğunluk görüşüne katılarak, ek ilam hükmünün sorumluluk yönüyle hukuka uygun olduğunu düşünüyorum.
Sonuç itibariyle 298 sayılı ek ilam hükmünün … TL kamu zararı tutarı üzerinde DÜZELTİLEREK TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.
Üye ..., Üye ...:
Konunun esası ile ilgili çoğunluk görüşüne katılıyorum ve somut olayda ek kesin teminatın alınmaması ve ek kesin teminatın güncelleme farkının yükleniciden tahsil edilmemesi hususunda … TL tutarı kadar kamu zararı oluştuğu ve söz konusu kamu zararının tahsiline yönelik işlemler devam etse de henüz bir tahsilat gerçekleşmediğinden kamu zararının ortadan kalkmadığı anlaşılmaktadır.
Sorumluluk yönüyle ise çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 12.05.2017 tarihli iş artış olur’u Fen İşleri Müdürü … tarafından hazırlanıp olur’a sunulmuştur. İş artışını yapmada görevli ve yetkili tek kişi Fen İşleri Müdürü olduğuna göre Fen İşleri Müdürünün kamu sözleşme mevzuatından kaynaklanan ek kesin teminatın yükleniciden alınması hususunu hakkediş hazırlayan mühendislere, gerçekleştirme görevlisine ve mali hizmetler müdürüne yazılı olarak bildirmesi gerekirdi. Somut olayda 12.05.2017 tarihinde sadece artış olur’u alındığı, ek sözleşme yapılmadığı görüldüğünden, olur’u düzenleyen Fen İşleri Müdürünün … TL tutarındaki kamu zararından tek başına sorumlu tutulması gerekir.
Bu itibarla; 298 sayılı ek ilam hükmünün … TL kamu zararı oluştuğu ve kamu zararından Fen İşleri Müdürünün tek başına sorumlu olduğu gerekçesi ile bozulması gerekir.
Üye ...:
İdarenin gerek kesin teminat güncelleme farkını gerekse ek kesin teminatın kendisi ve güncelleme farkını yükleniciden yasal yollardan tahsili işlemlerini yürüttüğü görülmektedir. Yapılan tüm işlemler (dava açılması, davanın kazanılması, icra müdürlüğüne başvurulması ve icra işlemlerinin devam etmesi) temyize konu Daire kararının hüküm tarihinden önce gerçekleşmiştir. İdarenin üzerine düşen sorumluluğu yerine getirdiği anlaşıldığından, burada kasıt, kusur veya ihmalden kaynaklı herhangi bir kamu zararı oluşmamıştır. Bu nedenle ek ilam hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye ...:
Somut olayda fesih işlemleri sırasında kesin teminat güncellenerek gelir kaydedilmiş ve güncelleme farkının da yükleniciden tahsiline yönelik takip işlemleri devam ettiğinden çoğunluk görüşüne katılarak kesin teminat güncelleme farkından kaynaklı kamu zararının olmadığını düşünüyorum. Buna ilave olarak ek kesin teminatın alınmaması ve güncellenmemesi hususunda da kamu zararı oluşmamıştır. Şöyle ki:
4735 Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Ek kesin teminat” başlıklı 12. maddesinde;
“(Değişik: 30/7/2003-4964/44 md.)
Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının %6 'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakkedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” denilmiştir.
Ek kesin teminatın alınmasındaki amaç, (tıpkı kesin teminat alınmasında olduğu gibi) yüklenici taahhüdünün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamaktır. Bu bağlamda, yüklenicinin taahhüdünün yerine getirilmesini sağlamak amacıyla ek kesin teminatın iş artışı olması halinde yüklenici tarafından idareye sunulması gerekmektedir.
Fen İşleri Müdürü … imzalı 12.05.2017 tarihli bir yazı ile Başkan Yardımcısı …’dan %10 ilave iş oluru alınmıştır.
Alınan Olurda; Belediye Hizmet Binası yapım işinde “Isıtma ve soğutma ihtiyacına yönelik VRF değişken soğutucu debili klima sistemlerinin yaptırılması” gerektiği belirtilerek, bu imalatın sözleşmenin 28.1, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 ve 48’nci maddeleri gereğince aynı yükleniciye yaptırılması hususu belirtilmiştir.
Sözleşmenin 28.1 maddesi; sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanacağını öngörmektedir.
Alınan olurdan anlaşılacağı üzere; yaptırılmasına karar verilen sistemin birim fiyatı sözleşme ve eklerinde bulunmamaktadır. Yine olurda da belirtildiği ve sözleşmenin 28.1 maddesinde ifade edildiği üzere bu yeni birim fiyat ilgili şartnamenin 22. Maddesine göre tespit edilmesi gerekmektedir.
Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti başlıklı 22. maddesinde:
“ (1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) edilir…” denilmiştir.
Dosya münderecatında; bu madde de belirtildiği şekilde ilave yaptırılacak işlerin ne şekilde hesaplandığına yönelik bir tespit ve tutanak olmadığı gibi alınan bu olurun yükleniciye tebliğ edildiğine, belediyenin diğer ilgili birimlerine bildirildiğine ilişkin bir bilgi ve belgede mevcut değildir.
Yine olurda belirtilen; sözleşmenin feshi halinde yüklenicinin mallarının satın alınması başlıklı 48. Maddesine yer verilmesi anlaşılamamıştır.
Bu olurdan yaklaşık 5 ay sonra 10.10.2017 tarihinde noter aracılığıyla 01.12.2017 tarihine kadar işin tamamlanması talep edilmiştir. Fen İşleri Müdürlüğünden Mali Hizmetler Müdürlüğüne hitaben yazılan 19.02.2018 yazıda; yüklenicinin 01.12.2017 tarihine kadar işi tamamlamadığı belirtilerek sözleşmenin feshedildiği kesin teminatın gelir kaydedilmesi hususu bildirilmiştir.
… TL sözleşme bedelli bu işte 27.02.2018 tarihinde düzenlenen 11 no.lu ve fesih hakkedişi incelendiğinde; hakkedişin düzenlenme tarihine kadar yüklenici tarafından … TL’lik iş yapıldığı görülmektedir.
Fesih tarihinde sözleşme bedelinin %6’sı oranında alınan yüklenici kesin teminatı gelir kaydedilmiş, gecikilen gün üzerinden de gecikme cezası kesilmiştir.
Dosya münderecatında; bu madde de belirtildiği şekilde ilave yaptırılacak işlerin ne şekilde hesaplandığına yönelik bir tespit ve tutanak olmadığı gibi alınan bu olurun yükleniciye tebliğ edildiğine, belediyenin diğer ilgili birimlerine bildirildiğine ilişkin bir bilgi ve belge de mevcut olmadığı gibi cari mevzuatta da ilave iş kararı sonrası alınması gerekli “Ek kesin teminatın” ne zaman ve ne şekilde alınacağına yönelik bir açıklama bulunmaması dolayısıyla ilave iş olurunun alınmasının hemen sonrasında feshedilen bir işte ek kesin teminatını almadıkları gerekçesi ile ilgililere sorumluluk yüklenemez.
Bu itibarla; somut olayda ek kesin teminatın alınmaması ve güncellenmemesi hususlarında da kamu zararı oluşmadığından, Ek İlam hükmünün “Refi” gerekir.