İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Konu: Yapım işinde, bir imalat kaleminde imalat bedelinin fiilen yapılandan fazla ödenmesi.

1- 423 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinin (A) bendiyle; … A.Ş. + … Ltd. Şti İş Ortaklığının taahhüdündeki “… İşi”ne ait hakedişlerin incelenmesi sonucunda; YF-01 poz numaralı “3.164 mm Dış Çapında T=32 Mm Et Kalınlığında Çelik Boru İle Karayolunun Zemin Altından Delerek Yatay Geçiş Yapılması” iş kaleminden 140 m imalatın 9 no.lu hakedişe dâhil edilerek ödemesinin yapılmış olmasına rağmen, yerinde yapılan denetim çalışmalarında, fiilen yapılan imalatın 119,67 m olması itibarıyla fazladan 20,33 m imalat için ödeme yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Bölge Müdürü …], temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay 8. Dairesinin Ek İlamında bu madde ile ilgili sorguya verdiği savunmaya “... Genel müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi 5'nci maddenin 2’nci maddesinde; “Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğünün faaliyet sahalarındaki denetim hizmetlerinde Şube Müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için bütün tedbirleri almakla sorumludur.” ve ayrıca “Savunma yazısında yapmış olduğu diğer açıklamalar, sorguda ifade edilen kamu zararı hususunu açıklamamaktadır.” denilerek tarafına tazmin hükmolunduğunu, yetki ve sorumluluklarının ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi, yapım işlerinin temeli ve 1. sırada yol göstericisi Yapım İşleri Genel Şartnamesi, ... Genel Müdürlüğünün 6200 sayılı Kuruluş Kanunu ve Borçlar Kanunundaki hukuki sorumluluk ve kusurlar bağlamında incelendiğinde;

I- SORUMLULUĞUNA 6200 SAYILI DEVLET SU İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜNÜN TEŞKİLAT VE GÖREVLERİ HAKKINDA KANUN YÖNÜNDEN BAKILDIĞINDA;

“Madde 20-Bölge müdürleri kendilerine bağlı teşkilatın amiri ve Umum Müdürlüğün mümessili olup bölgelerindeki muamelattan Umum Müdürlüğe karşı sorumludurlar.” denildiğini (Dilekçe Eki: 2), bu durumda Bölge Müdürünün Yapı Denetim Teşkilatının yaptığı işlerden sorumluluğu genel sorumluluk kapsamında olup, Yapı Denetim Teşkilatının yaptıklarından ancak işin yapılmasını engelleyen kasıt, kusur ya da açık ihmali olması durumunda sorumlu olacağının açık olduğunu,

II- BÖLGE MÜDÜRÜ OLARAK SORUMLULUĞUNA DEVLET SU İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ YAPI DENETİM HİZMETLERİ YÖNERGESİ YÖNÜNDEN BAKILDIĞINDA;

... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi Madde 5’te (Dilekçe Eki: 3);

“1- ... Genel Müdürü, ... teşkilatının en üst amiri olup, Genel Müdürlüğün hizmetlerini ilgili mevzuata göre yürütmekle yetkili ve görevlidir. Genel Müdür, yetkilerini kısmen veya tamamen Genel Müdür yardımcılarına, Daire Başkanlarına devredebilir. Genel Müdür sözleşmelerden kaynaklanan yetkilerini görevlendireceği kişilerle de kullanabilir. Sözleşmelerden kaynaklanan yetkilerin kullanılması amacıyla yapılan her türlü iş ve işlemlerde görevlendirilmiş teknik personel de sorumludur.

2- Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğün faaliyet sahalarındaki denetim hizmetlerinde Şube Müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için bütün tedbirleri almakla sorumludur.

3- Bölge Müdürü, Şube Müdürlüklerinden veya yapı denetim amirliklerinden gelen proje tadilat tekliflerini, sözleşmeden kaynaklanan tüm evrakları tetkik ederek veya ettirerek yetkisi dahilinde olanları tasdik eder, diğerlerini görüşleriyle birlikte tetkik ve tasdik edilmek üzere Genel Müdürlüğe gönderir.

4- Bölge Müdürü, işin durdurulmasını gerektiği kendisine intikal ettirilen işlerden Genel Müdürlüğün bilgisine sunulması gerekenleri bildirir ve müteakibinde alınması icap eden tedbirleri alır veya aldırır.

5- İdarenin merkez ve taşradaki Şube Müdürleri, inşaatın sözleşme hükümlerine uygun olarak yürütülmesi için gerekli yazışmaları ve düzenlemeleri, proje, hakediş ve eklerinin uygunluğunu, yeni fiyatı, keşif artışı, süre uzatımı ve benzeri konuların tetkikini yapar ve bu bağlamda yapılan değişikliklerden ve bu işlemlerin doğru bir şekilde yapılmasından sorumludurlar.”

... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi Madde 6’da;

(1) ... Yapı denetim Teşkilatı, işlerin büyüklük ve önemine göre; Merkez birimleri, Bölge Müdürlükleri, Şube Müdürlükleri, Yapı denetim amirliği, yapı denetim birimi, Başmühendis, yapı denetim mühendisi, ile yapı denetim yardımcılarından oluşur.

(3) Yapı Denetim Teşkilatı:

(a) Merkez de Genel Müdür, Genel Müdür Yardımcısı, Daire Başkanı, Yetkilendirilmiş Daire Başkan Yardımcısı, Şube Müdürü, Başmühendis denetim elemanlarından,

(b) Bölge Müdürlüklerinde Bölge Müdürü, Bölge Müdür Yardımcısı, İlgili Şube Müdürü, Taşra Şube Müdürü, Yapı denetim şefi, Başmühendis, Yapı denetim mühendisi, Yardımcı Yapı denetim mühendisi ve Yardımcı denetim elemanlarından oluşur.”

Denildiğini, Madde 6/(3)’te yukarıda yapı denetim teşkilatları sayılırken, merkezde genel müdürden, bölgelerde ise bölge müdüründen aşağıya doğru sırasıyla bütün makam sahiplerinin sayıldığını, ancak yapı denetim teşkilatının esasen Yapım İşleri Genel Şartnamesinde sayılan sorumluluk ve yetkileri tek tek belirlenmiş bir teşkilat olduğunu, dolayısıyla Yönergede yazılarak, 6200 sayılı Yasaya göre sadece genel sorumluluğu olan, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde ise yapı denetim sorumluluğu ve yetkisi olmayan gerek genel müdüre, gerek genel müdür yardımcılarına, gerek daire başkanlarına, gerekse bölge müdürüne yapı denetim elemanlarının sorumluluğunu yükleme imkanı bulunmadığını, ancak özel olarak yapı denetim işleri yetkilendirilmiş ve sadece denetim amacı ile kurulmuş Bölge Müdürlükleri (… … Projeleri …. Bölge Müdürlüğü, … … …. Bölge Müdürlüğü) proje amaçlı kurulmuş olup, sadece proje denetimi ile görevli olduklarını ve proje bitirildiği anda Bölge Müdürlüğünün de lağvedilmekte olduğunu, dolayısıyla Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesinde bölgeleri ayırmadan tanımlamalar yapılmasının; Genel Müdürün bile yapı denetim teşkilatının içinde sayılmasının, öncelikle 6200 sayılı Yasaya ve fiili görev sorumluluğu tanımına açıkça aykırılık teşkil etmekte olduğunu,

- Yukarıda Genel Müdürün Bölge Müdürüne devrettiği yetkinin; işlerin ilgili mevzuata ve yıllık programlara uygun olarak yürütme görevi ve yetkisi olduğunu, yoksa arazide yapı denetim görevine Bölge Müdürünü de dahil etmenin ya da kalite tespit ve denetlemelerine dahil etmenin Bölge Müdürünün görevi olmadığı gibi kendisinin her konu da ihtisasının da bulunmadığını,

- “Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğünün faaliyet sahalarındaki denetim hizmetlerinde Şube Müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için bütün tedbirleri almakla sorumludur.” ifadesi açık olup, bölge müdürünün görevinin evrak üzerinde işin ödenek, iş ilerlemeleri, harcama yüzdeleri ve işin gerçekleşme oranı gibi iş ve işlemleri matematiksel olarak denetlemek olduğunu, bu maddede bölge müdürünün Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla bölgede tüm çalışanların amiri olduğunu, ancak amir olmasının, arazideki faaliyetleri tek başına denetlemesi ya da işin kalitesini bir anda tespit etmesi ya da arazide yapılanla hakedişte yapılan hesapları tek başına yapması gerektiği anlamına gelmediğini, buradaki sorumluluğun genel bir sorumluluk olup, yapı denetim teşkilatının oluşturulmasının, yapı denetim teşkilatının görevlerini yapabilmeleri adına gerekli olan araç-gereç ve bütün imkanların sağlanması anlamında olduğunu, aksi takdirde gerek arazide , gerekse hakediş evrakları üzerindeki kontrolde bölge müdürüne yapı denetim sorumluluğunu yüklemenin bölge müdürünün görev yetki ve sorumluklarındaki genel sorumluluktan uzaklaştırdığı gibi, genel sorumluluğunu engelleyeceğini, Bölgede çalışan yaklaşık 2500 çalışanın görevini ve sorumluluğunu Bölge Müdürüne yükleme anlamına geleceğini ki bunun da hayatın olağan akışına uygun düşmediğini, çünkü hakediş kontrolünün değişik mesleklerde uzmanlığı gerektirdiği gibi aynı meslekten olsa bile bölge müdürünün geçmişte edindiği uzmanlık dışında olabileceğini (bölge müdürünün proje dalında uzman ise planlama mühendisliğinde uzman olamayabileceğini), öyle ki hakedişte kazı dolgu kübaj hesaplarının harita ekibince yapılmakta; enjeksiyon hesaplarının da jeoloji mühendislerince yapılmakta olduğunu,

- Dolayısıyla Bölge Müdürü olarak genel sorumluluğu kapsamında Bakanlıkça kurulan ... Proje Müdürlüğünün yapı denetim ve idari kadrolarına, temizlik, güvenlik dahil atamalar yapıldığını, gerekirse farklı bölgelerden mühendis ve eleman tayinleri gerçekleştirildiği gibi yapı denetim teşkilatları için hem merkezde hem de şantiyede binalar tesis edildiğini, gidiş geliş araçları ikmal edildiğini,

- Hakediş, büro kontrolleri, yeni fiyat, analiz, tutanaklar ve evrakların kontrolünün Genel Müdürlüğün ilgili kurmay dairesi elemanları tarafından yapılmakta olduğunu, Yönergenin Madde 5/(5)’te; “İdarenin merkez ve taşradaki Şube Müdürleri, inşaatın sözleşme hükümlerine uygun olarak yürütülmesi için gerekli yazışmaları ve düzenlemeleri, proje, hakediş ve eklerinin uygunluğunu, yeni fiyatı, keşif artışı, süre uzatımı ve benzeri konuların tetkikini yapar ve bu bağlamda yapılan değişikliklerden ve bu işlemlerin doğru bir şekilde yapılmasından sorumludurlar.” denilerek sözleşme ve eklerine uygun işlerin yürütülmesi yönünden kontrolleri yapmakla sorumlu olduklarını, Bölge Müdürüne Yapı Denetim Teşkilatı ile eşdeğer sorumluluklar verilerek savunmasının reddedilmesinin hakkaniyete ve Bölge Müdürünün görev ve sorumluluklarına aykırı olduğu kanaatinde olduğunu,

- Bölge Müdürü olarak Bölgede devam eden değişik safhalardaki işleri detayına bilmesinin ve birebir takip edebilme imkanının ne zaman olarak ne de uzmanlık olarak imkan dahilinde bulunmadığını, zaten Bölge Müdürü olarak hakedişin sadece kapak sayfasında imzasının bulunmakta olup; kontrolün ödenek üstü harcama olup olmadığı ile görevlilerin imza eksikliğini kontrol amaçlı olduğunu,

- Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi ve eklerine bakıldığında (Dilekçe Eki: 3) iş miktarları, metrajları, hesaplar ve tutulması gerekli evraklar yönüyle (şantiye günlük defteri -sürveyan günlük defteri - röleve defteri - puantaj defteri - ataşman defteri - yeşil defter ve diğer ekler) tamamının yapı denetim elemanlarınca, yerinde ölçüm ve tespitleri bizzat yaparak, tutulması ve imzalanması gereken evraklar olduğunu, bu evrakların hiçbirinde Bölge Müdürünün imzası yada parafı bulunmadığını, sadece hakediş kapak sayfasında tek imzası bulunmakta olup, işle ilgili şüphe-şikayet vb. hiçbir durum bulunmadığından; yüklenici ile yapı denetim mühendisleri ve amirinin imzaları ile tam bir uyum içerisinde tarafıma getirilen hakedişi imzalamakta hiçbir mahsur görmediğini, çünkü diğer evrak ve hesap kontrollerinin de Yönergenin 5/(5) maddesine göre sorumlu bulunan uzman mühendis-tatbikat şube müdürü-başkan yardımcısı tarafından detaylı olarak yapılmakta ve başkan tarafından da (harcama yetkilisi) onaylanmakta olduğunu,

- Yine Yönergenin Üçüncü Bölüm “Yapı Denetim Teşkilatının görev, yetki ve sorumlukları” Madde 8’e bakıldığında yapı denetim teşkilatının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili hükümlerine uygun olarak;

 Yapı denetim amiri (Daire Başkanlığında ya da Bölge Müdürlüğünde Şube Müdürü)

 Yapı denetim şefi: Yapı denetim mühendislerinin koordinesi için

 Yapı denetim mühendisleri

 Yardımcı yapı denetim mühendisi

 Yardımcı yapı denetim elemanları: Tekniker-Teknisyen-Topoğraf-Laborant unvanlı idarece oluşturulacak komisyonlarda görev alanlardan

Oluşacağı ve sorumlu olacaklarından bahsedilmekte olup, Genel Müdür-Genel Müdür Yardımcısı-Daire Başkanı ve Bölge Müdürünün Yapı Denetim Teşkilatında yerinin bulunmadığını

III- BÖLGE MÜDÜRÜNÜN TEMSİLİ OLARAK BELLİ TOPLANTILARA KATILMAK ZORUNDA OLMASI; DOLAYISIYLA YAPI DENETİM ELEMANI GİBİ HER AN ARAZİYE GİTME İMKANI OLMADIĞI GİBİ HER KONU DA İHTİSASININ DA BULUNMAMASI;

1- ... Bölge Müdürlüğüne 5 il bağlı olup aylık - 3 aylık Valilik koordinasyonları ve bunların hazırlıkları, Bölgenin yapısına özel güvenlik toplantıları, Kurumun ve Bakanlığın genel koordinasyon, mutabakat, takdim toplantılarına Bölge Müdürleri bizzat katıldığı gibi … - … toplantılarına da genel olarak Bölge Müdürlerinin katılımı istendiğini, hatta ... Genel Müdürlüğü’nün işleri dışında, Su Yönetimi Genel Müdürlüğünün mutat birçok toplantısına Bölge Müdürünün katılımının gerektiğini, özellikle ...’da … - … - … - Nusaybin operasyonlarının 2015 yılında Türk Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirildiğini ve başarılı bir şekilde tamamlandığını, bütün bu operasyonlarda makine ve personel desteğinin tamamının ... tarafından karşılandığını, gerek makinaların operasyon sahasına gidebilmeleri için makinaların zırhlı hale getirilmesi, 81 vilayetten personel ve makinanın operasyona sahasına gönderilmesi, ihtiyaçlarının karşılanması, yaralıların tedavileri ve aileleriyle koordinasyonun sağlanması, hukuki alt yapılarıyla ilgili Bakanlığın üst kademeleriyle ilgili görüşmelerin yapılmasının ... Bölge Müdürlüğü personeli ve meselenin önemine binaen tarafınca yapıldığını, halen Aydın Valisi olarak görev yapan …’un da bunun birinci derece şahitlerinden olduğunu, 2016 yılı başında görevi devrettiği Bölge Müdürü …’in de görev süresi içerisinde ağırlıklı olarak bu sorunla uğraşmak zorunda kaldığını,

2- Bölge Müdürlüğü kapsamında bütün işler düşünüldüğünde planlama-proje-yapım 150 civarında iş olup, Bölge Müdürünün hiç büroda oturmadan her gün araziye çıkması durumunda bile normalde bir işe 1 sefer gidebileceğini, önem arz eden (… Barajı - … Tüneli - ... vb.) işlere bile 3-4 seferden fazla gidebilmesinin oldukça zor olduğunu, özellikle bölgenin güvenlik yönünden o dönem itibarıyla çok sıkıntılı olduğu göz önüne alındığında birçok yere (özellikle … ve … da bu yerlerden olmakla beraber) askerin tavsiyesi gereği tedbir alınarak gidilmesinin daima önerildiğini, bu durumda gece-gündüz-rahatlıkla gidilebilen güvenlikli bir başka bölge ile bu bölgeyi, özellikle 2015-2016 yılı şartlarında aynı tutma ve değerlendirme imkanı bulunmadığını,

3- Şantiye ziyaretlerinin ise arazide kısa bir gezintiden sonra şantiyede sunum, sorunların ve işin gidişatının değerlendirilmesi şeklinde olduğunu, bu durumda Yapı Denetim Teşkilatının sorun bildirme ya da talebi dışında Bölge Müdürünün haricen sorunu sıkıntıyı ya da eksikliği arazide tespit etme imkanı bulunmadığını, öyle ki ... İşinin gereği, boru hattının kazılması, boru döşenmesi ve üzerinin kapatılmasının anlık işler olup yapı denetim teşkilatının bu işte olduğu gibi amirlerini (Bölge Müdürü - Müdür Yardımcısı vd.) istediği yere yönlendirmesi kolay olup, şüphe ve şikayet dışında olağan olarak Bölge Müdürünün bunu arazide yakalama imkanının bulunmadığını, Bölge Müdürünün şüphe ve şikayet durumunda gerek bölge içinden, gerekse bölge dışından ekip ya da heyet oluşturarak yerinde tespit ve incelemeler yaptırabileceğini ki Yapı Denetim Teşkilatının böyle bir sorun bildirme ve anlaşmazlık halini hiçbir zaman hiçbir şekilde (yazılı yada sözlü) kullanmadığını,

4- Zaten bu işte ödeme ve tespitlerdeki sorunların kendi görevinin bittiği 2016 yılı başından sonra 2 yıl daha devam etmesi, yeni Bölge Müdürünün bunu tespit edememesinin de Yapı Denetim Teşkilatının niyetini açıkça gösterdiğini,

5- Yukarıda arz ve izah etmeye çalıştığı üzere Bölge Müdürünün bütün bölgede çalışanların amiri konumunda olup, bunun bütün yapılan iş ve eylemlerden birinci dereceden sorumlu olduğu manası taşımadığını, 5 vilayet 2500 çalışanın bütün yaptıklarının birebir sorumlusu olmanın da hak ve adaletteki sorumluluk kavramına uygun olmadığını düşündüğünü,

6- Bölge Müdürünü ... merkezde oturan, her şantiyeye ya da bölgenin herhangi bir işine, ya da sorununa hemen yetişen, müdahale eden bir mevkii ve sorumluluk makamı olarak görmenin oldukça yanlış olduğunu,

Amirin sorumluluğunun; yapım işlerinde yapı denetim teşkilatının kurulması, çalışacağı şartları sağlamak, dürüst ve güvenle çalıştıklarına inanarak getirilen ve yüklenici ile karşılıklı imzaladıkları bilgi ve belgelere itibar etmek olduğunu, ancak yapı denetim teşkilatı ile yüklenicinin anlaşmazlığa düşmesi ve tarafına anlaşmazlık konularını iletmeleri durumunda YİGŞ madde 51’e göre sözleşme kapsamında olayı çözümlemek, haricen şikayetle hata -kusur -ve eksikliğin kendisine haber verilmesi durumunda ise işle ilgili heyet kurma, tespitler yapma, teftiş, iç denetim ve hukuk yollarını kullanmak görevlerinin olduğunu, buna karşın çalıştığı dönemde bu işle ilgili Yapı Denetim Teşkilatının tarafına hiçbir sorun iletmediği gibi, bütün hakediş evraklarını karşılıklı büyük bir uyumla imzalayarak geldiklerini, burada sorumluluğunun, kendisine haber verilen ve iletilen bir sorun karşısında suskun kalması, ya da hiçbir mekanizmayı harekete geçirmemesi durumunda başlayacağı kanaatinde olduğunu, dolayısıyla tarafına hiçbir şekilde sorun/ya da sorunları iletmeyen, işin sorunsuz ve mükemmel gittiğini gösteren bütün belgeleri yüklenici ile imzalayarak, Bölge Müdürünü yanlış yönlendiren Yapı Denetim Teşkilatının bu şekilde sorumluluğunu yapmasını engellediğini, bu durumda kamu zararının oluşmasında kusur, kasıt yada ihmali bulunmadığını,

IV- BÖLGE MÜDÜRÜNÜN YAPI DENETİM TEŞKİLATI İÇİNDEKİ SORUMLULUK VE YETKİLERİNE 4735 SAYILI KAMU SÖZLEŞMELERİ KANUNU VE YAPIM İŞLERİ GENEL ŞARTNAMESİ YÖNÜNDEN BAKILACAK OLURSA;

Yapım işleri öncelik sıralamasında 1. sırada yer alan ve işlerin yürütülmesi, kontrol ve denetimi, anlaşmazlıkların çözümünde el kitabı konumunda olan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (b) fıkrasının ikinci bendine dayanılarak hazırlanmış olan; Yapım İşlerine ait Tip Sözleşmelerde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sırasının;

1- Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2- İdari Şartname,

3- Sözleşme Tasarısı,

4- Birim Fiyat Tarifleri ve cetveli,

5- Mahal Listesi,

6- Özel Teknik Şartname,

7- Genel Teknik Şartname,

8- Ön / Kesin Projeler,

9- Açıklamalar (varsa),

10- Diğer Ekler.

Şeklinde olduğunu, yukarıda görüldüğü üzere Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında ilk sırada olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin ilgili maddelerinde;

“İşlerin denetimi

Madde 14 - (1) Sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işleri, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir.

(2) Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

(3) Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır. Bununla birlikte yüklenici, kendisine verilen projelerin ve/veya şartnamelerin, teslim edilen işyerinin veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı görüşlerini teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak on beş gün içinde (özelliği bakımından incelenmesi uzun sürebilecek işlerde, yüklenicinin isteği halinde bu süre idarece artırılabilir) idareye yazı ile bildirmek zorundadır. Bu sürenin aşılması halinde yüklenicinin itiraz hakkı kalmaz. Yüklenicinin iddia ve itirazlarına rağmen, idare işi kendi istediği gibi yaptırdığı takdirde yüklenici, bu uygulamanın sonunda doğabilecek sorumluluktan kurtulur.

(4) Yüklenici ile yapı denetim görevlisi arasında anlaşmazlık olursa, bu anlaşmazlık 51 inci madde hükümlerine göre idarece karara bağlanır.

Yapı denetim görevlisinin yetkileri

Madde 15- (1) Yüklenici bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

(2) Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremez.

(3) Malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisi istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi temin eder.

(4) Yapı denetim görevlisinin kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örnekleri mühürlenerek işin geçici kabulüne kadar saklanır.

(5) Yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde yüklenici, bu konuda kendisine verilen yazılı talimatın tebliği tarihinden başlamak üzere on gün içinde söz konusu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorundadır. Bunu yapmadığı takdirde yapı denetim görevlisi bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya yetkilidir.

(6) Yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yapı denetim görevlisi yetkilidir. Yüklenici, bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bu hususta bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir.

Hatalı, kusurlu ve eksik işler

Madde 24 - (1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.

(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”

Denildiğini,

8. Bölüm Madde 39 Geçici Hakediş Raporları

...’deki büyük yapım işlerinin (BSİ) uzun yıllar sürmekte olduğunu, devam eden işin herhangi bir safhasında yapı denetim elemanlarının (şube müdürü, kontrol mühendisleri) emeklilik, tayin veya görev değişikliği, terfi gibi nedenlerle değişebildiğini, buradan da anlaşılacağı üzere kontrol teşkilatında her zaman değişiklik olabildiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 8. Bölüm Geçici Hakediş Raporları başlıklı 39 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının b) bendinde; “İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dâhil edilir.” denildiğini, yukarıda da belirtildiği üzere “Yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte, sadece o hakediş döneminde meydana getirilen işler değil, İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler birlikte ölçülerek bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dâhil edilir. ” denildiğini, sorgu aşamasında da belirtildiği üzere; adı geçen iş ortaklığı yüklenimindeki söz konusu işe ait 2017 yılında düzenlenen 30 sayılı hakedişe göre inceleme yapıldığının, ancak yıl yıl geriye gidilerek hakedişleri imzalayanlara sorumluluk yüklendiğinin görüleceğini, bu durumda yapılan işlemin, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 8. Bölüm Geçici Hakediş Raporları başlıklı 39 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen hükümlere aykırılık oluşturduğunu, çünkü yukarıda da belirtildiği üzere yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte, sadece o hakediş döneminde meydana getirilen işlerin değil, işe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işlerin tamamının birlikte ölçülerek bulunan miktarların sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dâhil edildiğinin çok açık olduğunu, bu durumda, en son hakedişi yani inceleme sırasındaki 2017 yılı 30 no.lu hakedişi imzalayanların, meydana getirilen işlerin tamamı için yapılan eksik veya fazla ödemelerden sorumlu oldukları sonucunun çıkmakta olduğunu,

Anlaşmazlıkların çözümü

“Madde 51 - (1) İşin yürütülmesi veya kesin hesapların çıkarılması aşamasında yapı denetim görevlisi ile yüklenici arasında çıkabilecek anlaşmazlıklar, öncelik sırası sözleşmesinde belirtilen, sözleşme eklerindeki hükümler dikkate alınmak suretiyle aşağıda yazılı olduğu şekilde idare tarafından çözüme bağlanacaktır. Yüklenici, anlaşmazlığa yol açan konuda, bu durumun ortaya çıktığı günden başlamak üzere on beş gün içinde itiraz ve şikâyetlerinin sebeplerini açıklayan bir dilekçe ile idareye başvuracaktır. (2) İdare, bu dilekçeyi aldığı tarihten başlamak üzere en çok iki ay içinde inceleyip bu husustaki kararını yükleniciye bildirecektir. İki ay içinde kendisine bir cevap verilmediği veya verilen karara razı olmadığı takdirde, yüklenici anlaşmazlıkların çözümüne ilişkin sözleşme hükümlerine göre hareket etmekte serbesttir.”

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin yukarıdaki maddeleri dikkate alındığında;

- Bölge Müdürünün, yapı denetim teşkilatı ile ilgili görevinin yapı denetim teşkilatını atamak, eksik elemanlarını tamamlamak, şantiyede ve merkezde çalışma ortamlarını hazırlamak, gidiş gelişleri için araç gereç temin etmek/ettirmek, yardımcı eleman ve malzeme eksikliklerini gidermek olduğunu, bölge Müdürü olarak bu görevin eksiksiz olarak yerine getirildiğini, Yapı Denetim Teşkilatının tam olarak oluşturulduğunu, bina ve diğer olanakların eksiksiz yerine getirildiğini,

- Bölge Müdürünün, yapı denetim teşkilatının çalışmaya başlamasıyla birlikte, yapı denetim teşkilatının tespit ve değerlendirmelerine ve taleplerine göre de işin yapılmasını kolaylaştırmakta olduğunu, yapılan işin eksikliği, kusuru, proje ve teknik şartnamelere göre değerlendirilmesinin, bütün zamanını bu işe ayırması gereken Yapı Denetim Teşkilatının görevi ve sorumluğu olduğunu, Yapı Denetim Teşkilatının bu sorumluluğu genel bir sorumluluk olmayıp; işin bütün detaylarını bilmesi gerektiğinden; işin kalitesi, miktarı ile bütün evraklarında imzası da bulunduğundan 1. derece sorumluluk olduğunu,

- Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 13’üncü, 14’üncü ve 15’inci maddelerinde belirlenen görev ve sorumluluklarından kaynaklı olarak, Yapı Denetim Teşkilatının hiçbir kusur ya da eksikliği tarafına sözlü veya yazılı olarak iletmediği gibi, işin tamamen sıkıntısız ve sorunsuz gittiğini ifade ederek, hakedişe attıkları tevsik edici imzalarıyla tarafına getirdiklerini,

- Yapım İşleri Genel Şartnamesi Madde 51 ihtilafların çözümü ile ilgili olarak tarafına hiçbir sorun getirilmediğini,

- Yine şüphe ve şikâyetle tahkik, araştırma, soruşturma yapabileceği/yaptırabileceği bir hususun da görev süresi içerisinde tarafına hiçbir zaman iletilmediğini,

- Dolayısıyla, hiçbir sorunu tarafına iletmeyen Yapı Denetim Teşkilatının, Madde 51’e göre yerine getirilmesi gereken sorumluluğu yapmasını açıkça engellemiş durumda olduğunu,

V- BÖLGE MÜDÜRÜNÜN SORUMLULUKLARINA YARGI KARARLARI AÇISINDAN BAKILACAK OLURSA;

1- Sayıştay Temyiz Kurulunun 4/10/2017 tarihli 43415 tutanak no.lu Kararında; “...bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir. İmalatın fen ve sanat kurallarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmayışından, sadece ilgili branştaki yapı denetim görevlisi sorumudur...” denilerek inceleyen birimlere sorumluluk yüklenmediğini,

• ... hakedişlerini Gerçekleştirme Görevlisi olarak imzaladığını,

• Kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer mevzuata aykırı hiçbir talimatı bulunmadığını,

• Hatalı işleme yönelik hiçbir evrak düzenlemediği gibi, hakedişin sadece kapak sayfasında tasvip onayı bulunduğunu, kapak sayfası da işin sözleşme ve ödenek yönünden ne durumda olduğunu, bir başka deyişle ödenek üstü harcamanın olup olmadığını, ilgililerin imzalarının tamam olup olmadığını gösteren sayfa olduğunu, ayrıca kendisinin tasvip onayının yanı sıra, ... Genel Müdürlüğünde ihtisas sahibi Kurmay Daire Başkanlığınca (... için Proje İnşaat Daire Başkanlığına) gönderilen hakedişler, tutanaklar, yeni fiyat analizi ve tutanakları gibi diğer evrakların detaylı bir şekilde incelendiğini,

• Gerek ödeme evrakları gerekse ödeme emri belgesinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmadığını,

• Hakedişlere konulacak belgelerin neler olduğu, sözleşme eki YİGŞ ve Merkezî Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinde (MYHBY) yer aldığını, yapılan imalatların kanıtlayıcı belgelerinin ise ... Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi doğrultusunda sözleşme eki birim fiyat tariflerinde yer alan ölçü esaslarına uygun tutanaklar olduğunu, bu tutanakların özeti niteliğinde olan ve iş kalemleri ile ölçüm ilişkisinin kurulmasını sağlayan “metraj icmali (yeşil defter)”nin (MYHBY eki Ör No 3-3) ise hakedişlerin metraj tespiti için dikkate alınabilecek en temel ve zorunlu sayfalarından olduğunu, bu belgelerin uzmanlık alanlarına göre; önce yardımcı yapı denetim elemanlarınca (topoğraf, sürveyan, formen, laborant vb.) sonra yapı denetim elemanlarınca (inşaat mühendisi, jeoloji mühendisi, harita mühendisi, makina mühendisi vb.), sonra Yapı Denetim Amiri Numaralı Şube Müdürü (101. Şube Müdürü), kontrol için Kurmay Şube Müdürlüğü (Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğü) ve ilgili Bölge Müdür Yardımcısı tarafından paraf/imzalanmakta olduğunu,

• Bu kadar değişik ihtisas sahibi meslek grubunca, gerek şantiyede fiilen gerekse evrak üzerinde inceleme ve kontrol etme yetki ve sorumluluğundan sonra, bölgenin bütün işleri ile ilgili genel sorumluluğu bulunan, araziye her zaman gitme imkânı olmayan, gittiğinde de arazide ölçme, kalite kontrol gibi işlemlerle ilgili ihtisası olmayan, işin ancak genel organizasyonuyla ilgilenebilen Bölge Müdürüne, Yapı Denetim Teşkilatı ile aynı sorumluluğu paylaştırmanın Sayıştay Temyiz Kurulunun yukarıda bahsedilen Kararına açıkça aykırı olduğunu,

2- T.C. Danıştay İkinci Dairesi’nin 1998-… sayılı Kararında (1997-3019 Esas) ise Köy Hizmetleri … İl Müdürlüğünün 1993 yılı ek emanet yapım programında yer alan ….-… … İşinin fen ve sanat kaidelerine göre yapılmadığı, yapılan imalat ile ataşman değerlerinin birbirini tutmadığı halde usulsüz hakedişler düzenlemek suretiyle müteahhide fazla ödemede bulunulduğu gerekçesi ile yapılan yargılamada; Köy Hizmetleri … İl Müdürlüğünün 1993 yılı ek emanet yapım programında yer alan … işini fen ve sanat kaidelerine uygun biçimde yaptırmadıkları, bu inşaat işiyle ilgili imalat ile ataşmanlann birbirini tutmaması sebebiyle düzenlenen hakedişlerin de doğruyu yansıtmadığı, dolayısıyla gerek bu inşaatın yapımında ve gerekse imalat ile ilgili hakedişlerin düzenlenmesinde gerekli dikkat ve özeni göstermedikleri anlaşılan sanıklar; Köy Hizmetleri Î1 Müdürü, aynı Yerde Yol Şube Müdürü ve İnşaat Teknisyeni hakkında eylemlerine uyan TCK’nın 230 ve 80 inci maddeleri gereğince lüzumu muhakemelerine karar verilmişken, … Köy Hizmetleri …. Bölge Müdürü hakkında; “Sanık … Köy Hizmetleri …. Bölge Müdürü için inşaat mahallinde imalat-hakediş karşılaştırması yapmasının mümkün olmadığı, hakediş ve eklerini matematiksel yönden incelediği anlaşıldığından meni muhakemesine” denildiğini, özetle, Danıştay 2. Dairesinin “Bölge Müdürünün inşaat mahallinde, imalat-hakediş karşılaştırması yapmasının mümkün olmadığı, hakediş ve eklerini matematiksel yönden incelediğinden meni muhakeme kararı verilmesine” ilişkin …/… Esas ve …/… sayılı Kararının mevcut olduğunu,

3- Danıştay 2. Dairesi’nin …/… E. ve …/… K. sayılı Kararında da sanıkların il merkezinde görev yaptıkları için hakediş raporlarına dâhil edilen imalatların tamamlanıp tamamlanmadığım mahallinde yeniden ölçme ve kontrol etme imkânlarının bulunmadığı, ayrıca sanıklar tarafından incelenmesinin gerekmediği değerlendirilerek meni muhakemelerine karar verildiğini,

1- Gerek ... Genel Müdürlüğünce gerekse diğer kurumlarca ihale edilen tüm yapım işlerinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinin (b) fıkrasının ikinci bendine dayanılarak hazırlanmış olan Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre yapılmak zorunda olduğunu, bu Genel Şartnamenin amacının, iş sahibi idareler tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları tespit etmek olduğunu, ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesinin bazı hükümlerinin ise Yapım İşleri Genel Şartnamesine ve dolayısıyla 4734 sayılı Kanuna açıkça aykırılık teşkil ettiğini, Örneğin yapı denetim teşkilatının işe münhasıran ve ismen atanması gerekmekte olup, atamaların işin özelliğine ve meslek grubuna göre yapılması gerektiğini, ancak, Denetim Yönergesinin 5-2 ve 6-3 maddelerinin, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hiç dikkate alınmadan hazırlandığını ve “Merkezde Genel Müdür, Genel Müdür Yardımcısı, Daire Başkanı, Yetkilendirilmiş Daire Başkan Yardımcısı, Şube Müdürü, Başmühendis, Mühendis ve Yardımcı denetim elemanlarından, Bölge Müdürlüklerinde Bölge Müdürü, Bölge Müdür Yardımcısı, İlgili Şube Müdürü, Taşra Şube Müdürü, Yapı Denetim Şefi, Başmühendis, Yapı Denetim Mühendisi, Yardımcı Yapı Denetim Mühendisi ve Yardımcı Denetim Elemanlarından oluşur.” denilerek topyekûn bir yapı denetim sorumluluğunu Genel Müdürden Bölge Müdürüne kadar tüm makam sahiplerine yüklediğini, ancak sorumluluğu verilen iş sayısının bir Bölge Müdürü için yüzleri, Genel Müdür için ise binleri geçmekte olduğunu, dolayısıyla buradaki sorumluluğun genel bir sorumluluk olduğunu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinde belirlenen yapı denetim sorumluluğu olmadığını, bu durumun Yapım İşleri Genele Şartnamesine çok açık bir şekilde aykırılık teşkil ettiğinin açık olduğunu, kaldı ki Denetim Yönergesinin 5-2 maddesinde bahsedilen “İş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için bütün tedbirleri almakla sorumludur.” maddesine aykırı hiçbir eylem ve işlemim bulunmadığını,

2- İmalatın yerinde tespit ve metrajına ilişkin yapım ve sorumluluğun, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14’üncü ve 15’inci maddelerine göre yapı denetim teşkilatında olup; Yapım İşleri Genel Şartnamesi Geçici Hakediş Raporları, 39’uncu madde dördüncü fıkrası (b) bendinde; “... İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dâhil edilir.” denildiğini, Bölge Müdürü olarak, Yapı Denetim Teşkilatında görevi ve sorumluluğu bulunmadığını, yüklenici ile Yapı Denetim Teşkilatı kusurlu ya da eksik bir imalat hususunda anlaşmazlığa düşmedikleri gibi, tam bir mutabakat halinde geçici hakedişi Bölge Müdürüne kadar ihtilafsız olarak getirdiklerini, tarafınca herhangi bir tereddüt oluşturacak bulgu ve şikâyet de bulunulmadığından hakedişin tarafınca onaylandığını,

3- Söz konusu olan 119,67 metrelik yatay sondaj imalatının 140 metre olarak ödenmesini, Bölge Müdürü olarak şikayet ve şüphe dışında tespit etme imkanım bulunmadığını, Bölge Müdürünün her hakediş ve imalat için yerindelik tespiti yaptıramayacağının aşikar olduğunu, aynı durumda Genel Müdürün ya da ilgili Daire Başkanının, ya da Daire Başkan Yardımcısının bütün işler için yerindelik tespiti yaptırması durumunda işin içinden çıkılmaz bir hal alacağının muhakkak olduğunu, dolayısıyla Genel Müdüre, Daire Başkanına ve Bölge Müdürüne yapı denetim görev ve sorumluluğu verilmesinin, hem kanuna hem de işin olağan akışına aykırı olduğunu,

4- İşle ilgili bütün sorunların çözümünde Yapım İşleri Genel Şartnamesi Madde 51 ihtilafların çözümü ile ilgili olarak tarafına hiçbir sorun ve problem getirilmediğini, yine, şüphe ve şikâyetle tahkik, araştırma, soruşturma yapabileceği/yaptırabileceği bir husus da görev sürem içerisinde tarafına hiçbir zaman iletilmediğini, Bölge Müdürünün bütün hakediş ölçümlerine nezaret etmesi, denetlemesi, Yapı Denetim Teşkilatınca yapılan ölçüm ve tespitleri olağanüstü bir durum dışında (şüphe, şikâyet vb.) bütün hakedişleri ölçtürmesi için ayrı bir ekip oluşturmasının 1. maddede kısaca bahsettiği üzere Bölge Müdürünce yapılmasının imkânsız olduğunu, çünkü bölgenin 5 vilayette devam eden yüzlerce işi bulunduğunu,

5- Bölge Müdürünü, ... Merkezde görev yapan, bölgenin bütün işlerini genel olarak takip eden, dolayısıyla her zaman araziye gidemediği gibi, hakedişlerde yerindelik tespiti yapma imkânı hem zaman hem de meslek ihtisası yönüyle olmayan, bu nedenle sadece evrak yönüyle işleri takip eden, ancak olağanüstü durumlarda (şüphe ve şikâyet), işle ilgili araştırma, yeni heyet kurma görevlerini yapan bir idareci konumunda olduğunu, bu konumu ve yaptığı diğer iş ve sorumluluklar yönüyle ve III. Bölümde arz ettiği güvenlik sorunları nedeniyle her zaman araziye gitme imkânı ve fırsatı bulunmadığını, bu nedenle, Bölge Müdürünün bu yönüyle değerlendirilerek; Merkez görevlileri için uygulanmaması uygun görülen, Denetim Yönergesi Madde 5-2 ve 6-3’ün açıkça Yapım İşleri Genel Şartnamesine ve dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53/b maddesine aykırılığı nedeniyle Bölge Müdürü için de uygulanması kanaatinde olduğunu,

6- Sayıştay Temyiz Kurulunun; “İmalatın fen ve sanat kurallarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmayışından, sadece ilgili branştaki yapı denetim görevlisi sorumludur. ...” denilerek aldığı kararın, Danıştay’ın yukarıda aldığı kararlar ve diğer açıklamaları dâhilinde; iddialarla ilgili olarak 4735 sayılı Kanun, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, ... Genel Müdürlüğü 6200 sayılı kuruluş Kanunu, Borçlar Kanunundaki hukuki sorumluluk ve kusurlar yönünden bakıldığında; yapı denetim görevi olmadığından ve bütün evrakları Bölge Müdürü olarak imzaladığından; kanun, şartname vb. hükümlerine uygun işler yaptığı ve dolayısıyla sorumluluğunun olmadığı için kamu zararına sebep olmadığını

İfade etmek suretiyle, yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, hukuka aykırı şekilde verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden ... .... Bölge Müdürü Vekili … ise, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; (A) ve (B) bendindeki imalatlarla ilgili ölçümler ve uygulamaların yerinde görevli mühendisler tarafından yapıldığını ve olurlarının ilgili bütün makamlarca onandığını, hesaplarının (avans niteliğinde olan) geçici hakedişle ödendiğini, geçici hakedişe giren tüm imalatların miktarları ve proje kriterlerine uygunluğunun herhangi bir itiraz veya şikâyet olmadığı müddetçe her işin müstakil kontrol şube müdürlüğünce ki bu şube müdürlüklerinde branşlarına uygun olarak görev yapan kontrol mühendisleri ve birden çok yardımcı elemanlarınca arazide tutulan tutanaklarla tespit edilerek yüklenici firma ile karşılıklı imzalandıktan sonra hakedişe dahil edildiğini (Dilekçe Eki: 1), ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi gereği Bölge Müdürü Yardımcısı olarak geçici (avans) olarak ödenen hakedişe giren tüm imalat miktarını ve proje kriterlerine uygunluğunu herhangi bir itiraz veya şikâyet olmadığı müddetçe; tekrardan araziye gidip bire bir ölçmek, çalışanlara karşı güvensizlik ve rencide edici durum yaratması açısından ve her imzaya gelen evrakı bekletip idari açıdan hep kendisi olmak gibi durum yaratmamak açısından ve ayrıca 5 ayrı ilde birden fazla aynı büyüklükte işe baktığımdan hizmetin olağan akışına da aykırı bu sorumlulukları nedeniyle sorumluluk bilinciyle yapmış olsa da; her bir imalatı yönetici tarafından ölçmenin de mümkün olmadığını, nitekim Sayıştay sorgusunda da Genel Müdürlük çalışanlarının inceleme görevi yürüttüklerinden bahisle bu konuda sorumlu tutulmadıklarını, devlet ve diğer iş yapan birimlerin merkez ve taşra teşkilatı olduğu gibi; aynı şekilde kendi Bölge Müdürlüğünde de bu işin arazide denetimi için Kontrol Teşkilatı kurulduğundan Bölge Müdürü ve Yardımcılarının da evrak üzerinden inceleme görevi yapmakta olduklarını, ayrıca da genel anlamda zaman zaman araziye gidildiğinde, Kontrollük Teşkilatı ile yüklenici firma arasında uzlaşılamayan bir konu ve inceleme yapılmasını gerektirecek bir niza durumu ile da karşılaşılmadığını, söz konusu bu imalatın geçici hakediş içinde yer almasını sağlayan kanıtlayıcı belge olarak sunulan belgelerde de herhangi bir hata veya imalatın gerçekleşmediğini veya hatalı gerçekleştiğini düşündürecek bir durumla da karşılaşamadığından; hakedişin iade edilmesi yoluna gidilmemiş olup, işlerin aksatılmaması için Bölge Müdür Yardımcısı (Bölge Müdür Vekili) sıfatı ile güvenerek bu belgeleri imzalamış bulunduğunu, söz konusu Sayıştay sorgusunda da zikredildiği üzere Sayıştay Temyiz Kurulunun 04.10.2017 tarihli ve 43415 tutanak no.lu Kararında “... hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkanı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.” denilerek inceleme görevi bulunanlara sorumluluk yüklenmediğini, dolayısıyla kamu hizmetini yerine getirirken ülkesine dürüstlük ilkesinden sapmadığı için yaptığı görevinde pozisyonu gereği herhangi bir görev kusuru bulunmadığını, yasal mevzuat yönünden bir irdeleme yapılacak olursa da; metrajın yanlış veya fazla hesaplanması halinde uygulanacak mevzuat hükümlerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinde (YİGŞ) düzenlenmiş olup, anılan Şartnamenin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; “Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. ...” hükmünün bulunduğunu, “Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise; “... Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.” hükmüne yer verilmiş olup, anılan hükümler ile, asıl belirleyici olanın metrajın kesin hesapta belirlenen metraj olduğunun hüküm altına alındığını, kesin hesabın, geçici kabul ile kesin kabul arasındaki dönemde yapılan bir işlem olup, kesin hakedişin kesin metraja dayalı olarak kesin kabulden sonra ödendiği dikkate alındığında nihai metrajın belirlenmesinin, eş söyleyişle varsa bir yanlışın düzeltilmesi için kesin hakedişe kadar zaman bulunduğunun açık olduğunu, somut olayda; 30 numaralı hakediş itibarıyla işin % 80’inin yapıldığı, işin devam ettiği ve henüz kabul aşamasına gelinmediği, dolayısıyla YİGŞ’nin iş kalitesine ilişkin 23’üncü, 24’üncü ve 25’inci madde hükümleri ile metraja ilişkin 39’uncu ve 40’ıncı madde hükümleri gereğince; uyuşmazlık konusu işte kamu zararı gerekçesini oluşturan “iş yaptırılmadan ödeme yapılması” durumu henüz oluşmadığından ve iş kabul aşamasına gelmediğinden, diğer bir ifade ile henüz eser meydana getirilmediğinden “işin yapılmış sayılması” söz konusu olmadığı gibi İdarece yapılan ödemenin de kesin ödeme olmayıp avans niteliğinde olduğu ve izleyen hakedişlerde düzeltilme imkanı bulunduğundan (ki İdarece bu yönde uygulama yapıldığını) ve henüz kesin hakediş yapılmadığından ve yüklenici teminatının varlığı devam ettiğinden bir kamu zararı olmadığını ve kamu zararı oluştuğundan da söz edilmemesi gerektiğini, temyiz itirazına konu Ek İlamda yukarıda açıklanan tüm bu mevzuatlar ve hususlar gözetilmeden iyi niyetle görev yapan kamu çalışanlarının, kötü niyetli çalışmış gibi gösterilip suçlu sayılarak kamu zararına sebebiyet verdiklerine hükmedildiğini, verilen bu hükmün oluşa, mevzuata, yasaya ve hakkaniyete adalete aykırı bir karar olup kaldırılması gerektiğini ifade etmek suretiyle re’sen gözetilecek nedenlerle, temyiz başvurusunun kabulü ile duruşmasız yapılacak yargılama neticesinde Sayıştay 8. Dairesince hakkında tesis olunan tazmin ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Kontrol Mühendisi …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde Ek İlamın 1-A maddesine ilişkin herhangi bir açıklama da bulunmamıştır.

(Sorumlu ...’ın temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede özetle; 6200 sayılı ... Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 20’nci maddesi, ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi, 4735 sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanunu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri ile yargı kararlarına atıfta bulunularak sorumluluğa itiraz edildiği ifade edildikten sonra; ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi’nin “Genel Hükümler” başlıklı 5’inci maddesinin 2’nci bendinde aynen;

“Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğü faaliyet sahasındaki denetim hizmetlerinde şube müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için gerekli bütün tedbirleri almakla sorumludur.” ve

“Yapı Denetim Teşkilatı” başlıklı 6’ncı maddesinin (3) numaralı fıkrasında;

“Yapı denetim teşkilatı;

Bölge Müdürlüklerinde; Bölge Müdürü, Bölge Müdür Yardımcısı, ilgili Şube Müdürü, Taşra Şube Müdürü, Yapı Denetim Şefi, Başmühendis, Yapı Denetim Mühendisi, Yardımcı Yapı Denetim Mühendisi ve Yardımcı Denetim Elemanından oluşur."

Denildiği, yukarıda yer verilen Yönerge hükümleri kapsamında, Bölge Müdürünün Yapı Denetim Teşkilatı içerisinde yer alması nedeniyle Bölge Müdürlüğü bünyesinde yapılan işlerin fiziki denetiminden sorumlu olduğu, nitekim, ek ilama konu olan işte, 140 m çelik boru ile yol geçişi imalatı yapılmış gibi hakedişe girmesine rağmen, fiilen yapılan imalat miktarının 119,67 metre olduğunun Bilirkişi Heyeti tarafından tespit edildiği, ödemesi yapılan çelik boru ile yol geçişi imalatının tamamının, sorumlunun ek ilama konu olan işin Kontrol Teşkilatının bir parçası olarak vazife ifa ettiği dönem içinde ödendiği, ayrıca, dilekçede Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 04.10.2017 tarihli ve 43415 tutanak no.lu kararı ile Danıştay İkinci Dairesi’nin 1998/… (1997/… E), 2000/… E. ve 2000/… K. Sayılı Kararlarının dayanak olarak gösterildiği, söz konusu Kararlarda, yapılan hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânı bulunmayan kamu görevlilerine, işteki miktarsal hatalar nedeniyle sorumluluk tevdi edilemeyeceği hususunun ifade edildiği, ancak, yukarıda ifade edildiği üzere ilgilinin, Bölge Müdürü sıfatıyla Yapı Denetim Teşkilatı içerisinde yer aldığı ve yukarıda yer alan Yönerge hükmüne göre de Bölge Müdürlüğü kapsamındaki işlerin sözleşmeye uygun bir şekilde yürütülmesinden sorumlu olduğu, dolayısıyla sorumluluğa ilişkin itirazın yerinde olmadığının değerlendirildiği; bu nedenlerle talebin reddedilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

(Sorumlu …’ın temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede özetle; işe ait geçici hakedişte YF-01 poz numaralı “3.164 mm Dış Çapında T=32 mm Et Kalınlığında Çelik Boru ile Karayolunun Zemin Altından Delerek Yatay Geçiş Yapılması” iş kaleminden 140 m imalatın 9 no.lu hakedişe dahil edilerek ödemesinin yapılmış olduğu, ancak yerinde yapılan denetim çalışmalarında, fiilen yapılan imalatın 119,67 m olduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiş ise de;

- İmalatla ilgili ölçüm ve uygulamaların yerinde görevli mühendisler tarafından yapıldığı ve olurlarının ilgili makamlarca onandığı, işin arazideki denetimi için kontrol teşkilatı kurulduğundan Bölge Müdürü ile Yardımcılarının evrak üzerinden inceleme görevi yaptıkları,

- Geçici hakedişe giren tüm imalatların miktarları ve proje kriterlerine uygunluğu herhangi bir itiraz veya şikayet olmadığı müddetçe, tekrardan araziye gidip birebir ölçmenin hizmetin olağan akışına aykırı olduğu, zaman zaman araziye gidildiğinde kontrollük teşkilatı ile yüklenici firma arasında uzlaşılamayan bir konu ve inceleme yapılmasını gerektirecek bir niza durumu ile karşılaşılmadığı,

- Söz konusu imalatın geçici hakediş içinde yer almasını sağlayan kanıtlayıcı belgelerde herhangi bir hata veya imalatın gerçekleşmediğini düşündürecek bir durumla karşılaşılmadığından; hakedişin iadesi yoluna gidilmediği ve Bölge Müdür Vekili sıfatı ile imzaladığı; Sayıştay Temyiz Kurulunun 04.10.2017 tarihli ve 43415 tutanak no.lu Kararındaki gerekçelerle kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiği

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesinin “Genel Hükümler” başlıklı 5 inci maddesinin 2 nci bendinde aynen;

“Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğü faaliyet sahasındaki denetim hizmetlerinde şube müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için gerekli bütün tedbirleri almakla sorumludur.” ve

"Yapı Denetim Teşkilatı" başlıklı 6 ncı maddesinin 3 numaralı fıkrasında;

"Yapı denetim teşkilatı;

…

Bölge Müdürlüklerinde; Bölge Müdürü, Bölge Müdür Yardımcısı, ilgili Şube Müdürü, Taşra Şube Müdürü, Yapı Denetim Şefi, Başmühendis, Yapı Denetim Mühendisi, Yardımcı Yapı Denetim Mühendisi ve Yardımcı Denetim Elemanından oluşur."

Denildiği, …'ın yapı denetim teşkilatı içerisinde yer alması nedeniyle yukarıda yer verilen Yönerge hükümleri kapsamında, Bölge Müdürlüğü bünyesinde yapılan işlerin fiziki denetiminden sorumlu olduğu, nitekim ilama konu olan işte, 140 m çelik boru ile yol geçişi imalatı yapılmış gibi hakedişe girmesine rağmen, fiilen yapılan imalat miktarının 119,67 metre olduğunun Bilirkişi Heyeti tarafından tespit edildiği, ödemesi yapılan çelik boru ile yol geçişi imalatının tamamının, sorumlunun ilama konu olan işin kontrol teşkilatının bir parçası olarak vazife ifa ettiği dönem içinde ödendiği, ayrıca, dilekçede Sayıştay Temyiz Kurulunun 04.10.2017 tarihli ve 43415 tutanak no.lu Kararının dayanak olarak gösterildiği, söz konusu Kararda, yapılan hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânı bulunmayan kamu görevlilerine, işteki miktarsal hatalar nedeniyle sorumluluk tevdi edilemeyeceği hususunun ifade edildiği, ancak, yukarıda ifade edildiği üzere ilgilinin, Bölge Müdürü Vekili sıfatıyla yapı denetim teşkilatı içerisinde yer aldığı ve yukarıda yer alan Yönerge hükmüne göre de Bölge Müdürlüğü kapsamındaki işlerin sözleşmeye uygun bir şekilde yürütülmesinden sorumlu olduğu, dolayısıyla sorumluluğa ilişkin itirazın yerinde olmadığının değerlendirildiği; bu nedenlerle talebin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

(Sorumlu …’ın temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında sorumlu tarafından bir başvuruda bulunulmadığı için mütalaa da verilmemiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (...), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; savunmasıyla ilgili olarak Sayıştay Temyiz Kurulu Savcılık makamınca Temyiz Kurulu’na verilen görüşte; tarafına yönlendirilen ve ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Yönergesinin dayanak olarak gösterilen 5.2’nci maddesi aynen tekrarlanarak, kamu zararına sebep olduğu hususunun tekrarlandığını, Savcılık mütalaası üzerine ısrarla Bölge Müdürü olarak genel sorumlu olduğunu, gerek 4734 sayılı Yasa’nın 53/b maddesine göre hazırlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesine, gerekse 6200 sayılı Yasa’ya göre bölge müdürünün yapı denetim görevi olmadığı hususunun vurgulandığını, ancak yetki ve sorumluklarıyla ilgili Kurulumuzun çok daha ehil ve bilgi sahibi olduğunu ve genel sorumluluğunun en önemli dayanağı olan 5018 sayılı Yasadaki üst yönetici görev ve sorumluluklarımdan bahsetme zorunluluğunun hasıl olduğunu, 5018 sayılı Kanunda kamu mali yönetiminde yer alanların görev yetki ve sorumluluklarından (Dilekçe Eki: 1), özellikle Bölge Müdürü olarak yetki ve sorumluluklarıma bakıldığında; 

1- 5018 sayılı Yasa yönünden;

Madde 11 - Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. (Mülga ikinci cümle: 3/10/2016-KHK- 676/69 md. Aynen kabul: 1/2/2018-7070/55 md.) (Ek cümle: 2/7/2018-KHK-703/213 md.) Bakanlıklarda en üst yönetici Cumhurbaşkanı tarafından belirlenir. (4)”

Denildiğini, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Kontrol Genel Müdürlüğü’nün hazırladığı, 31.12.2015 tarihli ve 26040 sayılı 4. Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1 sıra nolu Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ, ayrıca 5018 sayılı Kanunun 22’inci maddesi uyarınca kamu idarelerinin merkez teşkilatı harcama yetkililerinin, merkez dışı birimlerine ödenek belgesi gönderme belgesi düzenlemek suretiyle ödenek gönderdiklerini, ödenek gönderme belgesiyle ödenek gönderilen merkez dışı birimlerin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğunu, merkez dışı birimlerde harcama yetkililerinin görev unvanları itibarıyla aşağıdaki gibi belirlendiğini;

Ödenek Gönderme Belgesiyle Ödenek Gönderilen Birim Harcama Yetkilisi

Bölge Müdürlükleri veya eşdeğer birimler Bölge Müdürü veya eşdeğer vekili

İl Müdürlükleri veya eşdeğer birimler İl Müdürü veya eşdeğer vekili

İlçe Müdürlükleri veya eşdeğer birimler İlçe Müdürleri veya eşdeğer birimler

5018 sayılı Yasanın 11’inci maddesi gereği Bölge Müdürü veya eşdeğer vekilinin en üst yönetici olduğunu, yine 5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde; “Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlar, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu sorumluluklarının yerine getirilmesinden en üst yöneticiye karşı sorumludur.” denildiğini, dolayısıyla Bölge Müdürünün, DSÎ Genel Müdürlüğünün en üst yöneticisi konumundaki ... Genel Müdürüne karşı sorumlu olduğunu, hukuken 5018 sayılı Yasaya, 4734 sayılı Yasanın 53/b maddesine göre hazırlanmış olan Yapım İşleri Genel Şartnamesine ve 6200 sayılı Yasa’ya göre bölge müdürünün yapı denetim görevi bulunmadığını, ilgili kanunlarda verilmeyen, yapım işlerinde el kitabı konumunda olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14’üncü, 15’inci ve sonraki maddelerinin, yapı denetim teşkilatından, atanmasından, yetki ve sorumluklarından çok açık bir şekilde bahsetmekle birlikte; Bölge Müdürü ya da muadili bir üst yöneticinin, yapı denetimle ilgili görev ve sorumluluğundan hiçbir şekilde bahsetmediğini, dolayısıyla 5018 sayılı Yasada açıkça üst yönetici olarak görev tanımı ve sorumluluğu tariflenen Bölge Müdürüne, Denetim Yönergesine bir madde ekleyerek ya da bu maddeye atıfta bulunarak, yapı denetim hizmetleri sorumluluğunu vermenin doğru olmadığını, esasen Yapı Denetim Yönergesinin 5.2 maddesinin de açıkçası yapı denetim görevi yüklemediğini, “İş ve işlemlerin sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesinden ve süresinde bitirilmesi için bütün tedbirleri almakla sorumludur.” derken yapı denetim sorumluluğu yüklemediğini, yanı sıra, bahse konu işte sözleşme ve eklerine aykırı olarak, alması gerekirken almadığı hiçbir tedbir de bulunmadığını, dolayısıyla, .... Bölge Müdürlüğünün en üst yöneticisi konumunda olması itibarıyla; 6200 sayılı Yasaya, yapım işlerinde el kitabı konumundaki Yapım İşleri Genel Şartnamesine, 5018 sayılı Yasanın 11’inci, 31’inci, 32’nci ve 71’inci maddelerine açıkça aykırı olan Denetim Hizmetleri Yönergesinin 5.2 ve 6.3 maddelerini uygulamanın, ... Genel Müdürlüğünün en üst yöneticisi olan ... Genel Müdürünü, .... Bölge Müdürlüğünün en üst yöneticisi olan ... Bölge Müdürünü yapı denetim hizmetleri içinde ve sorumlusu ilan etmenin kanuni ve hukuki dayanağı bulunmadığını, diğer taraftan, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde; “Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem ve ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denildiğini, sorguya (ve sonrasında ek ilama) esas konular ile ilgili olarak, mevzuata aykırı bir karar, işlem veya eylemim bulunmadığını, Yapı Denetim Teşkilatı veya yüklenicinin aralarında anlaşmazlık ya da sorun olabilecek bir hususu tarafına yazılı veya sözlü olarak iletmediğini, dolayısıyla, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 51 inci maddesine göre çözüm imkânının kullanılma imkânı da kalmadığını, burada, 5.2 maddesinde bahsedilen iş ve işlemlerle ilgili olarak; iş ve işlemlerin sözleşmeye ve eklerine uygun olarak ve süresinde bitirilmesi için hangi tedbirleri almadığının bildirilmediğini,

2- Ayrıca bu madde ile ilgili olarak, sözleşme ve teknik açıklamanın yer aldığı 27.10.2021 tarihinde tamamlanan Müfettiş ve Bilirkişi İncelemesinin yer aldığı Raporun sonuç kısmından alınan değerlendirmelerin dilekçe ekinde sunulduğunu (Dilekçe Eki: 2), “Karayolunun Zemin Altından Delerek Yatay Geçiş Yapılması” iş kaleminden 140 m imalatın 9 sayılı hakedişe dahil edilerek ödemesinin yapılmış olmasına rağmen, yerinde yapılan denetim çalışmalarında fiilen yapılan imalatın 119,67 m olduğu, dolayısıyla 20,33 m imalata ilişkin tutarın herhangi bir imalatın yapılmamasına karşın) hususlarıyla ilgili olarak;

“• Söz konusu imalatın projeleri ilk olarak 22/09/2014 tarihinde ikinci olarak da 31.10.2014 tarihinde revize edilerek onaylanmıştır.

• 22.09.2014 tarihli ilk proje incelendiğinde Sağ Sahil Ana boru hattı km 26+963,15 ile 27+023,90 arasında L=60,75 metre t=30 mm olarak seçildiği

Bunun yatay sondaj metodu ile 36,20 m, geri kalan 24,55 m’sinin “aç-kapa şeklinde yapılacağı

Sol Sahil Ana boru hattı km 26+644 ile 26+714 arasında L=70,02 metre t=30 mm olarak seçildiği, ancak İdarece onaylanırken t=32 mm ‘ye yükseltildiği

Bunun yatay sondaj metodu ile 52,52 m, geri kalan 17,50 m’sinin “aç-kapa şeklinde yapılacağı

• 31.10.2014 tarihinde revize edilerek onaylanan 2. Proje incelendiğinde Sağ sahil L=60 m t=30mm (Yatay sondaj 43,40 m Aç Kapa 16,60 m Sol sahil L=60 mt =30 mm (Yatay sondaj 53,70m Aç Kapa 6,30 m)

• Sayıştay Bilirkişilerinin Sağ Sahil Anaboru 62,54 m

Sol Sahil Anaboru 57,12 mt=25 mm olarak tespit edilmiştir.

• Yerinde Yapılan ölçümlerin yanında, her 2 hat içinde (sağ sahil, Sol sahil) 31.10.2014 tarihinde tasdik edilen projelerde yolun kamulaştırma sınırları ve şev dipleri dikkate alınarak belirlenen “aç -kapa” ve “yatay sondaj metodu” ile ayrı ayrı yapılacak uzunlukların dikkate alınması gerektiği

• Bu durumda söz konusu Karayolu geçişinde “aç -kapa” ve “yatay sondaj metodu” ile açılan ve döşemesi yapılan kısımlar için 2 ayrı yeni fiyatın yapılması gerektiği belirlenmiştir.”

Denildiğini ifade etmek suretiyle ek itirazlarını Kurulumuzun takdirlerine arz etmiştir.

(Sorumlu ...’ın ikinci temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçede her ne kadar ek savunma ibaresi geçmekte ise de; savunmanın önceki mütalaaya istinaden yapılmış olması ve ilk dilekçede sunulmayan herhangi bir belge vs. içermemesi nedeniyle, sorumlu tarafından gönderilen dilekçenin, ek dilekçe değil 6085 sayılı Kanunun 55'inci maddesinde tanımlanan ikinci temyiz dilekçesi mahiyetinde olduğunun değerlendirildiği, dilekçede, 5018 sayılı Yasanın 11'inci maddesi gereği bölge müdürünün üst yönetici konumunda olduğu, anılan Yasa’da üst yönetici olarak görev tanımı ve sorumluluğu tariflenen Bölge Müdürüne Denetim Yönergesine atıfta bulunularak, yapı denetim hizmetleri sorumluluğunun verilemeyeceği ileri sürülmekte ise de; ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalâaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Yukarıda adı geçen sorumlu (...) adına bu defa Sorumlu Vekili sıfatıyla Av. …, (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesine ek üçüncü temyiz dilekçesinde müvekkilinin önceki dilekçelerinde sorumluluğa ilişkin detaylı açıklamalarını aynen tekrar ettikten sonra farklı olarak özetle;

• Müvekkilinin Bölge Müdürü olarak görev yapmış olup, toplamda 150 adet işin bulunduğu ve ülkemizin en büyük projelerinin olduğu, toplamda 400-500 civarında yapı denetim elemanın çalıştığı işleri tek başına ölçme, sayma, kalite vb. gibi ameliyeleri yapma görev ve sorumluluğunun bulunmadığını, ölçümlemenin gerek Yapım İşleri Genel Şartnamesi gerekse Denetim yönergesine göre yapı denetim görevlisinin görev ve sorumlulukları arasında ve birinci sırada olduğunu,

• Ayrıca bu madde ile ilgili olarak 2014 Yılı Ek İlamı ile ilgili soruşturma izni verilip verilmemesi ile ilgili olarak ... Müfettiş … tarafından hazırlanan 27.10.2021 tarihli 4483 Sayılı Yasa kapsamındaki Ön inceleme Raporunda (daha önce dilekçe eki olarak gönderilmiş olmakla beraber) Müfettiş … tarafından görevlendirilen Bilirkişi tarafından yapılan ölçümlerin, Sayıştay Denetçisi tarafından yapılan ölçümlerden farklı olduğunu, yerinde yapılan ölçümlerin yanında, her 2 hat için de (sağ sahil ve sol sahil) 31.10.2014 tarihinde tasdik edilen projelerde yolun kamulaştırma sınırları ve şev dipleri dikkate alınarak belirlenen “aç -kapa” ve “yatay sondaj metodu” ile ayrı ayrı yapılacak uzunlukların dikkate alınması gerektiğini, bu durumda söz konusu Karayolu geçişinde “aç -kapa” ve “yatay sondaj metodu” ile açılan ve döşemesi yapılan kısımlar için 2 ayrı yeni fiyatın yapılması gerektiği belirlendiğini,

• Yapım işlerinin anayasası ve geçerlilik sırasında 1. sırada bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre İdarenin görevinin madde 14’e yapı denetim teşkilatını atamak, gidiş - gelişleri ve kontrol hizmetlerini yapmasını sağlamak olduğunu, bu hususun müvekkili tarafından eksiksiz yerine getirildiğini, ayrıca yüklenici ile yapı denetim mühendisi arasında anlaşmazlık halinde madde 51’e göre işin çözümlenmesinin İdarenin görevleri arasında olduğunu, ancak işin devamı esnasında müvekkili Bölge Müdürüne hiçbir anlaşmazlık konusu olmadığını ve iletilmediğini, sözleşmede yer alması zorunlu kılınan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere birim fiyatlı işlerde geçici hakediş ödemelerinin kesin olmaması düzenlemelerine ilaveten bu ödemelerde yanlışlıklar olabileceğinin düşünüldüğünü ve hakediş ödemelerinden kesinti yapılması öngörüldüğünü, Kanun Koyucunun ve düzenlemeye yetki verdiği İdarenin kesintiyi % 5 olarak belirmesinin geçici hakediş ödemelerinde % 5’lik hataları makul olarak kabul ettiğini, bu hatalar sebebiyle yapılan fazla ödemelerin tahsilatını kolaylaştırmayı amaçladığının açık olduğunu, bu haliyle kesin hakediş düzenlenene kadar makul olarak kabul edilen hata neticesinde kamu zararına hükmedilmesinin 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde açıklanan kamu zararına tanımına uymadığını, bu tanımda sorumluların kusurlu olmaları gerektiğinin belirtildiğini ve bu kamu zararının şartı olarak zikredildiğini, bu açıklamalar ışığında sorgu ve Ek İlamda % 5’lik kesintiler nispeti dahilinde kalan hatalı olduğu iddia edilen ödemelerin, hatalı hesaplanmasından bahisle kamu zararı olarak nitelendirilmesinin başkaca bir kusur tespitinde bulunmadan mevzuata aykırılık oluşturduğunu, yukarıdaki açıklamalar ışığında 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesine göre sorumluluğun belirlendiği ve bu sorumluluğun Kontrol Teşkilatında olduğunun belirtildiğini, bu maddede belirtilen kamu zararı tanımının esas alındığını, ancak zikredilen maddeye göre kamu zararı tespitinin yapılabilmesi için 71’inci maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımının yapıldığı, ikinci fıkrasında ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiği göz önüne alındığında kamu zararı belirlenirken bu iki fıkranın birlikte değerlendirilmesi gerektiğini, dolayısıyla kamu zararı tespiti yapılırken işlemin, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda; ikinci fıkrada sayılan hallerin gerçekleşerek kamunun zarara uğraması gerektiğini, ayrıca ikinci fıkrada sayılan haller ile kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri arasında illiyet bağının bulunması gerektiğini ifade etmek suretiyle yukarıda açıklanan nedenlerle ve Kurulumuzca re’sen dikkate alınacak diğer nedenlerle; müvekkilince önceki dilekçelerde ileri sürülen iddia ve itirazların kabulü ile kabulü ile bu dilekçede vekili olarak kendisinin arz ve izah etmeye çalıştığı üzere müvekkili hakkında mevcut ve geçerli mevzuatlar yönüyle hata, kusur ve suç olarak nitelendirilebilecek somut bir fiili bulunmaması, müvekkilinin Anayasa, 6200 sayılı Yasa, 5018 sayılı Yasa ve ilgili mevzuat, Denetim Yönergesi, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine uygun işler yaptığından, hukuka, Sayıştay Temyiz kurulu, Danıştay ve Yargıtay içtihatlarına aykırı şekilde verilen tazmin hükmünün kaldırılması istemini yinelemiştir.

(Sorumlu Vekili Av. …’ın üçüncü temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık üçüncü mütalaasında özetle; dilekçede özetle; 5018 sayılı Yasanın 11'inci maddesi gereği bölge müdürünün üst yönetici konumunda olduğu, anılan Yasa’da üst yönetici olarak görev tanımı ve sorumluluğu tariflenen Bölge Müdürüne Denetim Yönergesine atıfta bulunularak, yapı denetim hizmetleri sorumluluğunun verilemeyeceği; kamu zararı tespiti yapılırken işlemin, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamunun zarara uğraması ve 71’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılan haller ile kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri arasında illiyet bağının bulunması gerektiği hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; dilekçede belirtilen hususla Daire Ek İlamında tüm yönleriyle karşılandığından; talebin reddedilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, (Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tespitlerine de dayandırılarak) YF-01 poz numaralı “3.164 mm Dış Çapında T=32 mm Et Kalınlığında Çelik Boru ile Karayolunun Zemin Altından Delerek Yatay Geçiş Yapılması” iş kaleminden 140 m imalatın 9 no.lu hakedişe dâhil edilerek ödemesinin yapılmış olmasına rağmen, yerinde yapılan denetim çalışmalarında, fiilen yapılan imalatın 119,67 olması nedeniyle yapılmayan imalat için kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.

Sayıştay Başkanlığı tarafından ... İşine ilişkin olarak hakedişlere giren ödemelerin yerinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması amacıyla, konusunda uzman mühendislerden oluşan Bilirkişi Heyetince düzenlenen 22.03.2019 tarihli ... İşine Ait Bilirkişi Kurulu Raporunun, söz konusu işe ait YF-01 poz no.su’yla ilgili kısmında;

“YF-01 pozundan, 03.12.2014 tarihinde onaylanan 9 no.lu hakedişte 140 m ödeme gerçekleşmiştir. Yapılan çalışmalarda ödeme miktarı ile imalat miktarının örtüşüp örtüşmediğinin incelenmesi için, yatay delgi imalatının başlangıç ve bitiş noktalarından araştırma çukurları açılarak ölçümler yapılmıştır.

Yapılan ölçümlerden elde edilen koordinatlar;

Sol Sahil 1. Nokta 2. Nokta

Y: 622712,574 Y: 622689,120

X: 4207577,187 X: 4207629,101

Sağ Sahil 1. Nokta 2. Nokta

Y: 620275,875 Y: 620310,786

X: 4206935 X:4206883,233

Olarak belirlenmiştir.

Koordinatlara göre hesaplanan sürme mesafelerinin sol sahilde 57,118 m, sağ sahilde 62,547 m olmak üzere toplam 119,67 metre olduğu tespit edilmiştir.”

Denilmiştir.

Nitekim, Dairemizce düzenlenen Ek İlamdan sonra, ... Genel Müdürlüğünün Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından alınan … tarihli ve … sayılı Genel Müdürlük Oluru ile; Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından alınan … tarihli … sayılı Genel Müdürlük Oluru ile Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı’na verilen inceleme görevlerinin yerine getirilmesi ve Sayıştay Başkanlığının “... İşi” ile ilgili sorgulara konu edilen kusurlu veya eksik imalatların yerinde inceleme ve tespitinin yapılması ve inceleme sonrasında İdare adına yapılacak kesinti işlemlerine karar verilmesi konusunda inceleme yapmak üzere görevlendirilen Komisyonun söz konusu iş ile ilgili tespitlerini içeren 31.08.2021 tarihli Kök Raporda da aynı tespit yer almış, ancak bu Rapora binaen verilen … tarihli … sayılı (Genel Müdür vekili Kaya YILDIZ imzalı) Teftiş Kurulu Başkanlığı Kararında;

“1-) Yatay sondaj imalatı ilgili olarak

a) Uzunluk konusunda

Söz konusu imalatın projeleri ilk olarak 22.09.2014 tarihlinde, ikinci olarak da 31.10.2014 tarihinde revize edilerek onaylandığı,

22.09.2014 tarihti üzerinde düzeltmeler yapılarak onaylanan Projeler incelendiğinde;

Sağ sahil Anaboru hattı; km:26+963,15 ila km: 27+023,90 arasında L: 60,75 m, t=30 mm seçildiği,

Bu mesafenin, yolun kamulaştırma sınırları ve şev dipleri dikkate alarak “yatay sondaj metodu” ile açılması düşünülen kısmı 36,20 m, geri kalan 24,55 m’nin de “aç kapa” şeklinde döşeneceği,

Sol sahil Anaboru hattı; km:26+644,00 - 26+714,00 arasında L: 70,02 m, çelik et kalınlığı projeci tarafından t=30 mm (bazı detaylarda 35 mm gözüküyor) seçilmiş, ancak idare onaylarken düzeltme yaparak t:32 mm ye yükseltildiği,

Bu mesafenin, yolun kamulaştırma sınırları ve şev dipleri dikkate alarak “yatay sondaj metodu” ile açılması düşünülen kısmı 52,52 m, geri kalan I7,5 m sinin de “aç kapa” şeklinde döşeneceği,

31.10.2014 tarihli revize edilerek onaylanan Projeler incelendiğinde ise; Plankotelerden de görüleceği üzere Yatay sondajların planında bazı düzeltmeler yapılarak her iki Anaboru hattı içinde söz konusu yol geçişin başlangıç ve bitiş km'leri değiştiğinden, geçişin “yatay sondaj metodu” ve “aç kapa” ile yapılacağı mesafelerin de değiştiği,

Son tasdik edilen 31.10.2014 tarihli projeye göre;

Sağ sahil Anaboru hattı; km:26+964,70 ila km: 27+024,74 arasında L: 60,00 m, t:30 mm seçildiği,

Bu mesafenin, “yatay sondaj metodu” ile açılması düşünülen kısmı 43,40 m, geri kalan 16,60 m’nin de “aç kapa” şeklinde döşeneceği,

Sol sahil Anaboru hattı; km:26+644,50 - 26+704,50 arasında L: 60,00 m, çelik et kalınlığı projeci tarafından t:30 mm (bazı detaylarda 35 mm gözüküyor) seçildiği, ancak idare onaylarken düzeltme yaparak t:32 mm’ye yükseltildiği,

Bu mesafenin, “yatay sondaj metodu” ile açılması düşünülen kısmı 53,70 m, geri kalan 6,30 m’sinin de “aç kapa” şeklinde döşeneceği, görülmektedir.

…

Bu durumda söz konusu karayolu geçişinde, “aç kapa” ve “yatay sondaj metodu” ile açılan ve döşemesi yapılan kısımlar için iki ayrı yeni fiyatın tespit edilmesi gerektiği;

Sağ sahilde; Son tasdikli Projeye göre, yatay sondajla açılması gereken maksimum mesafe 43,40 m olması gerektiğinden, Sayıştay Bilirkişileri tarafından metot ayrımı yapmaksızın yapılan ölçüm sonucu buldukları 62,54 m’nin 43,40 m’sinin t=25 mm ye göre yeniden belirlenecek yatay sondaj fiyatından, (60,00-43,40=16,60) m’sinin de “aç kapa” için hazırlanacak yeni fiyattan ödemesinin yapılması,

Uzunluk olarak sağ sahilde proje dışı yapılan (62,54-60,00=2,54) m’sinin ödemede dikkate alınmaması, teknik olarak gerekli ise iş sonu projelerine işlenerek ödenmesi,

Sol sahilde; Son tasdikli Projeye göre, yatay sondajla açılması gereken maksimum mesafe 53,70 m olması gerektiğinden, bilirkişiler tarafından metot ayrımı yapmaksızın yapılan ölçüm sonucu buldukları 57,12 m’nin 53,70 m’sinin yatay sondaj fiyatından, (57,12-53,70=3,42) m’sinin de “aç kapa” fiyattan ödenmesi,

Yani her iki Anaboru hattı için toplamda; (43,40+53,70=97,10) m yatay sondaj, (16,60+3,42=20,02) m aç kapa fiyatından yol geçişi ödemesi yapılması gerektiği,

…”

Şeklinde karar verilmiştir.

Dolayısıyla, halihazırda yukarıda sözü edilen Teftiş Kurulu Başkanlığı Kök Raporundaki (ve buna binaen verilen 2021/1 sayılı Kararındaki) açıklamalar doğrultusunda düzenlenecek olan “tespit hakedişi”nin beklenilmesi ve bu hakedişten sonraki (miktarı değişen imalatlar için) son verilere göre bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde:

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. ...

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar…”

Hükümleri yer almaktadır.

Ayrıca Sayıştay Genel Kurulu’nun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararı’nda da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Yine aynı Karar’ın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

Denilmek suretiyle ödemeye esas hakediş raporları ile diğer belgeleri düzenleyen kişilerin sorumluluğundan bahsedilmektedir.

Sorguya (ve sonrasında Ek İlama) konu olan ... Yapım İşinde, imalat fiili olarak ... İl sınırları içinde yapılmaktadır. İş kapsamındaki kontrollük görevi, 30.09.2010 tarihli ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde, ... ... .... Bölge Müdürlüğüne bağlı … Proje Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir.

Bahse konu kamu zararı, (işin fiilen başında bulunan ve Bölge Müdürlüğüne bağlı Proje ve Şube Müdürlüklerinde çalışan) Kontrol Teşkilatında görevli kamu görevlileri ile yüklenicinin imzaladığı hakediş raporunun ödeme emri belgesine bağlanarak ödenmesi sonucu ortaya çıkmış olup, hakediş raporları ile buna ekli yapılan işler listesi, metraj cetvelleri, yeşil defter vb. belgeleri düzenleyen, imzalayan ve onaylayan söz konusu kişilerin sorumluluğu bulunmaktadır.

Hakediş raporu üzerinde imzası bulunan Bölge Müdürü (ve vekillerinin) sorumluluk itirazına gelince; ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi’nin 5’inci maddesinin ikinci fıkrası; “Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğü faaliyet sahasındaki denetim hizmetlerinde şube müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için gerekli bütün tedbirleri almakla sorumludur.” şeklinde olup, söz konusu madde hükmünden, Bölge Müdürünün, Bölge Müdürlüğü kapsamındaki işlerin sözleşmeye uygun bir şekilde yürütülmesinden sorumlu olduğu açıkça görülmektedir.

Buna karşın, söz konusu yapım işinde, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde imzası bulunan ve Merkez Teşkilatında görevli olan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili fiziki incelemeye dayanılarak hazırlanan ve onaylanan hakediş raporu ve eki belgelerden, iş kapsamında imalatların yapılıp yapılmadığını kontrol etme, yapılmayan veya hatalı imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığından yukarıda bahsedilen kamu zararından sorumluluklarının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Ek İlamda da; aynı değerlendirmelerle kurulan illiyet bağı neticesinde 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun bir biçimde sorumluluk tevcihi yapılmıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının sadece konunun esası yönünden kabulüyle, 423 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve gerek Dairemizce düzenlenen Ek İlamdan sonra ortaya çıkan ve temyiz konusu yatay sondaj uzunluğu hakkında değerlendirmelerin de yapıldığı (ve Dairemizce henüz görülmediği anlaşılan) ... Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı Kök Raporunun (ve bu Rapora binaen verilen 2021/1 sayılı Kararının) incelenmesini gerekse de düzenlenecek olan tespit hakedişinin beklenilmesini ve kamu zararı tutarının Kök Rapordaki (ve Teftiş Kurulu Kararındaki) değerlendirmeler ve tespit hakedişindeki miktarlar dikkate alınarak yeniden belirlenmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı sorumluluk yönünden farklı görüşleriyle), (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 25.12.2024 tarih ve 57590 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Sorumluluk Yönünden) Farklı görüş/gerekçe

…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:

Konunun esası yönünden yukarıda karar metnimizde yazılı çoğunluk bozma gerekçelerine aynen katılmakla birlikte, sorumluluk yönünden;

Sorguya (ve sonrasında Ek İlama) konu olan iş; merkez ihaleli ve ödemeli bir iş olup kontrolörlük hizmeti, ilgili 30/09/2010 tarihli ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi hükümleri çerçevesinde, ... ... .... Bölge Müdürlüğüne bağlı … Proje Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. .... Bölge Müdürlüğünde düzenlenen geçici hakediş raporu, üzerinde gerekli incelemeler yapıldıktan sonra, ödemesi yapılmak üzere, ... Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığına gönderilmektedir.

Bu Daire Başkanlığında, geçici hakediş raporları üzerinde yapılan incelemede; düzenlenen hakedişler için ödeme şartlarının oluşup oluşmadığı, sözleşme ve eklerindeki ödeme aşamalarına uygun olup olmadığı, hakediş ekleri arasında eksik veya hatalı belgelerin yer alıp almadığı, hakedişin usulüne ve şekline uygun olup olmadığı, aritmetik bir hatanın yer alıp almadığı gibi hususların kontrolünün yapıldığı, dolayısıyla yapılan işin miktarına/sözleşme ve eklerine uygun olup olmadığına yönelik herhangi bir kontrolün yapılmadığı, hakedişte ödemeyi kanıtlayıcı belge olarak sunulan imalat tutanaklarında, imalatın gerçekleşmediğini veya sözleşmeye uygun olarak gerçekleşmediğini düşündürecek herhangi bir hataya rastlanılmaması nedeniyle de, söz konusu yapım işinin yerinde denetimine ilişkin herhangi bir çalışma yapılmağı anlaşılmaktadır.

Ek İlam maddesindeki kamu zararı hesabı; Sayıştay Başkanlığı tarafından 17.01.2019 tarihinde, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 6’ncı maddesine istinaden görevlendirilen, 3 inşaat mühendisinden müteşekkil Bilirkişi Heyetinin, söz konusu işe ilişkin hakedişlere giren imalatların, mahallinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması suretiyle düzenlemiş olduğu Bilirkişi Heyeti Raporuna dayanmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre, sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla hazırlanan, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ), “İşlerin denetimi” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işlerinin, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilip ve gerçekleştirileceği, dördüncü fıkrasında; yüklenici ile yapı denetim görevlisi arasında anlaşmazlık olursa, bu anlaşmazlığın 51’nci madde hükümlerine göre idarece karara bağlanacağı hükme bağlanmıştır.

YİGŞ’nin 15’inci maddesinde, yapı denetim görevlisinin yetkileri;

“(1) Yüklenici bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

(2) Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremez.

(3) Malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisi istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi temin eder.

(4) Yapı denetim görevlisinin kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örnekleri mühürlenerek işin geçici kabulüne kadar saklanır.

(5) Yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde yüklenici, bu konuda kendisine verilen yazılı talimatın tebliği tarihinden başlamak üzere on gün içinde söz konusu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorundadır. Bunu yapmadığı takdirde yapı denetim görevlisi bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya yetkilidir.

(6) Yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yapı denetim görevlisi yetkilidir.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Yine YİGŞ’nin 39’uncu maddesinde de; geçici hakediş raporları ile ilgili olarak; (c) Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacaklarının, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödeneceği, metrajların, yeşil defter ve eklerinde gösterileceği, (4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde; (b) İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işlerin, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülüp ve bulunan miktarların sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edileceği, (c) İhzarat yapılmasının öngörüldüğü işlerde; İhzarat miktarının yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülüp ve bulunan miktarların sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edileceği hükme bağlanmıştır.

Yukarıdaki düzenlemelere göre, yüklenicinin yaptığı işlerin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılması, ölçülmesi ve metrajlara göre hesaplanarak, bulunan miktarların geçici hakediş raporuna dahil edilmesi, metrajların, yeşil defter ve eklerinde gösterilmesi faaliyetleri, yapı denetimi yapan kamu görevlisi/görevlilerine ait bir görevdir.

Dolayısıyla, yapı denetim görevlisince, yüklenici tarafından yapıldığı gerekçesiyle, geçici hakediş raporlarına dahil edilen imalatlardaki, imalat miktarı/ölçü hataları ile yapılan işlerin sözleşme ve eklerine uygun olmamasından kaynaklanan kamu zararından, yapı denetim görevlisi/görevlileri sorumludur.

30/09/2010 tarihli, ... Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi’nin, “Genel Hükümler” başlıklı 5’inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, Bölge Müdürünün görevleri;

“(2) Bölge Müdürü, Genel Müdürlüğün temsilcisi sıfatıyla Bölge Müdürlüğü faaliyet sahalarındaki denetim hizmetlerinde şube müdürü ve yapı denetim mühendislerinin amiri olup, iş ve işlemlerin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesi ve süresinde bitirilmesi için gerekli bütün tedbirleri almakla sorumludur.

(3) Bölge Müdürü, şube müdürlüklerinden veya yapı denetim amirliklerinden gelen proje tadilat tekliflerini, sözleşmelerden kaynaklanan tüm evrakları tetkik ederek veya ettirerek yetkisi dâhilinde olanları tasdik eder, diğerlerini görüşleriyle birlikte tetkik ve tasdik edilmek üzere Genel Müdürlüğe gönderir.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen Yönerge hükümlerine göre, Bölge Müdürü, kontrol teşkilatının amiri olarak, faaliyet sahasındaki denetim hizmetlerinde, işlerin idari işleyişinden sorumludur.

Söz konusu işin denetimi, ... ... .... Bölge Müdürlüğüne bağlı … Proje Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. Yukarıdaki hüküm ve açıklamalara göre işin yürütülmesi esnasında, imalatın sözleşme ve eklerine uygun yapılmamasından, geçici hakediş raporunda gösterildiği miktarda veya hiç yapılmamasından doğan sorumluluk, işin fiilen başında bulunan Kontrol Teşkilatına aittir.

İşin yalnızca ihalesi ve ödemesinin Genel Müdürlük tarafından yapılması, Genel Müdürlük personelinin yapılan imalatlar ile ilgili fiili ve fiziki kontrol imkânının olmaması, geçici hakediş raporunda gösterilen yapılmamış veya sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılmamış imalatı, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinden tespit etme imkânın bulunmaması nedenleriyle, ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile geçici hakediş raporunda İnceleyenler ve Onaylayan bölümünde imzası bulunan ... Genel Müdürlüğü personellerinin,

Geçici hakediş raporunun, ... .... Bölge Müdürlüğü ile ilgili bölümünde tetkik eden olarak imzası bulunan teknik personel ve Bölge Müdürü ile Bölge Müdür Yardımcısının,

Sorumlulukları bulunmamaktadır.

Kamu zararından sorumlular, sadece ödeme emri eki geçici hakediş raporlarını düzenleyen yapı denetim görevlileri olup, bunlar dışında Ek İlamda kendilerine sorumluluk yüklenen kamu görevlilerinin sorumluluklarının kaldırılmasını teminen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden de bozulması gerekir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

Konuyla ilgili Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişi Heyetinin Raporundaki (... Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığınca görevlendirilen Uzman Ekibinin düzenlemiş olduğu Kök Raporda da aynı tespit yer almakla beraber) tespit, kamu ihale mevzuatı ve mali mevzuat açısından değerlendirilecek olursa;

04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü maddesinde:

“(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.

(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”

Hükümleri yer almakta olup, bu hükümler karşısında eksik oldukları tespit edilen iş/imalatlar için hakedişlerden kesinti yapılmamasının (diğer bir ifadeyle tam ödeme yapılmasının), 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesindeki kamu zararına esas alınan kriterlerden “b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” kapsamında kamu zararına sebebiyet vereceği noktasında herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.

Bu bağlamda, temyize konu olayda YF-01 poz numaralı iş kalemi için aradaki fark olan (140,00-119,67=) 20,33 m imalata ilişkin tutarın herhangi bir imalat yapılmamasına rağmen yükleniciye ödenmiş olması, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Çoğunluğun bozma kararına dayanak olarak ileri sürdüğü, ... Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı Kök Raporunun incelenmesi, düzenlenecek olan tespit hakedişinin beklenilmesi ve kamu zararı tutarının Kök Rapordaki değerlendirmeler ve tespit hakedişindeki miktarlar dikkate alınarak yeniden belirlenmesi yönündeki görüşe katılmak mümkün değildir.

Şöyle ki;

Söz konusu işin ihalesi … tarihinde yapılmış, … tarihinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanmıştır. İşin sözleşmesine göre iş bitim tarihi … olup, verilen süre uzatımları ile … tarihine uzatılmıştır.

İşe ilişkin olarak en son 05.10.2017 tarihli 30 no.lu hakediş düzenlenmiş, bu hakedişe göre %80 oranında gerçekleşme sağlanmış olup, bundan sonra herhangi bir belge düzenlenmemiş ve kabul aşamasına geçilememiştir.

Sayıştay Başkanlığı tarafından adı geçen işe ilişkin olarak görevlendirilen Bilirkişi Heyetince düzenlenen ve eksikliklerin tespit edildiği rapor 22.03.2019 tarihinde düzenlenmiştir. Bu Bilirkişi Raporu sorumlulara gönderilmiştir. Bu rapor üzerine, ... Genel Müdürlüğünce Sayıştay Başkanlığının ... İşi ile ilgili sorgulara konu edilen kusurlu veya eksik imalatların yerinde inceleme ve tespitinin yapılması ve inceleme sonrasında İdare adına yapılacak kesinti işlemlerine karar verilmesi konusunda inceleme yapmak üzere müfettişlerden oluşan bir Komisyon görevlendirilmiş olup, bu Komisyon da raporunu 31.08.2021 tarihinde düzenlemiştir. Bu iki raporda da eksikliklere ilişkin tespitlere yer verilmiştir.

İşle ilgili olarak 05.10.2017 tarihinden sonra herhangi bir hakediş düzenlenmemesi, eksikliklere ilişkin 22.03.2019 tarihli Bilirkişi Raporu ve bu rapor sonrası yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 31.08.2021 tarihli Komisyon Raporunda tespitlerde bulunulması ve Sayıştay tarafından rapor düzenlenmesi ve kamu zararının tazminine ilişkin karar verilmesine rağmen, temyiz görüşmesinin yapıldığı 25.12.2024 tarihi itibariyle söz konusu işin tasfiye veya kabul sürecinin başlatılmadığı gibi mevcut duruma ilişkin tespit tutanağı ve tespit hakedişi düzenlenmesine ilişkin herhangi bir işlem de başlatılmamıştır.

Bu durum, idarenin söz konusu işle ilgili olarak tasarrufta bulunma konusunda istekli olmadığını göstermekte olup bu sürecin beklenmesi yönünde karar verilmesi Sayıştay kararlarının uygulanmasının gecikmesine ve etkinliğinin azalmasına sebep olacaktır.

Son olarak, temyiz talebinde bulunan sorumlular, asıl belirleyici olanın metrajın kesin hesapta belirlenen metraj olduğu, kesin hesabın, geçici kabul ile kesin kabul arasındaki dönemde yapılan bir işlem olup, kesin hakedişin kesin metraja dayalı olarak kesin kabulden sonra ödendiği dikkate alındığında nihai metrajın belirlenmesinin, eş söyleyişle varsa bir yanlışın düzeltilmesi için kesin hakedişe kadar zaman bulunduğunun açık olduğu, somut olayda; 30 numaralı hakediş itibarıyla işin % 80’inin yapıldığı, işin devam ettiği ve henüz kabul aşamasına gelinmediği, dolayısıyla YİGŞ’nin iş kalitesine ilişkin 23’üncü, 24’üncü ve 25’inci madde hükümleri ile metraja ilişkin 39’uncu ve 40’ıncı madde hükümleri gereğince; uyuşmazlık konusu işte kamu zararı gerekçesini oluşturan “iş yaptırılmadan ödeme yapılması” durumu henüz oluşmadığından ve iş kabul aşamasına gelmediğinden, diğer bir ifade ile henüz eser meydana getirilmediğinden “işin yapılmış sayılması” söz konusu olmadığı gibi İdarece yapılan ödemenin de kesin ödeme olmayıp avans niteliğinde olduğu ve izleyen hakedişlerde düzeltilme imkanı bulunduğundan (ki İdarece bu yönde uygulama yapıldığını) ve henüz kesin hakediş yapılmadığından ve yüklenici teminatının varlığı devam ettiğinden bir kamu zararı olmadığı ve kamu zararı oluştuğundan da söz edilmemesi gerektiği hususlarından hareketle kesin kabulü ve kesin hesabı yapılmamış işlerde kamu zararından bahsedilemeyeceğini ifade etmişlerdir. Ancak, Sayıştay yargısında kamu zararının tespitinde kesin hesap veya kesin kabul yapılıp yapılmadığının önemi yoktur. Kaldı ki, yapılacak düzeltme ve tahsilatlar (Sayıştayca verilen hükümden sonra yapılanlar ilamın infazı mahiyetinde olmakla beraber), Sayıştay yargılamalarının her aşamasında dikkate alınabilecek olup, Ek İlama konu hususta düzeltme veya tahsilat yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgilendirme de yapılmamıştır.

Sonuç itibarıyla, Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetince denetim yerinde yapılan fiili-fiziki denetim sonucu resmi belge ve kanıtlara dayalı ölçümlerle gerçekleştirilen kamu zararı tespitinde ve bu kamu zararından sorumluluklarına hükmedilen kamu görevlilerinin sorumlu tutulmasında sorumluluk hukuku bağlamında bir isabetsizlik görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.