İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

İlgili dönemlerde yer alan hakedişlerdeki yapılan iş tutarından düşük olduğu halde sonraki hakedişte yapılan yeni fiyat farkı hesaplamalarının daha önce hesaplanan fiyat farklarından yüksek olması

… yüklenimindeki “… İşleri” ile ilgili olarak, revize iş programı yapılması ve geçmişe dönük olarak yeniden revize edilen ödeneklerin bazılarının ilgili dönemlerde yer alan hakedişlerdeki yapılan iş tutarından düşük olduğu halde 34 no’lu hakedişte yapılan yeni fiyat farkı hesaplamalarının daha önce hesaplanan fiyat farklarından yüksek olması sonucu kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin yapılan incelemede,

Denetim ekibi tarafından düzenlenen sorguda özetle; İdare tarafından verilen 3’üncü süre uzatımı nedeniyle revize edilen iş programına göre uyarlanan hakedişler itibariyle ödenek dilimlerinin, 1 inci süre uzatımı kapsamında kabul edilerek hakedişe bağlanan ve üzerinden fiyat farkları hesaplanan yapılan iş miktarlarının altına düşürüldüğü; bunun devamında (revize 3. onaylı iş programından sonra düzenlenen ilk hakediş) 34’üncü hakediş ile daha önceki hakedişlerde hesaplanan fiyat farkları da dahil olmak üzere fiyat farklarının geçmişe dönük olarak tekrar hesaplandığı ve 34’üncü hakedişin fiyat farkı fazla hesaplanarak düzenlendiği ifade edilmektedir.

Sorumlular ise savunmalarında özetle, fiyat farkı hesaplanırken, “ilgili aya ilişkin ödenek tutarının hakediş tutarından daha az olamayacağı” şeklinde sorguda ileri sürülen kuralı kabul etmişler; ancak sorguda iddia edildiğinin aksine hesaplamalarda zaten bu kurala uyulduğunu ifade etmişlerdir.

31.08.2013 tarih ve 28751 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve 2013/5217 sayılı BKK ekinde yer alan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın 7’nci maddesinde;

“İş programı ve ödenek dilimi

MADDE 7- (1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.

(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.

(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.

(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.

(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”

Denilmiş olup, 4’üncü fıkrada “uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak” ifadesi kullanılarak, süre uzatımı kararı sonrasında yapılacak uygulamaya işaret edilmiştir.

Yine aynı Esaslar’ın 5 inci maddesinde ise, fiyat farkı hesabında aşağıdaki formülün uygulanacağı belirtilmiştir:

F = An x B x ( Pn - 1 )

Raporda söz konusu işe ait 34 nolu hakedişte geçmişe dönük hesaplama yapılan, dokuz adet hakediş için kamu zararı hesaplanmıştır. Fakat revize iş programı ve 34 nolu hakedişteki fiyat farkı hesap tablosu karşılaştırıldığında, fiyat farkı hesabında kullanılan ödenek dilimlerinin fiyat farkı formülünde hakediş tutarını temsil eden An tutarlarından daha düşük olmadığı görülmektedir. Bu bağlamda gerek 33 gerekse 34 nolu hakedişlerdeki fiyat farkı hesaplamaları incelendiğinde, öncelikle ilgili hakedişlerde kullanılan ödenek dilimlerinin ilgili hakediş ayından ziyade, Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın 7’nci maddesinin 2. fıkrasındaki düzenleme uyarınca, iş programına denk gelen daha önceki aylara ait olduğu görülmektedir. Çünkü bazı aylarda hakediş tutarları o aya ilişkin ödenek tutarlarından farklı olabilmektedir. Ancak fiyat farkı hesap tablosu incelendiğinde, Esaslar’ın 7/2 maddesi çerçevesinde, ödenek tutarlarının hiçbir şekilde hakediş tutarının altında kalmayacak şekilde fiyat farkı hesaplamalarının yapıldığı görülmektedir.

Belirtmek gerekir ki; esasen yukarıda yer verilen fiyat farkı hesabının formülünde ödenek dilimi rakamları bulunmamaktadır. Formülde sadece (1) hakediş tutarı (An), (2) 0,90 katsayısı (B) ve (3) ilgili ödenek dönemine (ayına) ilişkin endeksler (Gn) yer almaktadır. Yani rapor konusu “hakediş tutarı- ödenek dilimi tutarı” mukayesesinde; fiyat farkı hesabında hangi tutarda ödenek diliminin kullanıldığının göstergesi, bizatihi revize iş programındaki ödenek rakamı değil, o ödeneğe tekabül eden güncel endekstir. Çünkü fiyat farkı hesap formülüne ödenek rakamı girmemektedir. Bilakis, ilgili endeksin karşılığı olan An (hakediş) tutarı, aynı zamanda ilgili ayın ödenek tutarına işaret etmektedir. Dolayısıyla “revize ödenek programında” başka bir rakam yazılı olsa bile önemli olan, “nihai fiyat farkı hesabında”; hangi aya/aylara ilişkin fiyat farkı endeksinin kullanıldığı, fiyat farkı hesap tablosunda bu endekse tekabül eden ödenek tutarının ne olduğu ve bu tutarın/tutarlar toplamının hakediş tutarından/toplamından küçük olmaması gerektiğidir.

Sorguda Denetçi tarafından hataya ilişkin örnek olarak açıklanan 26’ncı hakediş için; Revize iş programı ve 34 nolu hakedişteki fiyat farkı tablosu karşılaştırıldığında, fiyat farkı hesabında kullanılan ödenek dilimlerinin 2021/12 dönemine ilişkin olan An= 41.451.925,54 TL tutarındaki 26 nolu hakedişten daha düşük olmadığı görülmektedir. Şöyle ki, fiyat farkı hesap tablosunda görüleceği üzere; denetçi iddiasının aksine, 2021/12 ayına ilişkin 26 nolu hakediş için, fiyat farkı hesabında ödenek olarak 34.111.747,46 TL değil, hakediş tutarına eşit olacak şekilde (33.940.171,00+ 7.511.753,00=) 41.451.925,54 TL tutarı esas alınmış ve bu tutar üzerinden fiyat farkı katsayısı uygulanmıştır. Ayrıca fiyat farkı hesaplanırken güncel fiyat farkı endeksi (Gn) olarak; 26.hakedişin düzenlendiği veya ilgili olduğu ayın (2021/12) güncel fiyat farkı endeksi (Gn=1.022,25) değil, Esasların 7 nci maddesinin 2 nci fıkrası gereğince fiili gerçekleşmeler dikkate alınarak, geçmişteki 2021 yılının 10 ve 11. aylarına ilişkin daha düşük olan güncel fiyat farkı endeksleri (sırasıyla: 780,45 ve 858,43) kullanılmıştır.

Özetle, hakedişler incelendiğinde fiyat farkı hesaplanırken, ilgili hakedişin ait olduğu ayın değil, Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın 7/2’nci maddesi çerçevesinde, ödenek dilimleri henüz tamamlanmamış olan ayların daha küçük olan endekslerinin dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, dolayısıyla “ödenek tutarı-hakediş tutarı” ilişkisinin ve dengesinin gözetildiği ve korunduğu görülmektedir.

Burada vurgulanması gereken husus şudur: Çeşitli gerekçelerle idaresi tarafından revize iş programı düzenlenerek, bu programda aylık ödenek dilimleri değiştirilmiş ve bu programdaki aylık ödenek dilimleri, gerçekleşen hakediş tutarları ile uyumsuz (ve hatta gerçekleşen hakediş tutarlarından küçük kalmış) olabilir. Çünkü fiilen gerçekleşen hakediş imalat tutarlarının, her zaman o aya ilişkin tahmini ödenek tutarı ile eşit olması beklenemez. Bu tür durumlarda ise, yani revize ödenek cetveli ile fiyat farkı hesap tablosu arasında bir farklılık ortaya çıktığında, ödemeye kaynak teşkil eden belge olarak revize ödenek cetvelinin değil, hakedişe ekli fiyat farkı hesap tablosunun dikkate alınması gerekmektedir.

Sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmesi gerektiği durumlarda; Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’ nin 29.maddesinin yedinci fıkrasında yer alan “Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.” hükmü uyarınca, gecikmeye ilişkin ek süre talebi yüklenici tarafından her zaman gündeme getirilebilecektir. İş programının da bu süreye göre değiştirilmesi esası geçerlidir. Zira YİGŞ nin 17.maddesi uyarınca işte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.

Buna göre süre uzatımı onay işlemi, gecikmeye sebep olan faktörün ortaya çıkmasının hemen akabinde yapılabilmiş ve tamamlanabilmiş olsaydı, revize iş programı da süre uzatım işlemi ile birlikte ve ona uygun olarak ilgili hakediş içinde yapılacak, fiyat farkı da yeni duruma uygun olarak yine aynı (veya müteakip) hakediş içinde hesaplanacaktı.

Ancak uygulamada zaman zaman süre uzatımları, gecikmeli ve geçmişe dönük olarak hazırlanabilmektedir. Bu durumda geçmişe dönük olarak hazırlanan süre uzatımları ve revize iş programlarının da ilgili (geçmiş) hakediş dönemlerindeki şartlara uygun düzenlenmesi, fiyat farklarının da buna uygun hesaplanması tabiidir. Aksi taktirde yüklenicinin kusuru olmaksızın geçmiş aylarda kısmen veya tamamen harcanamayan ödenekler, ileriki aylara ötelenecek şekilde revize edilmediği taktirde, geçmişte harcanamayan bu ödenekler için hiç fiyat farkı verilmemesi ya da düşük endeksler üzerinden fiyat farkı verilmesi gibi, hakkaniyete uygun olmayan bir sonuç ortaya çıkacaktır.

İşin yürütülmesi sırasında, YİGŞ'nin "İşin süresi ve sürenin uzatılması" başlıklı 29’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasında belirlenen şartlara (sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması) istinaden yükleniciye, idaresince süre uzatımı verildiğinde:

Bu süre uzatım kararlarının doğal sonucu olarak ödenek aktarımı yapılması, revize iş programı hazırlanması, hazırlanacak bu revize iş programında, idaresince verilen tüm ilave sürelere bağlı olarak, geçmişe dönük ödeneklerin yeniden belirlenmesi gerekir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında;

• 2013/5217 sayılı BKK ekindeki Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”ın 7’nci maddesi çerçevesinde, fiyat farkı ödemesi ile ilgili olarak; zamanında revize iş programı hazırlanması durumunda yüklenicinin iş programının gerisinde kalma durumu ortadan kalkmış olacağı göz önünde bulundurulduğunda, zamanında hazırlanamadığı için mevcut iş programına göre hesaplanan fiyat farklarının, geçmişe dönük olarak revize iş programı hazırlanıp idaresince onaylandıktan sonra, bu revize iş programına göre yeniden hesaplanması (düzeltilmesi) gerektiği;

• Geçici hakediş raporlarında ödenen, gerek iş kalemi veya iş grupları bedelinin, gerekse bu bedel dikkate alınarak hesaplanan fiyat farkı tutarlarının, kesin ödeme niteliği taşımadığı ve kazanılmış hak sayılmadığı;

• Geçici hakedişlerde hesaplanan fiyat farklarının, revize iş programına göre yeniden hesaplanmasının her zaman ilave ödenecek bir bedel sonucunu ortaya çıkarmayacağı, işin yürütülmesi sırasında hesaplamada dikkate alınacak temel endeks ve uygulama ayı (güncel) endekslerine bağlı olarak bazen de kesilecek bir bedeli ortaya çıkaracağı ve bu yeni hesaplamanın yapılmaması halinde ise bu hususun bir kamu zararını doğuracağı göz önünde bulundurulduğunda, kesin hakediş raporu düzenlenmesine kadar geçici hakediş raporlarında hesaplanan fiyat farklarının, en son onaylı revize iş programına uygun olarak yeniden hesaplanması ve daha önce hesaplaması yapılıp ödenen fiyat farkı tutarları ile karşılaştırılması sonucu ortaya çıkacak fazla veya eksik fiyat farkı bedelinin, ödenmesi veya kesilmesi suretiyle fiyat farkı hesaplarının düzeltilmesinin zorunlu olduğu;

Dolayısıyla rapor konusu edilen ödemede kamu zararı oluşmadığı değerlendirilmektedir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle rapor konusu edilen ödemede kamu zararı oluşmadığı bu itibarla, yargı konusu … TL ödeme ile ilgili olarak;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere ilişilecek bir husus bulunmadığına oy birliğiyle,