SayıştaySayıştay Temyiz Kararı58100
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareGenel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Daire1
Dosya No53371
Yılı2019
Yapım işinde, eşel mobil sisteminden dolayı ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkının Kamu İhale Kurulunun 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 numaralı Kararı ile belirlenen esaslara göre hesaplanmaması
189 sayılı İlamın 1’inci maddesinin (A) bendiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce, … tarihinde …’ye ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkının Kamu İhale Kurulunun 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 numaralı Kararı ile belirlenen esaslara göre hesaplanmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İşbu ilam maddesi bendinde sorumlu tutulan tüm kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi İl Müdürü … ile (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi İl Müdür Yardımcısı … ve (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri Mimar …, Elektrik-Elektronik Mühendisi …, Şube Müdür Vekili …, Makine Mühendisi … ve İnşaat Mühendisi …], kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle; ilama konu yapım işinin …7 tarihinde ihale edildiğini, … tarihinde sözleşmesinin imzalandığını, … tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanıldığını ve … tarihinde ise işin tamamlanarak geçici kabulü onaylanmak suretiyle bitirildiğini, 17.05.2018 tarihli ve 30424 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında 17.05.2018 tarihi itibarıyla bu Karar eki listesindeki malların Enerji Piyasası Düzenleme Kurumca ilan edilen akaryakıt bayi satış fiyatlarına esas alınan yurtiçi rafineri çıkış fiyatlarında bu tarihten sonra uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek artış durumunda söz konusu malların tabi olduğu özel tüketim vergi tutarları gerçekleşen artış tutarı kadar azalış yapmak suretiyle; uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek azalış durumunda söz konusu malların tabi olduğu özel tüketim vergisi tutarlarının 17.05.2018 tarihinde uygulanan özel tüketim vergisini geçmeyecek şekilde uygulanacağının hükme bağlandığını, Bakanlar Kurulu Kararının 17.05.2018 tarihinde yayınlanmasına rağmen ÖTV fiyat farkının nasıl hesap edileceğinin 20.02.2019 tarihli ve 2019/D. K-D48 numaralı Kamu İhale Kurulu Kararı ile belirlendiğini, anılan Kamu İhale Kurumu Kararının 20.02.2019 tarihinde yayımlandığı ve yapılan işin ise bu tarihten önce 12.09.2017 tarihinde ihale edildiği, 04.10.2017 tarihinde sözleşmesinin imzalandığı, 09.10.2017 tarihinde ver teslimi yapılarak işe başlanıldığı ve 19.12.2018 tarihinde ise işin tamamlanarak geçici kabulü yapılmak suretiyle bitirildiği göz önüne alındığında Kamu İhale Kararının bu işte uygulanmaması gerektiğini, sonuç olarak, kamu ihale hukuku mevzuatının uygulanmasıyla ilgili düzenlemeleri yapmakla yetkili olan Kamu İhale Kurulunun ilama konu Kararında; “ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının bu Kurul Kararında belirtilen kurallara göre yapılmasına” denildiğini, adı geçen işe ait geçici kabul tarihinin, Kurul Kararından öncesine ait olduğunu, bu nedenle verilen tazmin hükmünün mevzuata uygun olmadığını; bu itibarla temyiz yoluyla kaldırılmasını Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; adı geçenlerin temyiz dilekçelerinde;
- 17.05.2018 tarihli ve 30424 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararımda 17.05.2018 tarihi itibarıyla bu Karar eki listesindeki malların Enerji Piyasası Düzenleme Kurumca ilan edilen akaryakıt bayi satış fiyatlarına esas alınan yurtiçi rafineri çıkış fiyatlarında bu tarihten uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek artış durumunda söz konusu malların tabi olduğu özel tüketim vergi tutarları gerçekleşen artış tutarı kadar azalış yapmak suretiyle; uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek azalış durumunda söz konusu malların tabi olduğu özel tüketim vergisi tutarlarının 17.05.2018 tarihinde uygulanan özel tüketim vergisini geçmeyecek şekilde uygulanacağının hükme bağlandığı,
- Bakanlar Kurulu Kararı 17.05.2018 tarihinde yayınlanmasına rağmen ÖTV fiyat farkının nasıl hesap edileceğinin 20.02.2019 tarihli ve 2019/D.K-D48 numaralı Kamu İhale Kurulu Kararı ile belirlendiği,
- Anılan Kamu İhale Kurumu Kararının 20.02.2019 tarihinde yayımlandığı, ilama konu yapım işinin 12.09.2017 tarihinde ihale edildiği, 04.10.2017 tarihinde sözleşmesinin imzalandığı, 09.10.2017 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanıldığı ve 19.12.2018 tarihinde ise işin tamamlanarak geçici kabulü onaylanmak suretiyle bitirildiği,
- Bu nedenle Kamu İhale Kararının bu işte uygulanmaması gerektiği,
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen Kararda savunmada ileri sürülen hususlar karşılandığından, temyiz talebinin yerinde olmadığı, bu nedenle temyiz talebinin reddi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, adı geçen yapım işinde 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkının Kamu İhale Kurulunun 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 numaralı Kararı ile belirlenen esaslara göre hesaplanmadığı gerekçesiyle verilmiştir.
12.09.2017 tarihinde ihale edilen, 04.10.2017 tarihinde sözleşmesi imzalanan ve 09.10.2017 tarihinde iş yeri teslimi yapılan söz konusu yapım işine ait sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde, bu işte fiyat farkı hesaplanacağı belirtilmiştir. Aynı maddede 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a (Fiyat Farkı Kararnamesi) yer verilmiş ve “b3: akaryakıt” ağırlık oranı 0,10 olarak belirlenmiştir.
Bu Fiyat Farkı Kararnamesi’nin “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin on ikinci fıkrasında:
“Akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarı, 5 inci maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir.”
Denilmektedir.
Kamu İhale Kurulunun özel tüketim vergisi değişikliğinden kaynaklı olarak hesaplanacak fiyat farkını düzenleyen 06.05.2015 tarihli ve 2015/DK. D-86 numaralı Kararında:
“1. Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ile Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Uygulama esasları” başlıklı maddelerinde, akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, akaryakıtın ağırlık oranının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için, Özel Tüketim Vergisinde birim başına meydana gelen değişiklik miktarının söz konusu esasların 5 inci maddesine göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödeneceği veya kesileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede sözleşme konusu iş kapsamında ağırlıklı olarak kullanılan akaryakıt türüne uygulanan ÖTV'de değişiklik meydana gelmesi ve bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında artış veya azalış meydana getirmesi durumunda, söz konusu değişiklikten kaynaklanan fiyat farkı aşağıdaki esaslara göre hesaplanacaktır.”
Denilmek suretiyle fiyat farkının nasıl hesaplanacağı formüle edilerek açıklanmıştır.
Ancak 14.05.2018 tarihli ve 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1’inci maddesinde:
“17/5/2018 tarihi itibarıyla bu Karar eki listedeki malların Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca ilan edilen akaryakıt bayi satış fiyatlarına esas alınan yurtiçi rafineri çıkış fiyatlarında, bu tarihten itibaren, uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek artış durumunda, söz konusu malların tabi olduğu özel tüketim vergisi tutarları, gerçekleşen artış tutarı kadar azalış yapılmak suretiyle; uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek azalış durumunda, söz konusu malların tabi olduğu özel tüketim vergisi tutarları, 17/5/2018 tarihinde uygulanan özel tüketim vergisi tutarlarını geçmeyecek şekilde uygulanır.”
Hükmüyle artan petrol ve döviz fiyatlarının akaryakıt piyasa satış fiyatını etkilememesi için meydana gelen artışların ÖTV’den mahsup edileceği ifade edilmiştir.
Süreç devam ederken Kamu İhale Kurulunun 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde özel tüketim vergisindeki değişikliklere bağlı fiyat farkı uygulamasını düzenleyen 25.12.2018 tarihli ve 2018/DK.D-405 numaralı Kararında:
“1- Hizmet alımı ile yapım işi sözleşmelerinde, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının bu Kararda belirtilen kurallara göre yapılmasına,
2- Bu kararın, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararının uygulandığı dönem için geçerli olmasına ve bu dönemde 6/5/2015 tarihli ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul kararının uygulanmamasına, anılan Bakanlar Kurulu kararı hükümlerinin herhangi bir nedenle uygulanmaması durumunda 6/5/2015 tarihli ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul kararında yer verilen esasların dikkate alınmasına,”,
Karar verilmiş, bu Karardan hemen sonra 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK. D-48 numaralı Kararında;
“1-25/12/2018 tarihli ve 2018/DK. D-405 sayılı Kurul Kararının tesis edildiği tarih itibarıyla iptaline,
2-Hizmet alımı ile yapım işi sözleşmelerinde, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan ÖTV'de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının bu Kurul Kararında belirtilen kurallara göre yapılmasına ve Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5 inci maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak kesilmesine; hesaplama neticesinde artı değer bulunması halinde herhangi bir işlem tesis edilmemesine,
3-Bu Kararın, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için geçerli olmasına, bu dönemde ÖTV'de meydana gelen değişiklikler nedeniyle 6/5/2015 tarihli ve 2015/DK. D-86 sayılı Kurul Kararının uygulanmamasına, anılan Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerinin herhangi bir nedenle uygulanmaması durumunda 6/5/2015 tarihli ve 2015/DK. D-86 sayılı Kurul Kararında yer verilen esasların dikkate alınmasına,
4-Bu Kararın yayımı tarihinden sonra 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan ÖTV'de değişim meydana gelmesi halinde; yapılacak hesaplamalara esas olarak, anılan Bakanlar Kurulu Kararının yeniden uygulanmaya başladığı tarihten önce ihale edilen işlerde bu uygulamanın başladığı tarihe, söz konusu tarihten sonra ihale edilen işlerde ise ihale tarihine ait ilgili TÜİK endekslerinin ve akaryakıt bayi satış fiyatlarının dikkate alınmasına”
Karar verilerek fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hususu açıklığa kavuşturulmuştur.
Sorumlularca Kamu İhale Kurulunun 2019/DK.D-48 numaralı (son) Kararının [2018/DK.D-405 numaralı bir önceki Kararı da 25.12.2018-20.02.2019 tarihleri arasında geçerli olmakla birlikte] 20.02.2019 tarihinde yayımlandığı belirtilerek, bu tarihten önce (sözleşmesine göre iş bitim tarihi 23.12.2018 olmasına rağmen) 19.12.2018 tarihinde geçici kabulü yapılarak biten yapım işinde uygulanamayacağı ileri sürülmekte ise de; 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 numaralı Kararında yer verilen esasların 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için geçerli olduğu açıkça belirtilmiştir. Bu anlamda söz konusu Kamu İhale Kurulu Kararından önce kesin kabulü yapılmayan işlerde bu Kararın geçmişe dönük olarak uygulanacağı sonucu ortaya çıkmaktadır.
Kaldı ki, 15.03.2019 tarihinde düzenlenen ve 20.03.2019 tarihinde ödemesi gerçekleştirilen 11 no.lu son hakediş kesin hakediş olmayıp, kesin hakediş henüz düzenlenmediğinden; 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulanmaya başladığı 17.05.2018 tarihinden itibaren 11 no.lu son hakedişe kadar (bu hakediş dahil) ÖTV fiyat farkının Kamu İhale Kurulunun 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK. D-48 numaralı Kararında yer alan formüle göre geçmişe dönük olarak yeniden hesaplanması ve bu hesaba göre (yüklenici ve İdare arasındaki alacak-borç ilişkisinin henüz sona ermediği) 11/Son no.lu hakedişte düzeltme yapılmasında da yasal bir engel bulunmadığı gibi, böyle bir düzeltme işlemi yapılması zorunludur.
Sonuç itibarıyla, Daire Kararı da tamamıyla yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alınarak ihdas edilmiş olup, İdarece yapılan ödemelerde 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği görüldüğünden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 189 sayılı İlamın 1’inci maddesinin (A) bendiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58100 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Sorumlularca Kamu İhale Kurulunun 2019/DK.D-48 numaralı (son) Kararının [2018/DK.D-405 numaralı bir önceki Kararı da 25.12.2018-20.02.2019 tarihleri arasında geçerli olmakla birlikte] 20.02.2019 tarihinde yayımlandığı belirtilerek, bu tarihten önce (sözleşmesine göre iş bitim tarihi 23.12.2018 olmasına rağmen) 19.12.2018 tarihinde geçici kabulü yapılarak biten yapım işinde uygulanamayacağı ileri sürülmüştür.
Yapılan incelemede; sorumluların ileri sürdüğü hususların yerinde olduğu, ihalenin uygulanma dönemi olan 2018 yılı içerisinde ÖTV fiyat farkının nasıl uygulanacağının ve hangi kriterlere ve formülasyona göre hesap edileceğinin açık olarak belirlenmemiş olması ve ÖTV fiyat farkını düzenleyen Kamu ihale Kurulu Düzenleyici Kararının ise 20.02.2019 tarihinde yayımlanması nedeniyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararı için aranan kasıt, kusur veya ihmal şartlarının gerçekleşmediği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulanmaya başladığı 17.05.2018 tarihinden itibaren, 11 no.lu son hakedişe kadar (bu hakediş dahil) ÖTV fiyat farkının Kamu İhale Kurulunun 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK. D-48 numaralı Kararında yer alan formüle göre hesaplanması gerektiği temel düşüncesi üzerine kurulan Daire Kararı hukuken isabetli olmayıp, İdarece yapılan ödemelerde 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
189 sayılı İlamın 1’inci maddesinin (A) bendiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce, … tarihinde …’ye ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkının Kamu İhale Kurulunun 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 numaralı Kararı ile belirlenen esaslara göre hesaplanmadığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İşbu ilam maddesi bendinde sorumlu tutulan tüm kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi İl Müdürü … ile (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi İl Müdür Yardımcısı … ve (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri Mimar …, Elektrik-Elektronik Mühendisi …, Şube Müdür Vekili …, Makine Mühendisi … ve İnşaat Mühendisi …], kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle; ilama konu yapım işinin …7 tarihinde ihale edildiğini, … tarihinde sözleşmesinin imzalandığını, … tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanıldığını ve … tarihinde ise işin tamamlanarak geçici kabulü onaylanmak suretiyle bitirildiğini, 17.05.2018 tarihli ve 30424 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında 17.05.2018 tarihi itibarıyla bu Karar eki listesindeki malların Enerji Piyasası Düzenleme Kurumca ilan edilen akaryakıt bayi satış fiyatlarına esas alınan yurtiçi rafineri çıkış fiyatlarında bu tarihten sonra uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek artış durumunda söz konusu malların tabi olduğu özel tüketim vergi tutarları gerçekleşen artış tutarı kadar azalış yapmak suretiyle; uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek azalış durumunda söz konusu malların tabi olduğu özel tüketim vergisi tutarlarının 17.05.2018 tarihinde uygulanan özel tüketim vergisini geçmeyecek şekilde uygulanacağının hükme bağlandığını, Bakanlar Kurulu Kararının 17.05.2018 tarihinde yayınlanmasına rağmen ÖTV fiyat farkının nasıl hesap edileceğinin 20.02.2019 tarihli ve 2019/D. K-D48 numaralı Kamu İhale Kurulu Kararı ile belirlendiğini, anılan Kamu İhale Kurumu Kararının 20.02.2019 tarihinde yayımlandığı ve yapılan işin ise bu tarihten önce 12.09.2017 tarihinde ihale edildiği, 04.10.2017 tarihinde sözleşmesinin imzalandığı, 09.10.2017 tarihinde ver teslimi yapılarak işe başlanıldığı ve 19.12.2018 tarihinde ise işin tamamlanarak geçici kabulü yapılmak suretiyle bitirildiği göz önüne alındığında Kamu İhale Kararının bu işte uygulanmaması gerektiğini, sonuç olarak, kamu ihale hukuku mevzuatının uygulanmasıyla ilgili düzenlemeleri yapmakla yetkili olan Kamu İhale Kurulunun ilama konu Kararında; “ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının bu Kurul Kararında belirtilen kurallara göre yapılmasına” denildiğini, adı geçen işe ait geçici kabul tarihinin, Kurul Kararından öncesine ait olduğunu, bu nedenle verilen tazmin hükmünün mevzuata uygun olmadığını; bu itibarla temyiz yoluyla kaldırılmasını Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; adı geçenlerin temyiz dilekçelerinde;
- 17.05.2018 tarihli ve 30424 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararımda 17.05.2018 tarihi itibarıyla bu Karar eki listesindeki malların Enerji Piyasası Düzenleme Kurumca ilan edilen akaryakıt bayi satış fiyatlarına esas alınan yurtiçi rafineri çıkış fiyatlarında bu tarihten uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek artış durumunda söz konusu malların tabi olduğu özel tüketim vergi tutarları gerçekleşen artış tutarı kadar azalış yapmak suretiyle; uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek azalış durumunda söz konusu malların tabi olduğu özel tüketim vergisi tutarlarının 17.05.2018 tarihinde uygulanan özel tüketim vergisini geçmeyecek şekilde uygulanacağının hükme bağlandığı,
- Bakanlar Kurulu Kararı 17.05.2018 tarihinde yayınlanmasına rağmen ÖTV fiyat farkının nasıl hesap edileceğinin 20.02.2019 tarihli ve 2019/D.K-D48 numaralı Kamu İhale Kurulu Kararı ile belirlendiği,
- Anılan Kamu İhale Kurumu Kararının 20.02.2019 tarihinde yayımlandığı, ilama konu yapım işinin 12.09.2017 tarihinde ihale edildiği, 04.10.2017 tarihinde sözleşmesinin imzalandığı, 09.10.2017 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanıldığı ve 19.12.2018 tarihinde ise işin tamamlanarak geçici kabulü onaylanmak suretiyle bitirildiği,
- Bu nedenle Kamu İhale Kararının bu işte uygulanmaması gerektiği,
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen Kararda savunmada ileri sürülen hususlar karşılandığından, temyiz talebinin yerinde olmadığı, bu nedenle temyiz talebinin reddi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, adı geçen yapım işinde 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkının Kamu İhale Kurulunun 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 numaralı Kararı ile belirlenen esaslara göre hesaplanmadığı gerekçesiyle verilmiştir.
12.09.2017 tarihinde ihale edilen, 04.10.2017 tarihinde sözleşmesi imzalanan ve 09.10.2017 tarihinde iş yeri teslimi yapılan söz konusu yapım işine ait sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde, bu işte fiyat farkı hesaplanacağı belirtilmiştir. Aynı maddede 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a (Fiyat Farkı Kararnamesi) yer verilmiş ve “b3: akaryakıt” ağırlık oranı 0,10 olarak belirlenmiştir.
Bu Fiyat Farkı Kararnamesi’nin “Uygulama esasları” başlıklı 6’ncı maddesinin on ikinci fıkrasında:
“Akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b3 katsayısının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarı, 5 inci maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödenir veya kesilir.”
Denilmektedir.
Kamu İhale Kurulunun özel tüketim vergisi değişikliğinden kaynaklı olarak hesaplanacak fiyat farkını düzenleyen 06.05.2015 tarihli ve 2015/DK. D-86 numaralı Kararında:
“1. Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ile Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Uygulama esasları” başlıklı maddelerinde, akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, akaryakıtın ağırlık oranının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için, Özel Tüketim Vergisinde birim başına meydana gelen değişiklik miktarının söz konusu esasların 5 inci maddesine göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödeneceği veya kesileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede sözleşme konusu iş kapsamında ağırlıklı olarak kullanılan akaryakıt türüne uygulanan ÖTV'de değişiklik meydana gelmesi ve bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında artış veya azalış meydana getirmesi durumunda, söz konusu değişiklikten kaynaklanan fiyat farkı aşağıdaki esaslara göre hesaplanacaktır.”
Denilmek suretiyle fiyat farkının nasıl hesaplanacağı formüle edilerek açıklanmıştır.
Ancak 14.05.2018 tarihli ve 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1’inci maddesinde:
“17/5/2018 tarihi itibarıyla bu Karar eki listedeki malların Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca ilan edilen akaryakıt bayi satış fiyatlarına esas alınan yurtiçi rafineri çıkış fiyatlarında, bu tarihten itibaren, uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek artış durumunda, söz konusu malların tabi olduğu özel tüketim vergisi tutarları, gerçekleşen artış tutarı kadar azalış yapılmak suretiyle; uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek azalış durumunda, söz konusu malların tabi olduğu özel tüketim vergisi tutarları, 17/5/2018 tarihinde uygulanan özel tüketim vergisi tutarlarını geçmeyecek şekilde uygulanır.”
Hükmüyle artan petrol ve döviz fiyatlarının akaryakıt piyasa satış fiyatını etkilememesi için meydana gelen artışların ÖTV’den mahsup edileceği ifade edilmiştir.
Süreç devam ederken Kamu İhale Kurulunun 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde özel tüketim vergisindeki değişikliklere bağlı fiyat farkı uygulamasını düzenleyen 25.12.2018 tarihli ve 2018/DK.D-405 numaralı Kararında:
“1- Hizmet alımı ile yapım işi sözleşmelerinde, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının bu Kararda belirtilen kurallara göre yapılmasına,
2- Bu kararın, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu kararının uygulandığı dönem için geçerli olmasına ve bu dönemde 6/5/2015 tarihli ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul kararının uygulanmamasına, anılan Bakanlar Kurulu kararı hükümlerinin herhangi bir nedenle uygulanmaması durumunda 6/5/2015 tarihli ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul kararında yer verilen esasların dikkate alınmasına,”,
Karar verilmiş, bu Karardan hemen sonra 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK. D-48 numaralı Kararında;
“1-25/12/2018 tarihli ve 2018/DK. D-405 sayılı Kurul Kararının tesis edildiği tarih itibarıyla iptaline,
2-Hizmet alımı ile yapım işi sözleşmelerinde, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan ÖTV'de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının bu Kurul Kararında belirtilen kurallara göre yapılmasına ve Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5 inci maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak kesilmesine; hesaplama neticesinde artı değer bulunması halinde herhangi bir işlem tesis edilmemesine,
3-Bu Kararın, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için geçerli olmasına, bu dönemde ÖTV'de meydana gelen değişiklikler nedeniyle 6/5/2015 tarihli ve 2015/DK. D-86 sayılı Kurul Kararının uygulanmamasına, anılan Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerinin herhangi bir nedenle uygulanmaması durumunda 6/5/2015 tarihli ve 2015/DK. D-86 sayılı Kurul Kararında yer verilen esasların dikkate alınmasına,
4-Bu Kararın yayımı tarihinden sonra 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca akaryakıt girdisinin nev'ine uygulanan ÖTV'de değişim meydana gelmesi halinde; yapılacak hesaplamalara esas olarak, anılan Bakanlar Kurulu Kararının yeniden uygulanmaya başladığı tarihten önce ihale edilen işlerde bu uygulamanın başladığı tarihe, söz konusu tarihten sonra ihale edilen işlerde ise ihale tarihine ait ilgili TÜİK endekslerinin ve akaryakıt bayi satış fiyatlarının dikkate alınmasına”
Karar verilerek fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hususu açıklığa kavuşturulmuştur.
Sorumlularca Kamu İhale Kurulunun 2019/DK.D-48 numaralı (son) Kararının [2018/DK.D-405 numaralı bir önceki Kararı da 25.12.2018-20.02.2019 tarihleri arasında geçerli olmakla birlikte] 20.02.2019 tarihinde yayımlandığı belirtilerek, bu tarihten önce (sözleşmesine göre iş bitim tarihi 23.12.2018 olmasına rağmen) 19.12.2018 tarihinde geçici kabulü yapılarak biten yapım işinde uygulanamayacağı ileri sürülmekte ise de; 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK.D-48 numaralı Kararında yer verilen esasların 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için geçerli olduğu açıkça belirtilmiştir. Bu anlamda söz konusu Kamu İhale Kurulu Kararından önce kesin kabulü yapılmayan işlerde bu Kararın geçmişe dönük olarak uygulanacağı sonucu ortaya çıkmaktadır.
Kaldı ki, 15.03.2019 tarihinde düzenlenen ve 20.03.2019 tarihinde ödemesi gerçekleştirilen 11 no.lu son hakediş kesin hakediş olmayıp, kesin hakediş henüz düzenlenmediğinden; 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulanmaya başladığı 17.05.2018 tarihinden itibaren 11 no.lu son hakedişe kadar (bu hakediş dahil) ÖTV fiyat farkının Kamu İhale Kurulunun 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK. D-48 numaralı Kararında yer alan formüle göre geçmişe dönük olarak yeniden hesaplanması ve bu hesaba göre (yüklenici ve İdare arasındaki alacak-borç ilişkisinin henüz sona ermediği) 11/Son no.lu hakedişte düzeltme yapılmasında da yasal bir engel bulunmadığı gibi, böyle bir düzeltme işlemi yapılması zorunludur.
Sonuç itibarıyla, Daire Kararı da tamamıyla yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alınarak ihdas edilmiş olup, İdarece yapılan ödemelerde 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verildiği görüldüğünden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 189 sayılı İlamın 1’inci maddesinin (A) bendiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58100 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Sorumlularca Kamu İhale Kurulunun 2019/DK.D-48 numaralı (son) Kararının [2018/DK.D-405 numaralı bir önceki Kararı da 25.12.2018-20.02.2019 tarihleri arasında geçerli olmakla birlikte] 20.02.2019 tarihinde yayımlandığı belirtilerek, bu tarihten önce (sözleşmesine göre iş bitim tarihi 23.12.2018 olmasına rağmen) 19.12.2018 tarihinde geçici kabulü yapılarak biten yapım işinde uygulanamayacağı ileri sürülmüştür.
Yapılan incelemede; sorumluların ileri sürdüğü hususların yerinde olduğu, ihalenin uygulanma dönemi olan 2018 yılı içerisinde ÖTV fiyat farkının nasıl uygulanacağının ve hangi kriterlere ve formülasyona göre hesap edileceğinin açık olarak belirlenmemiş olması ve ÖTV fiyat farkını düzenleyen Kamu ihale Kurulu Düzenleyici Kararının ise 20.02.2019 tarihinde yayımlanması nedeniyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde kamu zararı için aranan kasıt, kusur veya ihmal şartlarının gerçekleşmediği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulanmaya başladığı 17.05.2018 tarihinden itibaren, 11 no.lu son hakedişe kadar (bu hakediş dahil) ÖTV fiyat farkının Kamu İhale Kurulunun 20.02.2019 tarihli ve 2019/DK. D-48 numaralı Kararında yer alan formüle göre hesaplanması gerektiği temel düşüncesi üzerine kurulan Daire Kararı hukuken isabetli olmayıp, İdarece yapılan ödemelerde 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığından; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.