SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57500
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareDiğer Özel Bütçeli İdareler
Daire2
Dosya No53745
Yılı2021
Konu: Yeni birim fiyat tespiti
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
137 İlam sayılı Daire Kararının 34.A maddesiyle, … AŞ yüklenimindeki … TL ihale bedelli “… İnşaatı” işinde 1600 mm çaplı çelik boruların kullanıldığı yeni birim fiyatlarda “çelik boru zati bedeli” olarak Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının daha düşük bedelli rayiçlerinin kullanılması gerekirken, bu bedellerin piyasadan proforma fatura alınarak daha yüksek tespit edilmesi suretiyle … TL kamu zararı oluştuğu iddiası karşısında İlişilecek Husus Bulunmadığına hükmedilmiştir.
[Başsavcılık tarafından temyiz talebinde bulunulmaktadır.]
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
2016 yılında ihale edilen “… İnşaatı” işi … TL ihale bedeliyle … AŞ yükleniminde bırakılmıştır. İşin yürütülmesi sırasında boru hattının geçtiği karayolu ve demiryollarında geçişlerin yatay sondaj marifetiyle yapılmasına karar verilmiş ve bu amaçla YF-5, YF -11, YF20, YF21 ve YF 22 poz no.lu yeni fiyatlar oluşturulmuştur. Yeni fiyatların oluşturulduğu iş kalemleri analizinde çapı 1600mm, et kalınlığı 16mm olan çelik borular (ST44 sınıfı) bulunmaktadır. İdare ve yüklenici tarafından yeni fiyatların belirlenmesinde 1600x16 çelik boru için piyasadan alınan proforma faturalar esas alınmıştır.
Söz konusu yeni fiyatların belirlenmesinde analizlerde yer alan 1600x16 çelik boru için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının ihale yılında 04.768/09G17 poz no.lu “1626 x 14,30” çap ve et kalınlıklı çelik borunun değerinin enterpolasyon işlemi yöntemiyle referans alınmaması, bunun yerine 1600x16 çelik borunun fiyatının piyasadan alınan proforma faturalar esas alınarak belirlenmesi sonucunda “kaynakların verimli kullanılması” ilkesinin ihlali suretiyle … TL kamu zararına neden olunduğu iddiası karşısında, Daire Kararında somut uygulama dolayısıyla kamu zararı oluşmadığına hükmedilmiştir.
Mevzuat
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinin üç ve dördüncü fıkraları aşağıdadır:
“Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti
Madde 22 - … (3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde (Ek ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, (Ek ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md.; yürürlük: 18.08.2019) fiyat tutanağı idare tarafından onaylanmaksızın, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulunca belirlenen usul ve esaslara uygun olarak anılan Kurula intikal ettirilir. (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulu kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.”
Çevre ve Şehircilik Bakanlığının her yıl yayımlamış olduğu inşaat birim fiyatlarına esas işçilik araç ve gereç rayiç listesinde çelik boruların çapları ve et kalınlıklarına göre rayiç bedellerinin sıralanmış olduğu bir bölüm bulunmaktadır. Bu bölüm 04.768/09G01 poz no.lu 406,4mmx4,76mm (dışçapı x et kalınlığı) çelik boru ile başlamakta; 04.768/09G27 poz no.lu 2642,0mmx23,05mm (dışçapı x et kalınlığı) çelik boru ile tamamlanmaktadır. Bölümün dipnotunda aşağıdaki ifade yer almaktadır:
“Not: 1- Ara çapların rayiç fiyatları enterpolasyonla bulunur.
2- Çelik sınıfı değişmeyen ancak et kalınlıkları farklı olan aynı çaplardaki çelik borulara, birim fiyatı belli olan borunun boy ağırlığı esas alınarak bu çapa ait diğer boruların fiyatları belirlenecektir.”
5018 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri aşağıdadır:
“Kamu maliyesinin temel ilkeleri
Madde 5- Kamu maliyesinin temel ilkeleri şunlardır:
… / g) Kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik veya sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapılması esastır.”
“Hesap verme sorumluluğu
Madde 8- Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”
“Kamu zararı
Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.”
Değerlendirme
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin "Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti" başlıklı 22’nci maddesinde yeni fiyat yapımında kullanılacak rayiçlerde herhangi bir öncelik sırası belirlenmemişse de "kaynakların verimli kullanılması gözetilerek" ifadesi ile kamu menfaatinin korunması amacıyla zımni bir sıralama getirilmiştir. Dolayısıyla somut uygulamada çelik boruların kullanıldığı yeni birim fiyatlarda “çelik boru zati bedeli” olarak Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının daha düşük bedelli rayiçlerinin kullanılması gerekirken, bu bedellerin piyasadan proforma fatura alınarak 2-3 kat daha pahalı olacak şekilde analize dahil edilmesinin “kaynakların verimli kullanılması gözetilerek” ifadesiyle bağdaşmadığı açıktır.
Öncelikle, yaklaşık maliyetlerin ve yeni birim fiyatların hazırlanması konusunda kamu idarelerine yön vermek ve keyfi uygulamaların önüne geçmek için yetkili kamu kuruluşlarınca yıl başlarında, piyasada oluşan ve oluşması muhtemel fiyat artışları hesaba katılarak yıl boyunca geçerli olacak birim fiyat ve rayiçleri yayınlanmaktadır. Savunmada iddia edildiği gibi yeni fiyat yapımında kullanılan rayiçlerde yıl içinde meydana gelen fiyat artışları nedeniyle yüklenicilerin zarar edeceği düşüncesiyle piyasa koşullarını yansıttığı iddia edilen proforma faturaya dayalı rayiçlerin kullanılması durumunda kamu idarelerinin birim fiyat ve rayiç yayınlamasının hiçbir anlamı ve önemi kalmayacaktır. Bu durumda yıl içerisinde yapılan yeni fiyatlarda kamu birim fiyatlarının ve rayiçlerinin uygulanma imkanı ortadan kalkacaktır. Çünkü rayiçlerde olabilecek artışlarda yüklenici zarar edecek diye azalışlarda ise kamu zarar edecek diye kamu rayiçleri kullanılmayacak ve piyasadan alınan proforma faturalarla yeni fiyat tespitine gidilecektir. Dolayısıyla, yeni fiyat yapımında kullanılan malzeme için kamu idareleri rayiç yayınlamışsa ve bu rayicin kullanılması kamunun daha az ödeme yapması ile neticeleniyorsa mutlaka bu rayiçlerin kullanılması gerekmektedir.
Belirtilmelidir ki, inşaat birim fiyatlarına esas rayiçler listesinde başlangıç boru çap ve et kalınlığı 406,4mmx4,00mm; bitiş boru çap ve et kalınlığı 2642,0mmx23,05mm olarak belirlenmiştir. Buna göre, somut uygulamada yeni fiyat tespiti yapılan 1600,0mmx16,00mm borular enterpolasyon suretiyle rayiç fiyatlarının tespit edilmesine uygun niceliktedir.
Nitekim, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinde 18.08.2019 tarihinde yapılan “Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90'ını geçemez. ...” şeklindeki değişiklikle resmi rayiçleri devre dışı bırakan hatalı uygulamalar karşısında “kaynakların verimli kullanılması gözetilerek” ilkesi gereği kamu menfaatinin gerektirdiği durumlarda resmi rayiçlerin kullanılması zorunluluğu daha açık bir şekilde teyit edilmiştir.
İkinci olarak, savunmada yapılan yeni fiyatın yüklenici tarafından kabul edilmemesi durumunda söz konusu imalat için yeniden ihale yapılması gerekeceği, yeni sözleşme giderleri, vergiler gibi doğacak ilave maliyetler göz önüne alındığında işin mevcut yükleniciye yaptırılmasının daha az maliyetli olacağı iddia edilmiş ise de Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yüklenicinin fiyat konusundaki anlaşmazlık halinde zarar ettiğini öne sürerek yeni imalatı yapmaktan kaçınma imkanı bulunmamaktadır.
Üçüncü olarak, Yüklenicinin çelik borular için kayıtlarında mevcut olan fiili fatura kayıtlarında net bir şekilde görüleceği üzere Yükleniciye hak ettiğinden daha fazla bir ödeme yapılmadığı dile getirilmişse de yukarıda açıklandığı üzere ortada daha ucuz olan kamu rayiçleri varken ve mevzuatta daha ekonomik olan bu rayiçlerin kullanılması şart koşulmuşken, piyasa fiyatlarını gerçekçi bir şekilde yansıtmakta olduğu kabulü ile proforma faturalara dayanarak tespit edilen rayiçlerin kullanılması kamu kaynaklarının verimli kullanılmasına aykırıdır.
Savunmaya ekli Yüksek Fen Kurulu kararında; “iş kaleminin analizinde kullanılacak malzeme, makine ve işçilik rayiçlerinin seçiminde; İdarede veya diğer idareler/kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan resmi rayiçlerin, uygulama ayı şartlarını sağlayıp sağlamadıklarının İdaresince yapılacak piyasa araştırmasına dayalı imalat ve/veya malzemenin, makine yapımcı, üretici ve satıcılardan fiyat alınmak ve gerekli karşılaştırmaların yapılması, tereddüt edilen fiyatların gerçek piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı hususunda Ticaret ve/veya Sanayi Odalarından da yazılı rayiçlerin alınması suretiyle uygulama ayının şartlarını sağlayan rayiçlerin tespit edilebileceği ...” ifadesi ile uygulama ayı şartlarındaki fiyatları sağlamayan resmi rayiçlerin kullanılma zorunluluğu bulunmadığı ifade edilmiştir. Ancak Yüksek Fen Kurulu karar ve görüşlerinin taleple ilgili işe ait sözleşme ve ekleri hükümlerine göre somut bir olaya dayalı olarak iş bazında ihdas edildiği, yalnızca talep konusu işle ilgili anlaşmazlığın taraflarını bağlayıcı olduğu ve “olaya münhasır olma” niteliği bulunduğundan fazla ödemeye emsal teşkil etmeyeceği açık bir şekilde görülmektedir.
BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle, ilgilinin savunması reddedilerek Başsavcılığın temyiz talebinin kabul edilmesine, 35759 Karar-137 İlam sayılı Daire Kararının 34.A maddesinin BOZULARAK, yeniden karar verilmesini teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (…, …, …, …, …, …, …’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.11.2024 tarih ve 57500 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
…, …, …, …, …, …, …’in karşı oy gerekçesi
Başsavcılığın temyiz başvurusunda ve Daire Kararına esas Yargılamaya Esas Raporda, somut uygulamada yeni fiyatların belirlenmesinde söz konusu iş kalemlerinin analizinde yer alan 1600,0mmx16,00mm çelik boruların fiyatının tespitinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığının ihale yılı olan 2016 yılı için belirlediği rayiçlerin (enterpolasyon yöntemiyle) değil, bunun yerine piyasadan alınan proforma faturaların esas alınması sonucu kaynakların verimli kullanılmaması suretiyle kamu zararına sebep olunduğu iddiası yer almaktadır.
Daire Kararında somut uygulamada kamu zararı oluştuğu iddiası reddedilerek kamu zararı oluşmadığına (İlişilecek Husus Bulunmadığına) hükmedilmiştir. Daire Kararı mevzuata uygundur. Şöyle ki:
Çevre ve Şehircilik Bakanlığının her yıl yayımlamış olduğu “İnşaat birim fiyatlarına esas işçilik-araç ve gereç rayiç listesinin” çelik boruların çapları ve et kalınlıklarına göre rayiç bedellerinin sıralanmış olduğu ilgili bölümünde; “Not: 1- Ara çapların rayiç fiyatları enterpolasyonla bulunur. 2- Çelik sınıfı değişmeyen ancak et kalınlıkları farklı olan aynı çaplardaki çelik borulara, birim fiyatı belli olan borunun boy ağırlığı esas alınarak bu çapa ait diğer boruların fiyatları belirlenecektir.” denilmek suretiyle farklı çaplardaki çelik boruların veya çapı ve çelik sınıfı değişmemek şartıyla et kalınlığı farklı olan çelik boruların fiyatlarının nasıl tespit edileceği açıklanmıştır.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde,
“(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.”
Denilmektedir.
Mevzuatın sözünden açıkça anlaşıldığı üzere kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir olup yeni fiyat yapımında kullanılacak rayiçlerde herhangi bir öncelik sırası belirlememiştir.
Ayrıca Daire Kararına konu somut uygulamada kaynakların verimli kullanılmadığı iddiası tartışmasız bir şekilde ortaya konulmamıştır. Başsavcılığın temyiz başvurusunda kamu zararı hesabı gösterilmemişse de Yargılamaya Esas Raporda kamu zararının hesabı yer almaktadır. Yargılamaya Esas Raporda yer alan hesaplamanın bilime uygun olarak enterpolasyon kuralları gözetilerek kontrol edilmesi/denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda ilgilinin yanıt dilekçesinde yer alan:
“Söz konusu gerekçenin, taraflarınca savunma verilen 21-14-34B numaralı sorgu ile benzerlikler taşıdığı, yukarıda yer alan “... burada ara çap olarak hangi çapın kastedildiği belli değildir. Doğal olarak, alt çaplar olabileceği gibi üst çaplar da olabilir." ifadesi ve "tarifte belirtildiği gibi enterpolasyon yöntemiyle, diğer çaplardaki aynı nitelikteki çelik boru fiyatları bulunabilir." ifadesinden enterpolasyonun ne demek olduğu, nerelerde ve nasıl kullanıldığının bilinmediği, … Söz konusu birim fiyat tarifindeki "ara çap” tanımlaması ile rayiç fiyatı belli çaplar arasındaki çapların kastedildiği çok açık olup, alt çap/üst çap gibi bir ifadeye ulaşmanın mümkün olmadığı, “Dolayısıyla, 04.768/09G27 poz numaralı iş kaleminde yer alan çelik boru fiyatının referans nitelikte olması nedeniyle, tarifte belirtildiği gibi enterpolasyon yöntemiyle, diğer çaplardaki aynı nitelikteki çelik boru fiyatları bulunabilir." ifadesine bakıldığında enterpolasyonun tek bir referans noktasından hareketle yapılan bir işlem olduğu yanılgısına düşüldüğünün görüldüğü, Daha önce de belirtildiği gibi enterpolasyon yapılabilmesi için değeri bilinen iki nokta arasında bir matematiksel ilişki tanımlanması ve değeri bilinmeyen noktanın değeri bilinen diğer iki nokta arasında olması gerektiği, Dolayısıyla, karar metninde yazıldığı şekliyle 04.768/09G27 poz numaralı iş kaleminde yer alan çelik boru fiyatı referans alınarak enterpolasyon yöntemiyle diğer çaplardaki aynı nitelikteki çelik boru fiyatları bulunamayacağı,”
sözleriyle yapılan savunmaların ve kamu zararının hesaplanmasına dair dilekçede yer alan diğer savunmaların, yargılamaya esas raporda yer alan kamu zararı hesabında karşılanmamış olduğu da anlaşılmıştır.
Sayıştay yargısında kesin hükme bağlama (yargılama) faaliyetinde, somut uygulamanın yasal düzenlemelere uygun olmadığının tespit edilmesi durumunda -oluşmuşsa eğer- kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Sayıştay yargısında tespiti yapılan kamu zararı, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde tanımlı kamu zararıdır.
Sonuç olarak, Daire Kararına konu somut uygulamanın mevzuata ve hukuka uygun olduğu anlaşılmıştır; 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmamıştır. İlişilecek Husus Bulunmadığı hükmünü içeren Daire Kararı hukuka uygundur.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle, 35759 Karar-137 İlam sayılı Daire Kararının İlişilecek Husus Bulunmadığı hükmünü içeren 34.A maddesinin Tasdiki gerekir.)
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
137 İlam sayılı Daire Kararının 34.A maddesiyle, … AŞ yüklenimindeki … TL ihale bedelli “… İnşaatı” işinde 1600 mm çaplı çelik boruların kullanıldığı yeni birim fiyatlarda “çelik boru zati bedeli” olarak Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının daha düşük bedelli rayiçlerinin kullanılması gerekirken, bu bedellerin piyasadan proforma fatura alınarak daha yüksek tespit edilmesi suretiyle … TL kamu zararı oluştuğu iddiası karşısında İlişilecek Husus Bulunmadığına hükmedilmiştir.
[Başsavcılık tarafından temyiz talebinde bulunulmaktadır.]
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
2016 yılında ihale edilen “… İnşaatı” işi … TL ihale bedeliyle … AŞ yükleniminde bırakılmıştır. İşin yürütülmesi sırasında boru hattının geçtiği karayolu ve demiryollarında geçişlerin yatay sondaj marifetiyle yapılmasına karar verilmiş ve bu amaçla YF-5, YF -11, YF20, YF21 ve YF 22 poz no.lu yeni fiyatlar oluşturulmuştur. Yeni fiyatların oluşturulduğu iş kalemleri analizinde çapı 1600mm, et kalınlığı 16mm olan çelik borular (ST44 sınıfı) bulunmaktadır. İdare ve yüklenici tarafından yeni fiyatların belirlenmesinde 1600x16 çelik boru için piyasadan alınan proforma faturalar esas alınmıştır.
Söz konusu yeni fiyatların belirlenmesinde analizlerde yer alan 1600x16 çelik boru için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının ihale yılında 04.768/09G17 poz no.lu “1626 x 14,30” çap ve et kalınlıklı çelik borunun değerinin enterpolasyon işlemi yöntemiyle referans alınmaması, bunun yerine 1600x16 çelik borunun fiyatının piyasadan alınan proforma faturalar esas alınarak belirlenmesi sonucunda “kaynakların verimli kullanılması” ilkesinin ihlali suretiyle … TL kamu zararına neden olunduğu iddiası karşısında, Daire Kararında somut uygulama dolayısıyla kamu zararı oluşmadığına hükmedilmiştir.
Mevzuat
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinin üç ve dördüncü fıkraları aşağıdadır:
“Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti
Madde 22 - … (3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde (Ek ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) veya aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, (Ek ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md.; yürürlük: 18.08.2019) fiyat tutanağı idare tarafından onaylanmaksızın, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulunca belirlenen usul ve esaslara uygun olarak anılan Kurula intikal ettirilir. (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki (Değişik ibare: 08.08.2019-30856 R.G./28. md., yürürlük: 18.08.2019) Yüksek Fen Kurulu kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.”
Çevre ve Şehircilik Bakanlığının her yıl yayımlamış olduğu inşaat birim fiyatlarına esas işçilik araç ve gereç rayiç listesinde çelik boruların çapları ve et kalınlıklarına göre rayiç bedellerinin sıralanmış olduğu bir bölüm bulunmaktadır. Bu bölüm 04.768/09G01 poz no.lu 406,4mmx4,76mm (dışçapı x et kalınlığı) çelik boru ile başlamakta; 04.768/09G27 poz no.lu 2642,0mmx23,05mm (dışçapı x et kalınlığı) çelik boru ile tamamlanmaktadır. Bölümün dipnotunda aşağıdaki ifade yer almaktadır:
“Not: 1- Ara çapların rayiç fiyatları enterpolasyonla bulunur.
2- Çelik sınıfı değişmeyen ancak et kalınlıkları farklı olan aynı çaplardaki çelik borulara, birim fiyatı belli olan borunun boy ağırlığı esas alınarak bu çapa ait diğer boruların fiyatları belirlenecektir.”
5018 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri aşağıdadır:
“Kamu maliyesinin temel ilkeleri
Madde 5- Kamu maliyesinin temel ilkeleri şunlardır:
… / g) Kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik veya sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapılması esastır.”
“Hesap verme sorumluluğu
Madde 8- Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.”
“Kamu zararı
Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.”
Değerlendirme
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin "Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti" başlıklı 22’nci maddesinde yeni fiyat yapımında kullanılacak rayiçlerde herhangi bir öncelik sırası belirlenmemişse de "kaynakların verimli kullanılması gözetilerek" ifadesi ile kamu menfaatinin korunması amacıyla zımni bir sıralama getirilmiştir. Dolayısıyla somut uygulamada çelik boruların kullanıldığı yeni birim fiyatlarda “çelik boru zati bedeli” olarak Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının daha düşük bedelli rayiçlerinin kullanılması gerekirken, bu bedellerin piyasadan proforma fatura alınarak 2-3 kat daha pahalı olacak şekilde analize dahil edilmesinin “kaynakların verimli kullanılması gözetilerek” ifadesiyle bağdaşmadığı açıktır.
Öncelikle, yaklaşık maliyetlerin ve yeni birim fiyatların hazırlanması konusunda kamu idarelerine yön vermek ve keyfi uygulamaların önüne geçmek için yetkili kamu kuruluşlarınca yıl başlarında, piyasada oluşan ve oluşması muhtemel fiyat artışları hesaba katılarak yıl boyunca geçerli olacak birim fiyat ve rayiçleri yayınlanmaktadır. Savunmada iddia edildiği gibi yeni fiyat yapımında kullanılan rayiçlerde yıl içinde meydana gelen fiyat artışları nedeniyle yüklenicilerin zarar edeceği düşüncesiyle piyasa koşullarını yansıttığı iddia edilen proforma faturaya dayalı rayiçlerin kullanılması durumunda kamu idarelerinin birim fiyat ve rayiç yayınlamasının hiçbir anlamı ve önemi kalmayacaktır. Bu durumda yıl içerisinde yapılan yeni fiyatlarda kamu birim fiyatlarının ve rayiçlerinin uygulanma imkanı ortadan kalkacaktır. Çünkü rayiçlerde olabilecek artışlarda yüklenici zarar edecek diye azalışlarda ise kamu zarar edecek diye kamu rayiçleri kullanılmayacak ve piyasadan alınan proforma faturalarla yeni fiyat tespitine gidilecektir. Dolayısıyla, yeni fiyat yapımında kullanılan malzeme için kamu idareleri rayiç yayınlamışsa ve bu rayicin kullanılması kamunun daha az ödeme yapması ile neticeleniyorsa mutlaka bu rayiçlerin kullanılması gerekmektedir.
Belirtilmelidir ki, inşaat birim fiyatlarına esas rayiçler listesinde başlangıç boru çap ve et kalınlığı 406,4mmx4,00mm; bitiş boru çap ve et kalınlığı 2642,0mmx23,05mm olarak belirlenmiştir. Buna göre, somut uygulamada yeni fiyat tespiti yapılan 1600,0mmx16,00mm borular enterpolasyon suretiyle rayiç fiyatlarının tespit edilmesine uygun niceliktedir.
Nitekim, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinde 18.08.2019 tarihinde yapılan “Ayrıca, yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunması halinde, bu madde kapsamında hesaplanan yeni birim fiyat; yüklenici tarafından benzerlik gösteren iş kalemi için teklif edilen birim fiyatın, idarece aynı iş kalemi için resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyata oranı (0,90’ı aşmamak üzere) ile yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın çarpılması sonucunda elde edilen tutarı geçemez. Yüklenicinin teklifi kapsamında yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kaleminin bulunmaması halinde ise, yeni birim fiyat; yeni iş kalemine ait resmi analiz ve rayiçler de kullanılarak hesaplanan birim fiyatın %90'ını geçemez. ...” şeklindeki değişiklikle resmi rayiçleri devre dışı bırakan hatalı uygulamalar karşısında “kaynakların verimli kullanılması gözetilerek” ilkesi gereği kamu menfaatinin gerektirdiği durumlarda resmi rayiçlerin kullanılması zorunluluğu daha açık bir şekilde teyit edilmiştir.
İkinci olarak, savunmada yapılan yeni fiyatın yüklenici tarafından kabul edilmemesi durumunda söz konusu imalat için yeniden ihale yapılması gerekeceği, yeni sözleşme giderleri, vergiler gibi doğacak ilave maliyetler göz önüne alındığında işin mevcut yükleniciye yaptırılmasının daha az maliyetli olacağı iddia edilmiş ise de Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yüklenicinin fiyat konusundaki anlaşmazlık halinde zarar ettiğini öne sürerek yeni imalatı yapmaktan kaçınma imkanı bulunmamaktadır.
Üçüncü olarak, Yüklenicinin çelik borular için kayıtlarında mevcut olan fiili fatura kayıtlarında net bir şekilde görüleceği üzere Yükleniciye hak ettiğinden daha fazla bir ödeme yapılmadığı dile getirilmişse de yukarıda açıklandığı üzere ortada daha ucuz olan kamu rayiçleri varken ve mevzuatta daha ekonomik olan bu rayiçlerin kullanılması şart koşulmuşken, piyasa fiyatlarını gerçekçi bir şekilde yansıtmakta olduğu kabulü ile proforma faturalara dayanarak tespit edilen rayiçlerin kullanılması kamu kaynaklarının verimli kullanılmasına aykırıdır.
Savunmaya ekli Yüksek Fen Kurulu kararında; “iş kaleminin analizinde kullanılacak malzeme, makine ve işçilik rayiçlerinin seçiminde; İdarede veya diğer idareler/kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan resmi rayiçlerin, uygulama ayı şartlarını sağlayıp sağlamadıklarının İdaresince yapılacak piyasa araştırmasına dayalı imalat ve/veya malzemenin, makine yapımcı, üretici ve satıcılardan fiyat alınmak ve gerekli karşılaştırmaların yapılması, tereddüt edilen fiyatların gerçek piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı hususunda Ticaret ve/veya Sanayi Odalarından da yazılı rayiçlerin alınması suretiyle uygulama ayının şartlarını sağlayan rayiçlerin tespit edilebileceği ...” ifadesi ile uygulama ayı şartlarındaki fiyatları sağlamayan resmi rayiçlerin kullanılma zorunluluğu bulunmadığı ifade edilmiştir. Ancak Yüksek Fen Kurulu karar ve görüşlerinin taleple ilgili işe ait sözleşme ve ekleri hükümlerine göre somut bir olaya dayalı olarak iş bazında ihdas edildiği, yalnızca talep konusu işle ilgili anlaşmazlığın taraflarını bağlayıcı olduğu ve “olaya münhasır olma” niteliği bulunduğundan fazla ödemeye emsal teşkil etmeyeceği açık bir şekilde görülmektedir.
BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle, ilgilinin savunması reddedilerek Başsavcılığın temyiz talebinin kabul edilmesine, 35759 Karar-137 İlam sayılı Daire Kararının 34.A maddesinin BOZULARAK, yeniden karar verilmesini teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (…, …, …, …, …, …, …’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 13.11.2024 tarih ve 57500 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
…, …, …, …, …, …, …’in karşı oy gerekçesi
Başsavcılığın temyiz başvurusunda ve Daire Kararına esas Yargılamaya Esas Raporda, somut uygulamada yeni fiyatların belirlenmesinde söz konusu iş kalemlerinin analizinde yer alan 1600,0mmx16,00mm çelik boruların fiyatının tespitinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığının ihale yılı olan 2016 yılı için belirlediği rayiçlerin (enterpolasyon yöntemiyle) değil, bunun yerine piyasadan alınan proforma faturaların esas alınması sonucu kaynakların verimli kullanılmaması suretiyle kamu zararına sebep olunduğu iddiası yer almaktadır.
Daire Kararında somut uygulamada kamu zararı oluştuğu iddiası reddedilerek kamu zararı oluşmadığına (İlişilecek Husus Bulunmadığına) hükmedilmiştir. Daire Kararı mevzuata uygundur. Şöyle ki:
Çevre ve Şehircilik Bakanlığının her yıl yayımlamış olduğu “İnşaat birim fiyatlarına esas işçilik-araç ve gereç rayiç listesinin” çelik boruların çapları ve et kalınlıklarına göre rayiç bedellerinin sıralanmış olduğu ilgili bölümünde; “Not: 1- Ara çapların rayiç fiyatları enterpolasyonla bulunur. 2- Çelik sınıfı değişmeyen ancak et kalınlıkları farklı olan aynı çaplardaki çelik borulara, birim fiyatı belli olan borunun boy ağırlığı esas alınarak bu çapa ait diğer boruların fiyatları belirlenecektir.” denilmek suretiyle farklı çaplardaki çelik boruların veya çapı ve çelik sınıfı değişmemek şartıyla et kalınlığı farklı olan çelik boruların fiyatlarının nasıl tespit edileceği açıklanmıştır.
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde,
“(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.”
Denilmektedir.
Mevzuatın sözünden açıkça anlaşıldığı üzere kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilerek rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir olup yeni fiyat yapımında kullanılacak rayiçlerde herhangi bir öncelik sırası belirlememiştir.
Ayrıca Daire Kararına konu somut uygulamada kaynakların verimli kullanılmadığı iddiası tartışmasız bir şekilde ortaya konulmamıştır. Başsavcılığın temyiz başvurusunda kamu zararı hesabı gösterilmemişse de Yargılamaya Esas Raporda kamu zararının hesabı yer almaktadır. Yargılamaya Esas Raporda yer alan hesaplamanın bilime uygun olarak enterpolasyon kuralları gözetilerek kontrol edilmesi/denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda ilgilinin yanıt dilekçesinde yer alan:
“Söz konusu gerekçenin, taraflarınca savunma verilen 21-14-34B numaralı sorgu ile benzerlikler taşıdığı, yukarıda yer alan “... burada ara çap olarak hangi çapın kastedildiği belli değildir. Doğal olarak, alt çaplar olabileceği gibi üst çaplar da olabilir." ifadesi ve "tarifte belirtildiği gibi enterpolasyon yöntemiyle, diğer çaplardaki aynı nitelikteki çelik boru fiyatları bulunabilir." ifadesinden enterpolasyonun ne demek olduğu, nerelerde ve nasıl kullanıldığının bilinmediği, … Söz konusu birim fiyat tarifindeki "ara çap” tanımlaması ile rayiç fiyatı belli çaplar arasındaki çapların kastedildiği çok açık olup, alt çap/üst çap gibi bir ifadeye ulaşmanın mümkün olmadığı, “Dolayısıyla, 04.768/09G27 poz numaralı iş kaleminde yer alan çelik boru fiyatının referans nitelikte olması nedeniyle, tarifte belirtildiği gibi enterpolasyon yöntemiyle, diğer çaplardaki aynı nitelikteki çelik boru fiyatları bulunabilir." ifadesine bakıldığında enterpolasyonun tek bir referans noktasından hareketle yapılan bir işlem olduğu yanılgısına düşüldüğünün görüldüğü, Daha önce de belirtildiği gibi enterpolasyon yapılabilmesi için değeri bilinen iki nokta arasında bir matematiksel ilişki tanımlanması ve değeri bilinmeyen noktanın değeri bilinen diğer iki nokta arasında olması gerektiği, Dolayısıyla, karar metninde yazıldığı şekliyle 04.768/09G27 poz numaralı iş kaleminde yer alan çelik boru fiyatı referans alınarak enterpolasyon yöntemiyle diğer çaplardaki aynı nitelikteki çelik boru fiyatları bulunamayacağı,”
sözleriyle yapılan savunmaların ve kamu zararının hesaplanmasına dair dilekçede yer alan diğer savunmaların, yargılamaya esas raporda yer alan kamu zararı hesabında karşılanmamış olduğu da anlaşılmıştır.
Sayıştay yargısında kesin hükme bağlama (yargılama) faaliyetinde, somut uygulamanın yasal düzenlemelere uygun olmadığının tespit edilmesi durumunda -oluşmuşsa eğer- kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Sayıştay yargısında tespiti yapılan kamu zararı, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde tanımlı kamu zararıdır.
Sonuç olarak, Daire Kararına konu somut uygulamanın mevzuata ve hukuka uygun olduğu anlaşılmıştır; 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmamıştır. İlişilecek Husus Bulunmadığı hükmünü içeren Daire Kararı hukuka uygundur.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle, 35759 Karar-137 İlam sayılı Daire Kararının İlişilecek Husus Bulunmadığı hükmünü içeren 34.A maddesinin Tasdiki gerekir.)