SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57945
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareDiğer Özel Bütçeli İdareler
Daire1
Dosya No54096
Yılı2022
Somut uygulamada “İdare tarafından önceki bir ihalede ‘Tünelde 3,5’’ çapında kendinden delgili süren yapılması’ işi için onaylanmış yeni fiyatlarda kullanılmış olan analizin esas alınmadığı, bunun yerine bu iş için sözleşmeye ve mevzuata aykırı olarak KGM/2026/3 ve KGM/2026/4 poz no.lu iş kalemlerinin esas alındığı” yönündeki tespitin fiili duruma uygun olmaması
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
45 İlam sayılı Daire Kararının 8’inci maddesiyle, … Müdürlüğü tarafından 28.11.2016 tarihinde bir anonim şirkete ihale edilen … TL sözleşme bedelli “… Yapım İşi”nde, işin devamı sırasında yapımına karar verilen “GBH/YBF/007-A Tünelde 3,5” çapında kendinden delgili süren yapılması (L=6,00 metre) (Herşey Dahil)”, “GBH/YBF/007-B Tünelde 3,5” çapında kendinden delgili süren yapılması (L=9,00 metre) (Herşey Dahil)” ve “GBH/YBF/007-C Tünelde 3,5” çapında kendinden delgili süren yapılması (L=12,00 metre) (Herşey Dahil)” iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarının tespitinde, … Müdürlük teknik heyeti tarafından hazırlanan analizlerin kullanılmaması sonucunda oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Daire Kararında sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi ve/veya yeni birim fiyat tutanağını ve/veya hakedişleri düzenleyenlerdir.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
… Müdürlüğü tarafından “… Yapım İşi” (İKN: 2016/…) 28.11.2016 tarihinde ihale edilmiştir. İşin yüklenicisi bir anonim şirkettir ve sözleşme bedeli … TL’dir.
İşin devamı sırasında görülen lüzum üzerine:
- “GBH/YBF/007-A Tünelde 3,5” çapında kendinden delgili süren yapılması (L=6,00 metre) (Herşey Dahil)”,
- “GBH/YBF/007-B Tünelde 3,5” çapında kendinden delgili süren yapılması (L=9,00 metre) (Herşey Dahil)”
- “GBH/YBF/007-C Tünelde 3,5” çapında kendinden delgili süren yapılması (L=l2,00 metre) (Herşey Dahil)”
yeni iş kalemlerinin yapılmasına karar verilerek bunların yeni birim fiyatları tespit edilmiştir.
İdare tarafından, belirtilen üç yeni iş kalemi için birim fiyat tespit edilmesinde KGM/2026/3 ve KGM/2026/4 poz no.lu iş kalemleri kıyas alınmıştır. Bu işlem YİGŞ m.22/2-b’de yer alan “b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” düzenlemesine dayanmaktadır. Kıyas alınan KGM/2026/3 ve KGM/2026/4 poz no.lu iş kalemlerinin analizinde “Süren delgisi patern etüt ölçüm hizmetleri ile yapılan ancak görev yapmadığından sayıya dahil edilmeyen sürenler karşılığı” %10’dur. Buna karşılık GBH/YBF/007-A, GBH/YBF/007-B, GBH/YBF/007-C yeni iş kalemlerinde “Süren delgisi patern etüt ölçüm hizmetleri ile yapılan ancak görev yapmadığından sayıya dahil edilmeyen sürenler karşılığı” %5 olarak belirlenmiştir.
Daire Kararı, İdare tarafından önceki bir ihalede “Tünelde 3,5’’ çapında kendinden delgili süren yapılması” işi için onaylanmış yeni fiyatlarda kullanılmış olan analizin esas alınmadığı, bunun yerine bu iş için hatalı olarak KGM/2026/3 ve KGM/2026/4 poz no.lu iş kalemlerinin esas alındığı tespitine dayanmaktadır. Daire Kararına göre “Tünelde 3,5’’ çapında kendinden delgili süren yapılması” işi için önceki bir ihalede onaylanmış yeni fiyatlarda kullanılmış olan analizlerde malzemeler (3,5” çapında dikişli siyah boru, Ring Bit ve Pilot Bit) için karşılık ayrılmamış, sadece işçilik ve makine için %5 karşılık ayrılmıştır (Karar s.78, ilk paragraf). Oysaki somut uygulamada malzeme, işçilik ve makine için %5 karşılık ayrılmıştır. Bir başka deyişle Daire Kararında bahsi geçen yeni birim fiyatlarda işçilik ve makine için %5 karşılık ayrılması makul görülmekle birlikte, malzemeler için %5 karşılık ayrılmaması gerektiği tespiti yapılmıştır.
Daire Kararında kamu zararı, malzemeler dolayısıyla eklenen %5 oranında “Süren delgisi patern etüt ölçüm hizmetleri ile yapılan ancak görev yapmadığından sayıya dahil edilmeyen sürenler karşılığı” tutarları esas alınarak hesaplanmıştır. İmalatlar dolayısıyla oluşan kamu zararına fiyat farkı ödemeleri kapsamında oluşan kamu zararı da eklenmiştir. Kamu zararının fiyat farkı kapsamında oluşan kısmı 40 ve 41 no.lu hakedişlere ait Pn değerleri kullanılarak hesaplanmıştır.
Rapor dosyası ekleri arasında 41 no.lu hakediş bulunmakta, 40 no.lu hakediş bulunmamaktadır. 41 no.lu hakedişte GBH/YBF/007-A ve GBH/YBF/007-B iş kalemlerinin bir kısım imalatlarının bulunduğu, GBH/YBF/007-C kaleminin ise imalatı bulunmadığı görülmektedir. Söz konusu üç iş kaleminin imalatlarının 40 no.lu hakedişte bulunup bulunmadığı ise kontrol edilememiştir.
Mevzuat ve Sözleşme
YİGŞ’nin mevcut ihalenin ilan tarihi itibariyle geçerli “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesi aşağıdadır:
“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) idarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri /gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/Grup’unun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.”
Sözleşmenin ilgili maddeleri aşağıdadır:
“6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”
“8.2.İhale dokümanını oluşturan belgeler
8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir
1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2-İdari Şartname,
3-Sözleşme Tasarısı,
4-Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,
5-Mahal Listesi,
6-Özel Teknik Şartname,
7-Genel Teknik Şartname,
8-Ön / Kesin Projeler,
9-Açıklamalar (varsa),
10-Diğer Ekler.”
“Madde 28 - Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti
28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.”
“33.33. İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin tespitinde; Ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış faturaların kullanılarak yeni fiyat yapılması durumunda, yüklenici kar oranı %10 olarak uygulanacaktır.”
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:
“Kamu zararı
Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.”
Değerlendirme
Mevzuat gereği olarak yükleniciden ve diğer isteklilerden teklifi ekinde analiz sunması istenmemiştir. Yüklenici dahil tüm isteklilerin teklifleri ekinde analiz sunulmamıştır. Dolayısıyla YİGŞ m.22/2-a bendi kapsamında yeni birim fiyat tespit edilmemiştir.
Somut uygulamada GBH/YBF/007-A, GBH/YBF/007-B, GBH/YBF/007-C yeni iş kalemlerinin birim fiyatları YİGŞ m.22/2-b kapsamında KGM/2026/3 ve KGM/2026/4 poz no.lu iş kalemleriyle kıyas yapılarak tespit edilmiştir.
Daire Kararının gerekçesinde (Karar s. 81, ilk paragraf):
denilerek İdare tarafından önceki bir ihalede “Tünelde 3,5’’ çapında kendinden delgili süren yapılması” işi için onaylanmış yeni birim fiyatlarda kullanılmış olan analizin kullanılması gerektiği ifade edilmiştir. Hatta bu gerekliliğin YİGŞ m.22/2-b gereği olduğu ifade edilmiştir. Buna göre Daire Kararı, zaten YİGŞ m.22/2-b kullanılarak tespit edilmiş yeni birim fiyatların daha benzer nitelikli ve daha uygun maliyetli farklı analizlere dayanarak yine m.22/2-b kapsamında yapılması gerektiği tespitine dayanmaktadır.
YİGŞ m.22/2-b’nin lafzı: “b) idarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler”dir. Daire Kararında somut uygulamada İdare tarafından yükleniciyle anlaşılarak kabul edilen GBH/YBF/007-A, GBH/YBF/007-B, GBH/YBF/007-C kalemlerinin işin teknik özelliklerinin gereğine uygun olmadığına dair bilirkişi raporuna dayanılmamıştır. Daire Kararında önceki bir ihalede “Tünelde 3,5’’ çapında kendinden delgili süren yapılması” işi için başka bir yapım işinde onaylanmış yeni fiyatlarda kullanılmış olan analizin kullanılması gerektiği belirtilmiş ancak bu gerekliliğe dair de teknik inceleme içeren bilirkişi raporuna dayanılmamıştır.
Yukarıdaki paragrafta ifade edilen hususu daha özgül bir şekilde ifade etmek gerekirse: Somut uygulamada yeni birim fiyat tespitinde İdare tarafından malzeme (3,5” çapında dikişli siyah boru, Ring Bit ve Pilot Bit) bedeline %5 oranında “Süren delgisi patern etüt ölçüm hizmetleri ile yapılan ancak görev yapmadığından sayıya dahil edilmeyen sürenler karşılığı” ilave edilmesi gerektiğine karar verilerek yükleniciyle uzlaşılmıştır. İdare işin teknik gerekleri, iş kalemlerinin benzerliği ve analizlerin benzerlik doğrultusunda kıyaslanması sonucunda malzeme bedeline %5 karşılık ilave etmiştir. Daire Kararında ise yeni birim fiyat tespitinde malzeme bedeline %5 oranında “Süren delgisi patern etüt ölçüm hizmetleri ile yapılan ancak görev yapmadığından sayıya dahil edilmeyen sürenler karşılığı” ilave edilmemesi gerektiği belirtilmektedir. Ancak Daire Kararında işin teknik gerekleri, işin ve iş kalemlerinin benzerliği ve analizlerin benzerlik doğrultusunda kıyaslanmasını içeren bir bilirkişi raporuna dayanılmamıştır. Özetle Daire Kararında fiili uygulamanın işin teknik gereklerine uygun olmadığı yönünde ve hatta malzeme (3,5” çapında dikişli siyah boru, Ring Bit ve Pilot Bit) bedeli için %5 karşılık ayrılmaması gerektiği yönünde teknik inceleme/bilirkişi incelemesi bulunmamaktadır.
Esasen YİGŞ m.22/2-b’de yer alan “b) idarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” ifadesi zaten benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerin aynen yeni iş kalemlerinde de kullanılmasını değil, yapılmakta olan işin teknik özellikleri dikkate alınarak kıyas yapılması sonucunda bulunacak analizlerin yeni iş kalemlerinde kullanılmasını öngörmektedir. Daire Kararında ise -YİGŞ m.22/2-b’ye aykırı olarak- farklı bir işte uygulanmış benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerin aynen bahse konu üç yeni birim fiyatın tespitinde esas alınması gerektiği belirtilmektedir. Daha önce de ifade edildiği üzere Daire Kararında malzeme bedeli için %5 karşılık ayrılması konusunda somut uygulamanın teknik özellikleri dikkate alınmadan, sadece bu karşılığın -benzer işteki yeni birim fiyat analizine benzer şekilde- ayrılmaması gerektiği belirtilmektedir.
Ayrıca Daire Kararında GBH/YBF/007-A, GBH/YBF/007-B, GBH/YBF/007-C yeni iş kalemlerine konu olan “Tünelde 3,5’’ çapında kendinden delgili süren yapılması” işi ile KGM/2026/3 ve KGM/2026/4 iş kalemlerinin yapım tekniklerinin birbirinden farklı olduğunun anlaşıldığı belirtilmektedir. Ancak teknik bilgi gerektiren bu konuda bilirkişi raporuna dayanılmamıştır.
Sonuç olarak Daire Kararında yer alan hukuki değerlendirme YİGŞ m.22/2-b’de yer alan düzenlemeye aykırıdır. Somut uygulamada Daire Kararında belirtilen gerekçeyle 5018 sayılı Kanun’da tanımlı kamu zararı oluşmadığı anlaşılmıştır.
Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabında fiyat farkları konusunda 40 ve 41 no.lu hakedişlerin Pn değerleri esas alınmıştır. Kamu zararına sebep olunduğu iddia edilen imalatları içermeyen veya kısmen içeren 40 ve 41 no.lu hakedişlerin Pn değerleri esas alınarak GBH/YBF/007-A, GBH/YBF/007-B, GBH/YBF/007-C imalatlarının tamamı için kamu zararı hesaplanmasının fiili durumdan veya mevzuattan gelen bir dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, fiyat farkından kaynaklı kamu zararının hesabında, fiyat farkı hesaplanmış olan hakedişlerde kullanılan Pn değerlerinin esas alınması gerekmektedir. Ancak somut uygulamada kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından konunun bu yönüyle incelenmesine lüzum görülmemiştir.
BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle 10927 Karar-45 İlam sayılı Daire Kararının 8’inci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (…, …, …, …, …, …, …’in karşı oyuyla), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 30.04.2025 tarih ve 57945 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
…, …, …, …, …, …, …’in karşı oy gerekçesi
Daire Kararında yapılan tespitler fiili duruma uygundur. Kararın gerekçesinde dayanılan mevzuat ilgili mevzuattır. Mevzuat somut olaya hukuka uygun bir şekilde uygulanmıştır. Daire Kararında tespiti yapılan kamu zararından sorumlu tutulan kamu görevlileri, uygun illiyet bağı dahilinde sorumludur.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle, Daire Kararının Tasdiki gerekir.)
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
45 İlam sayılı Daire Kararının 8’inci maddesiyle, … Müdürlüğü tarafından 28.11.2016 tarihinde bir anonim şirkete ihale edilen … TL sözleşme bedelli “… Yapım İşi”nde, işin devamı sırasında yapımına karar verilen “GBH/YBF/007-A Tünelde 3,5” çapında kendinden delgili süren yapılması (L=6,00 metre) (Herşey Dahil)”, “GBH/YBF/007-B Tünelde 3,5” çapında kendinden delgili süren yapılması (L=9,00 metre) (Herşey Dahil)” ve “GBH/YBF/007-C Tünelde 3,5” çapında kendinden delgili süren yapılması (L=12,00 metre) (Herşey Dahil)” iş kalemlerinin yeni birim fiyatlarının tespitinde, … Müdürlük teknik heyeti tarafından hazırlanan analizlerin kullanılmaması sonucunda oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Daire Kararında sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi ve/veya yeni birim fiyat tutanağını ve/veya hakedişleri düzenleyenlerdir.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
… Müdürlüğü tarafından “… Yapım İşi” (İKN: 2016/…) 28.11.2016 tarihinde ihale edilmiştir. İşin yüklenicisi bir anonim şirkettir ve sözleşme bedeli … TL’dir.
İşin devamı sırasında görülen lüzum üzerine:
- “GBH/YBF/007-A Tünelde 3,5” çapında kendinden delgili süren yapılması (L=6,00 metre) (Herşey Dahil)”,
- “GBH/YBF/007-B Tünelde 3,5” çapında kendinden delgili süren yapılması (L=9,00 metre) (Herşey Dahil)”
- “GBH/YBF/007-C Tünelde 3,5” çapında kendinden delgili süren yapılması (L=l2,00 metre) (Herşey Dahil)”
yeni iş kalemlerinin yapılmasına karar verilerek bunların yeni birim fiyatları tespit edilmiştir.
İdare tarafından, belirtilen üç yeni iş kalemi için birim fiyat tespit edilmesinde KGM/2026/3 ve KGM/2026/4 poz no.lu iş kalemleri kıyas alınmıştır. Bu işlem YİGŞ m.22/2-b’de yer alan “b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” düzenlemesine dayanmaktadır. Kıyas alınan KGM/2026/3 ve KGM/2026/4 poz no.lu iş kalemlerinin analizinde “Süren delgisi patern etüt ölçüm hizmetleri ile yapılan ancak görev yapmadığından sayıya dahil edilmeyen sürenler karşılığı” %10’dur. Buna karşılık GBH/YBF/007-A, GBH/YBF/007-B, GBH/YBF/007-C yeni iş kalemlerinde “Süren delgisi patern etüt ölçüm hizmetleri ile yapılan ancak görev yapmadığından sayıya dahil edilmeyen sürenler karşılığı” %5 olarak belirlenmiştir.
Daire Kararı, İdare tarafından önceki bir ihalede “Tünelde 3,5’’ çapında kendinden delgili süren yapılması” işi için onaylanmış yeni fiyatlarda kullanılmış olan analizin esas alınmadığı, bunun yerine bu iş için hatalı olarak KGM/2026/3 ve KGM/2026/4 poz no.lu iş kalemlerinin esas alındığı tespitine dayanmaktadır. Daire Kararına göre “Tünelde 3,5’’ çapında kendinden delgili süren yapılması” işi için önceki bir ihalede onaylanmış yeni fiyatlarda kullanılmış olan analizlerde malzemeler (3,5” çapında dikişli siyah boru, Ring Bit ve Pilot Bit) için karşılık ayrılmamış, sadece işçilik ve makine için %5 karşılık ayrılmıştır (Karar s.78, ilk paragraf). Oysaki somut uygulamada malzeme, işçilik ve makine için %5 karşılık ayrılmıştır. Bir başka deyişle Daire Kararında bahsi geçen yeni birim fiyatlarda işçilik ve makine için %5 karşılık ayrılması makul görülmekle birlikte, malzemeler için %5 karşılık ayrılmaması gerektiği tespiti yapılmıştır.
Daire Kararında kamu zararı, malzemeler dolayısıyla eklenen %5 oranında “Süren delgisi patern etüt ölçüm hizmetleri ile yapılan ancak görev yapmadığından sayıya dahil edilmeyen sürenler karşılığı” tutarları esas alınarak hesaplanmıştır. İmalatlar dolayısıyla oluşan kamu zararına fiyat farkı ödemeleri kapsamında oluşan kamu zararı da eklenmiştir. Kamu zararının fiyat farkı kapsamında oluşan kısmı 40 ve 41 no.lu hakedişlere ait Pn değerleri kullanılarak hesaplanmıştır.
Rapor dosyası ekleri arasında 41 no.lu hakediş bulunmakta, 40 no.lu hakediş bulunmamaktadır. 41 no.lu hakedişte GBH/YBF/007-A ve GBH/YBF/007-B iş kalemlerinin bir kısım imalatlarının bulunduğu, GBH/YBF/007-C kaleminin ise imalatı bulunmadığı görülmektedir. Söz konusu üç iş kaleminin imalatlarının 40 no.lu hakedişte bulunup bulunmadığı ise kontrol edilememiştir.
Mevzuat ve Sözleşme
YİGŞ’nin mevcut ihalenin ilan tarihi itibariyle geçerli “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesi aşağıdadır:
“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) idarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri /gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/Grup’unun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.”
Sözleşmenin ilgili maddeleri aşağıdadır:
“6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”
“8.2.İhale dokümanını oluşturan belgeler
8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir
1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2-İdari Şartname,
3-Sözleşme Tasarısı,
4-Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,
5-Mahal Listesi,
6-Özel Teknik Şartname,
7-Genel Teknik Şartname,
8-Ön / Kesin Projeler,
9-Açıklamalar (varsa),
10-Diğer Ekler.”
“Madde 28 - Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti
28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.”
“33.33. İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelinin tespitinde; Ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış faturaların kullanılarak yeni fiyat yapılması durumunda, yüklenici kar oranı %10 olarak uygulanacaktır.”
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin ilgili kısımları aşağıdadır:
“Kamu zararı
Madde 71- (Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
esas alınır.”
Değerlendirme
Mevzuat gereği olarak yükleniciden ve diğer isteklilerden teklifi ekinde analiz sunması istenmemiştir. Yüklenici dahil tüm isteklilerin teklifleri ekinde analiz sunulmamıştır. Dolayısıyla YİGŞ m.22/2-a bendi kapsamında yeni birim fiyat tespit edilmemiştir.
Somut uygulamada GBH/YBF/007-A, GBH/YBF/007-B, GBH/YBF/007-C yeni iş kalemlerinin birim fiyatları YİGŞ m.22/2-b kapsamında KGM/2026/3 ve KGM/2026/4 poz no.lu iş kalemleriyle kıyas yapılarak tespit edilmiştir.
Daire Kararının gerekçesinde (Karar s. 81, ilk paragraf):
denilerek İdare tarafından önceki bir ihalede “Tünelde 3,5’’ çapında kendinden delgili süren yapılması” işi için onaylanmış yeni birim fiyatlarda kullanılmış olan analizin kullanılması gerektiği ifade edilmiştir. Hatta bu gerekliliğin YİGŞ m.22/2-b gereği olduğu ifade edilmiştir. Buna göre Daire Kararı, zaten YİGŞ m.22/2-b kullanılarak tespit edilmiş yeni birim fiyatların daha benzer nitelikli ve daha uygun maliyetli farklı analizlere dayanarak yine m.22/2-b kapsamında yapılması gerektiği tespitine dayanmaktadır.
YİGŞ m.22/2-b’nin lafzı: “b) idarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler”dir. Daire Kararında somut uygulamada İdare tarafından yükleniciyle anlaşılarak kabul edilen GBH/YBF/007-A, GBH/YBF/007-B, GBH/YBF/007-C kalemlerinin işin teknik özelliklerinin gereğine uygun olmadığına dair bilirkişi raporuna dayanılmamıştır. Daire Kararında önceki bir ihalede “Tünelde 3,5’’ çapında kendinden delgili süren yapılması” işi için başka bir yapım işinde onaylanmış yeni fiyatlarda kullanılmış olan analizin kullanılması gerektiği belirtilmiş ancak bu gerekliliğe dair de teknik inceleme içeren bilirkişi raporuna dayanılmamıştır.
Yukarıdaki paragrafta ifade edilen hususu daha özgül bir şekilde ifade etmek gerekirse: Somut uygulamada yeni birim fiyat tespitinde İdare tarafından malzeme (3,5” çapında dikişli siyah boru, Ring Bit ve Pilot Bit) bedeline %5 oranında “Süren delgisi patern etüt ölçüm hizmetleri ile yapılan ancak görev yapmadığından sayıya dahil edilmeyen sürenler karşılığı” ilave edilmesi gerektiğine karar verilerek yükleniciyle uzlaşılmıştır. İdare işin teknik gerekleri, iş kalemlerinin benzerliği ve analizlerin benzerlik doğrultusunda kıyaslanması sonucunda malzeme bedeline %5 karşılık ilave etmiştir. Daire Kararında ise yeni birim fiyat tespitinde malzeme bedeline %5 oranında “Süren delgisi patern etüt ölçüm hizmetleri ile yapılan ancak görev yapmadığından sayıya dahil edilmeyen sürenler karşılığı” ilave edilmemesi gerektiği belirtilmektedir. Ancak Daire Kararında işin teknik gerekleri, işin ve iş kalemlerinin benzerliği ve analizlerin benzerlik doğrultusunda kıyaslanmasını içeren bir bilirkişi raporuna dayanılmamıştır. Özetle Daire Kararında fiili uygulamanın işin teknik gereklerine uygun olmadığı yönünde ve hatta malzeme (3,5” çapında dikişli siyah boru, Ring Bit ve Pilot Bit) bedeli için %5 karşılık ayrılmaması gerektiği yönünde teknik inceleme/bilirkişi incelemesi bulunmamaktadır.
Esasen YİGŞ m.22/2-b’de yer alan “b) idarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler” ifadesi zaten benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerin aynen yeni iş kalemlerinde de kullanılmasını değil, yapılmakta olan işin teknik özellikleri dikkate alınarak kıyas yapılması sonucunda bulunacak analizlerin yeni iş kalemlerinde kullanılmasını öngörmektedir. Daire Kararında ise -YİGŞ m.22/2-b’ye aykırı olarak- farklı bir işte uygulanmış benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerin aynen bahse konu üç yeni birim fiyatın tespitinde esas alınması gerektiği belirtilmektedir. Daha önce de ifade edildiği üzere Daire Kararında malzeme bedeli için %5 karşılık ayrılması konusunda somut uygulamanın teknik özellikleri dikkate alınmadan, sadece bu karşılığın -benzer işteki yeni birim fiyat analizine benzer şekilde- ayrılmaması gerektiği belirtilmektedir.
Ayrıca Daire Kararında GBH/YBF/007-A, GBH/YBF/007-B, GBH/YBF/007-C yeni iş kalemlerine konu olan “Tünelde 3,5’’ çapında kendinden delgili süren yapılması” işi ile KGM/2026/3 ve KGM/2026/4 iş kalemlerinin yapım tekniklerinin birbirinden farklı olduğunun anlaşıldığı belirtilmektedir. Ancak teknik bilgi gerektiren bu konuda bilirkişi raporuna dayanılmamıştır.
Sonuç olarak Daire Kararında yer alan hukuki değerlendirme YİGŞ m.22/2-b’de yer alan düzenlemeye aykırıdır. Somut uygulamada Daire Kararında belirtilen gerekçeyle 5018 sayılı Kanun’da tanımlı kamu zararı oluşmadığı anlaşılmıştır.
Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabında fiyat farkları konusunda 40 ve 41 no.lu hakedişlerin Pn değerleri esas alınmıştır. Kamu zararına sebep olunduğu iddia edilen imalatları içermeyen veya kısmen içeren 40 ve 41 no.lu hakedişlerin Pn değerleri esas alınarak GBH/YBF/007-A, GBH/YBF/007-B, GBH/YBF/007-C imalatlarının tamamı için kamu zararı hesaplanmasının fiili durumdan veya mevzuattan gelen bir dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, fiyat farkından kaynaklı kamu zararının hesabında, fiyat farkı hesaplanmış olan hakedişlerde kullanılan Pn değerlerinin esas alınması gerekmektedir. Ancak somut uygulamada kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından konunun bu yönüyle incelenmesine lüzum görülmemiştir.
BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle 10927 Karar-45 İlam sayılı Daire Kararının 8’inci maddesinin BOZULARAK, yeniden hüküm kurulmasını teminen Dosyanın Dairesine Gönderilmesine (…, …, …, …, …, …, …’in karşı oyuyla), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 30.04.2025 tarih ve 57945 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
…, …, …, …, …, …, …’in karşı oy gerekçesi
Daire Kararında yapılan tespitler fiili duruma uygundur. Kararın gerekçesinde dayanılan mevzuat ilgili mevzuattır. Mevzuat somut olaya hukuka uygun bir şekilde uygulanmıştır. Daire Kararında tespiti yapılan kamu zararından sorumlu tutulan kamu görevlileri, uygun illiyet bağı dahilinde sorumludur.
Bu İtibarla, yukarıda belirtilen gerekçeyle, Daire Kararının Tasdiki gerekir.)