İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Gecikme cezası

… tarih ve … sayılı ilamın ...’uncu maddesi ile;

… Üniversitesi tarafından ihalesi yapılan, …Konsorsiyumu yüklenimindeki …Yapım İşinde gecikme cezasının eksik tahsil edilmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlularına müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verilmişti.

Bu defa; Diğer Sorumlu (…) …’ın tazmin hükmü ile ilgili temyiz talebinde bulunması sonucunda Sayıştay Temyiz Kurulunun …tarih ve … tutanak sayılı kararında; … inşaatında meydana gelen yangının yüklenicinin kusurundan kaynaklandığını söylemenin mümkün olmadığı, kamu ihale mevzuatı açısından “gecikme cezası” yaptırımının 4735 sayılı Kanunun 20’inci maddesinde hüküm altına alındığı, 4735 sayılı Kanunun 36’ncı maddesine göre ise; işbu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, mevcut durumda kimseye kusur atfedilemeyen bu olayda TBK’nın 182/2’nci maddesi gereğince asıl borca bağlı bir borç olan cezai şartın uygulanmasının hukuken mümkün olmadığı, yüklenici firmanın (yangından 10 gün sonra, 20 günlük başvuru süresi içinde) … tarihinde Üniversite tarafından yetkilendirilmiş olan müşavir firmaya ve aynı gün (…) müşavir firma tarafından o dönemde Genel Sekreter kadrosunda bulunan …’a elden teslim edilen yazılar üzerine verilen süre uzatım kararında mevzuata aykırılık bulunmadığı, … tarihinde geçici kabulü yapılan işin geçici kabule hazır olmadığı tespitinin Denetçilerin herhangi bir hesaplama olmadan yerinde yapılan gözlemlerine dayandığı, Üniversite tarafından … tarihinde … ... Noterliğinden talep ettiği bilirkişinin hazırladığı raporda geçici kabul tarihinde %95’in üzerinde iş yapıldığının ortaya konulduğu gerekçeleriyle tazmin hükmünün bozularak yeniden hüküm tesisi için Dairemize tevdiine, ayrıca, Diğer Sorumlular; (…) … adına Av. …, (…) … ile (…) … adına … ., (…) … adına …, (…) … adına Av. …, (…) … adına Av. … tarafından verilen temyiz dilekçeleri üzerine Sayıştay Temyiz Kurulunun … tarih ve … tutanak sayılı kararlarında ise … tarih ve … tutanak sayılı karar ile bozma kararı verildiğinden yapılacak işlem olmadığına ancak aynı mahiyette olduğundan dosyaların birleştirilerek Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.

Bu itibarla, Temyiz Kurulunun bozma kararı üzerine .... sayılı İlamın ...’uncu maddesinin, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası hükmü gereğince yeniden görüşülmesine karar verildi.

Dosyası, Temyiz Kurulu Kararı ve sorumlu savunmaları incelenen söz konusu işin sözleşmesine göre iş bitim tarihi olan … tarihinden itibaren sürecin şu şekilde geliştiği görülmüştür;

Yüklenici sözleşmesine göre iş bitim tarihi olan … tarihinde işi tamamlayamamış olup bu tarihten itibaren 52 gün süre uzatımı verilmiştir. Buna göre ilk süre uzatım kararına göre işin … tarihinde tamamlanması gerekmektedir.

Yüklenici 52 günlük süre uzatımına rağmen işi tamamlayamamış ve … tarihi ile … tarihleri arasında cezalı çalışmıştır. (bu dönemde önce …daha sonra … tarihleri arasında 7 ve 8 inci hakedişlerden gecikme cezası kesilmiştir.)

… tarihinde yüklenici firmanın üniversiteden geçici kabul talep etmesi nedeniyle cezalı çalışması durdurulmuştur.

… tarih ve …sayılı yazı ile Üniversite Genel Sekreterliği müşavir firmaya kabul ile ilgili inceleme yazısı yazmıştır.

… tarihinde yapım işinin konusu olan binada yangın çıkmış ve aynı tarihte itfaiye tarafından müdahale edilerek yangın söndürülmüştür. İlgili itfaiye raporunda yangın sebebi olarak; “4. Kat dahilinde yapılan kaynak çalışmaları ve kesim işlemleri sırasında oluşan sıcak çapak ve kıvılcımların kat boşluğundan düşerek alt katta bulunan teknik ve depo da olarak kullanılan oda içerisindeki muhtelif inşaat malzemeleri karton, naylon v.b. ambalajları tutuşturarak yangın başlangıcının meydana geldiği ve alt taraftaki 2. Kat oda dahiline sirayet ederek geliştiği kanaati hasıl olmuştur.” denilmiştir.

… tarihinde müşavir firma tarafından işin geçici kabule hazır olduğu şeklinde olur cevabı verilmiş ancak bununla birlikte yangından dolayı eksikler de sıralanmıştır.

Firma bu arada yangının meydana geldiği günden itibaren yasal süresi içinde yani … tarihine kadar mücbir sebep başvurusu yapmamıştır. (4735/Md.8, “mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur”).

… tarihli müşavir firma yazısı ve yüklenici firmanın …tarihli (yasal süreden 13 gün sonra) … sayılı dilekçesine istinaden … tarihinde geçmişe dönük …, …, …, … imzasıyla … tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde süre uzatım kararı verilmiştir.

Belgelere göre firmanın mücbir sebep ileri sürerek süre uzatım dilekçesi verdiği tarih yangından 33 gün ve yasal süreden 13 gün sonra olup mevzuat gereği süre yönünden usule aykırı ve kabul edilmemesi gereken bir dilekçedir.

Usule aykırı şekilde … tarihinde verilen süre uzatım kararından sadece 5 gün sonra bu sefer Kontrol teşkilatında görevli …, …, İnşaat Mühendisi …, Elektrik Teknikeri …, Tesisat Teknikeri …’ dan oluşan kontrol teşkilatından sadece … ve …’ın imzası ile geçici kabule hazır olduğundan hareketle Geçici Kabul Teklif Belgesi … tarihinde hazırlanmıştır. Bu arada … tarihinde müşavir firma tekrar kabule teklif yazısı yazmıştır.

Bu yazıya istinaden söz konusu işin geçici kabulü … tarihinde yapılmış, bu tarihte 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ile noksanlık listesi hazırlanmış ancak bu eksik, noksan ve kusurlu imalatların yüzde kaça tekabül ettiğine dair bir hesaplama yapılmamıştır.

Geçici kabul eksiklikleri için yükleniciye 30 gün süre verilmiştir (… tarihine kadar).

Yapım İşleri Daire Başkanlığı verilerine göre … tarihi itibariyle işin nakit ödeme yüzdesi yüzde 89’dur.

Yukarıdaki bilgi ve belgelere göre;

a) … tarihli yangından sonraki süreçte belgelere göre firmanın mücbir sebep ileri sürerek süre uzatım dilekçesi verdiği tarih yangından 33 gün ve yasal süreden 13 gün sonra olup mevzuat gereği süre yönünden usule açıkça aykırı ve kabul edilmemesi gereken bir dilekçe olduğu,

b) Geçici kabul eksikleri kapsamında oluşturulan 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ve noksanlar listesi içerisinde binanın kullanımına engel pek çok kalem olduğu, bu haliyle … tarihinde işin %95’nin tamamlandığının kabulüne imkân bulunmadığı,

c) Yapım İşleri Daire Başkanlığı verilerine göre de … tarihi itibariyle işin nakit ödeme yüzdesinin yüzde 89 olduğu,

d) Geçici kabul eksikleri kapsamında oluşturulan 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ve noksanlar listesine dahil imalatların sözleşmenin yüzde kaçına tekabül ettiğine dair bir hesaplama yapılmadan geçici kabulün gerçekleştirildiği,

tespit edilmiştir.

Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41’inci maddesi (4) No.lu bendinde yazan; “Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.” hükmüne göre yapım işlerinde geçici kabul yapılması için yapım işinde işin yüzde 95’nin tamamlanması gerekmektedir. Ayrıca geçici kabul esnasında tespit edilen eksik ve kusurlu imalatların işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.

Yukarıda bahsedildiği üzere geçici kabul eksiklikleri için yükleniciye 30 gün süre verilmiştir (… tarihine kadar). … Üniversitesinin …yılı denetiminin uygulama denetimi kapsamında … tarihinde yerinde yapılan denetimlerde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. … tarihli Geçici Kabul Komisyonu tutanağında da aynı tespitler yer almaktadır. … tarihinde söz konusu iş ile ilgili sahada tespit edilen hususlar şunlardır:

1-Yapım İşinde toplam 10 adet olan asansörlerden sadece 1 tanesi ( 5 numaralı yük asansörü) çalışır vaziyette ve yeşil etiketli olup, 7 adet yolcu asansöründe montaj işlemleri son aşamada olsa da devam etmektedir. Diğer iki adet asansör ise (8-9 numaraları asansörler) malzeme olarak sahada bulunsa da montajına başlanılmamıştır.

2-Yapının muhtelif bölümlerinde (hem iç mahallerde, hem dış cephede) farklı sebeplerle kurulmuş olan iş iskeleleri, henüz fonksiyonları sona ermediği için sökülmemiştir.

3-Binanın kuzey cephesinde (giriş tarafı ) peyzaj imalatları devam etmektedir.

4-Yapım süreci içerisinde, farklı imalatlar ve gereçleri sebebiyle, tamamlanmış oldukları halde, aldıkları hasar sebebiyle (tavandan su alınması, armatürlerin ıslanması vb.) sökülmek zorunda kalınan alçıpan asma tavan ve duvar imalatlarının, birçok mahalde yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

5-Yapı genelinde, lamine parke, bazalt taş kaplama ve epoksi boya gibi zemin kaplama işlemleri tamamlanmamış olup, muhtelif yerlerde çalışmalar devam etmektedir. Bu döşeme kaplamalarıyla uyumlu olarak yapılacak olan, süpürgelik imalatı ise pek çok mahalde gerçekleşmemiştir.

6-Mekanik otomasyon için elektrik bağlantıları yapılmamış olup, otomasyon sistemi devreye alınmamıştır.

7-Söz konusu yapıya … üzerinden doğalgaz bağlantısı henüz gerçekleşmemiştir.

8-Bilhassa teras mahallerinde özellikle iç – dış geçişlerinin gerçekleşeceği fotoselli kapılar ve seksiyonel kapıların montajları henüz gerçekleşmemiş olan mahaller gözlemlenmiştir.

9-Yapının 1. Bodrum katta, kuzey cephe yol tarafından su almaya devam ettiği tespit edilmiştir.

10-Sergi salonlarında (konteynerler) kayar kapılara ait otomasyon bağlantıları (kilit-kart okuyucu) yapılmamıştır. Ayrıca süpürgelikler yapılmadığı için priz bağlantıları yapılmamıştır.

11-Yapı genelinde muhtelif mahallerde, elektrik-mekanik imalatlarla bağlantılı olarak henüz tamamlanmamış mesh tavan imalatları gözlemlenmiştir.

Diğer taraftan yerinde yapılan denetimlerde bazı mahallerde boya işlerinin devam ettiği, ilave iş olarak istenen ara mahallerde lokal yerlerde sergi alanı oluşturmaya dönük duvar imalatlarının devam ettiği, koridorların bazı bölümlerinde ve özellikle yangın meydana gelen kısımda henüz döşeme imalatlarının tamamlanmadığı, lamine parke döşeme yapılan alanlarda imalatın henüz tamamlanmadığı, malzemenin henüz ambalaj içerisinde olduğu ve bu tarih itibariyle yer döşeme imalatlarının devam ettiği, elektrik ve inşaat işine ilişkin tüm bu imalatlar yapılmaya devam ederken sözleşmesi bitmesi nedeniyle müşavir firma personelinin de iş başında bulunmadığı bundan dolayı yukarıda yer verilen süreç boyunca elektrik ve inşaat işlerinin kontrolsüz bir ortamda yapılmaya devam ettiği tespit edilmiştir.

Özetle … tarihli tutanaktan açıkça anlaşılacağı üzere işin geçici kabulünün … tarihinde dahi yapılmasına imkân bulunmamaktadır. Kaldı ki söz konusu işin geçici kabulü …tarihinden 30 gün önce yani 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ve noksanlar listesine dahil olan imalatlar nedeniyle binanın kullanılmasına ve hatta binaya baretsiz güvenli bir şekilde girişe dahi imkân bulunmayan … tarihinde yapılmıştır.

Yukarıda bahsedildiği üzere geçici kabul eksikleri kapsamında tespit edilen noksanların işin yüzde kaçına tekabül ettiğine dair komisyon tarafından bir hesaplama yapılmamıştır. Yapım İşleri Daire Başkanlığı verilerine göre … tarihi itibariyle işin nakit ödeme yüzdesinin yüzde 89 olduğu anlaşılmıştır. İşin yüzde 95’inin tamamlandığı varsayılsa dahi yukarıda detaylıca yer verildiği üzere gerek … tarihli 430 kalemi içeren 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ve noksanlar listesine dahil olan imalatlar ve gerekse … tarihli tutanakta yer alan imalat eksiklikleri binanın kullanılmasına hatta güvenli bir şekilde girişine dahi engeldir. Buradan hareketle ilgili işin belirtilen tarihlerde yapılan geçici kabulü işlemi, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41’inci maddesi (4) No.lu bendinde yazan “(…)Bu oranı(%5) geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.” hükmüne açıkça aykırı olup söz konusu işte yüklenicinin … tarihinden gerçek anlamda geçici kabulün yapılması gereken tarihe (… yılı için … tarihine kadar geçici kabul şartlarının oluştuğundan bahsetmek yukarıda detaylıca açıklanan nedenlerle mümkün bulunmamaktadır) kadar cezalı çalıştırılması gerekmektedir. Oysaki uygulamada sadece (önce … tarihleri arasında daha sonra ise … tarihleri arasında olmak üzere ) 7 ve 8’inci hakedişlerden … tarihleri arası için gecikme cezası kesilmiş olup söz konusu işte yüklenicinin cezalı çalıştırılması usule aykırı düzenlenmiş bir dilekçe gerekçe gösterilerek verilen ve kendisi de usule aykırı olan geçmişe dönük süre uzatım kararı ile…tarihinde durdurulmuş ve böylece (uygulanması gereken cezanın uygulanmaması nedeniyle) kamu kaynağında olması gereken artış engellenmek suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Yangınla ilgili itfaiye raporunda yangın sebebi olarak; “4. Kat dahilinde yapılan kaynak çalışmaları ve kesim işlemleri sırasında oluşan sıcak çapak ve kıvılcımların kat boşluğundan düşerek alt katta bulunan teknik ve depo da olarak kullanılan oda içerisindeki muhtelif inşaat malzemeleri karton, naylon v.b. ambalajları tutuşturarak yangın başlangıcının meydana geldiği ve alt taraftaki 2. Kat oda dahiline sirayet ederek geliştiği kanaati hasıl olmuştur.” denilmiştir. Buradan hareketle söz konusu yangına yüklenicinin kendi çalışanları tarafından sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla yangının herhangi bir deprem, yer sarsıntısı, şimşek çakması, yıldırım düşmesi veya idarenin/idare personelinin bir müdahalesi tarafından çıkmadığı çok net bir şekilde ortada olup yangın yüklenicinin fen ve sanat kuralları ile iş ve işyeri güvenliği açısından korumakla mükellef olduğu inşaat alanında kendi malzemelerinde ve kendi çalışmaları neticesinde meydana gelmiştir.

Sorguda işlenen konulardan birisi somut olaydaki gibi yangına sebep olabileceği oldukça aşikâr olan bir çalışma ortamında hiçbir önlem alınmadan yapılan çalışmaların neticesinde ortaya çıkan yangının Yasanın öngördüğü mücbir sebep halini oluşturmayacağıdır. Zira burada yangında yüklenicinin kendi kusurunun olmadığı ve söz konusu yangının dış bir etken tarafından meydana geldiği ispatlanmamıştır. Bilakis itfaiye raporunda yazılı ifadelerden çalışma ortamı itibariyle yangın olma ihtimalinin zaten çok yüksek olduğu anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25.3.4. bendinde; “Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanun maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek benzeri diğer hallere ilişkin olarak genel bir belirleme yapılmaktadır. 4735 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep hallerine bakıldığında bu durumlarda hem öngörülmezlik, hem de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği açıktır. Anılan maddenin (e) bendi çerçevesinde Kurumca belirlenecek “benzeri diğer haller” için de bu iki kriterin bir arada sağlanması şartı aranmaktadır. Buna göre idarelerce yapılacak başvurularda mücbir sebep olarak belirlenmesi istenilen durumun öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini birlikte taşıması gerekmektedir.” denilmektedir. Dolayısıyla somut olaydaki yangının çıkış sebebi ve meydana geldiği ortam dikkate alındığında özellikle öngörülemezlik şartının somut olayda meydana geldiğini ileri sürmek mümkün değildir. Diğer taraftan böyle hassas bir ortamda kaynak ve kesme işlemi gerçekleştirilirken çıkabilecek yangını önleme adına da yüklenici tarafından hiçbir önlem alınmadığı ortada olup, yangının boyutu ve vermiş olduğu zarar dikkate alındığında bu kadar önemli bir olayın meydana gelmesindeki asıl sebebin “önlenemezlik kriteri” ile ifade edilemeyecek kadar ciddi bir ihmalin varlığı olduğu görülebilecektir. Yangın Raporunda “yangın ile ilgili açıklayıcı bilgiler” kısmında yangın mahallerinden birisi olan “3. Kat teknik deponun” kilitli olduğu ve kilidin şantiye sahasında bulunmadığı, bu nedenle yan oda duvarının kırılarak yangına müdahale edilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır. Raporun öneriler kısmında da bu hususta inşaat alanındaki kilitli mahallerin anahtarlarının şantiye şefinde de olması gerektiği belirtilmiştir. Raporda ayrıca; “Ateşli çalışmalar kaynak, kesme, delme, taşlama, lehim gibi işler ısı ürettikleri için yangın nedenidir. Bu gibi işler izinle, yanmaz perde, giysi, eldiven vb. koruyucularla, gözlem altında yangın söndürme cihazı bulundurulması gibi gerekli önlemler alınarak yapılmalıdır. Yangının bir başka önemli nedeni de elektrik tesisatındaki arızalardır. Kırık fiş, priz, sıyrılmış kablo gibi hasarlar derhal ilgilisine bildirilerek onarılması sağlanmalıdır. Uzatma kabloları devamlı değil geçici olarak kullanılmalıdır. Seyyar ısıtıcı, hava fanları, su ısıtıcı gibi cihazların işyerlerinde gelişi güzel kullanılması yasaktır.” denilerek yüklenicinin ihmalleri ve eksiklikleri tek tek sayılmıştır.

Söz konusu yangın olayına ilişkin sigorta firması (….) ekspertiz raporunun 10-13’üncü sayfalarında (… tarih ve … Rapor nolu) aynen;

“-Sigortalı firma yetkilileri ile yapmış olduğumuz görüşmelerde, her ne kadar ısıl işlemlerin iş güvenliği prosedürleri çerçevesince yapıldığını belirtse de ekspertiz çalışmamız sırasındaki gözlemlerimiz esnasında iş güvenliği prosedürlerine aykırı çalışmalar yapıldığı (baretsiz çalışma, emniyet kemeri olmaksızın yüksekte çalışma vb) görülmüştür. Aşağıdaki fotoğraflardan da görüleceği üzere çevre güvenliği alınmaksızın ısıl işlem (kaynak, kesim vb) çalışmaları gözlemlenmiştir.

-İnşaat işlerinin sonuna yaklaşıldığı için ciddi manada stok olmadığı belirlenmiştir. Malzeme depoları arasında belirtildiği şekilde mesafe bulunmaktadır.

Yangın olayının başladığı depoda bulunan vitrifiye malzemeleri kolay yanıcı ve patlayıcı malzemeler olmamakla birlikte, henüz ambalajlı olması sebebi ile karton ambalajları yanma derecesi düşük malzemelerdir, imalatların ve yoğunlukla ısıl işlemlerin yapıldığı inşaat sahası içerisinde kalması sebebi ile MADDE:3’ ün şartının sağlanmadığı kanaatindeyiz.

-Isıl işlem yapıldığı belirlenen alanın hemen altında karton ambalajlı vitrifiye malzemeleri deposu yer almaktadır. Dilatasyon boşluğu olması ve bu boşlukların koruyucu ekipmanlarla (yangın battaniyesi vb) kapatılmamış olması sebebi ile metal kesimi sırasında çıkan kıvılcımların dilatasyon boşluğundan alt kata düşerek buradaki ambalaj malzemelerini tutuşturması ile yangın hadisesinin başlamış olduğu kanaatine varılmıştır.

-Belgeler incelendiğinde, sigortalının işveren sıfatı ile kanuni sorumluluklarını (iş güvenliği ekibi bulundurma, iş güvenliği ekipmanları ile donatma, sgk belgesi- işe yeterlilik belgesi - sağlık raporu vb kontrolü, sahada uygulama denetimi vb) yerine getirmiş olduğu anlaşıldığı gibi verilen cezalardan sahada verilen eğitimler ve yapılan uyarılara riayet edilmediği de anlaşılmaktadır.

-Netice itibarı ile bu madde ile ilgili olarak sigortalının (sigorta ettiren) kanuni sorumluluklarını belgesel olarak yerine getirmiş olduğu ancak uygulamada aksaklıklar yaşandığı, iş güvenliği esaslarına göre yapılmayan bir ısıl işlem sebebi ile de yangın hadisesinin yaşandığı kanaatine varılmış olup bu şartın tam olarak sağlanmadığı kanaatine varılmıştır.”

ifadelerine yer verilmiştir.

Yangında yüklenicinin kusurlu olduğunu gösteren bir diğer husus ise müşavir firmanın … tarihli yazısına ek Geçici Kabul Teklif Belgesinde; “Yangın söndürme sisteminin henüz devreye alınmamış olması, meydana gelen yangının söndürülememesine sebep olmuştur.” denilmesidir.

Özetle esas yönünden yapılan incelemede; sözkonusu yangınının çıkışıyla ilgili mevzuatın mücbir sebepte şart olarak öngördüğü öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerinin hem birlikte hem de ayrı ayrı gerçekleşmediği, hatta yangın sonrası çalışmalarda dahi (ekspertiz raporunda da açıkça vurgulandığı üzere) uygulamada yangına sebep olabilecek eksikliklerin aynen devam ettiği, sonuç olarak yangının meydana gelmesinde yüklenici kusuru bulunduğundan mücbir sebep koşulları oluşmaması nedeniyle yüklenicinin “cezalı çalışması” durumunun devam ettirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Firmanın yangın nedeniyle verdiği süre uzatım dilekçesi kronolojik olarak usul yönünden incelendiğinde aşağıdaki hususlar görülmüştür.

… tarihinde (yangından hemen 10 gün sonra) müşavir firma tarafından “Binanın can ve mal güvenliği ve insani yaşam koşullarına uygunluğu ve yapılmış işlerin parasal değerinin sözleşme bedelinin %95’ ine ulaşmış olması bakımından binanın geçici kabule hazır olduğu görülmüş” denilerek işin geçici kabule hazır olduğu şeklinde olur cevabı verilmiş ancak bununla birlikte yangından dolayı eksikler de sıralanmıştır.

Firma bu arada yangının meydana geldiği günden itibaren yasal süresi içinde (… tarihine kadar) mücbir sebep başvurusu yapmamıştır. (4735/Md.10, “mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur”). Söz konusu süre hak düşürücü bir süre olup yüklenicinin idareye süresinde ve yazılı böyle bir başvurusu bulunmaması nedeniyle zaten (aşağıda da ayrıca açıklandığı üzere) mücbir sebep halinin kabulü mümkün değildir.

… tarihli müşavir firma yazısı ve yüklenici firmanın … tarihli (yasal süreden 13 gün sonra) … sayılı dilekçesine istinaden … tarihinde geçmişe dönük (… tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde) süre uzatım kararı verilmiştir.

Yapılan incelemede söz konusu belgelerin mahiyeti ve sürecin aşağıdaki şekilde olduğu görülmüştür;

… tarihinde yüklenici firma Üniversite Evrak kayıt numarası yer almayan ve Müşavir firmayı muhatap alan bir dilekçe ile “Taahhüdümüz altında yapılmakta olan ... inşaatı işinde; Yangın raporu ve hasar tespit raporu ektedir, işin süresinin ne kadar uzatılmasını gerektirecek ek süre talebimiz … firmasının vereceği yangın statik raporundan sonra tarafınıza iletilecektir.” denilmiştir. Aynı gün (… tarihinde) müşavir firma tarafından yine Üniversite Evrak kayıt numarası yer almayan ve o dönemde Üniversite Genel Sekreteri kadrosunda bulunan …’a elden teslim ettiği anlaşılan yazıda “… şantiyemizde … tarihinde meydana gelen Yangın hadisesi sebebiyle yüklenici tarafından hazırlanan YANGIN HASAR RAPORU na ek olarak yine yüklenici tarafından gönderilmiş ‘Düzeltme Yazısı’nı ekte tarafınıza teslim ediyorum. Gereğini rica ederim.” denilmektedir. O tarihte Kontrol Teşkilatı Başkanı … olup kontrol teşkilatında herhangi bir görevi olmayan Genel Sekreter …’ın iş ile ilgili kurumun tüzel kişiliğini temsil etme görev ve yetkisi de bulunmamaktadır.

Görüldüğü üzere her iki belgenin (Üniversite kurumsal evrak kayıt numarası taşımaması nedeniyle) üzerlerinde yazılı tarihlerde düzenlenip düzenlenmediğini kanıtlayan/doğrulayan herhangi bir resmi kayıt bulunmamaktadır. Diğer taraftan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 13’üncü maddesinde; “Rektör, üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsü tüzel kişiliğini temsil eder.” denilerek üniversite tüzel kişiliğinin Rektör tarafından temsil edileceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre üniversite tüzel kişiliğini temsile yetkili olmayan ve yukarıdaki belgelerin düzenlendiği tarih itibariyle de hali hazırda bir kontrol teşkilatı başkanı (…) var iken Genel Sekreter …’ın hangi görev ve yetki ile bu dilekçeyi elden teslim aldığı anlaşılamamıştır. Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 2’nci maddesinde; “Her iki taraf, 2.1. ve 2.2. maddelerinde belirtilen adreslerini tebligat adresi olarak kabul etmişlerdir. Adres değişiklikleri usulüne uygun şekilde karşı tarafa tebliğ edilmedikçe, en son bildirilen adrese yapılacak tebliğ, ilgili tarafa yapılmış sayılır” denildikten sonra 2.4 üncü maddesinde ise; “Taraflar, yazılı tebligatı daha sonra süresi içinde yapmak kaydıyla, kurye, faks veya elektronik posta gibi diğer yollarla da bildirim yapabilirler.” denilmektedir. İşe ait sözleşmenin incelenmesi neticesinde Genel …’ın tebligat ile ilgili bir yetkilendirmesi bulunmadığı açıkça görülmektedir. Yasa maddesinde açıkça “mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” denilmektedir. İlgili işe ait sözleşmenin hiçbir yerinde “idare”den kastın müşavir firma veya Üniversite Genel Sekreteri olduğuna dair bir ifade geçmemektedir. Bilakis sözleşmede “idare”den kastın “sözleşmenin tarafları” başlıklı birinci maddesinde … olduğu açıkça yazılıdır. Sözleşmenin 33.4 üncü maddesinde; “yüklenici iş ile ilgili konuları Müşavir’e yazı ile bildirecektir. Aynı zamanda idareye bilgi geçilecektir.” denilmektedir. Yapılan incelemede gönderilen belgeler içerisinde yüklenicinin mücbir sebep talep eden bir yazısının süresinde İdareye (sözleşmede yer alan tebligat adreslerine) gönderildiğine dair bir belge yer almamaktadır. Dosyada bu anlamda tek bir belge olarak yüklenicinin İdareyi muhatap alır yazısı … tarihli (yasal süreden 13 gün sonra) … sayılı dilekçesi olup söz konusu belgede de sadece … tarihli müşavir firmaya olan yazısından bahsedilmektedir. Yukarıda da değinildiği üzere söz konusu yazıda aynen; “Taahhüdümüz altında yapılmakta olan … inşaatı işinde; Yangın raporu ve hasar tespit raporu ektedir, işin süresinin ne kadar uzatılmasını gerektirecek ek süre talebimiz … firmasının vereceği yangın statik raporundan sonra tarafınıza iletilecektir.” denilmiş ancak ne bir mücbir sebep başvurusu ne de bu anlamda bir ifade yer almamıştır. Üniversite tarafından yükleniciye muhatap yazılan … tarih ve … sayılı yazıda da aynen; “… tarihli … A.Ş. olarak, … müşavirlik firmasına sunduğunuz ayrıntılı yangın raporu ve … tarihli ilgi yazıyla talep ettiğiniz ek süre denetim komisyonumuzca değerlendirilmiştir.” denilmiştir. Görüldüğü üzere gerçek anlamda İdareye başvuru (hak düşürücü yasal süre aşıldıktan 13 gün sonra) … tarihinde yapılmıştır.

Söz konusu dilekçelerin içeriği incelendiğinde de mücbir sebep talep edilmemiş sadece yangın raporu ve hasar tespit raporu paylaşılmış ve ek süre talep edilmiştir. İstenen bu sürenin cezalı ek süre mi, yoksa mücbir sebep kapsamında cezasız ek süre mi olduğu belli değildir. Zira yangının meydana geldiği dönemde ilgili yüklenici gecikmeden kaynaklı cezalı olarak çalışmaktadır. Bu duruma dair dilekçede hiçbir ifade yer almamaktadır. Diğer taraftan yangının (yukarıda detaylıca anlatıldığı üzere öngörülemezlik ve önlenemezlik kriterlerini sağlamadığı açık olan) mücbir sebep hali teşkil ettiğine dair resmi makamlardan alınmış hiçbir belge de bulunmamaktadır. Dosyasında bulunan belgeler yangın raporu ve ekspertiz raporundan ibaret olup her iki raporda da yangının çıkışı ve sonrasındaki süreçte yüklenici ve çalışanların kusur ve ihmal içeren davranışlarından bahsedilmektedir.

Özetle usul yönünde yapılan incelemede süre uzatım dilekçesinin yangından 33 gün ve yasal süreden 13 gün sonra verildiği, mevzuat gereği süre yönünden usule aykırı ve kabul edilmemesi gerektiği anlaşılmıştır.

İşin devamında, usule aykırı şekilde … tarihinde verilen süre uzatım kararından 5 gün sonra (kontrol teşkilatında görevli …, …, İnşaat Mühendisi …, Elektrik Teknikeri …, Tesisat Teknikeri …’ dan oluşan kontrol teşkilatından sadece … ve …’ın imzası ile) işin geçici kabule hazır olduğundan hareketle Geçici Kabul Teklif Belgesi … tarihinde hazırlanmıştır.

Bu arada … tarihinde müşavir firma tekrar kabule teklif yazısı yazmıştır. Bu yazıya istinaden söz konusu işin geçici kabulü … tarihinde yapılmış ve bu tarihte 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ve noksanlık listesi hazırlanmış ancak bu eksik, noksan ve kusurlu imalatların yüzde kaça tekabül ettiğine dair bir hesaplama yapılmadan geçici kabul eksiklikleri için yükleniciye 30 gün süre verilmiştir (… tarihine kadar).

Yapım İşleri Daire Başkanlığı verilerine göre … tarihi itibariyle işin nakit ödeme yüzdesi yüzde 89’dur.

… Üniversitesinin … yılı denetiminin uygulama denetimi kapsamında … tarihinde yerinde yapılan denetimlerde tespit edilen eksiklikler … tarihli Geçici Kabul Komisyonu tutanağında da aynen yer alan tespitlerdir.

Sonuç olarak yukarıda detayları açıklanan esas ve usul yönünden yapılan incelemeler üzerine özetle;

-Mücbir sebep olarak ileri sürülen yangın olayının yüklenicinin kusurundan ileri gelmesi nedeniyle yangın gerekçeli mücbir sebep talebinin esastan reddi gerektiği,

-Mücbir sebep olarak ileri sürülen yangın olayının meydana gelmesinden itibaren 20 gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunulması şartı gerçekleşmemesi nedeniyle başvurunun ayrıca usul yönünden reddi gerektiği,

-… tarihinde Geçici Kabulü yapılan işin henüz geçici kabul safhasında bulunmaması nedeniyle geçici kabulü yapılmaması ve geçici kabule hazır hale getirilinceye kadar cezalı çalışmaya devam etmesi veya mevzuattaki diğer hukuki yollara başvurulması gerektiği,

görülmüş olup esasa ve usule aykırı yöntemler ile ilgili yükleniciye eksik gecikme cezası tatbik edildiği tespit edilmiştir.

Sorumluların temyiz dilekçelerindeki hususlara ilişkin aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır.

Sorumluların temyiz dilekçelerinde; Belediye İtfaiye Müdürlüğü tarafından düzenlenen yangın raporu ile sigorta ekspertiz raporunda yer alan yangın çıkış sebebine ilişkin tespitlerin doğru olmadığının ispatı yerine bu raporlardaki ifadelerin kanıt değeri olmadığı savunulmuştur. Buradan hareketle inşaattaki gecikmeye sebep olan yangında yüklenicinin kusuru olmadığı, yangın ile illiyet bağı kurulamayacağı ve yüklenicinin yangın sebepli mücbir sebep halinden yararlanabileceği ileri sürülmüştür.

İlgili itfaiye raporunda yangın sebebi olarak; “4. Kat dahilinde yapılan kaynak çalışmaları ve kesim işlemleri sırasında oluşan sıcak çapak ve kıvılcımların kat boşluğundan düşerek alt katta bulunan teknik ve depo da olarak kullanılan oda içerisindeki muhtelif inşaat malzemeleri karton, naylon v.b. ambalajları tutuşturarak yangın başlangıcının meydana geldiği ve alt taraftaki 2. Kat oda dahiline sirayet ederek geliştiği kanaati hasıl olmuştur.” denilmiştir. Bu tespitten yüklenicinin fen ve sanat kuralları ile iş ve işyeri güvenliği açısından korumakla mükellef olduğu inşaat alanında kendi malzemelerinde ve kendi çalışmaları neticesinde meydana geldiği anlaşılmaktadır.

Sorguda işlenen konulardan biri yangına sebep olabileceği oldukça aşikâr olan bir çalışma ortamında hiçbir önlem alınmadan yapılan çalışmaların neticesinde ortaya çıkan yangının mevzuatın öngördüğü mücbir sebep halini oluşturmayacağıdır. Zira burada yangında yüklenicinin kendi kusurunun olmadığı ve söz konusu yangının dış bir etken tarafından meydana geldiği ispatlanmamıştır. Bilakis itfaiye raporunda yazılı ifadelerden çalışma ortamı itibariyle yangın olma ihtimalinin zaten çok yüksek olduğu anlaşılmaktadır. Kamu İhale Genel Tebliğinin 25.3.4. bendinde “Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanun maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek benzeri diğer hallere ilişkin olarak genel bir belirleme yapılmaktadır. 4735 Sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep hallerine bakıldığında bu durumlarda hem öngörülmezlik, hem de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği açıktır. Anılan maddenin (e) bendi çerçevesinde Kurumca belirlenecek “benzeri diğer haller” için de bu iki kriterin bir arada sağlanması şartı aranmaktadır. Buna göre idarelerce yapılacak başvurularda mücbir sebep olarak belirlenmesi istenilen durumun öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini birlikte taşıması gerekmektedir.” denilmektedir. Dolayısıyla somut olaydaki yangının çıkış sebebi ve yangının meydana geldiği ortam dikkate alındığında özellikle öngörülemezlik şartının somut olayda meydana geldiğini ileri sürmek mümkün değildir. Diğer taraftan böyle hassas bir ortamda kaynak ve kesme işlemi gerçekleştirilirken çıkabilecek yangını önleme adına da yüklenici tarafından hiçbir önlem alınmadığı ortada olup, yangının boyutu ve vermiş olduğu zarar dikkate alındığında bu kadar önemli bir olayın meydana gelmesindeki asıl sebebin “önlenemezlik kriteri” ile ifade edilemeyecek kadar ciddi bir ihmalin varlığı olduğu görülebilecektir. Yukarıda yer verilen yangına ilişkin raporun “yangın ile ilgili açıklayıcı bilgiler” kısmında; yangın mahallerinden birisi olan “3. Kat teknik deponun” kilitli olduğu ve kilidin şantiye sahasında bulunmadığı, bundan dolayı da yan oda duvarının kırılarak yangına müdahale edilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır. Raporun öneriler kısmında da bu hususta inşaat alanındaki kilitli mahallerin anahtarlarının şantiye şefinde de olması gerektiği yer almıştır. Raporda ayrıca; “Ateşli çalışmalar kaynak, kesme, delme, taşlama, lehim gibi işler ısı ürettikleri için yangın nedenidir. Bu gibi işler izinle, yanmaz perde, giysi, eldiven vb. koruyucularla, gözlem altında yangın söndürme cihazı bulundurulması gibi gerekli önlemler alınarak yapılmalıdır. Yangının bir başka önemli nedeni de elektrik tesisatındaki arızalardır. Kırık fiş, priz, sıyrılmış kablo gibi hasarlar derhal ilgilisine bildirilerek onarılması sağlanmalıdır. Uzatma kabloları devamlı değil geçici olarak kullanılmalıdır. Seyyar ısıtıcı, hava fanları, su ısıtıcı gibi cihazların işyerlerinde gelişi güzel kullanılması yasaktır.” denilerek yüklenicinin ihmal ve eksiklikleri tek tek sayılmıştır.

Söz konusu yangın olayına ilişkin sigorta firması (… A.Ş.) ekspertiz raporunun 10-13’üncü sayfalarında (… tarih ve …Rapor nolu) aynen;

“-Sigortalı firma yetkilileri ile yapmış olduğumuz görüşmelerde, her ne kadar ısıl işlemlerin iş güvenliği prosedürleri çerçevesince yapıldığını belirtse de ekspertiz çalışmamız sırasındaki gözlemlerimiz esnasında iş güvenliği prosedürlerine aykırı çalışmalar yapıldığı (baretsiz çalışma, emniyet kemeri olmaksızın yüksekte çalışma vb) görülmüştür. Aşağıdaki fotoğraflardan da görüleceği üzere çevre güvenliği alınmaksızın ısıl işlem (kaynak, kesim vb) çalışmaları gözlemlenmiştir.”

-İnşaat işlerinin sonuna yaklaşıldığı için ciddi manada stok olmadığı belirlenmiştir. Malzeme depoları arasında belirtildiği şekilde mesafe bulunmaktadır.

Yangın olayının başladığı depoda bulunan vitrifiye malzemeleri kolay yanıcı ve patlayıcı malzemeler olmamakla birlikte, henüz ambalajlı olması sebebi ile karton ambalajları yanma derecesi düşük malzemelerdir, imalatların ve yoğunlukla ısıl işlemlerin yapıldığı inşaat sahası içerisinde kalması sebebi ile madde:3' ün şartının sağlanmadığı kanaatindeyiz.

-Isıl işlem yapıldığı belirlenen alanın hemen altında karton ambalajlı vitrifiye malzemeleri deposu yer almaktadır. Dilatasyon boşluğu olması ve bu boşlukların koruyucu ekipmanlarla (yangın battaniyesi vb) kapatılmamış olması sebebi ile metal kesimi sırasında çıkan kıvılcımların dilatasyon boşluğundan alt kata düşerek buradaki ambalaj malzemelerini tutuşturması ile yangın hadisesinin başlamış olduğu kanaatine varılmıştır.

-Belgeler incelendiğinde, sigortalının işveren sıfatı ile kanuni sorumluluklarını (iş güvenliği ekibi bulundurma, iş güvenliği ekipmanları ile donatma, sgk belgesi- işe yeterlilik belgesi - sağlık raporu vb kontrolü, sahada uygulama denetimi vb) yerine getirmiş olduğu anlaşıldığı gibi verilen cezalardan sahada verilen eğitimler ve yapılan uyarılara riayet edilmediği de anlaşılmaktadır.

-Netice itibarı ile bu madde ile ilgili olarak sigortalının (sigorta ettiren) kanuni sorumluluklarını belgesel olarak yerine getirmiş olduğu ancak uygulamada aksaklıklar yaşandığı, iş güvenliği esaslarına göre yapılmayan bir ısıl işlem sebebi ile de yangın hadisesinin yaşandığı kanaatine varılmış olup bu şartın tam olarak sağlanmadığı kanaatine varılmıştır.”

denilmektedir.

Sorumlular dilekçelerinde sigorta ekspertiz raporunda yer alan hususlardan sadece “sigortalının işveren sıfatı ile kanuni sorumluluklarını (iş güvenliği ekibi bulundurma, iş güvenliği ekipmanları ile donatma, sgk belgesi- işe yeterlilik belgesi - sağlık raporu vb kontrolü, sahada uygulama denetimi vb) yerine getirmiş olduğu” ifadesini gerekçe göstererek yüklenicinin çıkan yangından sorumlu ve kusuru olmadığını ileri sürmüşler ancak ekspertiz raporunda yer alan yangın oluşturabilecek risklere ilişkin açıklama getirmemişlerdir.

Savunmalarda yangının sebebine değil sonucuna odaklanılmıştır. Ancak mevzuatta mücbir sebep belirlenirken; “idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması” şartı özellikle zikredilmiştir. Söz konusu olayda böyle bir kusurun var olmadığından bahsetmek mevcut raporlar ve kullanılan ifadeler ışığında mümkün gözükmemektedir.

Sorumluların savunmalarında; “4735 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine göre ise; işbu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır. Hukuki anlamda borçlunun asıl borç olarak nitelendirilen bir borcu hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi durumunda ifa etmekle yükümlü olduğu edim borcuna cezai şart, diğer bir ifadeyle “ceza koşulu” denilmektedir. Cezai şartın işlevi, borçluyu sözleşme hükümlerine uyma konusunda zorlayıcı olmasıdır. Bu doğrultuda gecikme cezası da bir cezaî şarttır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda (TBK) cezai şart “ceza koşulu” olarak 179 uncu ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. TBK 182/2 maddesinde; “Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız bale gelmişse, cezanın ifası istenemez.” denilmekte olup, buna göre gecikme cezası asıl borca bağlı bir borçtur. Çıkan yangınla yüklenici firma ve İdare zarara uğramıştır. Söz konusu yangın nedeniyle yüklenici firmanın yükümlülüğünü zamanında yerine getirmesi mümkün olmamakla beraber yapılan işler de zarar gördüğünden yeniden yapılması gerekmiştir. Mevcut durumda kimseye kusur atfedilemeyen bu olayda TBK’nın 182/2 nci maddesi gereğince asıl borca bağlı bir borç olan cezai şartın uygulanması hukuken mümkün değildir.” denilerek yangın ile yüklenici arasındaki illiyet bağı “kusur sorumluluğu” penceresinden ele alınmış, yangın raporu ile sigorta ekspertiz raporlarında yer alan yüklenicinin/yüklenicinin çalışanlarının çalışmaları ve çalışma ortamı ile ilgili açık kusur isnatları görmezden gelinerek, yüklenicinin kusursuz olduğunu karşı delillerle ispatlamak yerine var olan resmi delillere itiraz etmekle yetinilmiştir.

Yürürlükten kaldırılan 22.04.1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 55’inci maddesinde ve 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 66’ncı maddesinde özen sorumluluğu çerçevesinde “Adam çalıştıranın sorumluluğu” kusursuz sorumluluk olarak ele alınmış, hem bu iki kanun maddesinde hem de her iki maddeye ilişkin yargı kararlarında (YİBK, T: 27.03.1957, E: 1, K: 3)(YHGK, T: 01.11.2017, E: 2017/1315, K: 2017/1239) işverenin istihdam edilen kimselerin hizmetlerini ifa ederken sebep oldukları zarardan sorumlu oldukları, sorumluluğun ancak gerekli bütün özen gösterildiği veya özen gösterilse de zararın oluşmasına engel olunamayacağı ispat edilirse mesul olunmayacağı hükme bağlanmıştır.

Somut olaya ilişkin yukarıda yer verilen yangın ve sigorta ekspertiz raporlarından yangının çıkış sebebinin yüklenicinin çalışanlarının ihmalleri olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim sorumluların göndermiş oldukları savunmalarında yangının bir başka sebepten çıktığına dair tevsik edici bir bilgi, belge veya somut neden ileri sürülememiştir.

Müşavir firmanın … tarihli yazısında (yangın olayından 39 gün önce); “Söz konusu işin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi gereğince incelendiğinde, ekte bulunan raporlar doğrultusunda, fiziksel olarak %83 oranında tamamlandığı, imalatlarda kullanılacak malzemelerin şantiyeye getirildiği, bu sebeple parasal olarak %95 oranında ilerleme sağladığı görülmüş ancak can ve mal güvenliği ve insani yaşam koşullarına uygun hale getirilmemiş olması sebebiyle henüz sözleşmesine uygun olarak tamamlanmadığı ve geçici kabule hazır olmadığı tespit edilmiştir.” denilmektedir. Söz konusu yazıdan sahada montajı/imalatı için bekletilen pek çok malzeme ve ekipman bulunduğu, bu malzeme ve ekipmanın işin yüzdelik oranı anlamındaki (%95-%83=%12) oransal ağırlığı %12 gibi ciddi miktarlara ulaştığı anlaşılmaktadır. Yani tesliminde gecikme yaşanan işin şantiye sahasında bu kadar montaj/imalat için malzeme var iken daha dikkatli davranılması icap ederken bu özen gösterilmemiştir.

Diğer taraftan yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yargı kararlarından anlaşılacağı üzere yüklenicinin/adam çalıştıranın “belgesel” anlamda yükümlülüklerini yerine getirmesi, inşaat mahalli ve çalışanları üzerindeki sürekli gözetim ve denetim yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı gibi, bu konudaki ihmalin ve bu ihmalden kaynaklı ortaya çıkacak olaylara ilişkin sorumluluğunu da ortadan kaldırmamaktadır.

Özetle sorumlularca dilekçelerinde ileri sürülen ve Borçlar Kanunu’nun “kusur sorumluluğuna” atıf içeren ifadelerin hukuken karşılığı bulunmamaktadır.

Sorumlular yangının çıkış sebebi ve yüklenici firmanın kusurunun olup olmadığına ilişkin ... Ü. Adli Bilimler Uzmanı (Yangın, Olay Yeri İnceleme Uzmanı) … ile Yangın Uzmanı … tarafından hazırlanan değerlendirmeyi dilekçe ekinde sunmuşlardır. Söz konusu mütalaada; “Firmanın yaşanacak kazalara karşı alınması gereken güvenlik önlemlerinin alınmış olduğu, bu tür yangınların sık rastlanılmayan türden oldukları ve müteselsilen buna mücbir sebep ya da öngörülemeyen-önlenemezlik faktör de denebileceği, bu hususlar göz önüne alınarak değerlendirildiğinde yüklenici firmanın bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmeyeceği ve olayın meydana gelmesinde atfı kabil kusuru bulunmadığı kanaatine varılmıştır.” ifadeleri yer almaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 293’üncü maddesine göre; “Taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez.” denilmektedir.

Bu hüküm karşısından sorumlularca gönderilen mütalaa incelendiğinde; ilgili mütalaanın yangın olayının gerçekleştiği tarihten çok sonraları alındığı, dolayısıyla olay yeri incelemesine dayalı bir tespit içermediği, yangın söndürme sisteminin eksikliğine dair müşavir firma yazısı, yangın sonrası İtfaiye Yangın Raporu ve Sigorta Ekspertiz Raporundaki somut isnatlar karşısında aleyhe somut kanıt niteliğinde olabilecek kanıtlar ileri sürülmek yerine “bu tür yangınların sık rastlanılmayan türden oldukları” şeklinde genel kabul içeren ifadeler içerdiği görülmüştür.

Yangının gerçekleştiği tarihten uzun süre sonra hazırlanan, içerik yönünden eksik olan ve saha araştırmasına dayanmayan mütalaanın sorgu konusu hususları karşılamadığı sonucuna ulaşılmıştır.

… tarihinde geçici kabulü yapılan işin geçici kabule hazır olmadığı tespitinin Denetçilerin herhangi bir hesaplama olmadan yerinde yapılan gözlemlerine dayandığı, Üniversite tarafından … tarihinde … Noterliğinden talep ettiği bilirkişinin hazırladığı raporda geçici kabul tarihinde %95’in üzerinde iş yapıldığı sonucuna ilişkin aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır.

6085 Sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağı haller” başlıklı 61’inci maddesinde “Bu Kanunda yargılama usulüne ve kanun yollarına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.” denilmektedir. Bilindiği üzere 18.06.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yerini 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu almış ve aynı Kanun’un 450’inci maddesi ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun beşinci bölümünde “Bilirkişi İncelemesi” anlatılmış olup “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı 266’ncı maddesinde:

“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.” denilerek Bilirkişi görevlendirilmesinde yetkinin mahkemede olduğu vurgulanmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Görev ve yetki” başlıklı 401’inci maddesinde;

“(1) Henüz dava açılmamış olan hâllerde delil tespiti, esas hakkındaki davaya bakacak olan mahkemeden veya üzerinde keşif yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenilecek kişinin oturduğu yer sulh mahkemesinden istenir.

(2) Noterlerin, 18/1/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu uyarınca yapacağı vakıa tespitine ilişkin hükümler saklıdır.

(3) Esas hakkında açılan davada, delil tespiti yapan mahkemenin yetkisiz ve görevsiz olduğu ileri sürülemez.

(4) Dava açıldıktan sonra yapılan her türlü delil tespiti talebi hakkında sadece davanın görülmekte olduğu mahkeme yetkili ve görevlidir.”

denilmekle sorumlularca dava süreci başlamış bir konuda madde kapsamındaki işlemler yönüyle de dava açıldıktan sonra yapılan her türlü delil tespiti talebi hakkında, sadece davanın görülmekte olduğu mahkemenin yetkili ve görevli olduğu hükme bağlanmıştır.

Yukarıdaki yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde; söz konusu Bilirkişinin Sayıştay Yargılamasına intikal etmiş bir konuda dava sürecinden sonra sorumlunun başvurusu üzerine Noterlik vasıtasıyla görevlendirilmesi, hazırlanan raporun Bilirkişi Raporu olarak değerlendirilmesine engel teşkil etmektedir.

Söz konusu raporun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 293’üncü maddesine göre uzman mütalaası olarak kabul edilerek yapılan değerlendirmede;

-Yangın konusunda itfaiye müdürlüğü ile sigorta eksperinin raporlarından,

-İnşaatın ilerleme yüzdeleri, geçici kabul teklif belgeleri, geçici kabul tutanak eki eksikler listesi ve son olarak geçici kabulden 1 ay sonra tutulan tutanaklarda imzası bulunan personellerce (tamamı teknik personel olup) yazılı olarak ifade içeren teknik durum ve eksiklik raporlarından,

hareketle eksik geçici kabul şartlarının oluşumu yönünden yeterli bir inceleme olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sorumluların mücbir sebep başvurusunun usulüne uygun olduğu ve süresinde yapıldığına dair savunmaları, yukarıda yapılan açıklamalara ek olarak, aşağıda yer verilen gerekçelerle yerinde görülmemiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Bildirimler, olurlar, onaylar, belgeler ve tespitler” başlıklı 5’inci maddesinde:

“Madde 5 - (1) İdare, yüklenici ve yapı denetim görevlisi arasındaki her türlü iletişim, yazılı olarak yapılır.

(2) Sözleşmeye göre herhangi bir kişi tarafından bir izin, onay, belge, olur verilmesi, veya tespit yapılması, ihbar, çağrı veya davette bulunulması gerektiğinde, bunlar taraflar aksini kararlaştırmadıkça yazılı olacaktır (…)” denilmektedir. Buna göre idare ve yüklenici arasındaki tüm iletişim aksi kararlaştırılmadıkça “yazılı” olmak zorundadır.

Kamu yönetiminde yazılılık ilkesinin nasıl kullanılması gerektiğinin anlatıldığı temel mevzuatlarından birisi “Resmî Yazışmalarda Uygulanacak Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”tir.

Sorgu konusu olayın gerçekleştiği dönemde yürürlükte olan Yönetmeliğin 9’uncu maddesinde “Belgelerde sayı bulunması zorunludur” denilmekte ve “Belgenin fiziksel ortamda gönderilmesi ve alınması” başlıklı 27’nci maddesinde; “İdareye fiziksel ortamda gelen belge idare tarafından teslim alınır ve alındığı tarih ile belgeye ait üst veriler kaydedilir. Gerekli görülmesi hâlinde güvenli elektronik imza ile gelen belge çıktı alınarak da işleme konulur. İdareler, fiziksel ortamda alman belgeler için gelen evrak kaydında kullanacakları kaşede en az Örnek 22’de belirtilen unsurlara yer verirler. Kaşe üst yazının ilk sayfasının ön veya arka yüzüne basılır.” ifadelerine yer verilmektedir. Örnek 22 incelendiğinde ise kaşede asgari olarak belgenin kayıt sayısı, tarihi, kayıt saati gibi bilgilerin olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Sorumlularca gönderilen temyiz dilekçe eki dosyalarda da görüleceği üzere yüklenicinin yukarıdaki şartları sağlayan resmi başvuru kaydı bulunmamaktadır. Gönderilen ve yüklenici ile müşavir firma arasında geçtiği anlaşılan yazışmalar ile Genel Sekreter tarafından elden alınan belgenin ve bu belgelerin içeriğinin yukarıda yer verilen mevzuat karşısında kabul edilmesi mümkün değildir. Diğer taraftan dosyada usule dönük bir başka aykırılık ise ilgili sözleşmede İdarenin adı “Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı” olarak geçmekte iken Üniversite Genel Sekreterinin mali sorumluluğu bulunan Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı yerine ilgili başvuruyu doğrudan, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığının kurumsal anlamda herhangi bir dahli (paraf veya ayrıca imza bulunmamaktadır) ve bilgisi olmadan elden kabul etmesidir. Bu tip uygulamaların kabulü halinde kamu ihale uygulamaları başta olmak üzere mevzuatta yer alan hak düşürücü sürelerin tespitinin imkânsız hale geleceği, sürekli ihtilaf konusu olacağı açıktır.

Savunmalarda ısrarla üzerinde durulan bir diğer husus “yapılan işlerin parasal değerinin işin bedelinin %95 inin üzerinde ilerleme sağladığı” şeklindedir. Söz konusu ifade müşavir firmanın yazışmalarında da yer almakta olup sahada bulunan ancak henüz montajı yapılmamış imalat kalemlerinin de hesaplamaya dahil edildiği görülmektedir. Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41’inci maddesi (4) No.lu bendinde yazan; “Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.” hükmüne göre yapım işlerinde geçici kabul yapılması için yapım işinde işin yüzde 95’inin tamamlanması gerekmekle birlikte ayrıca geçici kabul esnasında tespit edilen eksik ve kusurlu imalatların işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır. Buradan hareketle bu iki şart birbiriyle bağlı şart olup “veya” bağlacı ile ifade edilebilecek birbirinden ayrı seçimlik şartlar değillerdir. Savunmalarda sürekli olarak yapılan işlerin parasal değerinin işin bedelinin %95 inin üzerinde ilerleme sağladığından bahsedilmekte ancak yapılan işlerin eksik ve kusurlu tarafları ile kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olabilecek ve herhangi bir tehlikeye meydan verebilecek kısımlarından bahsedilmemektedir. Oysaki itfaiye yangın raporunda açıkça; “Yangının bir başka önemli nedeni de elektrik tesisatındaki arızalardır. Kırık fiş, priz, sıyrılmış kablo gibi hasarlar derhal ilgilisine bildirilerek onarılması sağlanmalıdır.” denilerek söz konusu işin elektrik tesisatının hatalı olduğu ve tehlikeye sebep olduğu vurgulanmıştır. Müşavir firmanın .... tarihli yazısına ek Geçici Kabul Teklif Belgesinde de; “Yangın söndürme sisteminin henüz devreye alınmamış olması, meydana gelen yangının söndürülememesine sebep olmuştur.” denilerek yangının meydana geldiği dönemde (o tarihten önce de geçici kabul için dilekçe verilmiştir.) yangın söndürme sisteminin henüz devreye alınmadığı bilgisi de yer almaktadır.

Yukarıda bahsedildiği üzere geçici kabul eksiklikleri için yükleniciye 30 gün süre verilmiştir (… tarihine kadar). … Üniversitesinin … yılı denetiminin uygulama denetimi kapsamında … tarihinde yerinde yapılan denetimlerde tespit edilen eksiklikler … tarihli Geçici Kabul Komisyonu tutanağında da aynen yer alan tespitlerdir. Savunmalarda sorumlular denetimlerde yapılan tespitler ile benzerlik gösteren kendi tespitlerine dahi itiraz etmektedirler.

Savunmalarda geçici kabul eksiklikleri için birtakım hesaplamalara yer verilmekte ve söz konusu hesaplamalara göre geçici kabul eksikliklerinin kabule engel teşkil etmeyen çok kısa bir zamanda halledilebilecek yüzeysel eksiklikler olduğu ileri sürülmektedir. Savunmalarda yer verilen hesaplamaların pek çoğu gerçeği yansıtmayan (özellikle montaj gibi teknik bilgi gerektiren hususların dahi düz işçiyle hesaba dahil edildiği) teknik ve gerçeklikten uzak yüzeysel hesaplamalardır. Zira sorguda 11 madde olarak sayılan ve … tarihli Geçici Kabul Komisyonu tutanağında da aynen yer alan tespitler ile ilgili sorumlulardan müteşekkil geçici kabul komisyonu tarafından bizzat tutulan tutanak sonunda da söz konusu işi … tarihinde tamamlanmadığı ifade edilmektedir. Eğer sorumluların iddia ettiği gibi yüzeysel ve basit işlerden müteşekkil bir eksiklik olsaydı bu süre içerisinde işin çoktan tamamlanması gerekeceği açıktır. Söz konusu işin geçici kabul tutanağının imzalandığı tarihteki eksikliklerinin … tarihinde (geçici kabulden yaklaşık 6 ay sonra ve geçici kabul tutanağında verilen ek 30 günlük sürenin bitiminden de 145 gün sonra ) ancak tamamlanabildiği (…tarihli Geçici Kabul Durum Tespit Tutanağına göre) gerçeği karşısında geçici kabul sırasında tespit edilen eksikliklerin boyutu ve miktarı konusundaki savunmada yer alan hesaplamaların hiçbir hukuki ve teknik dayanağı bulunmamaktadır. Aksi durumda basit bir imalat eksikliği bu kadar kısa sürede yapılabilecekse neden “geçici kabul tutanağında verilen 30 günlük ek süre ve hatta … tarihine kadar tamamlanmamıştır?” sorusunun izahı da yapılmalıdır. Savunmalarda ise böyle bir teknik bilgiye rastlanmamıştır.

Yukarıda detaylıca açıklandığı üzere özetle; mücbir sebep olarak ileri sürülen yangın olayının yüklenicinin kusurundan ileri gelmesi nedeniyle yüklenicinin talebinin esastan reddi gerektiği, yangının meydana gelmesinden itibaren 20 gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunulması şartı gerçekleşmemesi nedeniyle başvurunun ayrıca usul yönünden reddi gerektiği, … tarihinde Geçici Kabulü yapılan işin henüz geçici kabul safhasında bulunmaması nedeniyle geçici kabulü yapılmaması ve geçici kabule hazır hale getirilinceye kadar cezalı çalışmaya devam etmesi gerektiği değerlendirilmiş olup bu şekilde yapılmak yerine esasa ve usule aykırı yöntemler ile ilgili yükleniciye eksik gecikme cezası tatbik edildiği tespit edilmiştir.

5018 Sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denildikten sonra kamu zararının belirlenmesinde;

“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır.

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.”

hükümlerine yer verilmektedir. Buna göre “e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,” kamu zararında esas alınacaklar arasında sayılmıştır.

Yukarıda detaylıca açıklandığı üzere … yılı için … tarihine kadar cezalı çalıştırılması gereken yükleniciden bu tarihler arası (… yılı için 46 günlük) gecikme cezası tahsil edilmemesi, bu tarihler arası uygulanması gereken gecikme cezasına ilişkin tahakkuk kaydı dahi yapılmaması neticesinde kamu kaynağında artışa engel olmak suretiyle toplam … TL kamu zararına sebep olunmuştur.

Sorumluluk yönünden yapılan inceleme;

10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın “III- SORUMLULAR” başlıklı 3’üncü Bölümünün “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinde:

“(…)

b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,

c) Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,

(…)”

hükümleri yer almaktadır.

04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin “Muayene ve kabul komisyonlarının görevleri” başlıklı 4’üncü maddesinde:

“(1) Geçici kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Geçici kabule engel bir durum bulunmadığı takdirde, işin geçici kabulünü yapar.” denilmektedir. Yönetmeliğin “Geçici kabul tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 7’nci maddesinde ise “1) Geçici kabul komisyonu işyerine giderek yüklenici tarafından yapılan işleri aşağıda belirtilen esaslara göre muayene eder ve inceler:

a) Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulduğu takdirde, işin genel durumuna ilişkin görüşleri ile uygun göreceği diğer kayıt ve şartları belirten (Ek–2)’de yer alan “Geçici Kabul Tutanağı”nı düzenler. Bu tutanak komisyon üyeleri ve yüklenici tarafından imzalanır. Kabulün imzalandığı tarih geçici kabul tarihi olarak kabul edilir.

b) Komisyon, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve noksanlıklar tespit ederse;

1) Bu eksiklikleri bir tutanakta belirtir ve görülen kusur ve noksanlıkların giderilerek tamamlanması için işin özelliğine göre yeterli süreyi belirler. Bu hususa ilişkin tanzim edilen tutanaktan birer nüsha yapı denetim görevlisine ve yükleniciye verilir,

…

c) Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulmadığı takdirde, durumu bir tutanakla tespit eder ve idareye bildirir. Bu durumda geçici kabul yapılmamış sayılır.”

denilmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin işin geçici kabulünün (…) yapıldığı tarihte yürürlükte olan 41’inci maddesinin ilgili hükümleri aynen şu şekildedir:

“(5) Kabul komisyonu, gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını, yüklenici veya vekili ile birlikte inceler. Yapılan inceleme neticesinde;

a) Kabul komisyonu, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve eksiklikler tespit ederse; gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tespit eder. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir ve idareye iletilir,

b) Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yaptırabilir. Bu takdirde de eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir,

c) Kabul komisyonu işi kabule uygun gördüğü takdirde, geçici kabul tutanağı düzenlenir ve bu tutanağı komisyon üyeleri ile birlikte yüklenici veya vekili de imzalar.

(…)

(10) Kabul komisyonu, yüklenicinin yaptığı işte tereddüt doğuran durumlar görürse, durumun tahkiki için, sözleşmede yazılı olmasa bile, her türlü giderleri yükleniciye ait olmak üzere gerekli teknik deneylerin yapılmasını isteyebilir.

(11) Yapım işlerinin kabul işlemlerinde, varsa sözleşmelerindeki özel hükümler de göz önünde bulundurulur.

(12) Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.”

Yönetmelikte ve Genel Şartnamede de görüldüğü üzere geçici kabul komisyonu yapım işinde kontrol teşkilatının iş ve işlemleri veya yönlendirmesiyle sınırlı olmaksızın söz konusu inşaatın ve hakediş dosyalarının tamamında inceleme, denetim yapma ve ileri tetkikler isteme yetkisine haizdir.

Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin “Sorumluluk” başlıklı 16’ncı maddesinde:

“(1) Muayene ve kabul komisyonu başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ile diğer ilgililerin görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.”

denilmektedir.

Buna göre muayene ve kabul komisyonu başkan ve üyeleri görevlerini kanuni gereklere uygun olarak yapmak ve taraflardan birisi olan kamunun zararına yol açabilecek hususları kontrol etmekle mükelleftir. Yapılan incelemede ne geçici kabul komisyonunun ne de geçici kabul teklif belgesi imzalayanların işyerindeki eksikliklerin bedeline ilişkin bir çalışma yapmadığı, inşaattaki eksikliklerin binanın kullanımına engel nitelikteki pek çok eksikliğe rağmen (dolayısıyla geçici kabule engel nitelikteki) geçici kabul belgesini imzaladıkları tespit edilmiştir.

Yukarıdaki yer verilen açıklamalara ve mevzuat hükümlerine göre esasa ve usule aykırı tüm iş ve işlemlerde imzası bulunanların ortaya çıkan kamu zararının tamamından sorumlu tutulması gerekmektedir. Savunmalarda yer verilen sorumluluğa ilişkin gerekçeler yerinde görülmeyerek;

… tarihinde geçici kabul yapılmasına imkân bulunmayan inşaatın buna rağmen geçici kabulü yapılmasını sağlayan ve geçici kabulü tutanağında imzası bulunan;

-Geçici Kabul Komisyonu Başkanı-…’e (...),

-Geçici Kabul Komisyonu Üyesi-…’e (...),

-Geçici Kabul Komisyonu Üyesi-…’e (...),

Yukarıda detaylıca açıklandığı üzere süre uzatım kararında imzası bulunan;

-Kontrol Teşkilatı Başkanı-…’a (Mücbir sebep gerekçesiyle cezasız süre uzatım kararında imzası bulunan-Ayrıca Geçici Kabul Teklif Belgesinde imzası bulunan)

-Kontrol Teşkilatı Üyesi-…’a (Mücbir sebep gerekçesiyle cezasız süre uzatım kararında imzası bulunan- Ayrıca Geçici Kabul Teklif Belgesinde imzası bulunan),

-…’a (.)- Mücbir sebep gerekçesiyle cezasız süre uzatım kararında imzası bulunan),

-…’ya (…Mücbir sebep gerekçesiyle cezasız süre uzatım kararını onaylayan-Ayrıca geçici kabulü tutanağında imzası bulunan),

sorumluluk tevcih edilmiştir.

Bu itibarla, 6085 sayılı Kanunun 55’inci maddesinin 8’inci fıkrası gereğince .. tarih ve … ilamın 29’uncu maddesi ile verilen tazmin hükmünde ısrar edilmesine ve açıklanan nedenlerle …Üniversitesi tarafından ihalesi yapılan, … Konsorsiyumu yüklenimindeki … Yapım İşinde gecikme cezasının eksik tahsil edilmesi sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının Diğer Sorumlular; Kontrol Teşkilatı Başkanı-…, Kontrol Teşkilatı Üyesi…,…, … (…), Geçici Kabul Komisyonu Başkanı-… (...), Geçici Kabul Komisyonu Üyesi-… (...), Geçici Kabul Komisyonu Üyesi -… (.... )’e

müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,

İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55’inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Üye …’in Karşı Oy Gerekçesi:

“..inşaatı binasının 4’ncü katında .. tarihinde yangın çıkmış, İlgili itfaiye raporunda yangın sebebi olarak; “4. Kat dâhilinde yapılan kaynak çalışmaları ve kesim işlemleri sırasında oluşan sıcak çapak ve kıvılcımların kat boşluğundan düşerek alt katta bulunan teknik ve depo da olarak kullanılan oda içerisindeki muhtelif inşaat malzemeleri karton, naylon vb. ambalajları tutuşturarak yangın başlangıcının meydana geldiği ve alt taraftaki 2. Kat oda dâhiline sirayet ederek geliştiği kanaati hâsıl olmuştur.” Denilerek; yangına 50 ton su ile müdahale edildiği, 4 katlı binanın 2 ve 3’ncü katlarında alevli suretle ve yoğun bir dumanla birlikte yanma meydana geldiği. Belirtilmiştir

Sigorta şirketinin görevlendirdiği … Ekspertiz firması tarafından düzenlenen uzman incelemesi raporunda; her katta yeteri kadar yangın söndürücünün bulundurulduğu, ısıl yapılan alanlara taşındığının görüldüğü, inşaat malzemelerinin ayrı bölümlerde muhafaza edilmekte olduğu, ciddi anlamda malzeme stoku olmadığı, malzeme depoları arasında mesafenin belirtildiği şekilde olduğu, depoda bulunan kolay yanıcı ve patlayıcı malzemeler olmamasına rağmen vitrifiye malzemelerin karton ambalajlarının ışıl işlem yapılan anlarda bulunmaması gerektiği, ışıl işlem yapılan alanın hemen altında bu malzemelerin deposunun bulunduğu, dilitasyon boşluğundan metal kesimi sırasında çıkan kıvılcımların alt kata düşerek ambalaj malzemelerini tutuşturması ile yangının başladığı kanaatine varıldığı, yüklenicinin kanuni sorumluluklarını yerine getirdiği uygulamada personel açısından bazı aksaklıkların olduğu ifade edilmiş, alevli yangın nedeniyle … tl tutarında tazminat belirlenmiştir.

Yüklenici firma … tarihinden 10 gün sonra … tarihinde ekinde Yangın ve Hasar Tespit Raporunun bulunduğu müşavir firma yetkilisi …’e verdiği dilekçede, işin ne kadar uzatılmasını gerektirecek ek süre taleplerinin … firmasının yangın statik raporundan sonra müşavir firmaya iletileceği ifade edilmiştir.

Müşavir … tarafından … tarihinde kamu idaresine; yüklenici tarafından hazırlanan Yangın Hasar Raporu ve düzeltme yazısı idareye teslim edilmiştir. İdare böyle bir yazıyı teslim aldığını kabul etmiştir.

Yine Müşavir … tarafından aynı tarihli ekinde “Yapım İşleri Geçici Kabul Teklif Belgesi” bulunan başka bir dilekçe verilmiştir.

İlgili belgede; yangının 3’ncü kat 323 no.lu mahallinde, depo olarak kullanılan teknik odada saat 16.23 de şantiye personeli tarafından fark edildiği, yangın tüpleriyle müdahalenin yeterli olmaması nedeniyle 16.31’de fark edildikten 8dk sonra itfaiyeye haber verildiği, şantiye elektriğinin kesildiği, itfaiyenin 16.38 de gelmesine karşın 16.45’de müdahale edebildiği, 17.30’da tamamen söndürüldüğü 18.30’a kadar da soğutma çalışmalarının sürdüğü ifade edilmiştir.

İlgili belgenin içeriğinde yangının ertesi günü … tarihinde liste halinde yapılan tespitlere yer verilerek; inşaatla ilgili olarak sözleşmeye göre %95’ lik seviyede ve geçici kabule hazır olduğu ancak yangın nedeniyle meydana gelen hasarlardan dolayı teslime hazır olmadığı, meydana gelen hasarların giderilmesi için yüklenicinin ek süreye ihtiyacı olduğu belirtilmiştir.

Yüklenici firma … tarihinde yangından kaynaklı 45 günlük ek süre talep etmiş; …tarihli tutanakla yapı denetim komisyonu tarafından yangından hasar gören elektrirk panolarının yeniden imal edilip şantiyeye getirilmesi ve kablo montajlarının yapılması için 25 gün, hasar gören tavan-duvar ve zemin imalatları için 20 gün olmak üzere toplamda 45 gün, ek süre verilmesi, yangının meydan geldiği … tarihinden itibaren ek sürenin geçerli olması uygun görülmüştür.

4735 Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesinde bir olayın mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

Sorumluların savunma ve temyiz dilekçeleri ekleri incelendiğinde; yangının 4 katlı binanın 2 ve 3’ncü katlarında alevli suretle ve yoğun bir dumanla birlikte meydana geldiği, yükleniciye atfedilecek bir kusurdan ileri gelmediği, böyle bir yangını öngörmenin mümkün olmadığı, taahhüdünün yangın sonucu meydana gelen hasar nedeniyle ilave süreye ihtiyaç olduğu, yangının itfaiye müdürlüğünün 1 saat 07 dk süren bir müdahaleyle 50 ton su kullanılarak ancak söndürebildiği, müdahalenin sonucunda hasarın önüne geçilemediği, yüklenicinin sözleşme konusu işi sözleşmede belirtilen şartlarda yapmasını mümkün olmadığı, yangının meydana geldiği … tarihinin ertesi günü … tarihinde yapı denetim görevini yürütmek üzere yetkilendirdiği müşavir firma yetkilisi Mimar … tarafından şantiyede yapılan tespitlerle yangından etkilenen mahallerin belirlenerek liste yapıldığı, inşaatla ilgili olarak sözleşmeye göre %95 lik seviyede ve geçici kabule hazır olduğu ancak yangın nedeniyle meydana gelen hasarlardan dolayı teslime hazır olmadığı, meydana gelen hasarların giderilmesi için yüklenicinin ek süreye ihtiyacı olduğu belirtildiği, yangının meydana geldiği tarihten 10 gün sonra … tarihinde inşaatın kontrolünden sorumlu müşavir firma yetkilisine dilekçeyi verdiği, firma yetkilisinin de kamu idaresi yetkilisine verdiği dosya münderecatından anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, … İnşaatında meydana gelen yangın yüklenicinin kusurundan kaynaklandığını söylemek mümkün olmadığı gibi aksini ispat edecek herhangi bir bilirkişi raporu, itfaiye raporu, savcılığa intikal etmiş adli bir olay da söz konusu değildir. Çıkan yangın, yüklenicinin taahhüdünü zamanında yerine getirilmesine engel niteliktedir ve müşavir firma ve (inşaat statiğini inceleyen) bağımsız firma (… Mühendislik) tarafından düzenlenen raporlarda hasarın içerikleri belirtilmiştir. Meydana gelen hasarların giderilmesinin taahhüdün yerine getirilmesini geciktireceği açıktır.

Yüklenici firma (yangından 10 gün sonra, 20 günlük başvuru süresi içinde) … tarihinde (Üniversite tarafından usul ve mevzuata uygun olarak imzalanmış sözleşme ile yetkilendirilmiş olan) müşavir firmaya yazılı olarak başvurmuştur. Yüklenici firma başvurusunda; “Taahhüdümüz altında yapılmakta olan … İnşaatı İşinde; yangın raporu ve hasar tespit raporu ektedir, işin süresinin ne kadar uzatılmasını gerektirecek ek süre talebimiz … firmasının vereceği yangın statik raporundan sonra tarafınıza iletilecektir.” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Diğer yandan müşavir firmaya yazılı müracaat … tarihinde verilmiş olmasına rağmen müşavir firmanın yangından haberdar olduğu, ertesi günü yani … tarihinde yangın mahalline firma yetkilisinin geldiği ve gerekli tespitleri yaptığı yangın nedeniyle ek süreye ihtiyacı olduğu tutanakla ifade edilmiştir.

Yangın, sözleşmenin bütün taraflarınca bilinmektedir. İtfaiye daire başkanlığınca da olaya anında müdahale edildiği yukarıda dosya eki belgelerden anlaşılmaktadır. Olayın 1’nci tarafı olan .... Üniversitesi Rektörlüğünce de vakıf olunduğu sorumluların savunmalarından anlaşılmaktadır.

Yüklenicinin talebinin müşavir firmaya yangından 10 gün sonra vermesi nedeniyle usule ilişkin prosedürün gerçekleştiği açık olmakla beraber böyle bir dilekçe olmasa bile olayın 4335 sayılı kanunun 10’ncu maddesi kapsamında mücbir sebep olduğu ve tarafların yangından haberdar oldukları bu konuda herhangi bir itirazlarının olmadığı, önlenemez ve öngörülemez nitelikte olduğu da açıktır.

5018 sayılı Kanun’un 71’ maddesinde Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Şeklinde tanımlanmıştır. Sorumluların, taraflarca mücbir sebep olarak kabul edilen ¬- Mezkûr işteki yangın, çıkışı, neticesinde meydana gelen hasar nedeniyle her halükârda mücbir sebeptir.- yangın sonucu oluşan hasarın giderilmesi ve inşaatın Geçici Kabule Hazır hale gelmesi için verdikleri ek süreye ilişkin gecikme cezası hesaplamamalarını kamu zararı olarak kabul etmek mümkün değildir.

Bu olayda; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmamıştır.

Yüklenici firma … tarihinde yangından kaynaklı 45 günlük ek süre talebi ve bu talep üzerine … tarihli tutanakla Yapı Denetim Komisyonu tarafından yapılan inceleme ve düzenlenen tutanak sonucunda yetki ve sorumluluğun tamamen kendisine ait olduğu İdarece; çıkan yangının mücbir sebep kabul edilerek; yangından hasar gören elektrik panolarının yeniden imal edilip şantiyeye getirilmesi ve kablo montajlarının yapılması için 25 gün, hasar gören tavan-duvar ve zemin imalatları için 20 gün olmak üzere toplamda 45 gün, ek süre verilmesi, bu ek sürenin yangının meydana geldiği … tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde belirlemesinde verilen süre uzatımı süresince gecikme cezasının tahakkuk ettirilmemesi işleminde mevzua aykırılık bulunmamaktadır.”