İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Konu: İlk işin garanti kapsamında olması gereken iş kalemlerinin doğrudan temin yoluyla ihale edilen yeni bir hizmet ihalesiyle aynı yükleniciden yeniden alınması.

207 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … Hizmet Alımında garanti kapsamında yapılması gereken işlerin İdare tarafından doğrudan temin yöntemiyle temin edilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İşbu (ek) ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlu [(Talep Yazısı Üzerinde İmzası Bulunan) Diğer Sorumlu Daire Başkanı …], temyiz dilekçesinde özetle;

1) İHALEYE ÇIKILMASI İÇİN TALEPTE BULUNMASI NEDENİYLE TARAFINA SORUMLULUK YÜKLENMESİNİN MÜMKÜN OLMAMASI:

Öncelikle belirtmek gerekir ki mezkur karara konu edilen hizmet alım işinin yapılması sürecindeki rolünün sadece talepte bulunan olmasına rağmen şahsına sorumluluk isnat edilmesinin hukuka, Sayıştay içtihatlarına aykırı olduğunun değerlendirildiğini, bilindiği üzere 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 karar no.lu Sayıştay Genel Kurul Kararında;

“... gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartları şöylece sıralanabilir:

- Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

- Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

- Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arası illiyet olmalıdır.”

Hükümlerine yer verilerek 5018 sayılı Kanun çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin sorumluluklarının belirlendiğini, bu Kararın incelenmesinden, kamu zararından dolayı bir kamu görevlisine sorumluluk isnat edilebilmesi için aranılan temel şartın, ilgili kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ya da eylemi ile oluşan kamu zararı arasında bir illiyet bağı kurulması olduğunun açıkça görülmekte olduğunu, şahsının, (Ek) İlamda kamu zararına gerekçe olarak gösterilen işlem sürecinde (02.02.2018 tarihindeki sözleşme kapsamında yer alan işlerin yüklenicinin yükümlülüğü kapsamında olduğu halde ayrı bir alıma konu edilmesi) hangi karar, işlem ya da eyleminin mevzuata aykırı olduğu; hangi kasıt, kusur ya da ihmalin neticesinde kamu zararı oluştuğu hususunun ortaya konulmadığını, dosyada mevcut sorgu yazısında ve daha önce aynı ihale hakkında verilen Sayıştay Başkanlığının kararlarında şahsına sorumluluk isnat edilmesinin gerekçesi olarak “söz konusu hizmet alım işinin yapılabilmesi için talepte bulunmak” fiilinin gösterildiğini, oysaki (Ek) İlamda kamu zararının gerekçesi olarak gösterilen husus ile şahsına sorumluluk isnat edilmesinin gerekçesi arasında bir illiyet bağının olmadığının açıkça ortada olduğunu, zira kamu zararına gerekçe olarak gösterilen süreçte şahsının rolünün sadece talepte bulunmak olduğu nazar-ı itibara alındığında sorumluluk isnadının hukuki temelden yoksun hale geldiğinin anlaşılmakta olduğunu, alım sürecinde salt talepte bulunmanın tek başına bir anlam ifade etmeyeceği; bu talebin hukukin tekemmül ettirilebilmesi için ilgili makamın onay vermesi gerektiği; bu onay olmadıkça talepte bulunmanın tek başına bir anlam ifade etmeyeceği hususunun izahtan vareste olduğunu, diğer bir anlatımla bir alım sürecinde talebe istinaden alım işleminin otomatikman gerçekleşmediğini, dolayısıyla bir alıma ilişkin talepte bulunma işlemini tek başına mevzuata aykırı bir karar, işlem ya da eylem olarak kabul etmenin hukuken mümkün olmadığını, bu durumda, yukarıda alıntılanan Sayıştay Genel Kurulu Kararında da bağlayıcı bir şekilde ifade edildiği üzere mevzuata aykırı olduğu ortaya konulmayan bir karar, işlem ya da eylemden (somut olayda talepte bulunmak) dolayı bir kamu görevlisine sorumluluk isnat edilmesinin mümkün olmadığını, bu sebeple (Ek) İlamda dile getirilen kamu zararı gerekçesi tartışılmadan hüküm tesis edilmesinin hatalı bulunduğunu,

2) GARANTİ KAPSAMINDA YAPILAN BAKIM, ONARIM, İŞLEMLERİ İÇİN YÜKLENİCİYE HERHANGİ BİR ÜCRET ÖDEMESİ YAPILMAYACAĞINA İLİŞKİN 02/02/2018 TARİHLİ HİZMET ALIM SÖZLEŞMESİNDE YER ALAN HÜKÜMLER DİKKATE ALINDIĞINDA TARAFINA HUKUKİ VE MALİ SORUMLULUK YÜKLENMESİNİN MÜMKÜN OLMAMASI:

Dosya kapsamında yer alan savunma ve beyan dilekçelerimde belirtildiği üzere 02/02/2018 tarihli hizmet alım sözleşmesinde daha önceki yapım ihalesi sözleşmesinde yer alan hükümler özellikle dikkate alınarak garanti kapsamında ver alan işler için yükleniciye herhangi bir ödemede bulunulmayacağının açıkça belirtildiğini, 02/02/2018 tarihli hizmet alım sözleşmesinin;

“B. … İş Kapsamında Yapılmış Olan Tüm Yazılım ve Aşağıda Belirtilen Donanım Sistemlerinin İşletilmesi” başlıklı maddesinde dayanak olan sözleşmedeki hükümler hakkında bilgi verildikten sonra maddede;

“Bu kapsamda. … sinin sunucular, yadımlar, vb. sistemlerin yeni versiyonları, lisans değişimleri vg yamaları için herhangi bir ekstra ücret ödenmeyecektir.

.... garanti kapsamında yanılan bakım, onarım, işlemleri için Yükleniciye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacaktır.” (Teknik şartname sayfa 2, 3)

“C. Toplu Ulaşım Yönetimi ve Öncelik Sisteminin İşletilmesi” başlıklı maddesinin C.2 Kapsam başlıklı bölümünde;

“Garanti kapsamında yapılan, bakım, onarım işlemleri için Yükleniciye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacaktır.” (Teknik şartname sayfa 7)

“D. Kamera ve Kamera Sistemlerinin İşletilmesi” başlıklı maddenin D.2 Kapsam başlıklı bölümde;

Garanti kapsamında yapılan, bakım, onarım işlemleri için Yükleniciye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacaktır.” (Teknik şartname sayfa 18)

“E. “Yayalaştırılmış Bölgelerde Kurulmuş Olan Hidrolik Bariyer Sistemlerinin İşletilmesi” başlıklı bölümün E.2 Kapsam başlıklı kısmında;

“Garanti kapsamında yapılan, bakım, onarım işlemleri için Yükleniciye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacaktır.” (Teknik şartname sayfa 25)

“F. Otopark Yönetimi ve Yönlendirme Sistemlerinin İşletilmesi” başlıklı bölümün F.2 Kapsam başlıklı kısmında;

“Garanti kapsamında yapılan, bakım, onarım işlemleri için Yükleniciye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacaktır” (Teknik şartname sayfa 27)

“G. Elektronik Denetleme Sistemlerinin (EDS) İşletilmesi” başlıklı bölümün G.2 Kapsam başlıklı kısmında;

“Garanti kapsamında yapılan, bakım, onarım işlemleri için Yükleniciye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacaktır.” (Teknik şartname sayfa 28)

“H. Trafik Ölçüm Sistemlerinin İşletilmesi” başlıklı bölümünün H.2. Kapsam başlıklı kısmında;

“Garanti kapsamında yapılan, bakım, onarım işlemleri için Yükleniciye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacaktır.” (Teknik şartname sayfa 30)

“J. Genel Şartlar” başlıklı bölümünün 1’inci maddesinde;

“… projesi kapsamında kurulumları yapılmış tüm sistemler işin sözleşmesi gereği 36 ay garantisi mevcut olduğundan, garanti kapsamındaki arıza, vb. işlemler için YÜKLENİCİ’ ye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacaktır.” (Teknik şartname sayfa 35)

Hükümlerine yer verildiğini, söz konusu hükümlerden de açıkça anlaşılacağı üzere tarafınca alımı teklif edilen sözleşme ve eki şartnamenin gerek genel hükümlerinde gerekse özel maddelerinde garanti kapsamında yapılan, bakım, onarım işlemleri için yükleniciye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacağının düzenlendiğini, başka bir ifadeyle, tarafınca teklif edilen ihale dokümanında garanti kapsamında olması gereken işler için herhangi ödemede bulunulmaması gerektiğine ilişkin her türlü önlemin alındığını, teknik şartname içeriğine ödeme yapılmamasına ilişkin hükümlerin birçok kez (genel ve özel hükümlere ayrı ayrı ve koyu (bold) şekilde yazıldığını, kamu zararında en önemli kurucu unsurun illiyet bağı olduğunu, kamu zararının ancak zarar ile davranış arasında uygun illiyet bağı kurulması halinde söz konusu olacağını, illiyet bağının, davranış ile zarar arasındaki sebep-sonuç bağı olduğunu, hesaplanan kamu zararının kamu görevlisinin kusurlu ve mevzuata aykırı davranışından ileri gelmiş olması gerektiğini, böyle bir irtibat kurulamıyorsa illiyet bağı bulunmadığından kamu görevlisine tazmin edilecek bir kamu zararı oluşmadığını (Mehmet Aksoy ve Eyüp Kızılkaya; Kamu Zararı ve Sorumluluk, Türkiye Belediyeler Birliği Yayını, Ankara, 2021, s.75), dolayısıyla görevli olduğu dönemde usulüne uygun olarak hazırlanan ihale dokümanları doğrultusunda yürütülen ve tamamlanan ihale süreci sonrasında, görevli olmadığı sözleşme uygulama sürecine ilişkin işlemler nedeniyle oluştuğu iddia olunan kamu zararından sorumlu olamayacağının açık olduğunu, zira söz konusu dönemde tarafınca imzalanan bir ödeme emri belgesi, kontrol teşkilatı tutanağı, kabul belgesi vb. nitelikte bir belge bulunmadığını, bu kapsamda uygulayıcı olmadığı bir dönemde yapılan işlemler hakkında, kasıt, kusur ve ihmali bir davranışı bulunmaması sebebiyle tarafına sorumluluk yüklenmesinin kabul edilemez bir durum olduğunu, aksine bir kabul halinde hayatın doğal akışına ve sorumluluk hukukuna aykırı sonuçların doğmasına neden olacağını (örneğin tam yargı kararının uygulamaması sebebiyle kararı veren ilgililerin sorumlu tutulması gibi),

3) 29.08.2014 TARİHLİ SÖZLEŞMENİN EKİ OLAN TEKNİK ŞARTNAMEYE İLİŞKİN GARANTİ KAPSAMINDA YER ALMAYAN YENİ VE FARKLI İŞ KALEMLERİNİN 02.02.2018 TARİHLİ SÖZLEŞME KAPSAMINDA AYRI BİR ALIM. KONUSU YAPILMASININ KAMU ZARARI OLARAK KABULÜNÜN MÜMKÜN OLMAMASI:

(Ek) İlamın gerekçesi incelendiğinde görüleceği üzere, 29.08.2014 tarihli ihaleye ilişkin teklife vurgu yapıldığı görülmekle beraber hüküm kısmında bu durumla çelişen bir yargıya varıldığının anlaşılmakta olduğunu, (Ek) İlamda teknik şartnameden alıntı yapılarak “teklif edilen tüm donanım birimleri, yazılımlar ve diğer detaylı parçalar üretici firma tarafından en az üç yıl süreyle garanti kapsamında bulunmalıdır.” denilmek sureti ile gerekçe ihdas edildiği halde sonrasında yapılan ve ihaleye ilişkin teklif kapsamında olmayan farklı ve yeni iş kalemlerinin teminine kamu zararı şeklinde hüküm kurulmasının çelişkiye yol açtığını, teknik şartnamede yer alan “teklif edilen” ifadesinden de anlaşılacağı üzere teklif kapsamında yer almayan yeni ve farklı iş kalemlerinin temini hukuken mümkün olup kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğini, oysaki Sayıştay (Ek) İlamında; teklif kapsamında olan donanım, yazılım ve parçaların garanti kapsamında olduğu; bunun dışında kalan işlerin teklif kapsamında olamayacağı hususunun zımnen kabul edildiğini, yukarıda ayrıntılı ve örnekleme metodu kullanılarak izah edildiği üzere 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamında temin edilen işlerin, 29.08.2014 tarihli sözleşme kapsamında yüklenicinin yükümlülüğündeki işlerden olmadığını, netice itibarıyla Sayıştay (Ek) İlamında kamu zararı kararının temellendirildiği, “kamu zararı tablosunda isimleri zikredilen iş kalemlerinin yüklenicinin yükümlülüğündeki işler kapsamında olduğu” savının hukuken mesnetsiz hale geldiğini, haliyle 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamında temin edilen işlerin de mevzuata uygun olduğu ve dolayısıyla herhangi bir kamu zararından söz edilemeyeceği sonucuna ulaşılmakta olduğunu, dosya kapsamında yer alan beyan savunma dilekçelerinde de belirtildiği üzere Sayıştay 5. Dairesi tarafından 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamındaki işlerin farklı ve yeni iş kalemleri olduğunun hususu göz ardı edildiğini, Sayıştay (Ek) İlamının yukarıda alıntılanan gerekçeleri irdelendiğinde 29.08.2014 tarihli sözleşme kapsamındaki işler ile 02.02.2018 tarihindeki alıma ilişkin sözleşme kapsamındaki işlerin kıyaslamasının isabetli bir şekilde yapılmadığı; buna bağlı olarak da sanki 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamındaki işlerin mükerrer olduğu kanaatinin oluştuğunu, bu durumun iki ayrı alımın konusunu teşkil eden işlerin itinalı bir şekilde ve ne anlama geldiği yönüyle izah edilmesi ihtiyacının bulunduğunu göstermekte olduğunu, bu bağlamda bir değerlendirme yapıldığında öncelikle bilinmesi gereken hususun 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamındaki işlerin tamamen farklı ve yeni iş kalemlerinden oluştuğunu, şöyle ki (Ek) İlamda kamu zararı tablosu adı altında belirtilen bölümde yer alan iş kalemlerinin sadece isimlerine bakarak bir yargıya varılmasının isabetli olmayacağını, söz konusu iş kalemlerinin isimleri incelendiğinde her ne kadar güncelleştirme, eğitim vb. kavramlar kullanılmış ise de; esasen söz konusu iş kalemlerinin tamamen farklı kapsamları, yapım yöntemleri ve karakteristik özellikleri olan işlerden oluştuğunu, örneğin anılan tabloda yer alan 1 no.lu poz konumundaki “Trafik İzleme ve EPS Kamera Sistemlerinin Sürekli İşletilmesi” işinin adından da anlaşılacağı üzere bir sistemin kurulumu ya da montajı değil bu sistemin işletilmesi şeklindeki tamamen farklı konseptte bir iş olduğu göz önüne alındığında bu işin 29.08.2014 tarihli sözleşmenin garantisi kapsamındaki bir iş kalemi olarak kabulünün mümkün olmadığını, dolayısıyla konunun doğru ve isabetli anlaşılabilmesi için öncelikle izlenmesi gereken metodun iki ayrı alım kapsamındaki işlerin aynı işler olup olmadığının tayini olduğunu, yukarıda verilen örnekteki yaklaşım metodunun kamu zararı tablosunda yer verilen bütün iş kalemlerine teşmil edilmesi gerektiğini, örneğin, 29.08.2014 tarihli sözleşme kapsamındaki “8. Trafik Bilgilerinin Yayınlanması Sistemi” iş kaleminin kapsamına bakıldığında; “1. Sürücüler cep telefonları ve internet vasıtası ile trafik yoğunluk ve hızları, seyahat süreleri, otopark, meteorolojik bilgiler (sis, buz, yoğun yağış, don, kar, şiddetli rüzgâr) ve yol durumu (kapalı yollar, çalışma yapılan yollar.) vb. gibi bilgileri canlı olarak oluşturulan ve trafik yoğunluğuna göre değişen renklerde trafik yoğunluk haritaları üzerinden görüntülü olarak izleyebileceklerdir...” denilmekle beraber 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamında yer alan “Mobil Uygulama ve Web Uygulama Yazılımlarının Güncelleştirilmesi ve Geliştirilmesi” iş kalemlerinin kapsamının ise; “… işi kapsamında, İdaremiz adına yapılmış olan Mobil ve Web uygulamalarının, idarenin isteğine göre yeni özellik/fonksiyon/görsellik/içerik ekleme/güncelleme/çıkarma işlemlerinin toplamda 2 aylık içte analiz (2 hafta)-geliştirme (4 hafta)-testlerinin (2 hafta) yapılması için gerekli olan her türlü işçilik, nakliyat, araç ve gereç giderleri ile müteahhit karı ve genel masraflar …” şeklinde olduğu nazara alındığında görüleceği üzere iki iş kaleminin kapsam, yapım yöntemi ve karakteristik özelliği itibari ile birbirinden tamamen farklı olduğunu, kamu zararı tablosunda yer verilen iş kalemleri incelendiğinde 1, 8, 22, 45 ,65, 104, 132, 176, 184, 188 poz no.lu iş kalemlerinin sistemlerin işletilmesi ile ilgili olduğu; dolayısı ile 29.08.2014 tarihli sözleşme kapsamında yer alan ve tamamen kurulum ve kapsamındaki işlerden olduğu savına katılmanın mümkün olmadığını, yine kamu zararı tablosunda zikredilen işlerden olan 25 poz numaralı “Otopark Sistemi ve Yayalaştırılmış Bölge Yönetimi Plaka Okuma Kamera Ayarlarının ve İyileştirme Çalışma Yapılması”, 43 poz numaralı “Otopark Sistemi Plaka Okuma Lisansı”, 63 poz numaralı “Otopark Bilgilendirme Sisteminin Mevcut Ödeme Sistemine Entegrasyonu” iş kalemlerinin de aynı gerekçeler ışığında değerlendirilmesi gereken işler olup 29.08.2014 tarihli sözleşme ile tamamen farklı kapsam ve nitelik taşıdığını, buna ek olarak aynı tabloda zikredilen 177, 182, 183 poz numaralı eğitim iş kalemlerinin kapsamlarının incelenmesinden farklı iş konseptte iş kalemleri olduğunun müşahede edileceğini, hakikaten 29.08.2014 tarihli sözleşmenin eki konumundaki teknik şartnamedeki;

“... Genel Şartlar Bölümü

33. Proje Kapsamında kurulacak tüm sistemler için (sistem işletimi, bakım-onarım, operatör eğitimi, çağrı merkezi eğitimi, düzenli servis bakım, arıza bulma ve giderme ile sistemin kalibrasyon ihtiyacı olan kısımları hakkında vb.) eğitim programları hazırlanarak görevlendirilecek personeller idare tarafından uygun görülen düzeyde ve sürede geçici kabul aşamasına kadar …’ de eğitileceklerdir.

34. Yüklenici tarafından, idarece belirlenecek yetkili personele, sistemin fabrika testi, kalibrasyon işlemleri, sertifikasyon şartları ve sistemi yeniden sertifikalandırma hakkında eğitim verilecektir.

35. Eğitimlere er fazla kaç kişinin katılacağı ve her bir gurubun en fazla kaç kişiden oluşacağı idare ile yüklenici firma arasında görüşmelerle belirlenecektir.

36. Tüm eğitim notları gerekli çizimleri ve diyagramları içerecek şekilde yüklenici firma tarafından idareye verilecektir. Kursa katılacak tüm personel eğitim başlamadan önce eğitim notlarının bir kopyasına elektronik ortamda sahip olacaktır.”

Şeklindeki hükmün karşısında görüleceği üzere yüklenici tarafından verilecek eğitimlerin belirli koşullarda ve belirli bir zaman dilimin içerisinde olacağını, nitekim yukarıda alıntılanan teknik şartname hükmünde yer alan eğitimlerin geçici kabul aşamasına kadar ve İdarenin o döneme münhasıran belirleyeceği kişi adedince yapılacağının anlaşılmakta olduğunu, 02.02.2018 tarihli sözleşmenin eki konumunda teknik şartnamede yer alan muhtelif eğitimlere ilişkin iş kalemlerinin;

“C.13 Eğitim

1. Yüklenici hizmet sürecince en fazla iki kez olmak üzere İdare ’nin uygulamayı kullanan tüm personeline Filo Yönetim ve Garaj Modülü Uygulamaları Genel Tanıtım eğitimi verecektir.

2. Yüklenici hizmet sürecince en fazla iki kez olmak üzere İdare tarafından belirlenecek detaylı bilgi sahibi olması gereken personele, her bir modül için ayrı ayrı olmak üzere Kapsam bölümünden yer alan her madde için detaylı Kullanım Eğitimi verecektir. (Admin Uygulaması (kullanıcı açma/kapama, yetkilendirme, temel verilerin (hat, şoför, plaka vb.) tanımlanması), Filo Yönetim, Garaj Uygulaması, Akıllı Duraklar, Kamera Kayıt Yazılımı, Rapor Hazırlama Uygulaması, Plsql/sql sorgu çekilmesine yönelik view yapısını içeren detaylı Kullanıcı Eğitimi verecektir.)

3. Yüklenici hizmet sürecince en fazla iki kez olmak üzere İdare tarafından belirlenecek destek personeline, her bir modül için ayrı ayrı olmak üzere Eğitici Eğitimi verecektir.

4. Donanım Kullanım ve Temel Müdahale Eğitimi

• Sözleşmenin imzalanmasından itibaren yüklenici tarafından İdarenin belirlediği en az 30 kişilik teknik ekibe (6 ayrı garajda ortalama 5 kişilik gruplar halinde) İdare tarafında belirlen yer ve zamanda otobüs içine kurulan donanımlar hakkında aşağıda maddeler halinde verilen konularda eğitim verilecektir.

• Verilen eğitimler her garaj için ayrı ayrı verilecektir.

• Donanım kullanım ve temel müdahale eğitimi konu başlıkları;

• Otobüs içi ekipmanların bağlantı yapısı,

• Otobüs içi ekipmanların söküm ve montaj işlemlerinin yapılması,

• Otobüs içi ekipmanların temizliği,

• Bakım sonrası kontrol işlemlerinin yapılması.

• Her konu başlığı altında ilgili işlemlerin nasıl yapıldığına dair ayrıca bir teknik 'doküman oluşturularak hem İdareye hem eğitime katılan her bir personele ayrı ayrı olarak verilecektir.

• Bakım sonrası yapılacak kontrollerin ne şekilde yapılacağına dair yüklenici tarafından ayrıca bir form oluşturularak İdareye teslim edilecektir.

5. İdare tarafından mevcut yazılımlara ek modül yaptırılır veya modüller ile ilgili bir değişiklik istenir ise, ilgili çalışmalar tamamlandıktan sonra modüllerin eğitimi İdare’nin belirleyeceği kullanıcılara Yüklenici tarafından verilecektir.

6. Eğitimler İdare bünyesinde İdare’nin belirleyeceği zamanlarda gerçekleştirilecektir.”

Şeklinde tanımlandığını, söz konusu eğitim iş kalemlerinin, yüklenicinin yükümlülüğü kapsamındaki işlerin dışında, farklı kapsam ve nitelikteki işlerden olduğunun açıkça görülebileceğini, bu durum karşısında, 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamındaki işlerin mükerrer işlerden olduğu görüşüne ya da iddiasına katılmanın mümkün olmadığını, aşağıda yer alan Tablo-1 ve Tablo-2’den de görüleceği üzere 29.08.2014 tarihli sözleşmenin eki konumundaki teknik şartnamedeki eğitimlerin detayları ile 02.02.2018 tarihli sözleşmenin eki konumundaki teknik şartnamede yer alan eğitimlere ilişkin iş kalemlerinin birbirinden bağımsız olduğunun açık ve net bir biçimde görüldüğünü;

Tablo-1

…

Tablo-2

…

Şu halde yukarıda da ifade edildiği üzere iki ayrı alım kapsamında yer alan iş kalemlerini bu metodoloji ile kıyaslayıp irdelemenin ve buna göre sonuca varmanın icap ettiğini, aksi halde sadece iş kalemlerinin isimlerindeki kavramları öne çıkararak bir yargıya varılamayacağını, nitekim gerek Sayıştay Denetim Sorgusunda gerekse Sayıştay (Ek) İlamında bu hususun göz ardı edilmesi sebebiyle isabetli bir yargıya varılmadığı kanaatinde olduklarını, bu sebeple de konunun özellikle bu minval üzere değerlendirilmesi zaruretinin bulunduğunu, aksi halde yapılacak bir değerlendirmenin sağlıklı ve hukuka uygun olmayacağını, bu nedenle Sayıştay (Ek) İlamında yer alan hizmet alımında garanti süresi içinde ve garanti kapsamında yapılması gereken hizmetlere ilişkin alıma çıkıldığına ilişkin iddiasının hukuka aykırı olduğunu,

4) SAYIŞTAY (EK) İLAMINDA, İDARE PERSONELİNİN ALMIŞ OLDUĞU EĞİTİMLERE İLİŞKİN GEREKÇESİNİN MEVZUATA AYKIRI VE ADETA YERİNDELİK DENETİMİ NİTELİĞİNDE OLMASI:

Belediyelerin, 5393 sayılı Belediye Kanunu ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu hükümleri ve genel idare hukuku kuralları çerçevesinde, sorumlu olduğu bazı kamu hizmetlerini, kendi denetimleri altında olmak koşuluyla ihale yöntemiyle gördürebileceğini, bu konudaki takdir yetkisinin idarenin olduğunu, bilindiği üzere Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Yargı yolu” başlıklı 125’imci maddesinde;

“Yargı yetkisi, İdarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.”

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Denetimin Genel Esasları” başlıklı 35’inci maddesinde;

‘‘(1) Denetimin Genel Esasları şunlardır:

a) Denetim; kamu idarelerinin hesap, mali işlem ve faaliyetleri ile iç kontrol sistemlerinin incelenmesi ve kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasının değerlendirilmesidir. Sayıştay Denetçileri tarafından yerindelik denetimi yapılamaz, idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak karar alınamaz.”

Hükmüne yer verilerek yargı mercilerinin idari işlem ve eylem biçiminde veya idarenin isini kaldıracak biçimde karar veremeyeceklerinin hükme bağlandığını, Anayasa Mahkemesinin 28/02/2013 tarihli ve 2011/21 E. - 2013/36 sayılı Kararında da denetleme ve kesin hükme bağlama görevleri bulunan Sayıştay, denetleme işleri bakımından bir mahkeme niteliğinde olmadığı açık olmakla birlikte, sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlama açısından yargısal bir faaliyet gerçekleştirdiği açıklamalarına yer verildikten sonra takdir yetkisinin amacının, idareye farklı çözümler arasından uygun ve yerinde olanı seçme serbestisi tanımak olduğunu belirten Yüksek Mahkemenin, idarenin bulduğu çözümün uygun olup olmadığının hukuki bir mesele olmayıp, bir yerindelik sorunu olduğunu, yargı organlarının ve işlemleri hukuksal sonuç doğuran dış denetim organlarının, idarece bulunan çözümün yerinde olup olmadığını denetlemesinin de düşünülemeyeceğini, aksi takdirde, gerçekte söz konusu idari kararı bu konuda sorumluluk sahibi olan idarenin değil, herhangi bir sorumluluk taşımayan yargı organı veya ilgili dış denetim kurumunun vermiş olacağının belirtildiğini, benzer şekilde Danıştay 5. Dairesinin 23/11/1987 tarih ve 1987/2389 E. - 1987/1620 K. sayılı Kararında; “Başka bir anlatımla, idarelerin belirli bir kamu hizmetinin etkili ve verimli bir biçimde yürütülmesi, kamu yararının daha somut bir biçimde ortaya konulması için birden çok seçenekten birisini tercihte takdir yetkisiyle donatıldıkları durumlarda idari yargı organlarınca yapılacak denetim idarenin tercih ettiği seçeneğin ve bunun uygulanmasının hukuka uygun olup olmadığının araştırılması ve saptanmasıyla sınırlı olup, idari yargı organlarının idareyi bu seçeneklerden birisini tercihe zorlayacak ya da muayyen bir yönde işlem veya eylem tesisine zorunlu kılacak bir biçimde yargı kararı vermeleri ve böylece idari işlemlerin denetiminde, hukuka uygunluk sınırını aşarak, yerindelik denetimine girmeleri, Anayasa ve yasa kurallarıyla ve idare hukuku ilkeleriyle bağdaştırılamayacağı”nın belirtildiğini, Anayasa Mahkemesinin ve Danıştayın söz konusu Kararlarında da belirtildiği üzere teknik ve ekonomik koşullar değerlendirilerek birden fazla seçenek arasından İdarelerce alınan kararların doğruluğunun veya yanlışlığının yargı makamlarınca denetlenmesinin mümkün olmadığını, benzer şekilde öğretide de; idarenin teknik kurallarla yaptığı değerlendirme üzerine uygun/yerinde sonucu tercih etmesi hukukilik denetimi yapan yargı tarafından denetlenemeyeceğinin kabul edildiğini (Karahanoğulları, Onur; İdarenin Hukukla Kavranması. Yasallık ve İdari İşlemler, Turhan Kitabevi, Ankara, 2011, s. 529), somut uyuşmazlıkta Sayıştay (Ek) lamında, İdarenin teknik altyapısı, personel durumu, yanılacak isin teknik özellikleri vb. hususlar dikkate alınmaksızın, bilimsel, nesnel ve teknik ölçütler değerlendirilmeksizin, adeta İdarenin yerine geçilerek karar verildiğini ve “İdarenin söz konusu hizmeti yürütmek için yeterli personeli olduğu, bu işte çalışacak personelin gerekli eğitime sahip bulunduğu, bu nedenle bu işin hizmet alım yöntemi ile yapılmasının mümkün bulunmadığı” gibi gerekçelere dayanılarak kamu zararına hükmedilmesinin anlaşılamadığını, diğer bir anlatımla, Sayıştayın yerindelik denetimi anlamına gelen ve mevzuatta bir yasak olmamasına rağmen “bu işi İdarenin kendi kaynakları (personeli) yapması gerekir” ve “hizmet alım yöntemini tercih edemezsiniz” şeklindeki yaklaşımının kabulünün mümkün olmadığını, kaldı ki; Türk kamu hukukunda ve ilgili mevzuatında idare personelinin aynı konuda birden fazla kez eğitim almasını yasaklayan ya da kısıtlayan bir hüküm bulunmadığını, ayrıca Sayıştay (Ek) İlamında yer alan gerekli eğitimlerin alınmasına rağmen yeniden ihaleye çıkıldığına yönelik tespitin hatalı olduğunu, kaldı ki dosyaya sunulan savunmalarında da ayrıntılı olarak belirttikleri üzere; İdarenin söz konusu hizmeti kendi imkanları ile yürütmesinin de mümkün bulunmadığını, … Hizmet Alım İşinin teknik açıdan uzmanlık gerektiren bir iş olduğunu, takdir edileceği üzere böylesine kapsamlı, teknik söz konusu işi yürütülebilecek nitelik ve sayıda personel bulunmadığını, dosyaya sunulan savunmalarında da açıkça belirtildiği Şubat 2017 (ihale tarihi) itibari ile Ulaşım Dairesi Başkanlığı Trafik ve Denetim Şube Müdürlüğünde toplam 136 adet personel çalışmakta olup, söz konusu ihale kapsamında çalışacak teknik personel sayısının ise 30 olduğunu (geriye kalan 106 personelin Müdürlüğe ait diğer islerde çalışmakta olduğunu), aynı tarihte ihale konusu işin yürütülmesi için yüklenici şirkette çalışan personel sayısının ise 215 olduğunu, önemle vurgulamak gerekirse; bu sayının sadece ihale kapsamında bildirilen sayı olup, bu sayıya şirketin kendi rutin iş ve işlemleri için çalıştırdığı personel sayısının ise dahil olmadığını, durum böyle iken 6360 sayılı Kanun kapsamında bir hizmet alanında hizmet veren ve genel olarak 389 adet sinyalize kavşak, 201 adet trafik ölçüm sensörü, 103 adet trafik izleme kamerası, 29 adet meteoroloji ölçüm sensörü, 114 adet park ihlal tespit sistemi, 151 adet kırmızı ışık ihlal sistemi, 9 adet hız ihlal tespit sistemi, 15 adet gabari ihlal sistemi, 5 adet plaka tanıma sistemli hidrolik bariyerler, 199 adet durağa otobüs durak bilgilendirme sistemi, Belediye tarafından işletilen açık ve kapalı otoparklara takılı sensörler, kameralar ile 182 adet engellilere yönelik sesli yaya geçiş butonları, 1500 adet otobüse takılı bulunan kameralar, sinyalize kavşaklarda öncelik sistemi, 164 adet itfaiye aracına takılı bulunan sinyalize kavşaklarda geçiş öncelik sisteminden oluşan akıllı trafik yönetim sisteminin 30 İdare personeli ile yürütülmesinin mümkün olmadığını, başka bir ifadeyle yüklenici tarafından 215 personel ile yürütülen işlerin bu sayının yaklaşık onda biri kadar personel ile İdare tarafından yapılmasını gerektiğini iddia etmenin hayatın doğal akışına aykırı olduğunu, ayrıca (Ek) İlamda ihale konusu iş hakkında eğitimlerinin eksiksiz olarak alındığı ve bu nedenle söz konusu hizmetin İdare personeli tarafından yürütülmesi gerektiği belirtilmiş ise de; söz konusu hizmetin son derece teknik detaylar içerdiği, eğitimler tam olarak alınmış olsa da; (eksik olan teknik personel ve saha personeli sayısı da gözetildiğinde) verilen eğitimlerin tamamı ile tüm sistemin işletilmesinin mümkün bulunmadığının kabulünün gerektiğini, yukarıda detaylı bir şekilde izah edildiği üzere, bu tür işlerin tamamen teknik uzmanlık gerektirir nitelikte olduğunu, buna bağlı olarak söz konusu işler kapsamında görev alan personelin de söz konusu teknik uzmanlık nosyonuna sahip olmasının beklendiğini, bu özelliğin kazanılması, devamı ve güncelliğini muhafaza edebilmesinin yegane yolunun ise periyodik eğitimlerin verilmesi olduğunu, dolayısıyla bu tür teknik işlerde görev alan personele başlangıçta bir eğitim verilmesini kafi görmenin ve sonrasında verilecek eğitimleri mevzuata aykırı ve kamu zararı gerekçesi olarak değerlendirmenin mümkün olmadığını, zira teknik niteliğe haiz olan işlerin birçok faktöre bağlı olarak zaman içerisinde revize edilmesi, güncellenmesi ve ihtiyaçlara uygun hale getirilebilmesinin temel şartlarından birinin de bu işlerde görev alan personelin güncel eğitimlere tabi tutulması olduğunu, yine (Ek) İlamda söz konusu iş kapsamında 1 genel yönetici, 4 proje yöneticisi ve 9 teknisyen ile operatör olmak 14 personelin çalıştığı belirtilerek bu konuda itirazlarının yerinde olmadığı belirtilmiş ise de; bu hususun hatalı bulunduğunun düşünülmekte olduğunu, bilindiği üzere proje yöneticisinin bir projenin başından sonuna kadar olan süreci yöneten kişilere verilen mesleki bir unvan olduğunu, proje yöneticisinin, proje üretimi sürecindeki her ayrıntıdan sorumlu olup, projede çalışacak ekipleri kurduğunu, ekipler arasındaki koordinasyonu sağlamak, bir projenin başarıyla tamamlanması için tüm sorumluluğu almakla görevli olduğunu, bu kapsamda proje yöneticilerinin altında daha alt düzeyde birçok kişi çalıştığını, Sayıştay (Ek) İlamına konu 14 personelin yüklenicinin sadece … merkez biriminde çalışılan personel olup, bu sayıya yüklenicinin çalıştırdığı alt işveren işçileri, şirketin diğer ofis ve şubelerinde çalıştırdığı (Çek Cumhuriyeti vb.) dahil olmadığını, dolayısıyla sistemin kapsamı, yeni yapılan yatırımlar, sistemin 7 gün 24 saat çalışması gerektiğine ilişkin teknik şartnamede yer alan hükümler gözetildiğinde sistemin sadece 14 personel ile çalıştırıldığına ilişkin tespitin hatalı olduğunu,

5) SAYIŞTAY BAŞKANLIĞININ AYNI KONUYA İLİŞKİN OLARAK TEKRAR ALIMA ÇIKILDIĞINA İLİŞKİN TESPİTİNİN YERİNDE OLMAMASI:

(Ek) İlamda İdarenin almış olduğu eğitimlerle bu sistemin çalıştırabilecek teknik bilgiye sahip olduğu düşünüldüğünde aynı konuda yapılan hizmet alımı neticesinde İdare tarafından garanti süresi içinde gidere katlandığının belirtildiğini, ancak daha önce sunmuş oldukları savunma dilekçelerinde de ifade edildiği üzere İdare tarafından aynı konuda yapılmış ve mükerrer ödemeye konu olacak bir alım bulunmadığını, bahse konu ihalenin teknik şartnamesinde; “Garanti kapsamında yapılan. Bakım, onarım işlemleri için Yükleniciye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacaktır.” açıklamalarına yer verilerek bu hususun açıkça belirtildiğini, nitekim işin, “…." … Hizmet Alım İşi Teknik Şartnamesi” başlıklı olmasının da bu işin garanti kapsamının dışında olduğunun kanıtı niteliğinde olduğunu, bu kapsamda 02/02/2018 tarihli ihale sözleşmesinde ilk ihale sözleşmesi kapsamına girmeyen ve bu ihalede ver almayan yeni bölgelerde sistem kurulmasının (kamera, hidrolik bariyer, otopark sensörü, toplu ulaşım donanımı gibi), mobil uygulamaların, yaya güvenliği uygulamalarının ve dezavantajlı kişilerin kamusal hayata girmesini kolaylaştıracak uygulamaların sisteme katılması ve sistemin devamlılığının ve sürdürülebilirliğinin sağlanmasının öngörüldüğünü, bir kez daha önemle vurgulamak gerekirse sistemin sürdürülebilirliğinin sağlanması için işletim ihalesine çıkılması ile garanti kapsamında yapılacak hizmetler içim alıma çıkılmasının ayrı kavramlar olduğunu, bu anlamda yükleniciden talep edilen işin (işletilme kavramı) sistemin devamlılığının sağlanması için sistemin yeni kurulduğu bölgelerde gerekli donanımların takılması, bunlar için araç ve personelin temin edilmesi, yeni yazılımların geliştirilmesi gibi çok büyük ve teknik bir örgütlenme ve organizasyonu içinde barındırdığını, yükleniciye ödenen bedelin … sistemin kesintisiz sürdürülebilirliğinin sağlanması için yapmış olduğu işletim hizmetinin karşılığı olduğunu, ayrıca (Ek) İlamda parçaya dayalı arızalar dolayısıyla yapılan işlemlerin sorgu konusu yapılmadığı belirtilmiş ise de; 02/02/2018 tarihli ihale sözleşme bedelinin … TL olduğu, 2019 yılı kamu zararı tutarının … TL olduğu, yine 2020 yılı kamu zararı tutarının … TL olduğu dikkate alındığında (toplam … TL), ihale konusu bedelin neredeyse tamamının kamu zararı olarak belirlendiğini, parçaya dayalı arızaların hiç dikkate alınmadığının açıkça görülmekte olduğunu,

6. SAYIŞTAYIN SÖZ KONUSU KARARININ HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİNE AYKIRILIK TEŞKİL ETMESİ:

Bilindiği üzere hukuki güvenlik ilkesini hukuk kurallarının belirli, istikrarlı ve öngörülebilir olması, bireylerin bu kuralların kendilerine uygulanması sırasında yasama, yürütme ve yargıca gerçekleştirilen tüm işlem ve eylemlerde devlete güven duymaları ve bu güvenin hukuk tarafından korunması olarak tanımlamanın mümkün olduğunu, nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 18/10/2017 tarihli ve 2017/144 E. - 2016/198 K. sayılı Kararı’nda; “Hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanunla düzenleme yapılması anlamına gelmemektedir Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.” ifadelerine yer verilerek söz konusu ilkenin somutlaştırılmaya çalışıldığını, günümüzde hukukun genel ilkelerinden biri haline gelen söz konusu prensip uyarınca yasama ve yürütme gibi yargı erkinin kullanan kurumların benzer olaylarda aynı nitelikte kararlar vermeleri gerekmekte olup, benzer olaylarda başka hükümlerin uygulanışı ve aynı hükmün başka bir biçimde uygulanmasının, yurttaşların adalete olan inançlarını sarsmakta olduğunu, Sayıştay (Ek) İlamında ise hukuki güvenlik ilkesinin ihlal edildiğinin düşünüldüğünü, zira dosyaya sunulan savunmalarda da açıkça belirtildiği üzere; teknik uzmanlık gerektiren veya idarenin yeterli personelinin bulunmadığı durumlarda hizmetin devamlılığını sağlamak için hizmet alımı yapılmasına mevzuatın cevaz verdiğini, dolayısıyla bu tür hizmet almalarının mevzuata aykırılığının ileri sürülemeyeceğini, örneğin … Büyükşehir Belediyesi ile … arasında Elektronik … Alım İşine ilişkin …/… İKN’li ihale sözleşmesinin imzalandığını, söz konusu ihale dokümanı incelendiğinde alım konusu işin kent genelindeki trafik denetleme sisteminin devamlılığının sürdürülmesi olduğunun açıkça görüleceğini, benzer şekilde, … Genel Müdürlüğüne bağlı …. Bölge Müdürlüğünce düzenlenen …/… İKN … Alımı İşinin … tarihinde yüklenici … ile imzalanmış olup, söz konusu ihale kapsamında … Tünelinde yer alan akıllı trafik sistemlerinin bakım ve onarım hizmetlerinin yapıldığını, yine Kamu İhale Kurumu internet sitesinde (EKAP) üzerinde “bakım, onarım” “sürdürülebilirlik” gibi bazı kavramlar kullanılarak yapılan aramalarda kamu kurumlan tarafından yapılan çok sayıda ihaleye (… Genel Müdürlüğü (…) Satın Alma ve İkmal Dairesi Başkanlığının açmış olduğu …/… İKN’li … Hizmeti Alımı İşi; Destek Hizmetleri Genel Müdürlüğü … Bakanlığı Bakan Yardımcılıklarına ait …/… İKN’li “… Bakım ve Onarım İşi”; Bölge Müdürlüğü-….Bölge … Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar … Genel Müdürlüğüne ait …/… İKN’li “… Yapım İşi” vb.) rastlandığını, Sayıştay 5. Dairesi tarafından bu konuda bir irdeleme yapılmaksızın hüküm tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu,

7) SAYIŞTAY (EK) İLAMINDA BAHSEDİLDİĞİ GİBİ “GARANTİ KAPSAMINDA YAPTIRILAN İŞLER İÇİN” YÜKLENİCİYE ÖDEME YAPILDIĞININ KABUL EDİLEMEZ BİR DURUM OLMASI:

Dosyaya sunulan savunmalarda da açıkça belirtildiği üzere tazmine konu ihale dosyasında garanti kapsamında yaptırılan işler için yükleniciye ödemede bulunulmadığını, zira gerek sorguya istinaden yapmış oldukları yazılı savunmalarında dile getirildiği üzere ve gerekse tekraren işbu temyiz başvuru dilekçesinde de belirtildiği üzere 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamındaki işlerin yüklenicinin garanti yükümlülüğü kapsamında olmayan işlerden olduğunu, bu durumun pratiğe nasıl yansıtıldığının en önemli kanıtlarından birinin ise iş takip yazılım programı olduğunu, söz konusu programın, sistemlerin işletilmesi sürecindeki aksaklıkların yüklenicinin dahlinden kaynaklanıp kaynaklanmadığını tespite yarayan bir nitelik taşıdığını, program sayesinde yüklenicinin bakım ve garanti yükümlülüğü kapsamındaki eksik ve hatalı işlerin telafisinin yüklenici tarafından bila bedel gerçekleştirildiğini, örneğin iş takip yazılım programı (iş akış süreçlerini takip etmek, vatandaşların veya kullanıcıların isteklerine, sorun ve hatalara çevik metodolojiler ile yanıt vermek amacıyla kullanılan bir proje takip programı olup, program kayıtlarından açılan iş emirleri, talep edilen iş, talep tarihi, yapılan işlem ve tarihi, işin garanti kapsamında yapılıp yapılmadığı, o işe ait fotoğraflar vb. gibi belge ve bilgilere ulaşmak mümkün olmakla beraber) kayıtlar üzerinde yapı incelemede toplu ulaşım yönetimi ve öncelik sisteminin işletilmesi konusunda kapsamı dışında içerisinde kaç adet araca müdahale edildiği, hangi donanımların takıldığı, işlemin başlangıç ve bitiş zamanları, yapılan işin garanti kapsamı içinde dışında mı yapıldığı hususlarının rahatça görülebildiğini, yine yazılım geliştirmesine yönelik yüklenici tarafından yapılan işler incelendiğinde, söz konusu yazılımların vatandaşların talepleri doğrultusunda gerçekleştirilen, ilk ihale içeriğinde mevcut olmayan yazılımlar olduğunun net şekilde anlaşıldığını, Tablo-3 incelendiğinde tekraren herhangi bir uygulama yapılmadığının ve tamamen yeni özellikler getirildiğinin görülmekte olduğunu,

Tablo-3

…

Bu kapsamda geliştirilen yazılımlara taksi durak ve bilgilerini gösteren uygulamalar, dolmuş güzergâh ve bilgilerini gösteren uygulamalar, bisiklet totemleri mobil uygulamaları örnek vermek mümkün olup bir örneğinin dilekçe ekinde olduğunu, ayrıca önemle belirtmek gerekir ki; söz konusu sistemler yeni sistemler yeni kurulan sistemler olup, herhangi bir teknik inceleme olmaksızın bu uygulamaların yeni ve esaslı sistemler olmadığına karar verilmesinin de hatalı olduğunun düşünüldüğünü,

8) SAYIŞTAY (EK) İLAMINDA TEKNİK BİLGİ GEREKTİREN BAZI KONULARDA HATALI TESPİTLERİN YAPILDIĞININ DÜŞÜNÜLMESİ:

Örneğin, Kamera Lisansları ile alakalı olarak sorguda (ve sonrasında Ek İlamda) atıfta bulunulan maddelerin … Yapım İhalesi Teknik Şartnamesinde yer alan Trafik İzleme Sistemleri ile ilgili olup, hizmet alımı ihalesinde yer alan 43 no.lu ödeme pozu incelendiğinde burada yer alan lisansların Otopark Sistemi Plaka Okuma Lisansları olduğu ve yeni oluşturulan otopark alanlarında kurulan kamera sistemlerinin mevcut sisteme entegre edilebilmesi konusunu içerdiğinin görüleceğini (örneğin; … Yapım İhalesinde yer almayan ancak İdare tarafından yeni yapılan … Katlı Otaparkı ve … Nikah Sarayı Açık Otoparkına kurulumları yapılan sistemler için bu lisansların alındığını),

Netice itibarıyla, yukarıda detaylı bir şekilde açıklandığı üzere;

1. Söz konusu (Ek) İlamda şahsına sorumluluk isnat edilmesinin hukuken mümkün olmadığı/olamayacağı,

2. Görevli olmadığı sözleşme uygulama sürecine ilişkin işlemler nedeniyle oluştuğu iddia olunan kamu zararından sorumlu tutulamayacağı,

3. 02/02/2018 tarihli hizmet alım sözleşmesine ilişkin işlerin, önceki ihale sözleşmesi kapsamında yer alan işlerden farklı içerik ve nitelikte olması sebebi ile yüklenicinin yükümlülüğünden bahsedilemeyeceği,

4. Kamu kurumlarının benzer nitelikteki alımlarının sorgulamaya konu yapılmadığı ve bu nedenle Sayıştay 5. Dairenin kararının hukuki güvenlik ilkesini ihlal ettiği,

Ayrıca diğer gerekçeleri karşısında bir kamu zararından bahsedilemeyeceği hususları göz önüne alınarak yukarıda açıklanan nedenlerle ve resen tespit edilecek sebeplerle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı (ek) ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi …], aynı dosya içerisindeki temyiz dilekçesinde sadece sorumluluk yönünden özetle; söz konusu iş kapsamında kurulumu yapılan sistemlerin işletilmesi hizmet alımı kapsamında 17 ve 18 no.lu hakedişlerde … Ulaşım Merkezi Şube Müdürünün izinli olması nedeni ile mevcut iş ve işlemlerin devamlılığını sağlamak adına Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile imzaladığı gerekçesi ile kamuyu zarara uğratmış olduğunu kabul etmediğini, tarafına tebliğ edilen sorgular incelendiğinde bahse konu hizmet alımı işinin gerçekleştirilmesi ile ilgili bir tespit bulunmadığını, ilgili kamu zararının …/…. sayılı … Yapım İşi ile ilgili olduğunun anlaşılmakta olduğunu, bu kapsamda 17 ve 18 no.lu hakedişlerin muhasebeleştirilmesi adına Gerçekleştirme Görevlisi olarak sadece iki adet hakedişte imzasının bulunduğu, işin tamamının toplamda 20 adet hakedişinin bulunduğu göz önünde bulundurulduğunda … Ulaşım Merkezi Şube Müdürlüğü bünyesindeki mevcut görevinin yanında Şube Müdürlüğü görevini vekaleten yürütürken ilgili hakedişlerin imza altına alındığı tarihten önce söz konusu yapım işinde herhangi bir resmi görevlendirme bulunmaması nedeniyle yüzlerce sayfadan oluşan yapım işinin dosyasını tam olarak inceleyebilmenin hayatın olağan akışına aykırı olduğunun yadsınamaz bir gerçek olduğunu, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununda harcama yetkilisinin sorumluluğu ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğunun açıkça belirtildiğini, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 31’inci maddesinde;

“Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.

Harcama Yetkilileri bütçede öngörülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesiyle kendisine ödenek verilen harcama yetkilileri ise tahsis edilen ödenek tutarında harcama yapabilir. ''

Denildiğini, 5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi gereği gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüttüklerini dile getirmiştir.

Aynı (ek) ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi Mühendis …], aynı dosya içerisindeki temyiz dilekçesinde konunun esası yönünden Sorumlu …’ın yukarıda dile getirdiği iddia ve itirazları aynen tekrar ettikten sonra sorumluluk yönünden farklı olarak özetle; mezkur karara konu edilen hizmet alım işinin yapılması sürecindeki rolü bağlamında Sayıştay Başkanlığı tarafından tarafına yöneltilen sorumluluğun, garanti kapsamında olması gereken işler bakımından yükleniciye ödeme yapılması ve söz konusu hizmet alımı işi süresince Daire Başkanlığına Başkanlık Oluru (Dilekçe Eki: 1) ile Ulaşım Daire Başkanın izinli/görevli olduğu dönemlerde vekalet ettiği döneme ait hakediş ödemelerinden kaynaklandığını, söz konusu hakediş dosyaları incelendiğinde dilekçe ekinde örnekleri sunulan (Dilekçe Eki: 2) hakediş raporlarının ilgili Kontrol Teşkilatı, Gerçekleştirme Görevlisi olan ilgili Şube Müdürü ve Harcama Yetkilisi olan Ulaşım Dairesi Başkanı tarafından imzalanmış olduğu görülmekte olup, tarafınca hakediş raporlarının ödeme emri belgesine bağlanarak ödenmek üzere Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığına gönderilmesi sürecinde mevcut iş ve işlemlerin yürütülmesi amacıyla imzalamış olduğu ödeme emri belgesi ile harcama talimatı belgelerini içerdiğini (Dilekçe Eki: 3), oysaki Sayıştay (Ek) İlamında kamu zararına gerekçe olarak 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamında olup yüklenicinin yükümlülüğündeki işlerin temin edilmesinin gösterildiğini, dolayısıyla Sayıştay (Ek) İlamında yüklenicinin yükümlülüğü kapsamında olduğu düşünülen işlerin alımının kamu zararı olarak kabul edildiğini, bu durumda bu alıma dair karar ya da onay sürecinde herhangi bir yetkisi ya da dahli olmayan şahsının sorumlu tutulmasının düşünülemeyeceğini, zira söz konusu alımın yapılıp yapılmayacağına karar ya da onay veren merciin şahsı olmadığını, 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkındaki 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 Karar No.lu Sayıştay Genel Kurul Kararında;

“Gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartları şöylece sıralanabilir:

- Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

- Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

- Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.”

Denildiğini, bu Kararın incelenmesinden, kamu zararından dolayı bir kamu görevlisine sorumluluk isnat edilebilmesi için aranılan temel şartın, ilgili kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem ya da eylemi ile oluşan kamu zararı arasında bir illiyet bağı kurulması olduğunun açıkça görüldüğünü, oysaki (Ek) İlamda kamu zararının gerekçesi olarak gösterilen husus ile şahsına sorumluluk isnat edilmesinin gerekçesi arasında bir illiyet bağının olmadığının açıkça ortada olduğunu, zira kamu zararına gerekçe olarak gösterilen süreçte şahsının rolünün alımına karar verilen işin kontrolörlüğü olduğu nazar-ı itibara alındığında sorumluluk isnadının hukuki temelden yoksun hale geldiğinin anlaşılmakta olduğunu, bu durumda, yukarıda alıntılanan Sayıştay Genel Kurulu Kararında da bağlayıcı bir şekilde ifade edildiği üzere mevzuata aykırı olduğu ortaya konulmayan bir karar, işlem ya da eylemden (somut olayda işin kontrolörlüğü) dolayı bir kamu görevlisine sorumluluk isnat edilmesinin mümkün olmadığını, bu sebeple (Ek) İlamda dile getirilen kamu zararı gerekçesi tartışılmadan önce şahsı açısından evleviyetle bu hususun açıklığa kavuşturulması gerektiğini, nitekim Sayıştay Denetim Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinde;

“Kamu zararının tespiti

MADDE 43 -(1) Yargılamaya esas raporlar düzenlenirken kamu zararının tespiti ile kamu görevlilerine sorumluluk yöneltilmesinde aşağıdaki şartların oluşup oluşmadığı aranır:

a) Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin varlığı,

b) Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemden bir kamu zararı oluşması,

c) Bu zararın oluşmasına neden olan kamu görevlilerinin belirlenmesi,

ç) Kamu zararının, belirlenen kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulması.”

Denilmek suretiyle raporların yazılması sürecinde hangi gerekçelerle sorumlu tutulduklarının belirtilmesi gerekirken bu hususun gözetilmediğinin anlaşılmakta olduğunu, sonuç olarak yukarıda da belirtiği üzere halen aynı görevde bulunduğum … Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Dairesi Başkanlığı Ulaşım Koordinasyon Şube Müdürlüğünü görevini yürütmekte iken, söz konusu sorguda bahsi geçen hakedişlerde Başkanlık Oluru ile Ulaşım Dairesi Başkanının görevli/izinli olduğum dönemlerde, Daire Başkanlığına vekalet ettiğinden; ilgili Kontrol Teşkilatı tarafından hazırlanmış ve Gerçekleştirme Görevlisi olan Şube Müdürü ile İhale Yetkilisi/Harcama Yetkilisi Ulaşım Dairesi Başkanı tarafından imzalanmış olan hakediş raporlarının ödeme emri belgesine bağlanarak ödenmek üzere Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığına gönderilmesi sürecinde mevcut iş ve işlemlerin yürütülmesi amacıyla harcama talimatı ile ödeme emri belgelerini imzalamış bulunduğunu, giderin gerçekleştirmesi sürecinde yer almadığı ve Ulaşım Daire Başkanı (Harcama Yetkilisi) vekili olarak imzaladığı harcama belgeleri nedeniyle kamu zararına yol açtığını yönündeki iddianın kabulünün mümkün olmadığını ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün uhdesinden kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı (ek) ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlu [(Hakediş Raporu-Kontrol Teşkilatı Kısmında İmzası Bulunan) Diğer Sorumlular Kontrol Mühendisi …, …, … ve …], aynı dosya içerisindeki tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde konunun esası yönünden Sorumlu …’ın yukarıda dile getirdiği iddia ve itirazları aynen tekrar ettikten sonra sorumluluk yönünden farklı olarak özetle; (Ek) İlamda; “... diğer sorumlular (Kontrol Mühendisi) …, (Kontrol Mühendisi) … ve (Kontrol Mühendisi) … yukarıdaki savunmaya ek olarak söz konusu kamu zararında şahsi sorumluluklarının bulunmadığını, kontrol mühendisi olarak hizmetin eksiksiz alındığını ve kamu zararının hizmet aliminin konusuna dair olduğunu ifade etmişlerdir. Yukarıda yer verilen söz konusu hizmet alımına ilişkin İdare tarafından hazırlanan gerekçe raporunda bu kişilerin de imzasının bulunması nedeniyle, adı geçen kişilerin sorgu konusu kamu zararında sorumlulukları bulunmaktadır.” denildiğini, sorgu aşamasındaki savunmalarına yönelik yapılan bu açıklamanın tamamen bilimsellikten ve objektiflikten uzak bir yaklaşım içerdiğini, şöyle ki hazırlanan gerekçe raporuna yönelik yaşanan süreci özetlemek gerekir ise; gerekçe raporundan önce söz konusu ihalenin, … Büyükşehir Belediye Meclisinin Hukuk, Bütçe ve diğer komisyonlarında incelendiğini, değerlendirildiğini ve oybirliği ile ihale için Belediye Meclisi tarafından … tarihli ve … sayılı Kararla onay verildiğini, Meclis Kararının yürürlüğe girmesinin akabinde İdarenin talebi doğrultusunda gerekçe raporunun 07.08.2017 tarihinde hazırlandığını, 31.01.2018 tarihinde ise Genel Sekreter imzalı Başkanlık Oluru alınarak ihale edildiğini, bahse konu hizmet işinde, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararı sayılacak maddelerden hiçbirinin bulunmadığını,

• İş kapsamında yapılan imalatların tam ve eksiksiz olduğunu,

• Fazladan herhangi bir ödeme bulunmadığını,

• Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılmadığını,

(Ek) İlamda yer alan “gerekçe raporundaki imzası nedeniyle kamu zararındaki sorumluluğu”nun 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesindeki hususların hiçbiriyle uyuşmadığını, mezkur karara konu edilen hizmet alım işindeki rolünün alıma konu edilen işlerin kontrolörlüğü olduğunu, Sayıştay (Ek) lamında kamu zararına gerekçe olarak 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamında olup yüklenicinin yükümlülüğündeki işlerin temin edilmesinin gösterildiğini, dolayısıyla Sayıştay (Ek) İlamında yüklenicinin yükümlülüğü kapsamında olduğu düşünülen işlerin alımının kamu zararı olarak kabul edildiğini, bu durumda bu alıma dair karar ya da onay sürecinde herhangi bir yetkisi ya da dahli olmayan şahsının sorumlu tutulmasının düşünülemeyeceğini, zira söz konusu alımın yapılıp yapılmayacağına karar ya da onay veren merciin şahsı olmadığını, İdare tarafından 09.02.2018 tarihli Başkanlık Oluru ile görevlendirilmiş olduğu hizmet alımı işinde, görev tanımım herhangi bir sıfat ile detaylandırılmadığını; ancak sorguda isminin yanına “Kontrol Mühendisi” yazıldığını, bu doğrultuda “Kontrol Mühendisi” tanımına ilişkin olarak Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği Madde 4.4.’te; “Kontrol Mühendisi: (Mühendis, Mimar) Kontrol şefine bağlıdır. Bir kontrol mühendisine birden fazla işin kontrollüğü verilebilir. Kontrol mühendisliği görevi idarece zorunlu görülen hallerde işveren makamının onayı ve kontrol görevlisi unvanı ile Teknikerlere de yaptırılabilir.”, “Kontrol Mühendisinin Görev, Yetki ve Sorumluğu” başlıklı 10.15’inci maddesinde; “Müteahhit tarafından yapılan her türlü imalat ve ameliyatı yerinde ölçer, uygulama projesinde göre uygun olup olmadığını denetler, uygun olmayan hallerde yıkılıp yeniden yapılmasında yarar sağlanmayan ve bu şekil ile kalmasında sakınca görülmeyen eksiklikleri, kesin hesapta gereğini yapmak üzere kontrol şefi aracılığı ile kontrol amirine bildirerek ataşman defterine kaydeder.” ve 10.16’ncı maddesinde, “Kontrol işlerini sürekli yapar, işlerin devamı süresince yapacağı denetimlerle yanlışların zamanında düzeltilmesini sağlar.” denildiğini, Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinde, kontrol mühendisinin görevleri detaylıca incelendiğinde; ödev ve görevlerini yerine getirdiklerinin görülecek olup iş süresince yapılan çalışmaların denetlendiği ve hatalı yapıldığı tespit edilen işlerin sonucunda yükleniciye kesilen cezaların örnek bir kanıt olarak gösterilebileceğini (Dilekçe Eki: 2-Ceza Tutanakları), işin başında titizlikte durduklarına dair diğer bir kanıtın ise İş Takip Programı olduğunu, iş süresince işlerin takibi İş Takip Programı ile yapılmış olup; yüzlerce iş talebi oluşturulduğunu, yine bu işlerin sonuçları ve garanti kapsamında olup olmadıklarının titizlikle takip edildiğini (Dilekçe Eki: 3-İş Takip Programı Örnekleri), tüm bu bilgiler ışığında Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği, Madde 10 - Kontrol Mühendisi Görev, Yetki ve Sorumluluğu başlığında da belirtildiği üzere; yetki ve sorumlulukları doğrultusunda görevini yerine getirmiş olduğunu, İdare tarafından alınan kararlar doğrultusunda işin ne şekilde ve nasıl yönetileceği hususunda dahli olmadığını, ayrıca tarafına İdare tarafından verilen görevlerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu gereği layıkıyla yerine getirilmesiyle yükümlü olduğunu tekraren hatırlatmak zorunda olduğunun aşikar olduğunu, yine bu iş kapsamında eksik iş yapılmadığı ve garanti kapsamında yüklenici sorumluluğunda olan herhangi bir iş yaptırılmadığı hususlarını belirtmek istediğini, 04.03.2020 tarihinde imzalanan Hizmet İşleri Kabul Tutanağının da bunun kanıtı niteliğinde olduğunu (Dilekçe Eki: 4 Hizmet İşleri Kabul Tutanağı), ayrıca bu konular ile ilgili Sayıştay Denetçisi tarafından tespit edilmiş herhangi bir bulgu ve delil de bulunmadığını ve Kabul Heyeti üyelerinin de sorumluluğa dahil edilmediğini, bahse konu hizmet alımı işinde çıkarılmış olan kamu zararının, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi ile uyuşmadığını, kamu zararına örnek vermek gerekir ise; bir alım işinde 10 adet kurşun kalem alınacak iken, 9 kalem alınıp yükleniciye 10 kalem parası ödenmiş olsaydı 1 kalemlik kamu zararı oluşacağını; ancak bu işte böyle bir bulgunun mevcut olmadığını ifade etmek suretiyle kamu zararının kaldırılması hususunda gereğinin yapılmasını Kurulumuza bildirmişlerdir.

(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçelerinde, sorumluların ileri sürdükleri ve açıkladıkları hususların (Ek) İlamda karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, … Hizmet Alım İşine ait sözleşme ve sözleşme eki şartname hükümleri uyarınca;

- İhale kapsamında teklif edilen tüm donanım birimleri, yazılımlar, güncellemeler ve parçalar ile 3 yıl boyunca ilave ücret alınmadan değiştirilmesi yapılabilecek ve yazılımlara ait yenilemeler ve yamaların ücretsiz olarak temin edilmesi gerektiği,

- Tüm sistem ve aparatların garanti süresinin geçici kabul tarihinden itibaren 3 yıl olduğu,

- Sistemin işletilmesi için yapılacak her türlü eğitim ve bilgilendirmeler için geçici kabul tarihine kadar yüklenici tarafından iki adet uzman görevlendirileceği,

- Tüm sistemin işletilmesinin İdareye devredileceği ve sistemin geçici kabulden sonra işletme yükümlülüğünün İdarenin sorumluluğunda olduğu,

- İş bitirme tarihinin 28.08.2016 olmasına rağmen yapılan iş artışları kapsamında işin geçici kabul tarihi 18.08.2017 olarak gerçekleştiği ve işin geçici kabulü yapılmışken teknik şartnamedeki hükme rağmen ilk ihalenin geçici kabul tarihinden yaklaşık 6 ay sonra doğrudan temin yöntemiyle aynı yükleniciden … Hizmet Alımı yapıldığı,

Netice itibarıyla, doğrudan temin kapsamında yapılan alımların … İşine ait dilekçelerde belirtilen ani işler kapsamında olmadığı, geçici kabul tarihinden itibaren üç yıl boyunca teknik ve idari şartname hükümlerine istinaden garanti kapsamında olması gerekirken İdare tarafından bu hizmetler için yükleniciye yapılan ödemelerin kamu zararı olduğu değerlendirildiğinden; temyiz talebinin reddedilerek tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Yukarıda adı geçen sorumlulardan …, ek temyiz dilekçesinde özetle; konuyla ilgili yaşanan yeni gelişmelere ilişkin aşağıda değineceği kararların da dikkate alınmasını talep ettiğini, 2019 ve 2020 yılı (Ek) İlamları için göndermiş olduğu temyiz dilekçelerinde detaylı bir şekilde açıkladığı gibi garanti kapsamında yapılan bakım ve onarım işlemleri için yükleniciye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacağına ilişkin 02.02.2018 tarihli hizmet alımı sözleşmesinde yer alan hükümler dikkate alındığında tarafına hukuki ve mali sorumluluk yüklenmesinin mümkün olmadığını ve mezkur karara konu edilen hizmet alım işinin yapılması sürecindeki rolüm sadece talepte bulunan olmasına rağmen şahsına sorumluluk isnat edilmesinin hukuka konuya ilişkin Sayıştay içtihatlarına aykırı olduğunu tekrar belirtmek istediğini, ayrıca; …/… ihale kayıt numaralı “…” yapım işi kapsamında Sayıştay 5. Dairesinin (2021 yılı) 132 sayılı İlamında 95’inci maddede; …/… ihale kayıt numaralı “…” yapım işi kapsamında teknik şartnamenin, "iletişim ve altyapıları bileşenleri” iş kalemi, “toplu ulaşım yönetim sistemi” iş kalemi ve “yayalaştırılmış bölge yönetim sistemi” iş kalemlerinde bazı imalatların teknik şartnameye uymaması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği ancak “TEDES (Elektronik Trafik Denetleme) Sistemleri” ve “Trafik İzleme” sistemleri iş kalemleri için ilişilecek husus bulunmadığına karar verildiğini, tüm bu gelişmelere ilave olarak; Sayıştay Başkanlığının … Genel Müdürlüğü (…) 2023 Yılı denetimlerinde bulgu olarak yazılan Bulgu 1'de;

“... Toplu Ulaşım Yönetim Sisteminin Hedeflenen Amaçlar Doğrultusunda Hizmet Vermemesi İhale edilerek kabulü yapılan …'nin en önemli bileşenlerinden olan Toplu Ulaşım Yönetim Sistemi'nin ihtiyacı olan eksiklikler nedeni ile tam olarak hedeflenen amaçlara uygun hizmet vermediği, bu nedenle filo yönetim ve denetim fonksiyonunun beklenilen etkinlikte yerine getirilemediği görülmüştür. ...”

“2017 yılından 2022 yılı Ocak ayına kadar filo takibi ve denetimi amacıyla bu sistem kullanılmıştır. İhale kapsamındaki sistemin özelliklerine bakıldığında; Solo ve körüklü araçlarda ortak olan filo takip ekipmanları, araç bilgisayarı, GPS modülü, panik butonu ve kayıt cihazı olup; kameraların solo araçlarda 2'şer adet, körüklü araçlarda 4'er adet olacak şekilde, … Genel Müdürlüğü filosunda bulunan 1500 araca montajları yapılmıştır. Bu ekipmanlar ve data hatları aracılığı ile araçtaki bilgiler Toplu Ulaşım Yönetim Sistemi kapsamında kurulmuş olan filo yönetim yazılımına aktarılmaktadır. Ayrıca kameraların uzaktan izlenebildiği, kayıt indirilebildiği, çeşitli uyarı mesajlarının görülebildiği kamera kayıt yönetim yazılımı da kurulmuştur. Aynı sistem kapsamında, araç ve yazılım ile iletişim halinde olan akıllı durakların da montajı yapılmıştır. …”, “… … Genel Müdürlüğünün etkin şekilde hizmet vermesi için son derece önemli olan Toplu Ulaşım Yönetim Sisteminin incelenmesi neticesinde; 10.01.2022 tarihinden itibaren araçlardan veri aktarımını sağlayan data hattı hizmetinin mevcut olmaması nedeniyle Filo Takip Sistemi'ne dahil olan araçlardan anlık veri alınamadığı, Toplu Ulaşım Yönetim Sistemi'nin anlık filo takibi ve yönetimi fonksiyonlarının kullanılamadığı, 10.01.2022 tarihinden sonraki verilere ait raporların sistemden alınamadığı, Uzaktan kamera kaydı indirilmesi fonksiyonunun kullanılamadığı, Tespit edilmiştir. ...”

Denildiğini, … Genel Müdürlüğü tarafından Bulgu 1’e ilişkin yapılan savunmada ise;

“... Söz konusu Toplu Ulaşım Yönetim Sistemi … Büyükşehir Belediyesi tarafından ihalesine çıkılmış olan … Projesinin 13 iş kaleminden bir tanesidir. Toplu Ulaşım Yönetim Sistemi kapsamında İdaremiz araçlarına, filo takip ekipmanları; araç bilgisayarı, GPS modülü, panik butonu ve kayıt cihazı donanımları ile solo araçlarda 2’şer adet, körüklü araçlarda 4’er adet olacak şekilde kamera montajları 1500 araca eksiksiz olarak yapılmıştır. Söz konusu donanımların kullanımı ve ilgili yazılımlar İdaremizin kullanımına açılmıştır. 2022 yılı Ocak ayına kadar, filo takibi ve denetimi amacıyla bu sistem aktif şekilde kullanılmış olup, ..." bu süreçte;

• GPS üzerinden anlık araç konumları, otobüslerin geçmişe ait konum, hız ve gerçekleşen sefer bilgileri ve raporları, şoför personele mesaj ile bildirim ve uyarılar (hız ihlali/güzergah ihlali vb.), şoför personel tarafından filo takip operatörlerine mesaj gönderimi, acil durumlar için panik butonları kullanımı;

• Akıllı duraklarda anlık olarak kalan dakika bilgisi gösterimi,

• Uzaktan görüntü izleme ve uzaktan/araçtan kamera kaydı indirme fonksiyonları kullanılmıştır.

Ancak araçlarımızdaki donanımlardan anlık verilerin alınmasını sağlayan data hattı hizmeti 2022 yılının Ocak ayında sonlandırılmıştır. ...”

Şeklinde cevaplandığını, Bulgu 2'de ise;

“... … tarafından bir merkezden idare edilen bu yapı, şehrin tamamına yakınından gelen verilerden yararlanmakta ve … ulaşım yönetiminde etkin bir fonksiyon üstlenmektedir.

“... Bu doğrultuda, … Sistemi ile … bünyesinde yapılan inceleme ve verinde denetim sonucunda, … Genel Müdürlüğü ile …'un yeterli iş birliği ve paylaşım içinde olmadığı tespit edilmiştir.

Oysa, … tarafından elde edilen görüntü, hız bilgisi gibi datalar yolu ile toplu ulaşım sisteminde faaliyet gösteren … Genel Müdürlüğü otobüslerinin daha etkin yönetim ve denetiminin sağlanması mümkün olabilecektir.

Bu konuda … Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde farklı noktalarda hizmet veren 100 farklı otobüsün, bir aylık takip dataları …'dan alınarak örnekleme yapılmış ve 24 farklı plaka ve 39 farklı şoför personel tarafından 47 otobüsün trafik ihlali yaptığı tespit edilmiştir. Bu veri gerek ilgili personelin eğitim ihtiyacının tespitinde, gerekse ulaşım riskinin azaltılması için alınacak tedbirlerin hayata geçirilmesinde kullanılabilir. ...” Bu örnek bile iki birimin iş birliğinin ne kadar gerekli olduğunu göstermesi açısından önemlidir. ...”

Denildiğini, … Genel Müdürlüğü tarafından Bulgu 2’ye verilen savunmada da;

“… Sayıştay raporunda belirtilen bulgudaki öneriler ve örnek çalışma doğrultusunda, İdaremiz faaliyetlerinin denetiminde ve iyileştirilmesinde kullanılmak üzere, kırmızı ışık ihlali ve hız ihlali tespitlerine yönelik raporlamaların ve gerekli destekleyici görsellerin Kurumumuz ile paylaşılmasına yönelik Ulaşım Dairesi Başkanlığı ile görüşmeler yapılmış olup, … tarihli ve … No’lu yazımız ile de konuya ilişkin talebimiz iletilmiştir. Buna istinaden, belirlenecek periyotlarda, gerekli raporların İdaremiz ile paylaşılacağı ve gerekli düzenlemelerin yapılacağı bilgisi edinilmiştir.”

Şeklinde cevaplandığını, Sayıştay Başkanlığının … Genel Müdürlüğü (…) 2023 yılı denetimlerinde bulgu olarak yazılan ancak Sayıştay Denetçisinin de raporunda belirttiği gibi söz konusu “…” İşinin … Genel Müdürlüğü tarafından kullanılan “Toplu Ulaşım Yönetim sisteminin 1500 araca tam ve eksiksiz olarak yapıldığı” ve “2017 yılından 2022 yılı Ocak ayına kadar filo takibi ve denetimi amacıyla bu sistem kullanıldığı, 10.01.2022 tarihinden sonraki verilere ait raporların sistemden alınamadığı” hususlarının net bir şekilde ifade edildiğini, şöyle ki Denetçinin … bünyesinde yapılan inceleme ve yerinde denetim sonucunda diye belirttiği gerek saha gerekse sorguları ile bu sistemin 10.01.2022 tarihine kadar kullanıldığının tespitlerinin yapıldığının açık ve net olarak anlaşılmakta olduğunu, söz konusu sorgulara ilişkin yaşanan bir başka gelişmenin ise; İ… Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Dairesi Başkanlığınca …/… İKN'li “…” işinin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yapılmadığı ile yine Ulaşım Dairesi Başkanlığınca 4734 sayılı Kanun’un 22/c maddesi kapsamında “… Hizmeti” alımına gidildiği , hizmet alımı kapsamında yapılan bazı işlerin ise Belediyede çıkılan …/… İKN'li “…” işinin garanti süresi samında ücret ödemeksizin yapılması gereken işler olduğu ve bu süreçte Belediye yetkililerinin görevlerine aykırı hareket ederek kamunun zararına neden oldukları iddiaları ile ilgili olarak İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişleri tarafından yapılan ön inceleme olduğunu, söz konusu ön inceleme neticesinde “… Valiliği tarafından 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca verilen … tarihli ve … sayılı Kararda ise “SORUŞTURMA İZNİ VERİLMEMESİNE” karar verildiğini, sonuç olarak, “… İşi”nin teknik şartname hazırlama sürecine 2011 yılında başlandığını, 10.07.2012 tarihinde ihalesinin yapıldığını ve Belediye ile yüklenici iş ortaklığı arasında 29.08.2014 tarihinde sözleşmesinin imzalandığını ve 09.03.2021 tarihinde kesin kabulü yapılmış olan yaklaşık 10 yıl süren bir işin bir (1) yıllık kesitinde 18.03.2017 ile 27.03.2018 tarihleri arasında görev aldığını, sistemin 2017 -2022 yılları arasında çalışır durumda olduğunu, dolayısıyla görev yaptığı süreçte sistemin çalıştığını ve kendisinden sonra yaşanan olaylardan tarafının sorumlu tutulmaması gerektiğini tekrar belirtmek istediğini ifade etmek suretiyle yukarıda açıklanan nedenlerle ve resen tespit edilecek sebeplerle tazmin hükmünün ek dilekçenin de dikkate alınarak kaldırılmasına karar verilmesi istemini yinelemiştir.

(Sorumlu …’ın ek temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlulardan …, …, … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu işbu (ek) ilam maddesinde tazmin hükmü, ilgili yapım işinde garanti kapsamında yüklenici tarafından ücretsiz yapılması gereken iş kalemlerinin İdare tarafından doğrudan temin yöntemiyle sözleşmeye bağlanan hizmet alım işi ile aynı yükleniciden temin edilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.

…/… ihale kayıt no.lu “… (Yapım) İşi (Birinci İş)”, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (e) bendindeki; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi” hükmü çerçevesinde 29.08.2014 tarihli sözleşmeye istinaden pazarlık usulü ile 53.974.890,00 TL bedelle ihale edilmiştir. Bilahare söz konusu -Birinci- İşin 18.08.2017 tarihli geçici kabul tarihinden yaklaşık 6 ay sonra 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinin (c) bendindeki hüküm çerçevesinde imzalanan 02.02.2018 tarihli sözleşmeye istinaden 20.000.632,43 TL bedelle aynı yükleniciden “… Hizmet Alım İşinin (İkinci İş) satın alındığı görülmektedir.

Söz konusu Birinci İşin sözleşmesinin “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, onarım yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 16’ncı maddesinde:

“16.1- Proje kapsamında kurulacak tüm sistemler için (Sistem iletişimi, bakım-onarım, operatör eğitimi, çağrı merkezi eğitimi vb) eğitim programları hazırlanarak görevlendirilecek personel yeterli düzeyde ve sürede geçici kabul aşamasına kadar eğitilecek ve tüm sisteme ait doküman (Kullanıcı el kitapları, sistem bilgi dokümanları, kurulum-bakım-onarım dokümanları vb) 3 set halinde İdareye teslim edilecektir.

Sistemin aksamadan işletilebilmesi amacıyla kesin kabule kadar geçen süre içerisinde sistem konusunda uzman 1 kişi ve ekipmanlar konusunda uzman 1 kişi olmak üzere 2 trafik kontrol merkezi bünyesinde tam zamanlı görevlendirilecektir.

Tüm sistem ve aparatların garanti süresi geçici kabul tarihinden itibaren 3 yıldır.”

Denilmektedir.

İşin sözleşmesinin eki Genel Teknik Şartname incelendiğinde;

“Sinyalize Kavşakların “… Kontrolü” başlıklı bölümün 1’inci ve 4’üncü bentlerinde:

“1. … Sistemi trafik sıkışıklığını azaltma ve emniyeti artırma aracı olarak gerçek zamanlı bir bütünleşik trafik yönetimi sağlar. Sistem istenen alanlarda birden fazla saha cihazını (örneğin dedektör, kavşak kontrol cihazları, sinyal vericileri, değişken trafik işaretleri gibi) yönetir ve kontrol eder. Birden fazla kaynaktan alınan bu bilgiler Coğrafi Bilgi Sistemi aracılığıyla tutarlı bir coğrafi konum referansı halinde birleştirilir. Kavşak Kontrol Cihazları; kavşak kollarındaki trafik yüklerini gerçek zamanlı olarak ölçecek bağlantılı kavşaklardaki ölçülen gerçek zamanlı trafik verilerini de değerlendirerek en uygun sinyal planlarını otomatik olarak gerçek zamanlı olarak oluşturacaktır.

4. … Sistemi; önceden hesaplanmış/önceden oluşturulmuş kayıtlı planlar gerektirmeden anlık olarak gerçek zamanlı çalışacak her kavşak için döngü zamanlarını, yeşil bölümlerini ve ofsetleri trafik talebi ve ağ kapasitesindeki değişimlere yanıt vererek trafiği adaptif olarak kontrol edebilecektir.”,

“Elektronik Trafik Denetleme Sistemi (KGYS-TEDES) Sistemin Genel Özellikleri” başlıklı bölümünün 3’üncü bendinde:

“Sistem herhangi bir yazılım bedeli gerektirmeden kapasite artırımına açık olacaktır.”,

“Trafik izleme sistemi” başlıklı bölümün 36’ncı bendinde:

“Kent içinde belirlenen güzergahlarda 110 adet kurulacak ve herhangi bir yazılım bedeli gerektirmeden kapasite artırımına açık olacaktır. …

36. Herhangi bir yazılım lisans ücreti gerekmeksizin sisteme sınırsız sayıda kamera ve kullanıcı bağlanabilecektir.”,

“Sunucu veri depolama sistemi ve sanallaştırma yazılımı” başlık bölümde:

“Teklif edilen tüm donanım birimleri, yazılımlar ve diğer detaylı parçalar üretici firma tarafından en az 3 yıl süreyle hiçbir ilave ücret olmaksızın parçalı garanti kapsamında bulunmalıdır. Bu süre zarfında yazılımların yeni versiyonları, lisans değişimleri ve yamalar ücretsiz olarak firma tarafından sağlanacaktır.”,

“Genel Şartlar” başlıklı bölümün 1’inci ve 33’üncü bentlerinde:

“1. Tüm sistem entegre bir şekilde gerçek zamanlı olarak çalışacaktır.

33. Proje kapsamında kurulacak tüm sistemler için (sistemin işletilmesi, bakım-onarım, operatör eğitimi, çağrı merkezi eğitimi, düzenli servis bakım, arıza bulma ve giderme ile sistemin kalibrasyon ihtiyacı olan kısımları hakkında vb.) eğitim programları hazırlanarak görevlendirilecek personel idare tarafından uygun görülen düzeyde ve sürede geçici kabul aşamasına kadar …’de eğitilecektir.”

Hükümleri yer almaktadır.

(Ek) İlamda; yukarıda belirtilen hükümlerden anlaşılacağı üzere söz konusu Birinci İşin ihalesi kapsamında teklif edilen tüm donanım birimleri, yazılımlar, güncellemeler ve parçaların 3 yıl boyunca ilave ücret alınmadan değişiminin yapılacağı ve yazılımlara ait yenilemeler ve yamaların da ücretsiz olarak temin edileceği, ayrıca tüm sistem ve aparatların garanti süresinin geçici kabul tarihinden itibaren 3 yıl olduğunun da açıkça sözleşmede yer aldığı, sistemin işletilmesi için yapılacak her türlü eğitim ve bilgilendirmeler için geçici kabul tarihine kadar yüklenici tarafından iki adet uzman görevlendirileceğinin açıkça hüküm altına alınması karşısında, tüm sistemin işletilmesinin İdareye devredileceği ve sistemin geçici kabulden sonra işletme yükümlülüğünün İdarenin sorumluluğunda olduğu, ayrıca sistemin doğası gereği teknik şartname hükümlerinde de açıklandığı üzere kayıtlı planlar gerektirmeden anlık olarak gerçek zamanlı çalışabilecek ve tüm verileri anlık olarak gösterebilecek kapasiteye sahip şekilde İdareye devredileceği belirtilmişken sistemin işletilmesi için tekrar bir alımın yapılmasının sistemin işleyiş amacına aykırı olacağı ifade edildikten sonra, bu doğrultuda yapılan sözleşme uyarınca iş bitirme tarihi 28.08.2016 olmasına rağmen yapılan iş artışları kapsamında geçici kabul tarihi 18.08.2017 olarak gerçekleşen Birinci İşin teknik şartnamesindeki garantiye ilişkin hükme rağmen işin geçici kabul tarihinden yaklaşık 6 ay sonra 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesinin (c) bendindeki; “Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması” hükmü çerçevesinde 02.02.2018 tarihli sözleşmeye istinaden … TL bedelle aynı yükleniciden “… Hizmet Alım İşi (İkinci İş)” satın alındığı belirtilmiştir.

Yine (Ek) İlamda; İkinci İş kapsamındaki hizmet alımının, kendi işleyişiyle çalışabilecek eğitimi ve kullanma bilgisiyle idare tarafından yönetilebilecek bir sistemin üçüncü şahıslara bedel karşılığında işlettirilmesi anlamına geldiği, İdare personelinin ilk ihalenin sözleşme ve teknik şartnamelerinde belirtilen geçici kabul tarihine dek almış olduğu eğitimlerle bu sistemin çalıştırabilecek teknik bilgiye sahip olduğu düşünüldüğünde aynı konuda yapılan hizmet alımı neticesinde İdare tarafından garanti süresi içinde yersiz gidere katlanıldığı, doğrudan teminle yapılan bu alımın içeriği incelendiğinde yapılan işlerin … Sisteminin bakım onarım ve işletilmesi ile ilgili olduğunun görüldüğü ve bu işlerin tamamının Birinci İş kapsamındaki ilk ihalede belirlenen garanti kapsamında yüklenici tarafından ücretsiz yapılması gereken işlerden oluştuğu, yani firmanın teknik şartnamede belirtilen hükme istinaden ücretsiz olarak yerine getirmek zorunda olduğu yama, güncelleme ve İdarenin sorumluluğunda olan sistemin işletilmesi gibi işlemler için İdare tarafından 4734 sayılı Kanun’un 22/c bendi hükmüyle alım yapıldığı ve yükleniciye hizmet karşılığı yersiz yapıldığı, parçaya dayalı arızalar dolayısıyla yapılan işlemlerin (Ek) İlama konu edilmediği, yapılan işler listesi incelendiğinde arızaya dayalı tespit, inceleme, söküm, montaj gibi işlemlerin ayrı bir kalem olarak fiyatlandırılıp ödendiği, sadece garanti süresi içinde garanti kapsamında olmasına rağmen sistemin işletilmesi, sisteme ilişkin eğitimler, web tasarım, lisans, güncellemeler, yazılımların geliştirilmesi gibi işlemler için ödenen tutarın kamu zararı olarak belirlendiği, (oluşturulan tabloda görüleceği üzere) kurulan sistemlerin işletilmesi birim fiyat tarifleri incelendiğinde Trafik İzleme ve EDS Kamera Sistemi, Trafik Ölçüm Sistemi, Açık ve Kapalı Otopark Sistemi, Elektronik Denetleme Sistemi, Toplu Ulaşım Sistemi, Hidrolik Bariyer Sistemi, … Sunucularının Network altyapı Sistemi, INVIPO Çatı Yazılımı Sistemi, Mobil Uygulama ve Web Uygulama Yazılımı sistemlerinin çalışması adına İdare tarafından yükleniciye ödemeler yapıldığı, hatta bu kalemlere ait birim fiyat tariflerinde garanti içi arızalara ve değişimlere yerinde sürelerde müdahale edilmesi şeklinde açıklamalara yer verilerek garanti kapsamında yapılacak işlemlerinde de bu birim fiyat kalemleri üzerinden ödenmesinin sağlandığı ileri sürülmüştür.

Öncelikli olarak, (Ek) İlamın yukarıda belirtilen gerekçeleri irdelendiğinde Birinci İşin 29.08.2014 tarihli sözleşme kapsamındaki iş kalemleri ile İkinci İşin 02.02.2018 tarihindeki alıma ilişkin sözleşme kapsamındaki iş kalemleri kıyaslanmış; buna bağlı olarak da tazmin hükmü, 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamındaki bazı iş kalemlerinin mükerrer olduğu kanaati üzerine kurulmuştur.

Buna karşın sorumlularca, 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamındaki İkinci İşin tamamen farklı ve yeni iş kalemlerinden oluştuğu, söz konusu iş kalemlerinin isimleri incelendiğinde her ne kadar güncelleştirme, eğitim vb. kavramlar kullanılmış ise de; söz konusu iş kelemlerinin tamamen farklı kapsamları, yapım yöntemleri ve karakteristik özelliklerinin olduğu, örneğin; (Ek) İlamdaki tabloda yer alan 1 no.lu poz konumundaki “Trafik İzleme ve EDS Kamera Sistemlerinin Sürekli İşletilmesi” iş kaleminin adından da anlaşılacağı üzere bir sistemin kurulumu ya da montajı değil; bu sistemin işletilmesi şeklinde tamamen farklı bir konseptte olduğu göz önüne alındığında 29.08.2014 tarihli sözleşmenin garantisi kapsamındaki iş kalemi olarak kabulünün mümkün olmadığı, kamu zararı tablosunda yer verilen 1, 8, 22, 45, 65, 104, 132, 176, 184 ve 188 poz no.lu iş kalemlerinin sistemlerin işletilmesi ile ilgili olduğu; dolayısıyla 29.08.2014 tarihli sözleşme kapsamında yer alan ve tamamen kurulum ve montajdan ibaret olan iş kalemlerinden farklı olduğu, yine aynı tabloda zikredilen 177, 182 ve 183 poz no.lu eğitim iş kalemlerinin kapsamlarının incelenmesinden farklı konseptte iş kalemleri olduğunun müşahede edileceği, özetle; bu yaklaşım metodunun kamu zararı tablosunda yer verilen bütün iş kalemleri için geçerli olduğu iddia edilmiştir.

Yine sorumlular tarafından, İdarece aynı konuda yapılmış ve mükerrer ödemeye konu olacak bir alım bulunmadığı, bahse konu ihale teknik şartnamesinde; “Garanti kapsamında yapılan, bakım, onarım işlemleri için Yükleniciye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacaktır.” açıklamasına yer verilerek bu hususun açıkça belirtildiği, nitekim İkinci İşin teknik şartnamesinin, “…” İşinin İşlettirilerek Sistemin Ayakta Tutulması ile Garanti Kapsamı Dışındaki Onarım İşlerine Ait Hizmet Alım İşi Teknik Şartnamesi” başlıklı olmasının da İkinci İşin, Birinci İşin garanti kapsamının dışında olduğunun kanıtı niteliğinde olduğu, bu kapsamda 02/02/2018 tarihli ihale sözleşmesinde ilk ihale sözleşmesi kapsamına girmeyen ve bu ihalede ver almayan yeni bölgelerde sistem kurulması (kamera, hidrolik bariyer, otopark sensörü, toplu ulaşım donanımı gibi) mobil uygulamaların, yaya güvenliği uygulamalarının ve dezavantajlı kişilerin kamusal hayata girmesini kolaylaştıracak uygulamaların sisteme katılması ve sistemin devamlılığının ve sürdürülebilirliğinin sağlanması hususlarının öngörüldüğü, sistemin sürdürülebilirliğinin sağlanması için işletim ihalesine çıkılması ile garanti kapsamında yapılacak hizmetler içim alıma çıkılmasının ayrı kavramlar olduğu, bu anlamda yükleniciden talep edilen işin (işletilme kavramı) sistemin devamlılığının sağlanması için sistemin yeni kurulduğu bölgelerde gerekli donanımların takılması, bunlar için araç ve personelin temin edilmesi, yeni yazılımların geliştirilmesi gibi çok büyük ve teknik bir örgütlenme ve organizasyonu içinde barındırdığı, yükleniciye ödenen bedelin … Sistemin kesintisiz sürdürülebilirliğinin sağlanması için yapmış olduğu işletim hizmetinin karşılığı olduğu ifade edilmiş, dilekçe ekine çıktıları alınan iş takip yazılım programı kayıtlarından toplu ulaşım yönetimi ve öncelik sisteminin işletilmesi konusunda garanti kapsamı dışında içerisinde kaç adet araca müdahale edildiği, hangi donanımların takıldığı, işlemin başlangıç ve bitiş zamanları, yapılan işin garanti kapsamı içinde dışında mı yapıldığı hususlarının rahatça görülebileceği, yine yazılım geliştirmesine yönelik yüklenici tarafından yapılan işler incelendiğinde, söz konusu yazılımların vatandaşların talepleri doğrultusunda gerçekleştirilen, ilk ihale içeriğinde mevcut olmayan yazılımlar olduğunun net şekilde anlaşıldığı, tekraren herhangi bir uygulama yapılmadığı ve tamamen yeni özellikler getirildiği öne sürülmüştür.

Sorumluların gönderdiği temyiz dilekçelerinde ayrıca; (Ek) İlamda teknik bilgi gerektiren bazı konularda hatalı tespitlerin yapıldığı iddia edilmiş ve buna örnek olarak kamu zararı tablosundaki kamera lisansları gösterilmiştir. Şöyle ki; sorumlularca bu konuda; kamu zararına konu edilen lisansların … Yapım İhalesi teknik şartnamesinde yer alan Trafik İzleme Sistemleri ile ilgili olup, hizmet alımı ihalesinde yer alan 43 no.lu ödeme pozu incelendiğinde burada yer alan lisansların Otopark Sistemi Plaka Okuma Lisansları olduğu ve yeni oluşturulan otopark alanlarında kurulan kamera sistemlerinin mevcut sisteme entegre edilebilmesi konusunu içerdiğinin görüleceği (örneğin; … Yapım İhalesinde yer almayan ancak İdare tarafından yeni yapılan … Katlı Otoparkı ve … Nikah Sarayı Açık Otoparkına kurulumları yapılan sistemler için bu lisansların alındığı) açıklaması yapılmıştır.

Temyiz talebinde bulunan sorumlular son olarak, aynı konu hakkında Büyükşehir Belediye yetkililerinin görevlerine aykırı hareket ederek kamunun zararına neden oldukları iddiaları ile ilgili olarak İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişleri tarafından yapılan ön inceleme sonucunda “… Valiliği tarafından 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca … tarihli ve … sayılı Kararda “Soruşturma İzni Verilmemesine” karar verildiğini tarafımıza bildirmişlerdir.

Tüm bu sorumlu iddia ve itirazları karşısında Birinci İş kapsamındaki bazı iş kalemlerinin İkinci İş kapsamında mükerrer olarak alınıp alınmadığı noktasında bir tereddüt hasıl olmuştur. Bu anlamda, (Ek) İlamda yapılan hesaplama yöntemi (mükerrer olduğu iddia edilen iş kalemlerine ilişkin ayrıntılı bir karşılaştırma yapılmadan, İkinci İş kapsamında yapılan bazı imalatlar için yapılan ödemelerin tamamının kamu zararı olarak hesaba dahil edilmesi) hatalı olup, 5018 sayılı Kanun ile 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun amir hükümleri uyarınca kamu zararı hesaplanırken mükerrer ödemeye konu iş kalemlerinin ayrı ayrı belirlenmesi, bunun için birinci iş ile ikinci işin imalat kalemlerinden hangilerinin mükerrer olduğunun açıkça karşılaştırılarak ortaya konulması, mükerrer ödemeye konu olmayan kalemlerin kamu zararı tutarından çıkarılması, İkinci İşin teknik şartnamesi incelendiğinde bütün bölümlerinde Birinci İşe ait sözleşme ve şartnamedeki yüklenicinin sorumluluğuna işaret eden garanti hükümleri dikkate alınarak İkinci İş kapsamında ödeme yapılabileceği (yani birinci işin garanti hükümleri kapsamında olan iş kalemlerine ödeme yapılmayacağı) hususlarının net olarak vurgulanmış olduğu, dolayısıyla İdarenin bu konuda bir hassasiyetinin olduğu, bu çerçevede basit bir mükerrerlik iddiası ortaya konularak kamu zararına gidilemeyeceği hususu da dikkate alınarak, kamu zararı tutarının (gerekirse akıllı trafik sistemleri konusunda uzman, teknik bir bilirkişi heyeti atanması ve bu heyetin gerekli tespit ve hesaplamaları yapması suretiyle) bütün imalat kalemleri açısından tereddüde yer vermeyecek net bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, 207 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddia ve itirazların dikkate alınarak (hatta gerekmesi durumunda Sayıştayca Bilirkişi ve Uzman Görevlendirilmesine İlişkin Yönetmelik hükümleri çerçevesinde bir bilirkişi heyeti tayin edilmesi suretiyle) her iki iş kapsamında yapılan/alınan iş kalemlerinin tam olarak tespit edilmesini ve bazı iş kalemlerinin önceki iş (Birinci İş) kapsamında tesliminin yapıldığı/alındığı şeklindeki Denetçi iddiasının tüm yönleriyle (hangi ihale/hakediş/gerekçe ile yapıldığının/alındığının) ortaya konulmasını, (böyle bir durum yoksa ve söz konusu iş kalemlerinden gerçekten İkinci İş kapsamında ilk işten tamamen bağımsız olarak alınmış olanlar var ise; bunların kamu zararı hesabından düşülmesini) müteakiben hala kamu zararı oluştuğu kanaati devam ediyorsa da; tutarının yeniden hesaplanmasını teminen yeniden hüküm tesis edilmesi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …’ın aşağıda yazılı ilave bozma görüşüyle), (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 16.04.2025 tarih 57878 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

İlave gerekçe/görüş

Temyiz Kurulu ve …. Daire Başkanı …:

Konunun esası yönünden yukarıda karar metnimizde yazılı çoğunluk bozma gerekçelerine aynen katılmakla birlikte, sorumluluk yönünden de bir inceleme yapılması gerekmekte olup bu kapsamda; (Ek) İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla, hakediş raporu üzerinde Kontrol Teşkilatı üyesi olarak imzası bulunanlar ile talep yazısı üzerinde imzası bulunanlara Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumluluk yüklenmiş; Genel Sekretere ise, sorguda Diğer Sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulmuş olsa da; söz konusu hizmet alımının içeriğine ilişkin bilgisinin olmasının mümkün olmadığı ileri sürülerek kamu zararıyla illiyet bağı bulunmadığı gerekçesiyle sorumluluk yüklenmemiştir.

Hesap yargısı çerçevesinde sorumluluğun belirlenmesinde, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci madde hükmü ile 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınmaktadır. 5018 sayılı Kanunda belirli kamu görevlilerine görev ve yetkiler tanımlanmakta ve ilgili görev ve yetkiler belirli sorumluluklarla ilişkilendirilmektedir. Hesap yargısı konusu olan “kamu zararı” hususu da 5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde, sebep olunan kamu zararından sorumluluk, maddi ve manevi unsuruyla beraber, uygun illiyet bağı aranarak tanımlanmaktadır. Bu düzenleme gereği kamu görevlisi ancak fiilin söz konusu manevi unsurları “kasıt, kusur, ihmal” taşıyor ve fiili ile netice arasında illiyet bağı kurulabiliyorsa hesap yargısı bağlamında sorumlu tutulabilecektir.

(Ek) İlamda;

- …/… ihale kayıt numaralı … İşinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarıca … bedelle ihale edildiği,

- Söz konusu sözleşme uyarınca ihale kapsamında teklif edilen tüm donanım birimleri, yazılımlar, güncellemeler ve parçaların geçici kabul tarihinden itibaren 3 yıl boyunca yüklenici tarafından temin edilmesi ve İdare personeline ihale kapsamında eğitim verilmesi gerektiği,

- İdare personelinin ilk ihalenin sözleşme ve teknik şartnamede belirtilen geçici kabul tarihine dek almış olduğu eğitimlerle bu sistemi çalıştırabilecek teknik bilgiye sahip olduğu,

İhale sözleşmesi uyarınca garanti kapsamında olması gereken işler için ve gerekli eğitimler alınmasına rağmen 4734 sayılı Kanun’un 22/c maddesi uyarınca 02/02/2018 tarihli Hizmet Alım Sözleşmesi imzalanmasının ve bu sözleşme uyarınca yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturduğu hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere, (Ek) İlamda kamu zararına gerekçe olarak İkinci İşin 02.02.2018 tarihli sözleşmesi kapsamında olup yüklenicinin yükümlülüğündeki iş kalemlerinin temin edilmesi gösterilmiş ve bu iş kalemlerinin alımı kamu zararı olarak kabul edilmiştir. Bu durumda, bu alıma dair karar ve onay sürecinde herhangi bir yetkisi ya da dahli olmayan kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesi hakkaniyete uygun düşmeyecektir.

Bu bağlamda, tazmin hükmünde Birinci İş kapsamındaki iş kalemlerinin İkinci İş kapsamında mükerrer olarak alındığı iddia edilmekle beraber; söz konusu iddianın yeterli bilgi ve belge ile delillendirilmesi durumunda sorumluluk hususu da farklı bir hal alacak ve ilk illiyet bağı İkinci İşin (doğrudan temin) ihalesinin düzenlenmesi aşamasında oluşacağından; bu işin ihale sürecinde yer alan kamu görevlilerine de (hizmet alımının Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarihli ve …sayılı Kararı ile kabul edildiği de göz önüne alınarak) sorumluluk yüklenmesi gerekecektir. Şöyle ki, bu durumda -ihale bedelinin neredeyse tamamına yakın bir bedele tazmin hükmü verildiği de göz önüne alındığında- ihaleyi yapan personelin herhangi bir araştırma yapmadan daha önceden başka bir ihale kapsamında alımı gerçekleştirilmiş iş kalemlerine ilişkin yeni bir ihale düzenlemesi düşünülemez. Buna rağmen bir ihale gerçekleştirilmişse de söz konusu personele sorumluluk izafe edilmesi son derece doğal olacaktır.

(Ek) İlamda; … Hizmet Alım İşinin yapılabilmesi için Diğer Sorumlular (Müdür V.) … ve (Daire Başkanı) … tarafından yazılan Olur yazısında; “… İşinin geçici kabulünün yapıldığı, proje kapsamında kurulumları yapılmış olan kameraların, hidrolik bariyerlerin, diğer teknoloji sitemlerinin ve sistem yazılımının sürdürülebilirliğinin sağlanması, arızaların kısa sürede giderilmesi, onarım ve sistemlerin işletilmesinin mevcut personel yapısı ve ekipmanları ile yapılmasının mümkün gözükmediği, kurulmuş olan teknolojilerin 7/24 işletilmesi, arızların belirlenen sürelerde giderilmesi ve onarımlarının ivedilikle giderilmesi için yapım işinin yüklenicisi olan … firmasına 4734 sayılı Kanun’un 22/c maddesi gereğince hizmet alımı işinin başlatılması” hususlarına yer verildiği ifade edilerek adı geçen kişilere “söz konusu hizmet alım işinin yapılabilmesi için talepte bulunmak” gerekçesiyle sorumluluk isnat edilmiştir. Kamu zararına gerekçe olarak gösterilen süreçte söz konusu kişilerin rolünün sadece talepte bulunmak olduğu nazar-ı itibara alındığında alım sürecinde salt talepte bulunmanın tek başına bir anlam ifade etmeyeceği; bu talebin hukuken tekemmül ettirilebilmesi için ilgili makamın onay vermesi gerektiği; bu onay olmadıkça talepte bulunmanın tek başına bir anlam ifade etmeyeceği izahtan varestedir. Diğer bir anlatımla, bir alım sürecinde talebe istinaden alım işlemi otomatikman gerçekleşmez. Dolayısıyla, bir alıma ilişkin talepte bulunma işlemini tek başına mevzuata aykırı bir karar, işlem ya da eylem olarak kabul etmek hukuken mümkün olmayıp, bu kişilerin yanında yukarıda detaylı bir şekilde açıklandığı üzere İkinci İşin ihale sürecinde yer alan kamu görevlilerinin sorumluluğuna da gitmek gerekir.

Aynı şekilde, hakediş raporları üzerinden Kontrol Teşkilatı üyesi olarak sorumluluğu bulunan kamu görevlilerinin sorumluluğuna gelince; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:

“Kontrol Teşkilatı (Kontrollük): İdare tarafından, işlerin denetimi için idare içinden görevlendirilmiş bir kişi veya bir komisyonu ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişileri,

…

İfade eder.”,

Aynı Şartname’nin “Kontrol Hizmetleri” başlıklı 4’üncü bölümünün “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde:

“…

Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.

…”

Hükümleri gereğince bu kişiler görevini yerine getirmiş olmakla birlikte, yapılan işin ihale süreci ve yöntemi ile ilgili hiyerarşik yetki silsilesinden de görüleceği üzere bu kişilerin belirleyici olma ve karar verme yetkileri de bulunmamaktadır.

Benzer durum, ödeme emri belgesi üzerinde imzaları bulunan Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlileri için de geçerli olup, bu kişilerin, işe ait şartnameler ve sözleşme gibi dokümanlar da göz önünde bulundurularak, uzmanlık ve teknik bilgi ile fiili kontrole dayanılarak hazırlanan hakediş raporları ve konuya ilişkin diğer belgelerden hareketle iş kalemlerinin önceki ihale kapsamında yapılıp/yapılmadığını ya da alınıp/alınmadığını kontrol etme, mükerrer iş kalemlerini kendilerinin imzaladığı mevcut ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmadığından; kendilerine sorumluluk yüklenmemesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Kararımızda konunun esası yönünden açıklanan bozma gerekçelerine ilaveten, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda oluşacak yeni duruma göre kurulacak illiyet bağı neticesinde sorumlulukların da yeniden belirlenmesi gerekmektedir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamındaki İkinci İşin tamamen farklı ve yeni iş kalemlerinden oluştuğu, söz konusu iş kalemlerinin isimleri incelendiğinde her ne kadar güncelleştirme, eğitim vb. kavramlar kullanılmış ise de; söz konusu iş kelemlerinin tamamen farklı kapsamları, yapım yöntemleri ve karakteristik özelliklerinin olduğu, örneğin; (Ek) İlamdaki tabloda yer alan 1 no.lu poz konumundaki “Trafik İzleme ve EDS Kamera Sistemlerinin Sürekli İşletilmesi” iş kaleminin adından da anlaşılacağı üzere bir sistemin kurulumu ya da montajı değil; bu sistemin işletilmesi şeklinde tamamen farklı bir konseptte olduğu göz önüne alındığında 29.08.2014 tarihli sözleşmenin garantisi kapsamındaki iş kalemi olarak kabulünün mümkün olmadığı, kamu zararı tablosunda yer verilen 1, 8, 22, 45, 65, 104, 132, 176, 184 ve 188 poz no.lu iş kalemlerinin sistemlerin işletilmesi ile ilgili olduğu; dolayısıyla 29.08.2014 tarihli sözleşme kapsamında yer alan ve tamamen kurulum ve montajdan ibaret olan iş kalemlerinden farklı olduğu, yine aynı tabloda zikredilen 177, 182 ve 183 poz no.lu eğitim iş kalemlerinin kapsamlarının incelenmesinden farklı konseptte iş kalemleri olduğunun müşahede edileceği, özetle; bu yaklaşım metodunun kamu zararı tablosunda yer verilen bütün iş kalemleri için geçerli olduğu görülmektedir.

Dolayısıyla, İdarece aynı konuda yapılmış ve mükerrer ödemeye konu olacak bir alım bulunmamaktadır. Bahse konu ihale teknik şartnamesinde; “Garanti kapsamında yapılan, bakım, onarım işlemleri için Yükleniciye herhangi bir ücret ödemesi yapılmayacaktır.” açıklamasına yer verilerek bu husus açıkça belirtilmiştir. Nitekim İkinci İşin teknik şartnamesinin, “… Hizmet Alım İşi Teknik Şartnamesi” başlıklı olması da İkinci İşin, Birinci İşin garanti kapsamının dışında olduğunun kanıtı niteliğindedir.

Bu kapsamda 02/02/2018 tarihli ihale sözleşmesinde ilk ihale sözleşmesi kapsamına girmeyen ve bu ihalede ver almayan yeni bölgelerde sistem kurulması (kamera, hidrolik bariyer, otopark sensörü, toplu ulaşım donanımı gibi) mobil uygulamaların, yaya güvenliği uygulamalarının ve dezavantajlı kişilerin kamusal hayata girmesini kolaylaştıracak uygulamaların sisteme katılması ve sistemin devamlılığının ve sürdürülebilirliğinin sağlanması hususları öngörülmüştür.

Sistemin sürdürülebilirliğinin sağlanması için işletim ihalesine çıkılması ile garanti kapsamında yapılacak hizmetler içim alıma çıkılmasının ayrı kavramlar olup, bu anlamda yükleniciden talep edilen iş (işletilme kavramı), sistemin devamlılığının sağlanması için sistemin yeni kurulduğu bölgelerde gerekli donanımların takılması, bunlar için araç ve personelin temin edilmesi, yeni yazılımların geliştirilmesi gibi çok büyük ve teknik bir örgütlenme ve organizasyonu içinde barındırmaktadır. Yükleniciye ödenen bedel, … Sistemin kesintisiz sürdürülebilirliğinin sağlanması için yapmış olan işletim hizmetinin karşılığıdır.

Nitekim dilekçe ekine çıktıları alınan iş takip yazılım programı kayıtlarından; toplu ulaşım yönetimi ve öncelik sisteminin işletilmesi konusunda garanti kapsamı dışında içerisinde kaç adet araca müdahale edildiği, hangi donanımların takıldığı, işlemin başlangıç ve bitiş zamanları, yapılan işin garanti kapsamı içinde dışında mı yapıldığı hususları rahatça görülebilmektedir.

Yine yazılım geliştirmesine yönelik yüklenici tarafından yapılan işler incelendiğinde, söz konusu yazılımların vatandaşların talepleri doğrultusunda gerçekleştirilen, ilk ihale içeriğinde mevcut olmayan yazılımlar olduğu, tekraren herhangi bir uygulama yapılmadığı ve tamamen yeni özellikler getirildiği net bir şekilde anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, (Ek) İlamda teknik bilgi gerektiren bazı konularda hatalı tespitler yapılmıştır. Örneğin, kamera lisansları kamu zararına konu edilmiştir. Buna karşın, sorumlularca; kamu zararına konu edilen lisansların … Yapım İhalesi teknik şartnamesinde yer alan Trafik İzleme Sistemleri ile ilgili olup, hizmet alımı ihalesinde yer alan 43 no.lu ödeme pozu incelendiğinde burada yer alan lisansların Otopark Sistemi Plaka Okuma Lisansları olduğu ve yeni oluşturulan otopark alanlarında kurulan kamera sistemlerinin mevcut sisteme entegre edilebilmesi konusunu içerdiğinin görüleceği (örneğin; … Yapım İhalesinde yer almayan ancak İdare tarafından yeni yapılan … Katlı Otaparkı ve … Nikah Sarayı Açık Otoparkına kurulumları yapılan sistemler için bu lisansların alındığı) açıklaması yapılmaktadır.

Bu hususların dışında, aynı konu hakkında Büyükşehir Belediye yetkililerinin görevlerine aykırı hareket ederek kamunun zararına neden oldukları iddiaları ile ilgili olarak İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişleri tarafından yapılan ön inceleme sonucunda “… Valiliği tarafından 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca … tarihli ve … sayılı Kararla “Soruşturma İzni Verilmemesine” karar verilmiştir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, Birinci İş kapsamında yapıldığı halde İkinci İş kapsamında mükerrer olarak ödenen herhangi bir iş kaleminden söz edilemeyeceğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …:

Yukarıda Kararımıza da alınan sözleme ve eki şartname hükümlerden; söz konusu Birinci İşin ihalesi kapsamında teklif edilen tüm donanım birimleri, yazılımlar, güncellemeler ve parçaların 3 yıl boyunca ilave ücret alınmadan değişiminin yapılacağı ve yazılımlara ait yenilemeler ve yamaların da ücretsiz olarak temin edileceği, ayrıca tüm sistem ve aparatların garanti süresinin geçici kabul tarihinden itibaren 3 yıl olduğunun da açıkça sözleşmede yer aldığı, sistemin işletilmesi için yapılacak her türlü eğitim ve bilgilendirmeler için geçici kabul tarihine kadar yüklenici tarafından iki adet uzman görevlendirileceğinin açıkça hüküm altına alınması karşısında, tüm sistemin işletilmesinin İdareye devredileceği ve sistemin geçici kabulden sonra işletme yükümlülüğünün İdarenin sorumluluğunda olduğu, ayrıca sistemin doğası gereği teknik şartname hükümlerinde de açıklandığı üzere kayıtlı planlar gerektirmeden anlık olarak gerçek zamanlı çalışabilecek ve tüm verileri anlık olarak gösterebilecek kapasiteye sahip şekilde İdareye devredileceği açıkça anlaşılmakta olup, bu hükümlere karşı sistemin işletilmesi için tekrar bir alım yapılmasının sistemin işleyiş amacına aykırı düşmektedir.

Bu doğrultuda, yapılan sözleşme uyarınca iş bitirme tarihi 28.08.2016 olmasına rağmen yapılan iş artışları kapsamında geçici kabul tarihi 18.08.2017 olarak gerçekleşen işin teknik şartnamesindeki hükme rağmen ilk ihalenin geçici kabul tarihinden yaklaşık 6 ay sonra 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesinin (c) bendindeki; “Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması” hükmü ile 02.02.2018 tarihli sözleşmeye istinaden … TL bedelle aynı yükleniciden “… Hizmet Alım İşi (İkinci İş)” satın alınması kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Yine İkinci İş kapsamındaki hizmet alımı, kendi işleyişiyle çalışabilecek, eğitimi ve kullanma bilgisiyle İdare tarafından yönetilebilecek bir sistemin üçüncü şahıslara bedel karşılığında işlettirilmesi anlamına gelmekte ve İdare personelinin ilk ihalenin sözleşme ve teknik şartnamelerinde belirtilen geçici kabul tarihine dek almış olduğu eğitimlerle bu sistemin çalıştırabilecek teknik bilgiye sahip olduğu düşünüldüğünde aynı konuda yapılan hizmet alımı neticesinde İdare tarafından garanti süresi içinde gidere katlanıldığı, doğrudan teminle yapılan bu alımın içeriği incelendiğinde yapılan işlerin … Sisteminin bakım onarım ve işletilmesi ile ilgili olduğu görülmektedir.

Bu işlerin tamamının Birinci İş kapsamındaki ilk ihalede belirlenen garanti kapsamında yapılması gereken işlerden oluştuğu, yani firmanın teknik şartnamede belirtilen hükme istinaden ücretsiz olarak yerine getirmek zorunda olduğu yama, güncelleme ve İdarenin sorumluluğunda olan sistemin işletilmesi gibi işlemler için İdare tarafından 4734 sayılı Kanun’un 22/c bendi hükmüyle alım yapıldığı ve yükleniciye hizmet karşılığı belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, parçaya dayalı arızalar dolayısıyla yapılan işlemlerin kamu zararına konu edilmediği, yapılan işler listesi incelendiğinde arızaya dayalı tespit, inceleme, söküm, montaj gibi işlemlerin ayrı bir kalem olarak fiyatlandırılıp ödendiği, sadece garanti süresi içinde garanti kapsamında olmasına rağmen sistemin işletilmesi, sisteme ilişkin eğitimler, web tasarım, lisans, güncellemeler, yazılımların geliştirilmesi gibi işlemler için ödenen tutarın kamu zararı olarak belirlendiği, (oluşturulan tabloda görüleceği üzere) kurulan sistemlerin işletilmesi birim fiyat tarifleri incelendiğinde Trafik İzleme ve EDS Kamera Sistemi, Trafik Ölçüm Sistemi, Açık ve Kapalı Otopark Sistemi, Elektronik Denetleme Sistemi, Toplu Ulaşım Sistemi, Hidrolik Bariyer Sistemi, … Sunucularının Network altyapı Sistemi, INVIPO Çatı Yazılımı Sistemi, Mobil Uygulama ve Web Uygulama Yazılımı sistemlerinin çalışması adına İdare tarafından yükleniciye ödemeler yapıldığı, hatta bu kalemlere ait birim fiyat tariflerinde garanti içi arızalara ve değişimlere yerinde sürelerde müdahale edilmesi şeklinde açıklamalara yer verilerek garanti kapsamında yapılacak işlemlerinde bu birim fiyat kalemleri üzerinden ödenmesinin sağlandığı noktasında da bir tereddüt bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, Birinci İşin 29.08.2014 tarihli sözleşme kapsamındaki iş kalemleri ile İkinci İşin 02.02.2018 tarihindeki alıma ilişkin sözleşme kapsamındaki iş kalemleri kıyaslanmasına ve buna bağlı olarak da 02.02.2018 tarihli sözleşme kapsamındaki iş kalemlerinin mükerrerlik arz ettiğine yönelik tazmin hükmünde hukuken isabetsiz bir durum söz konusu değildir.

Kaldı ki, duruşmaya katılan sorumluların duruşma sırasında yaptıkları açıklamalardan; sistemin tam olarak faaliyete geçmediği, sistemin en başından itibaren yanlış kurulduğu, 2023 yılında aynı işi ilgilendiren iptal edilmiş bir ihalenin daha olduğu anlaşılmakta olup, bu hususlar göz önüne alındığında da faaliyete geçmemiş bir sistemin güncellenmesinden söz edilemeyecektir.

Bu itibarla, sorumlularca ileri sürülen tüm iddia ve itirazların reddedilerek tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.