SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57943
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareDiğer Özel Bütçeli İdareler
Daire1
Dosya No54391
Yılı2022
Yapım işinde, sözleşme kapsamında olmayıp işin devamı sırasında yapımına karar verilen iş kalemleri için düzenlenen yeni birim fiyat tutanaklarında sözleşme yılı resmi birim fiyatlarının ayrıca güncellenmesi
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
45 İlam sayılı Daire Kararının 4’üncü maddesiyle, … Müdürlüğü tarafından 22.12.2017 tarihinde bir İş Ortaklığına ihale edilen … TL sözleşme bedelli “… Yapılması İkmal İşi”nde, sözleşme kapsamında olmayıp işin devamı sırasında yapımına karar verilen iş kalemleri için düzenlenen yeni birim fiyat tutanaklarında sözleşme yılı resmi birim fiyatlarının ayrıca güncellenmesi sonucunda oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Daire Kararında sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ile yeni birim fiyat tutanağını ve hakedişleri düzenleyen kamu görevlileridir.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
“… Yapılması İkmal İşi” (İKN: 2017/…) 22.12.2017 tarihinde açık ihale usulüyle bir İş Ortaklığına ihale edilmiştir. İşin sözleşmesi birim fiyat sözleşmedir. Sözleşme bedeli …’dir.
İşin yapılması sırasında görülen lüzum üzerine bazı yeni iş kalemlerinin imalatına karar verilmiştir. Yeni iş kalemleri (10 adet): …/6208-Ö, …/6100/3-1-Ö, KORUGE-1000, …/16.135/K-HR, …/14.250Ö, …/14.252Ö, …/3782/1, …/3782/1-M, …/21.051, …/2500. Bu iş kalemlerine ait yeni birim fiyat tutanağı 17.09.2021 tarihlidir.
Yeni birim fiyat tespitlerinde 2017 yılı birim fiyatlarıyla analizde yer alan iş kalemlerinin “genel toplam tutar”ı hesaplanmıştır. Bunun üzerine %25 kar ve genel gider ilave edilmiştir. Bulunan “genel toplam tutar” ilgili döneme ilişkin genel fiyat artış oranı olan 1,05583* ile çarpılmıştır. Bulunan sonuca “güncellenmiş birim fiyat” denmiştir. Güncellenmiş birim fiyata ilgili tenzilat oranı uygulanmış ve bu işlem sonucunda “tenzilatlı birim fiyat tutarı” tespit edilmiştir. İlgili tenzilat oranı = 1- teklif tutarı/yaklaşık maliyet. İlgili tenzilat oranı duruma göre benzer poz tenzilat oranı veya genel tenzilat oranıdır. Yaklaşık maliyet ve benzer pozların yaklaşık maliyetteki tutarı, 2017 yılı Eylül ayı itibarıyla TÜİK yurt içi ÜFE genel endeksine göre güncellenmiş tutarlardır. (*: TÜİK Yurt İçi ÜFE Genel Endeksi Ocak ayı değeri = 284,99 ; Eylül ayı değeri = 300,90; 399,90/284,99=1,05583)
Daire Kararı, sözleşmesi gereği tenzilatlı tespit edilen yeni birim fiyatların mevzuata aykırı olarak güncellenmesi (yani 1,05583 katsayısı ile çarpılması) sonucu oluşan kamu zararı tespitini içermektedir. Ayrıca fiyat farkı ödemeleri kapsamında oluşan kamu zararının hesaplanmasında iş grupları ayrımı gözetilerek 32 no.lu hakedişe ait Pn değeri kullanılmıştır.
Mevzuat ve Sözleşme
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 22’nci maddesinin ihale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan hali aşağıdadır:
“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren benzerlik gösteren i kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.
6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”
Sözleşmenin ilgili maddeleri aşağıdadır:
“6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”
“8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir
1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2-İdari Şartname,
3-Sözleşme Tasarısı,
4-Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,
5-Mahal Listesi,
6-Özel Teknik Şartname,
7-Genel Teknik Şartname,
8-Ön / Kesin Projeler,
9-Açıklamalar (varsa),
10-Diğer Ekler.”
“Madde 28 - Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti
28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.”
“Madde 33.30 Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, Yeni Fiyat Tutanağı 27/09/2016 tarih ve 2016/E.15 sayılı İç Genelgenin 2. Maddesine göre düzenlenecektir.”
İdari Şartnamenin 55’inci maddesinde: “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, Yeni Fiyat Tutanağı 27/09/2016 tarih ve 2016/E.15 sayılı İç Genelgeye göre düzenlenecektir” denilmektedir.
27.09.2016 tarihli 2016/E.15 sayılı İç Genelge’nin 2’nci maddesi aşağıdadır:
“2. Merkez ve taşra teşkilatlarımızda uygulamada birlikteliğin sağlanmasına yönelik olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılan/yapılacak işlerde yeni fiyat tutanakları aşağıdaki açıklamalar doğrultusunda hazırlanacaktır.
2.1. İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan, ancak Teklif Birim Fiyat Cetvelinde yer alan iş kalemiyle nicelik ve/veya nitelik olarak benzerlik gösteren iş kalemi olması [yerine ikame edilen imalatlarda boyut-kalınlık değişikliği olarak vuku bulan veya aynı kesimde tünel kaya sınıfı değişikliği olarak ortaya çıkan durumlarda (üstyapı tabaka kalınlığı değişimi, hidrolik sanat yapısı boyut değişimi, tünel kaya sınıfı değişimi, üstyapı tabakalarında cins değişiklikleri, fore kazık ebatlarındaki değişiklikler vb.)] durumunda, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen “İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler” in kullanılması suretiyle yapılacak yeni fiyat; ilgili poz için İdarenin yaklaşık maliyet hesabında kullandığı fiyat ile Yüklenicinin teklif fiyatı kıyaslanarak tespit edilecek tutarı aşmayacaktır.
2.2. İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan ve Teklif Birim Fiyat Cetvelinde yer alan iş kalemleriyle nicelik ve/veya nitelik olarak benzerlik göstermeyen iş kalemi olması durumunda, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen “İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler”in kullanılması suretiyle yapılacak yeni fiyat; İdarenin toplam yaklaşık maliyet fiyatı ile Yüklenicinin toplam teklif fiyatı kıyaslanarak tespit edilecek tutarı aşmayacaktır.
2.3. İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan Araştırma ve Geliştirme, Etüt, Proje, Kamulaştırma ve benzeri Mühendislik hizmetleri işlerine ait iş kalemi olması durumunda, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (b) bendi belirtilen “İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler” in kullanılması suretiyle yapılacak yeni fiyat; İdarenin toplam yaklaşık maliyet fiyatı ile Yüklenicinin toplam teklif fiyatı kıyaslanarak tespit edilecek tutarı aşmayacaktır. / …”
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 11’inci maddesinin üçüncü fıkrasında: “Yaklaşık maliyet, güncelliğini kaybetmesi halinde, ilk ilan veya davet tarihine kadar güncellenir” düzenlemesi yer almaktadır.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin ilk fıkrasında “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” denilmektedir. İkinci fıkrada, kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında “a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” da bulunmaktadır.
Değerlendirme
Öncelikle Sözleşmenin 28.1 maddesi ile 33.30 maddesi ilk anda çelişiyor gibi görünmekteyse de aslında bu iki madde arasında çelişki bulunmamaktadır. Yeni birim fiyat tespitine dair genel hususlarda Sözleşmenin 28.1 maddesinde belirtildiği üzere YİGŞ’de yer alan düzenlemelerin uygulanması gerekmektedir. Sözleşmenin 33.30 maddesi ise özel bir alanda, YİGŞ’deki hükümlere ilaveten, 2015/11 sayılı Genelgenin de geçerli olduğunu belirtmektedir.
Söz konusu işin ihale dokümanına ve sözleşme hükümlerine göre Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, İdarenin 27.09.2016 tarih ve 2016/E.15 sayılı İç Genelgesinin 2.maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanacaktır. İdarenin Genelgesinin 4734 sayılı Kanun’a dayanan düzenleyici işlem niteliğindeki YİGŞ ile çatışmaması, YİGŞ’ye uygun olması gerekmektedir. İdarenin kamuoyu ile paylaşılmış olan bahsi geçen 2016/E.15 sayılı Genelgesinde yer alan düzenleme esasen YİGŞ hükümlerine aykırılık ya da çelişki içermemekte, YİGŞ’deki hükümlere ilave düzenlemeler öngörmektedir. Bu düzenleme Sözleşme kapsamına alınmakla artık Sözleşmenin bir parçası haline gelmiştir. Sözleşme tasarısında yer alan bu madde ihale sürecinde tüm isteklilerle paylaşılmıştır.
İşin yapılması sırasında görülen lüzum üzerine bazı yeni iş kalemlerinin imalatına karar verilmiştir. Yeni iş kalemleri (10 adet): …/6208-Ö, …/6100/3-1-Ö, KORUGE-1000, …/16.135/K-HR, …/14.250Ö, …/14.252Ö, …/3782/1, …/3782/1-M, …/21.051, …/2500. Bu iş kalemlerine ait yeni birim fiyat tutanağı 17.09.2021 tarihlidir.
Somut uygulamada yukarıda belirtilen 10 adet yeni iş kaleminin birim fiyatları İdare ve yüklenicinin karşılıklı anlaşmalarıyla, Sözleşme doğrultusunda ve YİGŞ m.22’de belirtilen çerçeve dahilinde tespit edilmiştir. Sözleşmede yer alan yeni birim fiyat tespitine ilişkin maddenin somut uygulamadaki sonuçlarının YİGŞ’de düzenlenen çerçeveyi aşmadığı dikkate alındığında, Sözleşme maddesinin bu haliyle yargı kararının gerekçesine esas alınması gerektiği anlaşılmıştır.
Sözleşmenin 33.30’uncu maddesinde 2016/E.15 sayılı Genelgenin 2’nci maddesine yapılan gönderme dolayısıyla yeni fiyatların idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler kullanılarak yapılması durumunda, yeni birim fiyatların “sözleşme bedeli/yaklaşık maliyet” veya benzer iş kaleminin “teklif birim fiyatı/yaklaşık maliyetteki tutarı” dikkate alınarak belirlenen oranda tenzilata tabi tutulması gerekmektedir.
Somut uygulama başlığı altında yukarıda belirtildiği üzere, yeni birim fiyat tutanaklarında 2017 rayiçleri üzerinden hesaplanan yeni birim fiyatlar, %25 genel gider ve kar ilavesinden sonra, genel fiyat artış oranı olan 1,05583 ile çarpılarak güncellenmiş ve ardından ihale tenzilatına tabi tutularak nihai birim fiyat hesaplamıştır.
Daire Kararı, sözleşmesi gereği tenzilatlı tespit edilen yeni birim fiyatların mevzuata aykırı olarak güncellenmesinin (yani 1,05583 katsayısı ile çarpılması) yasal dayanağı bulunmaması dolayısıyla kamu zararı oluştuğun tespitini içermektedir. Somut uygulamanın Temyiz kanun yolunda denetlenmesi sonucunda, işin yürütülmesi sırasında tespit edilen yeni birim fiyatların mevzuatta belirtilen çerçeveyi aşmadığı, somut uygulamada yapılan güncellemenin sözleşmenin mantığına ve hakkaniyete uygun olduğu, öte yandan matematiksel olarak da sonuca tesirinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Şöyle ki:
Somut uygulamada yeni birim fiyat tespitinde mevzuatın belirlediği çerçeve içerisinde sözleşmeye dayanılmıştır. Daire Kararı mevzuatta güncellemenin öngörülmediği tespitine dayanmaktadır. Oysaki somut uygulamada yaklaşık maliyetin 2017 yılı Ocak ayından 2017 yılının Eylül ayına güncellenmesi dolayısıyla, yeni birim fiyat tespiti sırasında, güncellenmiş -ve güncellenmesi dolayısıyla artmış olan- tenzilat oranı uygulanırken güncellenmemiş yani 2017 yılının Ocak ayına ait rayiç bedeller esas alınmıştır. İşte bu nedenle 1,05583 katsayısıyla çarpılarak yaklaşık maliyetteki güncellemenin tenzilat oranındaki etkisi ortadan kaldırılmıştır. Zira sözleşmenin mantığına uygun olan, yeni birim fiyat tespitinde:
- güncellenmiş rayiç bedellere güncellenmiş yaklaşık maliyete göre tespit edilen tenzilat oranı uygulanması veya
- güncellenmemiş rayiç bedellere güncellenmemiş yaklaşık maliyete göre tespit edilen tenzilat oranı uygulanmasıdır.
Somut uygulamaya matematiksel açıdan bakıldığında, yeni birim fiyat tutanaklarında hesaplanan birim fiyat 1,05583 katsayısı ile çarpılarak güncellenmiş (artırılmış) ise de söz konusu hesaplamanın devamında genel ihale tenzilatı uygulanırken, tenzilat oranı hesabında yaklaşık maliyet tutarı da 1,05583 katsayısı ile artırıldığı için, tenzilat oranı %16,11 yerine, %20,55 şeklinde artırılarak uygulanmıştır. Bir başka ifadeyle birim fiyat “güncelleme” sırasında 1,05583 oranında artırılırken, “tenzilat” yapılırken aynı oranda azaltılmakta, dolayısıyla güncellemenin (artırımın) birim fiyat üzerindeki etkisi giderilmiş olmaktadır.
Tekrar ifade etmek gerekirse, Daire Kararında güncellenmemiş (yani Ocak 2017’ye ait) rayiç bedellere güncellenmiş tenzilat oranı (1-sözleşme bedeli/Eylül 2017’ye ait yaklaşık maliyet) uygulanması gerektiği belirtilmektedir. Somut uygulamada ise yeni birim fiyat tespitinde güncellenmemiş rayiç bedellere güncellenmiş yaklaşık maliyete göre tespit edilen tenzilat oranı uygulanması dolayısıyla yeni birim fiyat 1,05583 katsayısıyla çarpılarak sözleşmenin mantığına uygun hareket edilmeye çalışılmıştır.
Sonuç olarak, somut uygulamada yapılan yeni birim fiyat tespitlerinin mevzuatta belirtilen çerçeveyi aşmadığı ve sözleşmenin mantığına ve hakkaniyete uygun olduğu anlaşılmıştır.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle 10927 Karar-45 İlam sayılı Daire Kararının 4’üncü maddesinin KALDIRILMASINA, oy birliğiyle,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda Karar Düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 30.04.2025 tarih ve 57943 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
45 İlam sayılı Daire Kararının 4’üncü maddesiyle, … Müdürlüğü tarafından 22.12.2017 tarihinde bir İş Ortaklığına ihale edilen … TL sözleşme bedelli “… Yapılması İkmal İşi”nde, sözleşme kapsamında olmayıp işin devamı sırasında yapımına karar verilen iş kalemleri için düzenlenen yeni birim fiyat tutanaklarında sözleşme yılı resmi birim fiyatlarının ayrıca güncellenmesi sonucunda oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Daire Kararında sorumlu tutulanlar: Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ile yeni birim fiyat tutanağını ve hakedişleri düzenleyen kamu görevlileridir.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
“… Yapılması İkmal İşi” (İKN: 2017/…) 22.12.2017 tarihinde açık ihale usulüyle bir İş Ortaklığına ihale edilmiştir. İşin sözleşmesi birim fiyat sözleşmedir. Sözleşme bedeli …’dir.
İşin yapılması sırasında görülen lüzum üzerine bazı yeni iş kalemlerinin imalatına karar verilmiştir. Yeni iş kalemleri (10 adet): …/6208-Ö, …/6100/3-1-Ö, KORUGE-1000, …/16.135/K-HR, …/14.250Ö, …/14.252Ö, …/3782/1, …/3782/1-M, …/21.051, …/2500. Bu iş kalemlerine ait yeni birim fiyat tutanağı 17.09.2021 tarihlidir.
Yeni birim fiyat tespitlerinde 2017 yılı birim fiyatlarıyla analizde yer alan iş kalemlerinin “genel toplam tutar”ı hesaplanmıştır. Bunun üzerine %25 kar ve genel gider ilave edilmiştir. Bulunan “genel toplam tutar” ilgili döneme ilişkin genel fiyat artış oranı olan 1,05583* ile çarpılmıştır. Bulunan sonuca “güncellenmiş birim fiyat” denmiştir. Güncellenmiş birim fiyata ilgili tenzilat oranı uygulanmış ve bu işlem sonucunda “tenzilatlı birim fiyat tutarı” tespit edilmiştir. İlgili tenzilat oranı = 1- teklif tutarı/yaklaşık maliyet. İlgili tenzilat oranı duruma göre benzer poz tenzilat oranı veya genel tenzilat oranıdır. Yaklaşık maliyet ve benzer pozların yaklaşık maliyetteki tutarı, 2017 yılı Eylül ayı itibarıyla TÜİK yurt içi ÜFE genel endeksine göre güncellenmiş tutarlardır. (*: TÜİK Yurt İçi ÜFE Genel Endeksi Ocak ayı değeri = 284,99 ; Eylül ayı değeri = 300,90; 399,90/284,99=1,05583)
Daire Kararı, sözleşmesi gereği tenzilatlı tespit edilen yeni birim fiyatların mevzuata aykırı olarak güncellenmesi (yani 1,05583 katsayısı ile çarpılması) sonucu oluşan kamu zararı tespitini içermektedir. Ayrıca fiyat farkı ödemeleri kapsamında oluşan kamu zararının hesaplanmasında iş grupları ayrımı gözetilerek 32 no.lu hakedişe ait Pn değeri kullanılmıştır.
Mevzuat ve Sözleşme
Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 22’nci maddesinin ihale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan hali aşağıdadır:
“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren benzerlik gösteren i kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.
6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”
Sözleşmenin ilgili maddeleri aşağıdadır:
“6.2. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.”
“8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir
1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi
2-İdari Şartname,
3-Sözleşme Tasarısı,
4-Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,
5-Mahal Listesi,
6-Özel Teknik Şartname,
7-Genel Teknik Şartname,
8-Ön / Kesin Projeler,
9-Açıklamalar (varsa),
10-Diğer Ekler.”
“Madde 28 - Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti
28.1. Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır.”
“Madde 33.30 Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, Yeni Fiyat Tutanağı 27/09/2016 tarih ve 2016/E.15 sayılı İç Genelgenin 2. Maddesine göre düzenlenecektir.”
İdari Şartnamenin 55’inci maddesinde: “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyat tespitinde, Yeni Fiyat Tutanağı 27/09/2016 tarih ve 2016/E.15 sayılı İç Genelgeye göre düzenlenecektir” denilmektedir.
27.09.2016 tarihli 2016/E.15 sayılı İç Genelge’nin 2’nci maddesi aşağıdadır:
“2. Merkez ve taşra teşkilatlarımızda uygulamada birlikteliğin sağlanmasına yönelik olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılan/yapılacak işlerde yeni fiyat tutanakları aşağıdaki açıklamalar doğrultusunda hazırlanacaktır.
2.1. İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan, ancak Teklif Birim Fiyat Cetvelinde yer alan iş kalemiyle nicelik ve/veya nitelik olarak benzerlik gösteren iş kalemi olması [yerine ikame edilen imalatlarda boyut-kalınlık değişikliği olarak vuku bulan veya aynı kesimde tünel kaya sınıfı değişikliği olarak ortaya çıkan durumlarda (üstyapı tabaka kalınlığı değişimi, hidrolik sanat yapısı boyut değişimi, tünel kaya sınıfı değişimi, üstyapı tabakalarında cins değişiklikleri, fore kazık ebatlarındaki değişiklikler vb.)] durumunda, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen “İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler” in kullanılması suretiyle yapılacak yeni fiyat; ilgili poz için İdarenin yaklaşık maliyet hesabında kullandığı fiyat ile Yüklenicinin teklif fiyatı kıyaslanarak tespit edilecek tutarı aşmayacaktır.
2.2. İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan ve Teklif Birim Fiyat Cetvelinde yer alan iş kalemleriyle nicelik ve/veya nitelik olarak benzerlik göstermeyen iş kalemi olması durumunda, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen “İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler”in kullanılması suretiyle yapılacak yeni fiyat; İdarenin toplam yaklaşık maliyet fiyatı ile Yüklenicinin toplam teklif fiyatı kıyaslanarak tespit edilecek tutarı aşmayacaktır.
2.3. İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında fiyatı bulunmayan Araştırma ve Geliştirme, Etüt, Proje, Kamulaştırma ve benzeri Mühendislik hizmetleri işlerine ait iş kalemi olması durumunda, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (b) bendi belirtilen “İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler” in kullanılması suretiyle yapılacak yeni fiyat; İdarenin toplam yaklaşık maliyet fiyatı ile Yüklenicinin toplam teklif fiyatı kıyaslanarak tespit edilecek tutarı aşmayacaktır. / …”
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 11’inci maddesinin üçüncü fıkrasında: “Yaklaşık maliyet, güncelliğini kaybetmesi halinde, ilk ilan veya davet tarihine kadar güncellenir” düzenlemesi yer almaktadır.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin ilk fıkrasında “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” denilmektedir. İkinci fıkrada, kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında “a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” da bulunmaktadır.
Değerlendirme
Öncelikle Sözleşmenin 28.1 maddesi ile 33.30 maddesi ilk anda çelişiyor gibi görünmekteyse de aslında bu iki madde arasında çelişki bulunmamaktadır. Yeni birim fiyat tespitine dair genel hususlarda Sözleşmenin 28.1 maddesinde belirtildiği üzere YİGŞ’de yer alan düzenlemelerin uygulanması gerekmektedir. Sözleşmenin 33.30 maddesi ise özel bir alanda, YİGŞ’deki hükümlere ilaveten, 2015/11 sayılı Genelgenin de geçerli olduğunu belirtmektedir.
Söz konusu işin ihale dokümanına ve sözleşme hükümlerine göre Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, İdarenin 27.09.2016 tarih ve 2016/E.15 sayılı İç Genelgesinin 2.maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre hesaplanacaktır. İdarenin Genelgesinin 4734 sayılı Kanun’a dayanan düzenleyici işlem niteliğindeki YİGŞ ile çatışmaması, YİGŞ’ye uygun olması gerekmektedir. İdarenin kamuoyu ile paylaşılmış olan bahsi geçen 2016/E.15 sayılı Genelgesinde yer alan düzenleme esasen YİGŞ hükümlerine aykırılık ya da çelişki içermemekte, YİGŞ’deki hükümlere ilave düzenlemeler öngörmektedir. Bu düzenleme Sözleşme kapsamına alınmakla artık Sözleşmenin bir parçası haline gelmiştir. Sözleşme tasarısında yer alan bu madde ihale sürecinde tüm isteklilerle paylaşılmıştır.
İşin yapılması sırasında görülen lüzum üzerine bazı yeni iş kalemlerinin imalatına karar verilmiştir. Yeni iş kalemleri (10 adet): …/6208-Ö, …/6100/3-1-Ö, KORUGE-1000, …/16.135/K-HR, …/14.250Ö, …/14.252Ö, …/3782/1, …/3782/1-M, …/21.051, …/2500. Bu iş kalemlerine ait yeni birim fiyat tutanağı 17.09.2021 tarihlidir.
Somut uygulamada yukarıda belirtilen 10 adet yeni iş kaleminin birim fiyatları İdare ve yüklenicinin karşılıklı anlaşmalarıyla, Sözleşme doğrultusunda ve YİGŞ m.22’de belirtilen çerçeve dahilinde tespit edilmiştir. Sözleşmede yer alan yeni birim fiyat tespitine ilişkin maddenin somut uygulamadaki sonuçlarının YİGŞ’de düzenlenen çerçeveyi aşmadığı dikkate alındığında, Sözleşme maddesinin bu haliyle yargı kararının gerekçesine esas alınması gerektiği anlaşılmıştır.
Sözleşmenin 33.30’uncu maddesinde 2016/E.15 sayılı Genelgenin 2’nci maddesine yapılan gönderme dolayısıyla yeni fiyatların idarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler kullanılarak yapılması durumunda, yeni birim fiyatların “sözleşme bedeli/yaklaşık maliyet” veya benzer iş kaleminin “teklif birim fiyatı/yaklaşık maliyetteki tutarı” dikkate alınarak belirlenen oranda tenzilata tabi tutulması gerekmektedir.
Somut uygulama başlığı altında yukarıda belirtildiği üzere, yeni birim fiyat tutanaklarında 2017 rayiçleri üzerinden hesaplanan yeni birim fiyatlar, %25 genel gider ve kar ilavesinden sonra, genel fiyat artış oranı olan 1,05583 ile çarpılarak güncellenmiş ve ardından ihale tenzilatına tabi tutularak nihai birim fiyat hesaplamıştır.
Daire Kararı, sözleşmesi gereği tenzilatlı tespit edilen yeni birim fiyatların mevzuata aykırı olarak güncellenmesinin (yani 1,05583 katsayısı ile çarpılması) yasal dayanağı bulunmaması dolayısıyla kamu zararı oluştuğun tespitini içermektedir. Somut uygulamanın Temyiz kanun yolunda denetlenmesi sonucunda, işin yürütülmesi sırasında tespit edilen yeni birim fiyatların mevzuatta belirtilen çerçeveyi aşmadığı, somut uygulamada yapılan güncellemenin sözleşmenin mantığına ve hakkaniyete uygun olduğu, öte yandan matematiksel olarak da sonuca tesirinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Şöyle ki:
Somut uygulamada yeni birim fiyat tespitinde mevzuatın belirlediği çerçeve içerisinde sözleşmeye dayanılmıştır. Daire Kararı mevzuatta güncellemenin öngörülmediği tespitine dayanmaktadır. Oysaki somut uygulamada yaklaşık maliyetin 2017 yılı Ocak ayından 2017 yılının Eylül ayına güncellenmesi dolayısıyla, yeni birim fiyat tespiti sırasında, güncellenmiş -ve güncellenmesi dolayısıyla artmış olan- tenzilat oranı uygulanırken güncellenmemiş yani 2017 yılının Ocak ayına ait rayiç bedeller esas alınmıştır. İşte bu nedenle 1,05583 katsayısıyla çarpılarak yaklaşık maliyetteki güncellemenin tenzilat oranındaki etkisi ortadan kaldırılmıştır. Zira sözleşmenin mantığına uygun olan, yeni birim fiyat tespitinde:
- güncellenmiş rayiç bedellere güncellenmiş yaklaşık maliyete göre tespit edilen tenzilat oranı uygulanması veya
- güncellenmemiş rayiç bedellere güncellenmemiş yaklaşık maliyete göre tespit edilen tenzilat oranı uygulanmasıdır.
Somut uygulamaya matematiksel açıdan bakıldığında, yeni birim fiyat tutanaklarında hesaplanan birim fiyat 1,05583 katsayısı ile çarpılarak güncellenmiş (artırılmış) ise de söz konusu hesaplamanın devamında genel ihale tenzilatı uygulanırken, tenzilat oranı hesabında yaklaşık maliyet tutarı da 1,05583 katsayısı ile artırıldığı için, tenzilat oranı %16,11 yerine, %20,55 şeklinde artırılarak uygulanmıştır. Bir başka ifadeyle birim fiyat “güncelleme” sırasında 1,05583 oranında artırılırken, “tenzilat” yapılırken aynı oranda azaltılmakta, dolayısıyla güncellemenin (artırımın) birim fiyat üzerindeki etkisi giderilmiş olmaktadır.
Tekrar ifade etmek gerekirse, Daire Kararında güncellenmemiş (yani Ocak 2017’ye ait) rayiç bedellere güncellenmiş tenzilat oranı (1-sözleşme bedeli/Eylül 2017’ye ait yaklaşık maliyet) uygulanması gerektiği belirtilmektedir. Somut uygulamada ise yeni birim fiyat tespitinde güncellenmemiş rayiç bedellere güncellenmiş yaklaşık maliyete göre tespit edilen tenzilat oranı uygulanması dolayısıyla yeni birim fiyat 1,05583 katsayısıyla çarpılarak sözleşmenin mantığına uygun hareket edilmeye çalışılmıştır.
Sonuç olarak, somut uygulamada yapılan yeni birim fiyat tespitlerinin mevzuatta belirtilen çerçeveyi aşmadığı ve sözleşmenin mantığına ve hakkaniyete uygun olduğu anlaşılmıştır.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle 10927 Karar-45 İlam sayılı Daire Kararının 4’üncü maddesinin KALDIRILMASINA, oy birliğiyle,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda Karar Düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 30.04.2025 tarih ve 57943 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.