SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57326
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire7
Dosya No48796
Yılı2018
Konu: Alt görevlerde çalışma koşulunu sağlamayan kişinin müdür kadrosuna atanması.
32- 163 sayılı İlamın 36’ncı maddesi ile; Mühendis …’ın, bilgisayar işletmeni …’ın, mühendis …’ın yürürlükte olan (RG:04.07.2009/27278) Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 7’inci maddesi birinci fıkrasında belirtilen “son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” özel şartını sağlamadan Yönetmelik’e ekli 2 sayılı listede sayılan müdürlük kadrolarına asaleten atanması ve kendilerine müdürlük kadrosu için öngörülen ek gösterge, ek ödeme ile zam ve tazminat tutarlarının ödenmesi sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.
Somut olay:
..., 4 yıllık fakülte mezunu olup, yaklaşık 22 yıllık memuriyeti olan ... Belediyede Avukat kadrosunda çalışırken 09.01.2017’de Daire Başkanı kadrosuna vekaleten atanmış, 02.08.2017’de vekalet görevi kaldırılarak aynı tarihli Belediye Başkanı Olur’u ile Şube Müdürü olarak asaleten atanmıştır.
..., 4 yıllık fakülte mezunu olup, yaklaşık 20 yıllık memuriyeti olan ... Belediyede Bilgisayar İşletmeni kadrosunda çalışırken 09.01.2017’de Daire Başkanı kadrosuna vekaleten atanmış, 02.08.2017’de vekalet görevi kaldırılarak aynı tarihli Belediye Başkanı Olur’u ile Şube Müdürü olarak asaleten atanmıştır.
..., 4 yıllık fakülte mezunu olup, yaklaşık 20 yıllık memuriyeti olan ... Belediyede Mühendis kadrosunda çalışırken 09.01.2017’de Daire Başkanı kadrosuna vekaleten atanmış, 07.08.2017’de vekalet görevi kaldırılarak aynı tarihli Belediye Başkanı Olur’u ile Şube Müdürü olarak asaleten atanmıştır.
657 sayılı Kanunun 68.B maddesinde;
“B) (Değişik: 4/5/1984 – KHK-199/1 md.) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.
Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;
a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,
b) 1 inci ve 2’nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,
c) 3’üncü ve 4’üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir.” denilmektedir.
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in atamanın yapıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlerinde:
“Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde;
“(1) Görevde yükselmeye tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir:
a) Yönetim hizmetleri grubu;
1) Müdür, şube müdürü,”
“Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“(1) Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.
a) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak.
b) Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanabilmek için son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddede öngörülen alt görevlerde toplam en az bir yıl çalışmış olmak. Ancak yeni kurulan mahalli idarelerde ilk yıl bu süre şartı aranmaz.”
“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde;
“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak, (Danıştay İkinci Dairesinin 27/02/2020 günlü, E:2017/4096; K:2020/1243 sayılı kararı ile anılan düzenleyici işlemin iptaline karar verilmiş, söz konusu iptal kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/04/2021 günlü, E:2020/1158; K:2021/863 sayılı kararıyla kesin olarak onanmıştır.)
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak, …gerekir.”
“Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin (c) bendinde;
“Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim”, (Değişik ibare: RG-7/5/2014-28993) “araştırma, planlama ve savunma hizmetleri” (Mülga ibare: RG-7/5/2014-28993) (...) hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre yönetim hizmetleri grubunda yer alan müdürlük kadrosuna asaleten atanabilmek için ilgilinin, 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin B bendinde yazılı süreler kadar hizmetinin bulunması, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olması ve atanılacak kadronun teknik öğrenim gerektirmeyen ve Yönetmelik’e ekli (2) sayılı listede yer alan müdürlüklerden olması halinde son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olması gerekmektedir. Ayrıca ilgilinin bu şartları taşıyanların katılımıyla gerçekleşecek görevde yükselme sınavında başarılı olması gerekmektedir. Yönetmelik’in 20’inci maddesinin c bendine göre, Yönetmelik kapsamında bulunmayan daha üst görevlerde en az 6 ay süreyle çalışmış olanlar yönetim hizmetleri grubunda gösterilen müdürlük kadrosuna sınavsız atanabilmektedir. Ancak daha üst görevde bulunanlara getirilen bu istisna hükmü, yalnızca sınavsız atanma koşuluna ilişkindir. Yönetmelik kapsamında bulunmayan üst görevlerdeki bir kişinin sınav haricindeki diğer tüm koşulları taşıması (eğitim süresi, hizmet süresi, alt görevlerde belirli bir süre çalışma koşullarını taşıması) halinde müdürlük kadrosuna atanması mümkündür. Yapılan incelemede, daha önce Daire Başkanlığı görevini en az 6 ay süreyle vekaleten yürüten ..., ... ve ...’ın atanma tarihinde yürürlükte olan (RG:04.07.2009/27278) Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 7’inci maddesinde (teknik öğrenim gerektirmeyen) şube müdürlüğü kadrosuna atanmak için gerekli olduğu bildirilen eğitim süresi, hizmet süresi koşullarını taşıdığı, “son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma” koşulunu ise taşımadığı tespit edilmiştir.
Dolayısıyla adı geçen kişilerin şube müdürlüğü kadrolarına asaleten atanması mevzuata aykırı olduğundan, bu kişilere haketmedikleri müdürlük kadrosu için öngörülen ek gösterge, ek ödeme ile zam ve tazminat tutarlarının ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Temyiz dilekçelerinde konuya ilişkin yargı süreci devam ederken, karar henüz kesinleşmemiş iken kamu zararına dayanak olan mevzuatın 02.07.2020 tarihinde tamamen değiştiği, 02 Temmuz 2020 tarih ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Belediye ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik” in yürürlüğe girdiği ve eski Yönetmelik’in yürürlükten kaldırıldığı, yeni Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 19’uncu maddesinin c bendinde, “c) Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, alt görevlerde çalışma süresi şartı hariç olmak üzere, aranan diğer özel şartları taşımaları kaydıyla, 5 inci maddede yer alan yönetim hizmetleri grubu, araştırma, planlama ve savunma hizmetleri grubu ve hukuk hizmetleri grubunda gösterilen kadrolar ile unvan değişikliğine tabi kadrolara sınavsız, genel hükümlere göre atanabilirler. Diğer hizmet gruplarında yer alan kadrolara atanmada en az altı ay çalışmış olma şartı aranmaz.” Denildiği, yeni yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden itibaren daha üst görevlerden Daire Başkanı kadrosuna atanan ..., ... ve ...’ın, bu kadrolarda altı aydan fazla bir süre görev yaptıktan sonra kurumun takdir yetkisi, hizmet gerekleri vb. gibi sebepler nedeniyle alt kadro sayılan şube müdürü kadrolarına atanmalarında bir sakınca olmadığı, yeni düzenlemelerin lehlerine olması hasebiyle Lehe Kanun Uygulaması İlkesini düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7’nci maddesi ile T.C. Anayasası’nın 38’inci maddesi ve emsal Anayasa Mahkemesi kararı dikkate alınarak yeni Yönetmelik’in lehe hükümler içeren hükümleri geçmişe uygulanarak hakkında hükmedilen kamu zararı kararının kaldırılması gerektiği belirtilmektedir.
Ancak somut uygulamada kamu zararı oluşturduğu tespit edilen ödemeler 2018 yılında gerçekleştirilmiştir. Gerek atamanın yapıldığı yılda gerekse kamu zararının tespit edildiği 2018 yılında 2009 tarihli Yönetmelik yürürlüktedir.
Zaman bakımından uygulamada lehe olan kanunun geriye yürüyeceği ilkesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun uygulanması ile ilgilidir ve TCK m.7’de açıkça düzenlenmiştir. Vekaleten görevlendirme/Asaleten atama ise birel idari işlem olması dolayısıyla idare hukuku alanındadır. Yönetmelikler de düzenleyici idari işlemler olması dolayısıyla idare hukuku alanındadır. İdare hukuku alanında ise lehe olan mevzuatın geriye yürüyebileceği konusunda mevzuatta bir hüküm ve doktrinde bir görüş veya hukukun genel bir ilkesi bulunmamaktadır (İdari yaptırımlar hariç). Bilakis, idare hukukunda hukuki güvenliğin gereği olarak idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi geçerlidir.
Buna göre, somut uygulamanın, idari işlemin tesis edildiği (atamanın yapıldığı ve ödemelerin gerçekleştiği) zamanda yürürlükte olan 2009 tarihli Yönetmelik hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek hakkında hüküm kurulması gerekmektedir. Bu anlamda Daire kararının gerekçesi hukuka uygun kurulmuştur.
Bu nedenle sorumluların 2020 tarihli yeni Yönetmelik’in lehe hükümler içeren hükümlerinin geçmişe uygulanması yönüyle öne sürdüğü temyiz itirazlarının kabul edilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla; Mühendis ..., bilgisayar işletmeni ... ve mühendis ...’ın yürürlükte olan (RG:04.07.2009/27278) Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te asaleten atanmada aranan şartların tümü sağlanmadan müdürlük kadrolarına atanması ve kendilerine müdürlük kadrosu için öngörülen ek gösterge, ek ödeme ile zam ve tazminat tutarlarının ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, sorumluların temyiz iddiaları reddedilerek, 163 sayılı İlamın 36’ncı maddesi ile verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(Temyiz Kurulu Başkanı-5. Daire Başkanı …, 7. Daire Başkanı ..., Üye ... ile Üye ...’in karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 23.10.2024 tarih ve 57326 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
Temyiz Kurulu Başkanı-5. Daire Başkanı …, 7. Daire Başkanı ..., Üye ...:
Şube Müdürlüğü kadrolarına atamaların yapıldığı tarihte yürürlükte olan (RG:04.07.2009 tarih/27278) Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrası (c) bendinde;
“Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim”, (Değişik ibare: RG-7/5/2014-28993) “araştırma, planlama ve savunma hizmetleri” (Mülga ibare: RG-7/5/2014-28993) (...) hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır.
Yönetmelik’in 20/c maddesine göre, Yönetmelik kapsamı dışında bulunan üst görev niteliğindeki Daire Başkanlığı kadrosunda en az altı ay süreyle çalışanlar aranan diğer koşulları taşımaları halinde Yönetmelik kapsamındaki yönetim hizmetleri grubu içinde bulunan şube müdürlüğü kadrolarına sınavsız atanabilirler.
Somut olayda; Yönetmeliğin 20/c maddesi uyarınca şube müdürlüğü kadrosuna naklen atanan kişiler, 657 sayılı Kanunun 68/B’inci maddesinde ve sözü edilen Yönetmeliğin ilgili maddelerinde şube müdürlüğüne atanma için gerekli görülen öğrenim ve hizmet koşulunu taşımaktadırlar. İlam hükmünde, bu kişilerin alt görevlerde çalışma koşulunu sağlamadığından bahisle atama işlemi hukuka aykırı bulunmuştur. Ancak şunu belirtmek gerekir ki; Yönetmelikte görevde yükselme suretiyle alt düzey görevlerden üst düzey görevlere geçişte öğrenim, hizmet, sınav koşulu ile beraber alt görevlerde çalışma koşulu da getirilmiş, böylelikle kademeli yükselme silsilesi oluşturulmuştur. Somut olayda ise Yönetmelik kapsamında olmayan üst düzey bir görevden Yönetmelik kapsamında olan alt düzey bir göreve geçiş söz konusu olduğundan, bu tür atamalarda atanan/geçilen görevin daha da altındaki görevlerde çalışma koşulu aranmadan, eğitim ve hizmet koşullarının sağlanması yeterli görülerek genel hükümlere göre atama yapılmalıdır. Nitekim Yönetmelik’in 20/c maddesinde bu tür geçişler için alt görevlerde çalışmanın zorunlu olduğuna dair açık bir hükme de yer verilmemiştir.
Bu itibarla, İlam maddesinde adı geçen kişilerin şube müdürlüğü kadrolarına naklen atanmasında yürürlükte olan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’e aykırı bir durum söz konusu olmadığından, bu konudaki kamu zararı kararının anılan gerekçeyle kaldırılması gerekir.
Üye ...:
5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
5018 sayılı Kanunu’nun 71’inci maddesinin 2’nci fıkrası gereğince, kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken kriterler dikkate alındığında; hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla yaptırılması veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir.
Yapılan işlemler; idari ve adli bir soruşturmanın konusu olduğu değerlendirilmekle beraber, bu işlem nedeniyle 5018 sayılı kanunun 71’inci maddesinde belirtilen kriterler muvacehesinde; “Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmamıştır.” İlgiliye hizmet yaptırılmadan veya vekalet edilen kadro için belirlenen tutardan fazla veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır.
Diğer yandan 2017 yılında daire başkanlığı kadrolarında altı aydan fazla çalıştıktan sonra daha alt bir görev olan şube müdürlüklerine yapılan atamalar nedeniyle 2018 yılında görevin gereği yapılan ödemelerle ilgili olarak, bu dönemde görevde olan yöneticilere 2018 yılında; yapılan atamaların mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle mali yönden bir sorumluluk yüklenmesi; 5018 sayılı Kanunu’nun 71’inci maddesi gereğince ilgiliye yaptığı görev nedeniyle yapılan ödemeleri “Kamu Zararı” olarak değerlendirmek mümkün değildir.
Yapılan ödemeler, fiilen yapılan görevin karşılığı ödemelerdir. Bu kadro için başka bir personele ödeme yapıldığına ilişkin bir tespit de mevcut değildir. Görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyarak bu görevi fiilen yerine getiren ilgiliye yapılmış olan ödemelerin; mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının “Refi” gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
32- 163 sayılı İlamın 36’ncı maddesi ile; Mühendis …’ın, bilgisayar işletmeni …’ın, mühendis …’ın yürürlükte olan (RG:04.07.2009/27278) Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 7’inci maddesi birinci fıkrasında belirtilen “son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” özel şartını sağlamadan Yönetmelik’e ekli 2 sayılı listede sayılan müdürlük kadrolarına asaleten atanması ve kendilerine müdürlük kadrosu için öngörülen ek gösterge, ek ödeme ile zam ve tazminat tutarlarının ödenmesi sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.
Somut olay:
..., 4 yıllık fakülte mezunu olup, yaklaşık 22 yıllık memuriyeti olan ... Belediyede Avukat kadrosunda çalışırken 09.01.2017’de Daire Başkanı kadrosuna vekaleten atanmış, 02.08.2017’de vekalet görevi kaldırılarak aynı tarihli Belediye Başkanı Olur’u ile Şube Müdürü olarak asaleten atanmıştır.
..., 4 yıllık fakülte mezunu olup, yaklaşık 20 yıllık memuriyeti olan ... Belediyede Bilgisayar İşletmeni kadrosunda çalışırken 09.01.2017’de Daire Başkanı kadrosuna vekaleten atanmış, 02.08.2017’de vekalet görevi kaldırılarak aynı tarihli Belediye Başkanı Olur’u ile Şube Müdürü olarak asaleten atanmıştır.
..., 4 yıllık fakülte mezunu olup, yaklaşık 20 yıllık memuriyeti olan ... Belediyede Mühendis kadrosunda çalışırken 09.01.2017’de Daire Başkanı kadrosuna vekaleten atanmış, 07.08.2017’de vekalet görevi kaldırılarak aynı tarihli Belediye Başkanı Olur’u ile Şube Müdürü olarak asaleten atanmıştır.
657 sayılı Kanunun 68.B maddesinde;
“B) (Değişik: 4/5/1984 – KHK-199/1 md.) Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.
Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;
a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,
b) 1 inci ve 2’nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,
c) 3’üncü ve 4’üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. Dört yıldan az süreli yükseköğrenim görenler için bu sürelere iki yıl ilave edilir.” denilmektedir.
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in atamanın yapıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlerinde:
“Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5’inci maddesinde;
“(1) Görevde yükselmeye tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir:
a) Yönetim hizmetleri grubu;
1) Müdür, şube müdürü,”
“Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“(1) Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.
a) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak.
b) Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanabilmek için son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddede öngörülen alt görevlerde toplam en az bir yıl çalışmış olmak. Ancak yeni kurulan mahalli idarelerde ilk yıl bu süre şartı aranmaz.”
“Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde;
“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak, (Danıştay İkinci Dairesinin 27/02/2020 günlü, E:2017/4096; K:2020/1243 sayılı kararı ile anılan düzenleyici işlemin iptaline karar verilmiş, söz konusu iptal kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/04/2021 günlü, E:2020/1158; K:2021/863 sayılı kararıyla kesin olarak onanmıştır.)
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak, …gerekir.”
“Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin (c) bendinde;
“Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim”, (Değişik ibare: RG-7/5/2014-28993) “araştırma, planlama ve savunma hizmetleri” (Mülga ibare: RG-7/5/2014-28993) (...) hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre yönetim hizmetleri grubunda yer alan müdürlük kadrosuna asaleten atanabilmek için ilgilinin, 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin B bendinde yazılı süreler kadar hizmetinin bulunması, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olması ve atanılacak kadronun teknik öğrenim gerektirmeyen ve Yönetmelik’e ekli (2) sayılı listede yer alan müdürlüklerden olması halinde son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olması gerekmektedir. Ayrıca ilgilinin bu şartları taşıyanların katılımıyla gerçekleşecek görevde yükselme sınavında başarılı olması gerekmektedir. Yönetmelik’in 20’inci maddesinin c bendine göre, Yönetmelik kapsamında bulunmayan daha üst görevlerde en az 6 ay süreyle çalışmış olanlar yönetim hizmetleri grubunda gösterilen müdürlük kadrosuna sınavsız atanabilmektedir. Ancak daha üst görevde bulunanlara getirilen bu istisna hükmü, yalnızca sınavsız atanma koşuluna ilişkindir. Yönetmelik kapsamında bulunmayan üst görevlerdeki bir kişinin sınav haricindeki diğer tüm koşulları taşıması (eğitim süresi, hizmet süresi, alt görevlerde belirli bir süre çalışma koşullarını taşıması) halinde müdürlük kadrosuna atanması mümkündür. Yapılan incelemede, daha önce Daire Başkanlığı görevini en az 6 ay süreyle vekaleten yürüten ..., ... ve ...’ın atanma tarihinde yürürlükte olan (RG:04.07.2009/27278) Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 7’inci maddesinde (teknik öğrenim gerektirmeyen) şube müdürlüğü kadrosuna atanmak için gerekli olduğu bildirilen eğitim süresi, hizmet süresi koşullarını taşıdığı, “son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma” koşulunu ise taşımadığı tespit edilmiştir.
Dolayısıyla adı geçen kişilerin şube müdürlüğü kadrolarına asaleten atanması mevzuata aykırı olduğundan, bu kişilere haketmedikleri müdürlük kadrosu için öngörülen ek gösterge, ek ödeme ile zam ve tazminat tutarlarının ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Temyiz dilekçelerinde konuya ilişkin yargı süreci devam ederken, karar henüz kesinleşmemiş iken kamu zararına dayanak olan mevzuatın 02.07.2020 tarihinde tamamen değiştiği, 02 Temmuz 2020 tarih ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Belediye ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik” in yürürlüğe girdiği ve eski Yönetmelik’in yürürlükten kaldırıldığı, yeni Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 19’uncu maddesinin c bendinde, “c) Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, alt görevlerde çalışma süresi şartı hariç olmak üzere, aranan diğer özel şartları taşımaları kaydıyla, 5 inci maddede yer alan yönetim hizmetleri grubu, araştırma, planlama ve savunma hizmetleri grubu ve hukuk hizmetleri grubunda gösterilen kadrolar ile unvan değişikliğine tabi kadrolara sınavsız, genel hükümlere göre atanabilirler. Diğer hizmet gruplarında yer alan kadrolara atanmada en az altı ay çalışmış olma şartı aranmaz.” Denildiği, yeni yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden itibaren daha üst görevlerden Daire Başkanı kadrosuna atanan ..., ... ve ...’ın, bu kadrolarda altı aydan fazla bir süre görev yaptıktan sonra kurumun takdir yetkisi, hizmet gerekleri vb. gibi sebepler nedeniyle alt kadro sayılan şube müdürü kadrolarına atanmalarında bir sakınca olmadığı, yeni düzenlemelerin lehlerine olması hasebiyle Lehe Kanun Uygulaması İlkesini düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7’nci maddesi ile T.C. Anayasası’nın 38’inci maddesi ve emsal Anayasa Mahkemesi kararı dikkate alınarak yeni Yönetmelik’in lehe hükümler içeren hükümleri geçmişe uygulanarak hakkında hükmedilen kamu zararı kararının kaldırılması gerektiği belirtilmektedir.
Ancak somut uygulamada kamu zararı oluşturduğu tespit edilen ödemeler 2018 yılında gerçekleştirilmiştir. Gerek atamanın yapıldığı yılda gerekse kamu zararının tespit edildiği 2018 yılında 2009 tarihli Yönetmelik yürürlüktedir.
Zaman bakımından uygulamada lehe olan kanunun geriye yürüyeceği ilkesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun uygulanması ile ilgilidir ve TCK m.7’de açıkça düzenlenmiştir. Vekaleten görevlendirme/Asaleten atama ise birel idari işlem olması dolayısıyla idare hukuku alanındadır. Yönetmelikler de düzenleyici idari işlemler olması dolayısıyla idare hukuku alanındadır. İdare hukuku alanında ise lehe olan mevzuatın geriye yürüyebileceği konusunda mevzuatta bir hüküm ve doktrinde bir görüş veya hukukun genel bir ilkesi bulunmamaktadır (İdari yaptırımlar hariç). Bilakis, idare hukukunda hukuki güvenliğin gereği olarak idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi geçerlidir.
Buna göre, somut uygulamanın, idari işlemin tesis edildiği (atamanın yapıldığı ve ödemelerin gerçekleştiği) zamanda yürürlükte olan 2009 tarihli Yönetmelik hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek hakkında hüküm kurulması gerekmektedir. Bu anlamda Daire kararının gerekçesi hukuka uygun kurulmuştur.
Bu nedenle sorumluların 2020 tarihli yeni Yönetmelik’in lehe hükümler içeren hükümlerinin geçmişe uygulanması yönüyle öne sürdüğü temyiz itirazlarının kabul edilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla; Mühendis ..., bilgisayar işletmeni ... ve mühendis ...’ın yürürlükte olan (RG:04.07.2009/27278) Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’te asaleten atanmada aranan şartların tümü sağlanmadan müdürlük kadrolarına atanması ve kendilerine müdürlük kadrosu için öngörülen ek gösterge, ek ödeme ile zam ve tazminat tutarlarının ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, sorumluların temyiz iddiaları reddedilerek, 163 sayılı İlamın 36’ncı maddesi ile verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(Temyiz Kurulu Başkanı-5. Daire Başkanı …, 7. Daire Başkanı ..., Üye ... ile Üye ...’in karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 23.10.2024 tarih ve 57326 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
Temyiz Kurulu Başkanı-5. Daire Başkanı …, 7. Daire Başkanı ..., Üye ...:
Şube Müdürlüğü kadrolarına atamaların yapıldığı tarihte yürürlükte olan (RG:04.07.2009 tarih/27278) Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrası (c) bendinde;
“Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim”, (Değişik ibare: RG-7/5/2014-28993) “araştırma, planlama ve savunma hizmetleri” (Mülga ibare: RG-7/5/2014-28993) (...) hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır.
Yönetmelik’in 20/c maddesine göre, Yönetmelik kapsamı dışında bulunan üst görev niteliğindeki Daire Başkanlığı kadrosunda en az altı ay süreyle çalışanlar aranan diğer koşulları taşımaları halinde Yönetmelik kapsamındaki yönetim hizmetleri grubu içinde bulunan şube müdürlüğü kadrolarına sınavsız atanabilirler.
Somut olayda; Yönetmeliğin 20/c maddesi uyarınca şube müdürlüğü kadrosuna naklen atanan kişiler, 657 sayılı Kanunun 68/B’inci maddesinde ve sözü edilen Yönetmeliğin ilgili maddelerinde şube müdürlüğüne atanma için gerekli görülen öğrenim ve hizmet koşulunu taşımaktadırlar. İlam hükmünde, bu kişilerin alt görevlerde çalışma koşulunu sağlamadığından bahisle atama işlemi hukuka aykırı bulunmuştur. Ancak şunu belirtmek gerekir ki; Yönetmelikte görevde yükselme suretiyle alt düzey görevlerden üst düzey görevlere geçişte öğrenim, hizmet, sınav koşulu ile beraber alt görevlerde çalışma koşulu da getirilmiş, böylelikle kademeli yükselme silsilesi oluşturulmuştur. Somut olayda ise Yönetmelik kapsamında olmayan üst düzey bir görevden Yönetmelik kapsamında olan alt düzey bir göreve geçiş söz konusu olduğundan, bu tür atamalarda atanan/geçilen görevin daha da altındaki görevlerde çalışma koşulu aranmadan, eğitim ve hizmet koşullarının sağlanması yeterli görülerek genel hükümlere göre atama yapılmalıdır. Nitekim Yönetmelik’in 20/c maddesinde bu tür geçişler için alt görevlerde çalışmanın zorunlu olduğuna dair açık bir hükme de yer verilmemiştir.
Bu itibarla, İlam maddesinde adı geçen kişilerin şube müdürlüğü kadrolarına naklen atanmasında yürürlükte olan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’e aykırı bir durum söz konusu olmadığından, bu konudaki kamu zararı kararının anılan gerekçeyle kaldırılması gerekir.
Üye ...:
5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
5018 sayılı Kanunu’nun 71’inci maddesinin 2’nci fıkrası gereğince, kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken kriterler dikkate alındığında; hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla yaptırılması veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir.
Yapılan işlemler; idari ve adli bir soruşturmanın konusu olduğu değerlendirilmekle beraber, bu işlem nedeniyle 5018 sayılı kanunun 71’inci maddesinde belirtilen kriterler muvacehesinde; “Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmamıştır.” İlgiliye hizmet yaptırılmadan veya vekalet edilen kadro için belirlenen tutardan fazla veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır.
Diğer yandan 2017 yılında daire başkanlığı kadrolarında altı aydan fazla çalıştıktan sonra daha alt bir görev olan şube müdürlüklerine yapılan atamalar nedeniyle 2018 yılında görevin gereği yapılan ödemelerle ilgili olarak, bu dönemde görevde olan yöneticilere 2018 yılında; yapılan atamaların mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle mali yönden bir sorumluluk yüklenmesi; 5018 sayılı Kanunu’nun 71’inci maddesi gereğince ilgiliye yaptığı görev nedeniyle yapılan ödemeleri “Kamu Zararı” olarak değerlendirmek mümkün değildir.
Yapılan ödemeler, fiilen yapılan görevin karşılığı ödemelerdir. Bu kadro için başka bir personele ödeme yapıldığına ilişkin bir tespit de mevcut değildir. Görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyarak bu görevi fiilen yerine getiren ilgiliye yapılmış olan ödemelerin; mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının “Refi” gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.