SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57458
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire5
Dosya No49857
Yılı2019
Konu: Yapım işinde, hakediş metrajların incelenmesi ve yerinde yapılan tespitler sonucunda ödemesi yapılan imalat miktarının fazla hesaplanması.
2- 105 sayılı İlamın 13’üncü maddesiyle; … AŞ ve … AŞ İş Ortaklığı yükleniminde bulunan …-TL sözleşme bedelli “… İşi”’ne ilişkin hakediş, metrajların incelenmesi ve yerinde yapılan tespitler sonucunda ödemesi yapılan imalat miktarının fazla hesaplanması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…) bu defa (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle; temyiz talebine ilişkin hukuki ve teknik gerekçelerini aşağıda açıklanmış olmakla birlikte, genel olarak ifade etmek gerekir ki; Belediye tarafından … tarihinde …. Asliye Hukuk Mahkemesine …/… esaslı rücu davası açıldığını, sonuç olarak, işin yüklenicisinin Belediyede bulunan … TL alacağına ve … TL'lik teminatına el konulmuş olduğunu, anlaşılacağı üzere söz konusu işle ilgili hukuki sürecin devam ettiğinin ve hukuki sürecin sonucuna göre işlem yapılacağının önceki savunmasında belirtildiğini (Dilekçe Eki: 1), İlamda, yapılan inceleme sonucunda; Denetçi Görüşü kısmında; “konunun adli süreç sonuçlanıncaya kadar hüküm dışı bırakılmasının uygun olacağının düşünüldüğü”, Savcı Görüşü kısmında; “Tespit edilen kamu zararı hususunun dava konusu edildiği anlaşıldığından, adli süreç sonuçlanıncaya kadar hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.” denildiğini ve Dairedeki 5 üyeden (5. Daire Başkanı dahil) ikisinin; “Sorumlular savunmalarında kamu zararına esas imalat miktarlarıyla ilgili olarak yüklenici firmanın tespit talebiyle … …. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin …/… Esasına kayden dava açtığını, buna karşılık Belediye tarafından yüklenici firmaya yine kamu zararının tahsiline ilişkin 14.05.2020 tarihinde 8. Asliye Hukuk Mahkemesine 2020/149 esaslı rücu davası açıldığını, hukuki sürecin sonucuna göre işlem yapılacağını beyan ettiklerinden, adli süreç sonuçlanıncaya kadar hüküm dışı kararı verilmesi uygun olur.” şeklinde azınlık görüşü sunduğunu, konu ile ilgili hukuki süreç devam ettiğinden dolayı verilen tazmin hükmünün temyizen kaldırılması gerektiğini, temyiz gerekçelerinin aşağıda arz ve izah edildiğini;
- İlamda adı geçen yüklenici yüklenimi altında yapılan ‘‘…” işine ait sözleşmenin … tarihinde imzalanmış olup, söz konusu yapım işinin bitirildiğini ve işin geçici kabulünün yapıldığını, ancak bahse konu işin kesin kabulünün henüz yapılmadığını,
- 2019 yılı Sayıştay Denetimi kapsamında 11.11.2019 tarihinde Menderes ilçesinde ve yine 20.11.2019-26.11.2019 tarihleri arasında Tire, Ödemiş, Menderes ilçelerinde Sayıştay Denetçisi ve yüklenici firmanın da hazır bulunduğu şantiye gezisinde Kireç Stabilizasyonu ve Zemin İyileştirmesi Yapılması İşinde incelemeler yapıldığını ve bahse konu iş kapsamında kirecin yeterli kesitte ve homojen olarak uygulanmış olması ile ilgili tereddüde düşüldüğünü, Bayındır, Kemalpaşa, Menderes, Ödemiş, Tire ve Torbalı ilçelerinde yapılan söz konusu kireç stabilizasyonu imalatının şartnamesine uygunluğunun kesin olarak belirlenebilmesi için gerekli test ve deneylerin bilirkişilerce mahkeme kanalıyla yapılmasının İdarece talep edildiğini, konuyla ilgili olarak gerekli teknik incelemenin yapılması için … …. Asliye Ticaret Mahkemesi …/… Değişik İş dosyası ile bilirkişi tarafından rapor tanzim edilmiş olup, bahse konu rapora İdarece itiraz edildiğini (Dilekçe Eki: 2), yüklenici tarafından kesintiye esas tespitin uygun olmadığı belirtilmiş olup, … …. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin …/… Esas sayılı dosyası üzerinden dava açıldığını, İdarece açılan … …. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin …/… E. sayılı dosyası ile dosyaların birleştiğini ve konu hakkında hukuki sürecin devam etmekte olduğunu,
- Ayrıca konu ile ilgili 2 farklı bilirkişi görevlendirildiğini, her iki bilirkişiye taraflarınca itirazlarda bulunulduğunu, yine konu ile ilgili olarak Hukuk Müşavirliği tarafından … tarihli ve … sayılı yazıda (Dilekçe Eki: 3); “.... keşif ve bilirkişi incelemesi masrafının yüksek olacağı da dikkate alınarak yapılan işe ilişkin yeniden yerinde keşif ve bilirkişi incelemesinin gerekip gerekmeyeceğinin Daire Başkanlığınızca değerlendirilmesini, yeni bir keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması isteniyorsa bu hususun Müşavirliğimize bildirilmesini rica ederim.” belirtildiğini ve taraflarınca yazılan … tarihli ve … sayılı yazıda; “Bu sebeple bahse konu bilirkişi raporuna itiraz edilmiş olduğundan ve söz konusu iş ile ilgili Sayıştay incelemesi ile dava süreci devam ettiğinden konu hakkında yeniden yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması gerekmektedir.” şeklinde cevap verildiğini,
- … …. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin, …/… Esas sayılı dosyada, “her iki tarafın karşılık olarak birbirlerinden alacaklı olup olmadıkları, varsa alacak miktarı tespiti konusunda rapor düzenlenmesi” (Dilekçe Eki: 4) konusu ile ayrı 3 kişilik bir hesap bilirkişisi görevlendirildiğini, bu bilirkişi raporuna da taraflarınca itirazda bulunulduğunu,
- Bahse konu hesap bilirkişisine taraflarınca yapılan itirazda (Dilekçe Eki: 5); … tarihli ve …- … sayılı yazı (a), … tarihli ve …-… sayılı yazı (b), … tarih ve 207161 sayılı (c) yazılar ilgi tutularak;
“İlgi (a) yazınız ile … AŞ ve … AŞ tarafından tespit talebiyle, … …. Asliye Hukuk Mahkemesinin …/… esasına kayden açılan davaya ait bilirkişi heyet raporundan bir suret yazınız ekinde gönderilmektedir. Tetkiki ile itirazınıza esas teşkil etmek üzere bilgi, belge ve görüşlerinizin Müşavirliğinize gönderilmesini talep etmektesiniz.
… AŞ - … AŞ iş ortaklığı yüklenimi altında yapılan “…” işine ait sözleşme … tarihinde imzalanmış olup söz konusu yapım işi bitirilmiş ve işin geçici kabulü yapılmıştır.
İlgi (b) yazı ile geçici kabulden sonraki süreçte, İdaremizdeki Sayıştay denetimi sırasında söz konusu iş incelemeye tabi tutulmuş, gerek Denetçi ile birlikte ve gerekse hemen ardından yüklenicinin de hazır bulunduğu heyetle sahada yapılan incelemeler neticesinde söz konusu işte sözleşme ve şartnamesine uygun olmayan imalatlar tespit edilmiş ve bu uygun olmayan imalatlar karşılığında daha önceden ödemesi yapılan bedelin İdaremizde bulunan teminattan, kalan kısmın ise İdaremize geri yatırılması yoluyla karşılanması gerektiği yükleniciye bildirilmiştir. Yüklenici tarafından kesintiye esas tespitin uygun olmadığı belirtilmiş olup, bu sebeple İdaremizce … …. Asliye Hukuk Mahkemesinin …/…E. sayılı dosyası ile dava açılmış ve konu hakkında hukuki sürecin devam ettiği,
İlgi (c) yazı ile bahse konu işin kesin kabulünün yapılması hususunda yüklenici firma idaremize başvurmuş olup, ilgi (d) yazı ile “her ne kadar bahse konu işin geçici kabul yapılmış olsa da, geçici kabul ve kesin kabul arasındaki süreçte tarafınızın imalatlarla ilgili sorumluluğu devam etmektedir. Bu süreç içerisinde yapmış olduğunuz imalatlarla ilgili tarafınızla birlikte yapılan incelemelerde taahhüt konusu işin, sözleşme ve eklerine uygun yapılmamış olduğunun tespit edilmesi ve konuyla ilgili Sayıştay nezdinde ve … …. Asliye Hukuk Mahkemesinde hu konuyla ilgili dava süreçlerinin devam ediyor olması nedeniyle İdaremizin herhangi bir hak kaybına ve zarara uğramaması amacıyla şu anda söz konusu işle ilgili kesin kabul işleminin yapılması uygun bulunmamaktadır.” denilerek kesin kabulün yapılmasının uygun bulunmadığı yükleniciye bildirilmiştir.
İlgi (b) yazı ile … …. Asliye Ticaret Mahkemesinin …/.. D. İş sayılı dosyası ile yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporu eksik ve hatalı incelemeye dayanmakta olup tarafımızca rapora itiraz edilmiştir. Anılan raporun bu yönüyle kabulü mümkün olmadığı gibi raporda hem tabaka kalınlığının gerçekleşme yüzdesi olan %74,7 hem de tabaka genişliğinin gerçekleşme yüzdesinin %88 olduğu göz önünde bulundurularak, kireç stabilizasyon yapılan hacmin azalmasından dolayı kullanılan kireç miktarında da azalma olması gerektiğinin aşikar olduğu ve bu ihtimalin bilirkişilerce değerlendirilmediğini tarafınıza bildirmiş idik.
Dava konusu ile ilgili yürütülen yargılamada, her iki tarafın karşılıklı olarak alacaklı olup olmadıkları varsa alacak miktarı tespiti konusunda hesap bilirkişileri tarafından rapor düzenlenmiştir.
Söz konusu bilirkişi heyeti tarafından tanzim olunan rapor tarafımızca incelenmiş olup, raporun 4. sayfasında “Yapılan İncelemeler, Tespit ve Değerlendirme” başlığı altında düzenlenen bölüme aşağıda detaylıca anlatacağımız şekilde itiraz edilmektedir. Şöyle ki;
I. Yüklenici iş ortaklığının … TL alacağının olduğu konusu
Şu an itibariyle yüklenicinin … TL'lik teminatına el konulmuş, hukuki süreç devam ettiğinden daha önceden tahakkuk eden … TL'lik hakedişin ödemesi yapılmamış olup toplamda … TL'lik alacağı bulunmaktadır.
Ancak hukuki süreç devam ettiğinden idaremizde bulunan … alacağı haricinde … TL daha eklenerek toplamda … TL'lik (KDV dahil) bedelin alınması gerekmektedir.
Diğer yandan konu hakkında belirtmek isteriz ki bahsedilen bölümde geçen “işbu rapora her iki tarafça olumlu yaklaşımda bulunulduğu değerlendirilmiştir.” ibaresi gerçeği yansıtmamakta olup bilakis sadece kireç stabilizasyonu yapılması pozundan kesinti yapıldığı, ancak kullanılan kireç miktarını belirten kireç temini pozlarından da kesinti yapılması gerektiği itirazında bulunulmuştur.
II. … …. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasında bilirkişi heyetince sunulan rapora istinaden bir hesaplama yapılmış ve sonucunda .. TL Belediyenin yüklenici firma ile iş ortaklığından doğmuş alacak tutarı olduğu konusu
Anılan kısımda yer alan hesaplama hatalı ve eksik olduğundan yanlış bir sonuca varılmış olup teknik heyetin tespit raporu dikkate alınarak gerçekleştirilen inceleme neticesinde kümülatif hesaplama yapılarak elde edilen miktarlar ile raporun sonuç kısmında belirtilen … TL’lik tutarlar da gerçeği yansıtmamaktadır.
… ... Asliye Ticaret Mahkemesinin dosyasına bilirkişi heyetince sunulan raporda;
a) Yol tabaka kalınlığı için gerçekleşme oranı %74,7
b) Yol tabaka genişliği için gerçekleşme oranı %88 olarak belirtilmiştir.
Bilirkişi raporunda yapılan hesaplamada tarafımızca tespit edilen hatalar sırasıyla;
a) (%74,7+%88,2)/2=81,35 olarak kümülatif tahakkuk hesaplanmış ancak bu oranların bu şekilde hesaplanması hatalı olup kümülatif olarak hesaplanmayı gerektirecek bir iş ve işlem de bulunmamaktadır.
b) Bulunan bu oranın daha sonra toplam iş bedeli olan KDV ve fiyat farkı dahil … TL ile çarpılması ve akabinde bulunan sonuç da hatalı olup gerçeği yansıtmamaktadır
Tarafımızca yapılan değerlendirmeler neticesinde bilirkişi raporu aşağıda belirteceğimiz şekilde hesaplanırsa doğru olacağı kanaatindeyiz;
a) Stabilizasyon yapılan alan için yol tabaka kalınlığı gerçekleşme yüzdesi %74,7 ve yol tabaka genişliği için ortalama gerçekleşme oranı olan %88 oranlarının toplam stabilizasyon yapılan hacme oranlanması gerekmektedir. Şöyle ki, oranın, tüm yapım işi olan %100 gerçekleşme yüzdesi üzerinden hesaplanması halinde;
100 x 0,747 = 74,7 (%74,7)
74,7 x 0,88 = 65,736 (65,736)
Sonuç itibariyle, hesapta gerçekleşme yüzdelerinin toplanıp ikiye bölünmesi suretiyle yapılan hesaplama sonrası doğru bir sonuç elde edilmeyecek olup birbiriyle çarpım yapılarak gerçekleşme oranı belirlenmesi gerekmektedir.
Bu hesapta bahse konu oranın tüm iş bedeli üzerinden yansıtılması hatalı olup, kireç stabilizasyonu yapılması ve kireç temini pozlarından alınan toplam tutar üzerinden eksiltmeye gidilmesi icap eder.
Söz konusu hesap Ek'te açık olarak belirtilmiş ve toplamda KDV ve fiyat farkı dahil … TL kesinti yapılması gerekmektedir.
Sonuç olarak önceki bilirkişi raporu ile ilgili olumlu bir yaklaşımda bulunmamız söz konusu olmayıp yukarıda yapılan hesaptan da anlaşılacağı ve her ne kadar bilirkişi heyetinin hesaplamaları hatalı olsa da izlenmiş olan yol haritasından da kesinti yapılması gerekliliği (kurumumuza borçlu olunduğu) ortadadır.
Yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı bilirkişi heyetinin raporun tanzim edilmesinde izlediği yola göre hesap yapılırsa yüklenicinin KDV ve fiyat farkı dahil … TL kuruntunuza ödemesi gerektiği sonucuna ulaşılması gerekirken, hatalı kümülatif hesaplamalarla … TL'lik bir bedel bulunmuştur. Tarafımızın itirazına konu olan tutar KDV ve fiyat farkı dahil … TL'dir.” (Dilekçe Eki: 4)
Şeklinde bahsedilmiş olup, bu konunun … tarihinde de …/… E. dosyasına da girdiğini (Dilekçe Eki: 5), mevcut hukuki sürecin yapılan fazla ödemeye ilişkin rücu davası ile ilgili olmayıp, aksine yüklenicinin yapmış olduğu hatalı, eksik ve kusurlu işlerle ilgili olduğunu öncelikle belirtmek istediğini, şöyle ki; İdare ile yüklenici firma arasında açılmış olan yukarıda esas numaraları sunulu davanın, sözleşme konusu işte kirecin yeterli ve homojen olarak uygulanmamasından dolayı İdarenin uğradığı zararın tazmini için açılan alacağa ilişkin olduğunu, bu haliyle ikame edilen davanın esasen işin yapımından kaynaklı fazla ödeme olmayıp imalatın şartnamesine aykırı olması sebebiyle alacağın tahsiline ilişkin olduğunu, İlamda da atıfta bulunulan, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Hatalı, Kusurlu, Eksik İşleri kısmını düzenleyen 24 üncü maddesinde; “Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır. Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.” şeklinde hüküm bulunduğunu, anılan bu yasa hükmü doğrultusunda, yüklenicinin, ihale konusu işi sözleşme eki projelere, teknik şartnamelere ve fen ve sanat kurallarına uygun olarak gerçekleştirme sorumluluğu altında olduğunu, bu sorumluluğa aykırı olarak eksik ve kusurlu yaptığı tespit edilen işlere ait bedellerin kanun hükmü gereği yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesileceğini, taraflarınca yapılan iş ve işlemlerde de bu maddeye uygun olarak, yerinde incelemelerde bulunulduğunu, kazı çalışmaları yapıldığını, ardından tutanağa bağlandığını, İdarece gerçekleştirilen iş ve işlemlerin eksik ve kusurlu yapıldığı tespit edilen imalatlar karşılığında daha önceden ödemesi yapılan bedelin yüklenici firmadan tahsiline ilişkin açılan davanın varlığı karşısında hangi hukuki gerekçe ile kamu zararının meydana geldiğinin taraflarınca anlaşılamadığını, bahse konu maddede açıkça “gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede” ibaresinin bulunduğunu, yukarıda bahsedildiği üzere bahse konu işin kesin kabulünün de henüz yapılmadığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin dördüncü bölümünde Yapı Denetim Hizmetleri “İşlerin denetimi” başlığı altındaki 14 üncü maddesinin ikinci bendinde; “Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” ve yine aynı maddenin üçüncü bendinde; “Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere gör işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluğunu üstlenmiş sayılır. ...” denildiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin beşinci bölümünde İşin Yürütülmesi “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlığı altındaki 25 inci maddesinin birinci bendinde; “Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin İdarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir. ...” denildiğini, aynı maddenin ikinci bendinde; “İdare, yüklenicinin yaptığı işlerde kesin kabul tarihine kadar geçen zaman içinde herhangi bir aksaklık gördüğü takdirde, bu aksaklıkları yukarıda belirtildiği şekilde düzelttirip onarmakla birlikte, işin niteliğine göre aksaklığı tespit edilen yapım işlerinin kesin kabul işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin uygun göreceği bir tutarda teminat alıkonur.” denildiğini, yine aynı maddenin dördüncü bendinde; “Yapım İşlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için ise başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir.” denildiğini, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Üçüncü Kısım, Yasaklar ve Sorumluluklar “Yasak fiil ve davranışlar” başlığı altındaki 25 inci maddesinde; “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır” denildiğini, yine aynı maddenin (c) bendinde; “Sözleşme konusu isin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak” ve aynı maddenin (f) bendinde; “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek”, “ynı başlık altındaki 30 uncu maddede; “Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. …” denildiğini, yukarıda bahsedilen kanun ve yönetmelikler gereği, yüklenicinin yapmış olduğu işteki tüm sorumluluğun kesin kabul işlemlerinin yapımına kadar devam ettiğini, hatta 4735 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesinde belirtildiği üzere kesin kabul onay tarihinden itibaren dahi yüklenicinin on beş yıl müteselsilen sorumluluğunun bulunduğunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’un Kamu Zararı başlıklı 71’inci maddesi yönüyle kamu zararının varlığı ve oluşumunda değerlendirilmesi gereken hususun İdare tarafından açılan davanın ne olduğunun hukuken belirlenmesi noktasında toplanmakta olduğunu, zira yükleniciye yapılan ödemenin bu aşamada İdarenin alacağı olmakla birlikte, alacağın tahsili için açılan ve halen daha derdest olan dava ile birlikte kamuda oluşabilecek zarar ortadan kaldırılmak istenmiş olduğundan; bu aşamada kamu zararına sebep olunduğunun ileri sürülmesinin hakkaniyetle bağdaşmadığını, İlamda; “Sorumlular tarafından yapılan savunmalar ve dava açma süreçleri incelendiğinde; Belediye tarafından yüklenici firma tarafından yapılan imalatların hatalı, eksik ve kusurlu gerçekleştirildiğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır; …” şeklinde ifadede bulunulduğunu, şunu belirtmek gerekir ki; bahse konu işin yapımında yer alan sorumlular, Harcama Yetkilisi (Daire Başkanı), Gerçekleştirme Görevlisi (Müdür) ve diğer Gerçekleştirme Görevlilerinin, Belediyede yaptıkları görevler itibari ile birçok işte görev almakta olduklarından; bir işin başında sürveyan esasına göre durmalarının mümkün olmadığını (Bu konuya, 2020 yılı Sayıştay denetiminde de değinildiğini, yapılan incelemelerde, İdarenin yapım işlerinde yapılan imalatın projeye uygun olarak yapılıp yapılmadığını kontrol etmekle görevli olan personele aynı anda işin başında bulunamayacak şekilde iş yükü yüklendiği, ilin coğrafi büyüklüğü göz önünde bulundurulduğunda aynı kontrol teşkilatının birden fazla ilçede yürütülen işleri takip edebilme kabiliyetinin oldukça azaldığı, tüm bu mevzuat hükümleri ışığında İdare tarafından görevlendirilen kontrol görevlilerin işlerin başında bulunmasını engelleyecek düzeyde iş yükünün bulunmasının yapım işlerinin denetim içinde yürütülmesini engellemekte olduğu ve geri dönüşü imkansız giderlerin oluşması için risk doğurduğu hususlarının ifade edildiğini), ancak kontrol için sahaya gidildiğinde işin fen ve sanat kurallarına göre yapıldığını gördüklerini, kontrol ettiklerini, ayrıca malzemelerle ilgili irsaliye vb. evrakların da kontrol edildiğini, sözleşme ve eklerinde bahsedilen deneylerin de yaptırıldığını (Dilekçe Eki: 12), bu noktada bir sorun gözlemlenmediği için de hakedişler yapılarak ödemelerinin gerçekleştirildiğini, geçici kabul yapıldıktan sonraki süreçte birkaç noktadan kazı çalışması yapılmak suretiyle incelemelerde bulunulduğunu, oluşan şüphe üzerine yapılan incelemenin boyutu arttırılarak kazı çalışmaları yapıldığını, buradan hareketle bir genellemeye gidildiğini ve bu konuların tutanak altına alındığını, tüm yapılan bu çalışmalarda yüklenicinin de iş başında olmasına rağmen oluşturulan tutanağa onay vermeyip imzadan imtina ettiğini, sonucunda gelinen noktada da bilindiği üzere yüklenicinin teminat ve alacağına el konulduğunu ve kalan alacak için de dava açıldığını ve dava sürecinin devam etmekte olduğunu, kaldı ki taraflarınca yukarıda bahsedilen işlemler gerçekleştirilirken tamamen kamu yararı gözetildiğini ve bahse konu işte sehven yapılmış olan hataların giderilmesine yönelik hareket edildiğini, aksi hal düşünüldüğünde İlamda da bahsedildiği üzere taraflarınca bir tutanak imza altına alınamayacağını, taraflarınca tutanak altına alınmak ve ilgili kanun ve mevzuattaki hükümler çerçevesinde gereklerini yerine getirmek suretiyle kamu yararı düşünülmüş olup, bu noktada kamu zararından bahsedilmesinin uygun olmadığının değerlendirildiğini, ayrıca yukarıda belirtildiği üzere;
1. Düşülen tereddüt üzerine kazı sayılarının arttırıldığını ve buradan hareketle genellemeye gidildiğini,
2. Temyiz dilekçesinin 2-3-4-5. sayfalarında bahsedildiği üzere Mahkemece atanmış 2 bilirkişiye de itirazda bulunulduğunu, hesap bilirkişisine yapılan itirazda, yapılan hesabın yanlış olduğu, hesabın düzeltilmiş olarak yapılması durumunda … TL kesinti yapılması gerektiği belirtildiğini, ancak taraflarının talebinin, aynı zamanda tazmine de konu olan … TL olduğunun belirtildiğini,
3. Dosyada yeniden yerinde keşif ve bilirkişi incelemesinin gerekip gerekmeyeceğinin taraflarına sorulduğunu (Dilekçe Eki: 3) ve taraflarınca verilen cevabi yazıda ise Bilirkişi Raporuna itiraz edilmiş olduğundan dolayı yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması hususunun belirtildiğini (Dilekçe Eki: 13),
Dolayısıyla; anlaşılacağı üzere İlamda bahsedilen, sorumlular tarafından yapılan savunmalar ve dava açma süreçleri incelendiğinde; “Belediye tarafından yüklenici firma tarafından yapılan imalatların hatalı, eksik ve kusurlu gerçekleştirildiğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır.” şeklindeki ifadenin aksine, taraflarınca imalatlarla ilgili şüpheye düşüldüğü andan itibaren kamuyu korumak adına her türlü işlemin yapıldığını ve yapılmaya da devam edildiğini, söz konusu iş kapsamında taraflarınca yapılan iş ve işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamakta olup, aksine sözleşme ve eklerine uygun olarak hareket edildiğini, diğer yandan şunun da net olarak belirtilmesi gerekir ki; bahse konu iş kapsamında eksik ve kusurlu imalatların İdarece tespitinden sonra, hakedişe girmiş bir imalat bulunmamakla birlikte ödemesi yapılmış bir tutar da bulunmadığını, aksine kamu kaynağında eksilişi gidermeye yönelik gerekli tüm hassasiyetin İdare ve tarafınca gösterildiğini, dolayısıyla oluşan zararın giderilmesi ve alacağın tahsili için açılan dava ve öncesinde gerekli idari yazışmaların yapılması ve takip edilmesinin kamu zararının engellenmesi bakımından yeterli görülmesinin gerektiğini, hal böyle iken anılan yasa hükmünden de açıkça görüleceği üzere yüklenicinin sorumluluğunun devam ettiği süre içerisinde yapılan incelemeler neticesinde, sonradan ortaya çıkan eksiklik ve noksanlıkların yükleniciye bildirilmesi durumunda mahsubiyetin gerçekleştirilebileceğinin yasalarca sunulan bir hak olduğunu, ayrıca şunu da belirtmek istediğini ki; hukuk kurallarının, çeşitli uyuşmazlıkların ve ihlallerin en aza indirilmesi ile adil bir çözüme kavuşturmayı amaçladığını, kanun, tüzük ve yönetmeliklerin de yürürlükteki hukukun zamanla eskimesi, toplumsal beklentilerin değişmesi ve farklılaşması, uygulama kabiliyetini kaybetmesi veya güncel gelişmelerin gerisinde kalması gibi sebepler dolayısıyla ihtiyaç doğrultusunda çıkarılmakta, değişmekte ve yenilenmekte olduğunu, bu yaklaşımla, hukuk devleti ilkesi gereğince uyuşmazlıkların ele alınarak ve değerlendirerek uyuşmazlıklara ilişkin en adil çözümleri bulma gayesiyle hareket edilmesi gerektiğini, bahse konu, sorgu (ve sonrasında ilam) konusu yapılan iş kapsamında tespit edilen eksik ve hatalı işler ile ilgili yapılması gereken iş ve işlemlerin yasalarca açıkça belirlendiğini, 4735 sayılı Kanun, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve ilgili diğer mevzuat çerçevesince geçici kabul ile kesin kabul arasında ve kesin kabulden sonra dahi 15 yıl süreyle sorumluluğun devam ettiği, yapılan işte, sonradan ortaya çıkan eksiklik ve noksanlıkların yükleniciye bildirilerek mahsubiyet gerçekleştirilebileceği, taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğunun kesin kabul tarihine kadar yükleniciye ait tanınan bir hak olduğu hususları karşısında aksinin kabulü halinde, yasalarca taraflara tanınan hakların olmadığı kabul edildiğinde, herhangi bir uyuşmazlığın doğmasında işlerin bitim sürelerine kadar olan sürede kanuni güvence olmadığından idarelerin iş yapamaz hale gelmesinin söz konusu olabileceğini, başka bir ifadeyle, yasaların amacının, bahsedilen bu eksiklik ve noksanlıkların tespiti halinde tarafları en adil çözüme kavuşturmak olduğunu, yapı denetim görevlisi/idare olarak gerekli iş ve işlemlerin bu hükümlere göre yapıldığını, yüklenici için ise yine kanun ve yönetmeliklerde belirtilen sürecin başlatıldığını, bu süreç devam ederken yapı denetim görevlisi için konunun kamu zararı olarak değerlendirilmesinin, süreci tanımlayan kanun ve yönetmeliklere ters düştüğünü, şöyle ki; bahse konu kanun ve yönetmeliklerin bu tür durumlar için yapılacak iş ve işlemleri açık olarak ifade etmekte olduğunu, bu tür durumların daha önce ortaya çıkmış olması ve karşılaşılan sorunlar nedeniyle bahse konu kanun ve yönetmeliklerde sürecin açık tanımlanmış olup, taraflarınca yapılan iş ve işlemlerin kanun ve yönetmeliklere uygun olarak yapıldığını, dolayısıyla, önceki savunmasında da belirttiği üzere; yüklenicinin Belediyede bulunan … TL alacağına ve … TL'lik teminatına el konulmuş olup, kalan kısmın tahsili ile ilgili hukuki sürecin devam etmekte olduğunu, hukuki sürecin sonucuna göre işlem yapılacağını; bütün bu gerekçelerle, tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuzun takdirlerine arz etmiştir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde, sorumlunun ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların ilam maddesinde karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, bilgi ve belgelerden, yerinde yapılan denetim sonucunda kireç stabilizasyonu imalatının yeterli derinlikte ve homojen olarak uygulanmadığı hususunun Belediye tarafından da imzalanmak suretiyle tutanak altına alınmış olduğu ve yapılan imalat miktarının fazla hesaplanması sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirildiğinden; temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, ilgili yapım işinde Sayıştay Denetim Ekibince yapılan fiili-fiziki denetimde kireç stabilizasyonunun sözleşme ve eklerinde belirtilen teknik özelliklerine uygun olmayan bir şekilde ve yapılması gereken miktarından az yapıldığı halde yükleniciye tam ödemede bulunularak kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
İlamda adı geçen yüklenici yüklenimi altında yapılan ‘‘Kireç Stabilizasyonu ve Zemin İyileştirmesi Yapılması İşi”’ne ait sözleşme… tarihinde imzalanmış olup, söz konusu yapım işi bitirilmiş ve işin geçici kabulü … tarihinde yapılmış, ancak bahse konu işin kesin kabulü ise henüz yapılmamıştır.
2019 yılı Sayıştay denetimi kapsamında 11.11.2019 tarihinde …ilçesi (… Mahallesinde) ve yine 20.11.2019-26.11.2019 tarihleri arasında … (…Mahallesi), …(…), … (… Mahallesi) ilçelerinde Sayıştay Denetçisi, İdarenin Kontrol Teşkilatı ve yüklenici firmanın temsilcilerinin de hazır bulunduğu şantiye gezisinde Kireç Stabilizasyonu ve Zemin İyileştirmesi Yapılması İşi’nde incelemeler yapılmış ve bahse konu iş kapsamında kirecin yeterli kesitte ve homojen olarak uygulanmış olması ile ilgili tereddüde düşülmüş ve bu tereddüt 29.11.2019 tarihinde düzenlenen tutanağa; “Yapılan saha kontrolleri sonucunda, Ek’li fotoğraflarda görüleceği üzere, 45 cm olması gereken stabilizasyon yapılan kesitin (derinliğin) ortalama 30 cm olduğu, yol kenarlarında stabilizasyon işleminin yapılmamış olduğu, buradan hareketle yolun sağ ve solundan %10 oranında olmak üzere yolun enine kesitinden toplamda %20 oranında stabilizasyon yapılan alanın azaltılması gerektiği ve 45 cm olması gereken kesitin (derinliğin) ortalama 30 cm yapılmış olması sebebiyle kirecin de aynı oranda, [(45-30/45 = 0,33] %33 oranında azaltılması gerektiği sonucuna varılmıştır.” ifadeleriyle geçmiştir. Fakat bu tutanağı yüklenici temsilcileri imzalamaktan imtina etmiştir.
Bunun üzerine, İdarece, … tarihli ve … sayılı yazı ile yükleniciye …, …, …, …, … ve … ilçelerinde yapılan söz konusu kireç stabilizasyonu imalatının şartnamesine uygunluğunun kesin olarak belirlenebilmesi için gerekli test ve deneylerin mahkeme kanalıyla bu konularda gerekli teknik bilgi ve donanıma sahip bilirkişi marifetiyle yapılarak İdareye iletilmesi gerektiği; aksi takdirde yapılan imalatlardan ilgili kesintinin yapılacağı [ve akabinde … tarihli ve … sayılı İdare yazısı ile yükleniciye, yapılan imalatların hatalı, eksik ve kusurlu yapıldığı, bu nedenle … TL (KDV hariç) (… TL, KDV dahil) bedelin kesilerek ödenmesi gerektiği; aksi takdirde İdarede bulunan … TL’lik teminatın gelir kaydedileceği ve kalan … TL’nin (KDV hariç) yükleniciye rücu davası açılarak tahsil yoluna gidileceği de] bildirilmiştir. Bu talep doğrultusunda konuyla ilgili olarak gerekli teknik incelemenin yapılması için … …. Asliye Ticaret Mahkemesinin …/… Değişik İş dosyası ile bilirkişi tarafından rapor tanzim edilmiş olup, bahse konu rapora kamunun uğradığı zarar bakımından İdarece itiraz edilmiştir.
İdarenin yukarıda bahsi geçen yazısına istinaden yüklenici tarafından (Büyükşehir Belediyesine … tarihli ve … sayılı yazı ile bildirilmek suretiyle) kesintiye esas tespitin uygun olmadığı gerekçesiyle … ... Asliye Hukuk Mahkemesinin …/… Esasına kayden dava açılmış, bu davaya karşılık İdarece … tarihinde … …. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde …/… E. sayılı dosyası üzerinden rücu davası açılması ile dosyalar birleşmiş olup, Büyükşehir Belediyesi tarafından … tarihli ve … sayılı yazı ile yüklenicinin vekili olarak avukatına … TL alacağının ve … TL’lik teminatının ödenmeyeceği; geri kalan tutar hakkında da hukuki sürecin sonucuna göre işlem yapılacağı konusunda bilgi verilmiştir. Sonuç itibarıyla, temyiz dilekçesi ekindeki bilgi ve belgelerden konu hakkındaki hukuki sürecin devam etmekte olduğu anlaşılmaktadır.
Temyize konu olay, kamu ihale ve mali mevzuatı açısından irdelenecek olursa;
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23’üncü maddesinde:
“(1) Yüklenici projelerde kendiliğinden hiçbir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.” ve
“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü maddesinde ise:
“(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.
(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”
Hükümleri yer almakta olup, bu hükümler karşısında hatalı, proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen iş/imalatlar için hakedişlerden kesinti yapılmamasının (diğer bir ifadeyle tam ödeme yapılmasının) 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vereceği konusunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.
Sorumlularca, mevcut hukuki sürecin yapılan fazla ödemeye ilişkin rücu davası ile ilgili olmayıp, aksine yüklenicinin yapmış olduğu hatalı, eksik ve kusurlu işlerle ilgili olduğu, şöyle ki; İdare ile yüklenici firma arasında açılmış olan yukarıda esas numaraları sunulu davanın, sözleşme konusu işte kirecin yeterli ve homojen olarak uygulanmamasından dolayı İdarenin uğradığı zararın tazmini için açılan alacağa ilişkin olduğu, bu haliyle ikame edilen davanın esasen işin yapımından kaynaklı fazla ödeme olmayıp imalatın şartnamesine aykırı olması sebebiyle alacağın tahsiline ilişkin olduğu, İlamda da atıfta bulunulan, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin Hatalı, Kusurlu, Eksik İşleri kısmını düzenleyen 24’üncü maddesi uyarınca yüklenicinin, ihale konusu işi sözleşme eki projelere, teknik şartnamelere ve fen ve sanat kurallarına uygun olarak gerçekleştirme sorumluluğu altında olduğu, bu sorumluluğa aykırı olarak eksik ve kusurlu yaptığı tespit edilen işlere ait bedellerin kanun hükmü gereği yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesileceği, taraflarınca yapılan iş ve işlemlerde de bu maddeye uygun olarak, yerinde incelemelerde bulunulduğu, ayrıca malzemelerle ilgili irsaliye vb. evrakların da kontrol edildiği, sözleşme ve eklerinde bahsedilen deneylerin de yaptırıldığı, bu noktada bir sorun gözlemlenmediği için de hakedişler yapılarak ödemelerinin gerçekleştirildiği, geçici kabul yapıldıktan sonraki süreçte birkaç noktadan kazı çalışması yapılmak suretiyle incelemelerde bulunulduğu, oluşan şüphe üzerine yapılan incelemenin boyutu arttırılarak kazı çalışmaları yapıldığı, buradan hareketle bir genellemeye gidildiği ve bu konuların tutanak altına alındığı, İdarece gerçekleştirilen iş ve işlemlerin eksik ve kusurlu yapıldığı tespit edilen imalatlar karşılığında daha önceden ödemesi yapılan bedelin yüklenici firmadan tahsiline ilişkin açılan davanın varlığı karşısında hangi hukuki gerekçe ile kamu zararının meydana geldiğinin taraflarınca anlaşılamadığı ve yükleniciye yapılan ödemenin bu aşamada İdarenin alacağı olmakla birlikte, alacağın tahsili için açılan ve halen daha derdest olan dava ile birlikte kamuda oluşabilecek zarar ortadan kaldırılmak istenmiş olduğundan; bu aşamada kamu zararına sebep olunduğunun ileri sürülmesinin hakkaniyetle bağdaşmadığı ileri sürülmekte ise de; kireç stabilizasyonu imalatının yeterli derinlikte ve homojen olarak uygulanmadığına ve bunun sonucu olarak yapılan imalat miktarının hakedişlerde fazla gösterildiğine ilişkin (ilk) tespit, sorumlularca iddia edilenin aksine İdarece değil; geçici kabulden sonraki aşamada yerinde fiili-fiziki denetim yapan Sayıştay Denetim Ekibince gerçekleştirilmiş ve akabinde Sayıştay yargısına intikal eden tüm işlemler (sorgu-yargılamaya esas rapor-yargılama) de bu tespit ile meydana gelmiştir. Nitekim bu tespit neticesinde oluşan ve hesabı yapılan kamu zararı ile geçici kabulde hatta sonrasındaki yaklaşık 5 aylık dönemde bile durumu fark etmeyen kamu görevlileri ile kurulan illiyet bağı neticesinde tazmin hükmü verilmiştir. Sayıştayın tazminle sonuçlandırdığı hesap yargılamasına kadarki süreçte yüklenicinin açmış olduğu alacak ve buna karşılık İdare olarak Büyükşehir Belediyesinin açmış olduğu rücu davaları ise, yüklenici ile Büyükşehir Belediyesi arasında kendi mecrasında devam eden adli işlemler olup, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 78’inci maddesindeki; “Adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştayın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel değildir.” hükmü gereğince bu işlemler Sayıştayca yapılan kamu zararı tespitine engel teşkil etmemektedir.
Son olarak, temyiz talebinde bulunan sorumlular, YİGŞ’nin 24’üncü maddesinde açıkça “gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede” ibaresinin bulunduğu, yukarıda bahsedildiği üzere bahse konu işin kesin kabulünün de henüz yapılmadığı, yüklenicinin yapmış olduğu işteki tüm sorumluluğun kesin kabul işlemlerinin yapımına kadar devam ettiği, kamu zararı olarak nitelendirilen hususların kesin kabul aşamasında değerlendirilebileceği ve buna göre düzeltmelerin ve (tahsilat gerektiren durumlarda) tahsilat işlemlerinin gerçekleştirilebileceği hususlarından hareketle kesin kabulü ve kesin hesabı yapılmamış işlerde kamu zararından bahsedilemeyeceğini ifade etmişlerdir. Ancak, Sayıştay yargısında kamu zararının tespitinde kesin hesap veya kesin kabul yapılıp yapılmadığının önemi yoktur. Kaldı ki, yapılacak düzeltme ve tahsilatlar (Sayıştayca verilen hükümden sonra yapılanlar ilamın infazı mahiyetinde olmakla beraber), Sayıştay yargılamalarının her aşamasında dikkate alınabilecek olup, ilama konu hususta düzeltme veya tahsilat yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgilendirme de yapılmamıştır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, Sayıştay Denetim Ekibince (İdarenin Kontrol Teşkilatı ve yüklenici firma temsilcilerinin de hazır bulunduğu) denetim yerinde yapılan fiili-fiziki denetim sonucu resmi belge ve kanıtlara dayalı ölçümlerle gerçekleştirilen kamu zararı tespitinde hukuken herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 105 sayılı İlamın 13’üncü maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 06.11.2024 tarih ve 57458 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Sorumlularca gönderilen dilekçelere göre; yüklenici tarafından (Büyükşehir Belediyesi’ne …tarihli ve … sayılı yazı ile bildirilmek suretiyle) kesintiye esas tespitin uygun olmadığı gerekçesiyle … …. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin …/… Esasına kayden dava açılmış, bu davaya karşılık İdarece … tarihinde … …. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde …/.. E. sayılı dosyası üzerinden rücu davası açılması ile dosyalar birleşmiş olup, Büyükşehir Belediyesi tarafından … tarihli ve … sayılı yazı ile yüklenicinin vekili olarak avukatına … TL alacağının ve … TL’lik teminatının ödenmeyeceği; geri kalan tutar hakkında da hukuki sürecin sonucuna göre işlem yapılacağı konusunda da bilgi verilmiştir.
Bu itibarla, temyiz dilekçesi ekindeki bilgi ve belgelerden konu hakkındaki hukuki sürecin devam etmekte (derdest) olduğu anlaşıldığından; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 165’inci maddesi gereğince durumun “bekletici sorun” yapılarak adli süreç tamamlanıncaya kadar Dairece hükmün bekletilmesi kararı verilmesini teminen tazmin hükmünün bozularak, dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.
2- 105 sayılı İlamın 13’üncü maddesiyle; … AŞ ve … AŞ İş Ortaklığı yükleniminde bulunan …-TL sözleşme bedelli “… İşi”’ne ilişkin hakediş, metrajların incelenmesi ve yerinde yapılan tespitler sonucunda ödemesi yapılan imalat miktarının fazla hesaplanması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…) bu defa (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla] (aynı ilam maddesi ile ilgili olarak temyiz talep eden diğer sorumluların kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarındaki temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere), temyiz dilekçesinde özetle; temyiz talebine ilişkin hukuki ve teknik gerekçelerini aşağıda açıklanmış olmakla birlikte, genel olarak ifade etmek gerekir ki; Belediye tarafından … tarihinde …. Asliye Hukuk Mahkemesine …/… esaslı rücu davası açıldığını, sonuç olarak, işin yüklenicisinin Belediyede bulunan … TL alacağına ve … TL'lik teminatına el konulmuş olduğunu, anlaşılacağı üzere söz konusu işle ilgili hukuki sürecin devam ettiğinin ve hukuki sürecin sonucuna göre işlem yapılacağının önceki savunmasında belirtildiğini (Dilekçe Eki: 1), İlamda, yapılan inceleme sonucunda; Denetçi Görüşü kısmında; “konunun adli süreç sonuçlanıncaya kadar hüküm dışı bırakılmasının uygun olacağının düşünüldüğü”, Savcı Görüşü kısmında; “Tespit edilen kamu zararı hususunun dava konusu edildiği anlaşıldığından, adli süreç sonuçlanıncaya kadar hüküm dışı bırakılmasına karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.” denildiğini ve Dairedeki 5 üyeden (5. Daire Başkanı dahil) ikisinin; “Sorumlular savunmalarında kamu zararına esas imalat miktarlarıyla ilgili olarak yüklenici firmanın tespit talebiyle … …. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin …/… Esasına kayden dava açtığını, buna karşılık Belediye tarafından yüklenici firmaya yine kamu zararının tahsiline ilişkin 14.05.2020 tarihinde 8. Asliye Hukuk Mahkemesine 2020/149 esaslı rücu davası açıldığını, hukuki sürecin sonucuna göre işlem yapılacağını beyan ettiklerinden, adli süreç sonuçlanıncaya kadar hüküm dışı kararı verilmesi uygun olur.” şeklinde azınlık görüşü sunduğunu, konu ile ilgili hukuki süreç devam ettiğinden dolayı verilen tazmin hükmünün temyizen kaldırılması gerektiğini, temyiz gerekçelerinin aşağıda arz ve izah edildiğini;
- İlamda adı geçen yüklenici yüklenimi altında yapılan ‘‘…” işine ait sözleşmenin … tarihinde imzalanmış olup, söz konusu yapım işinin bitirildiğini ve işin geçici kabulünün yapıldığını, ancak bahse konu işin kesin kabulünün henüz yapılmadığını,
- 2019 yılı Sayıştay Denetimi kapsamında 11.11.2019 tarihinde Menderes ilçesinde ve yine 20.11.2019-26.11.2019 tarihleri arasında Tire, Ödemiş, Menderes ilçelerinde Sayıştay Denetçisi ve yüklenici firmanın da hazır bulunduğu şantiye gezisinde Kireç Stabilizasyonu ve Zemin İyileştirmesi Yapılması İşinde incelemeler yapıldığını ve bahse konu iş kapsamında kirecin yeterli kesitte ve homojen olarak uygulanmış olması ile ilgili tereddüde düşüldüğünü, Bayındır, Kemalpaşa, Menderes, Ödemiş, Tire ve Torbalı ilçelerinde yapılan söz konusu kireç stabilizasyonu imalatının şartnamesine uygunluğunun kesin olarak belirlenebilmesi için gerekli test ve deneylerin bilirkişilerce mahkeme kanalıyla yapılmasının İdarece talep edildiğini, konuyla ilgili olarak gerekli teknik incelemenin yapılması için … …. Asliye Ticaret Mahkemesi …/… Değişik İş dosyası ile bilirkişi tarafından rapor tanzim edilmiş olup, bahse konu rapora İdarece itiraz edildiğini (Dilekçe Eki: 2), yüklenici tarafından kesintiye esas tespitin uygun olmadığı belirtilmiş olup, … …. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin …/… Esas sayılı dosyası üzerinden dava açıldığını, İdarece açılan … …. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin …/… E. sayılı dosyası ile dosyaların birleştiğini ve konu hakkında hukuki sürecin devam etmekte olduğunu,
- Ayrıca konu ile ilgili 2 farklı bilirkişi görevlendirildiğini, her iki bilirkişiye taraflarınca itirazlarda bulunulduğunu, yine konu ile ilgili olarak Hukuk Müşavirliği tarafından … tarihli ve … sayılı yazıda (Dilekçe Eki: 3); “.... keşif ve bilirkişi incelemesi masrafının yüksek olacağı da dikkate alınarak yapılan işe ilişkin yeniden yerinde keşif ve bilirkişi incelemesinin gerekip gerekmeyeceğinin Daire Başkanlığınızca değerlendirilmesini, yeni bir keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması isteniyorsa bu hususun Müşavirliğimize bildirilmesini rica ederim.” belirtildiğini ve taraflarınca yazılan … tarihli ve … sayılı yazıda; “Bu sebeple bahse konu bilirkişi raporuna itiraz edilmiş olduğundan ve söz konusu iş ile ilgili Sayıştay incelemesi ile dava süreci devam ettiğinden konu hakkında yeniden yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması gerekmektedir.” şeklinde cevap verildiğini,
- … …. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin, …/… Esas sayılı dosyada, “her iki tarafın karşılık olarak birbirlerinden alacaklı olup olmadıkları, varsa alacak miktarı tespiti konusunda rapor düzenlenmesi” (Dilekçe Eki: 4) konusu ile ayrı 3 kişilik bir hesap bilirkişisi görevlendirildiğini, bu bilirkişi raporuna da taraflarınca itirazda bulunulduğunu,
- Bahse konu hesap bilirkişisine taraflarınca yapılan itirazda (Dilekçe Eki: 5); … tarihli ve …- … sayılı yazı (a), … tarihli ve …-… sayılı yazı (b), … tarih ve 207161 sayılı (c) yazılar ilgi tutularak;
“İlgi (a) yazınız ile … AŞ ve … AŞ tarafından tespit talebiyle, … …. Asliye Hukuk Mahkemesinin …/… esasına kayden açılan davaya ait bilirkişi heyet raporundan bir suret yazınız ekinde gönderilmektedir. Tetkiki ile itirazınıza esas teşkil etmek üzere bilgi, belge ve görüşlerinizin Müşavirliğinize gönderilmesini talep etmektesiniz.
… AŞ - … AŞ iş ortaklığı yüklenimi altında yapılan “…” işine ait sözleşme … tarihinde imzalanmış olup söz konusu yapım işi bitirilmiş ve işin geçici kabulü yapılmıştır.
İlgi (b) yazı ile geçici kabulden sonraki süreçte, İdaremizdeki Sayıştay denetimi sırasında söz konusu iş incelemeye tabi tutulmuş, gerek Denetçi ile birlikte ve gerekse hemen ardından yüklenicinin de hazır bulunduğu heyetle sahada yapılan incelemeler neticesinde söz konusu işte sözleşme ve şartnamesine uygun olmayan imalatlar tespit edilmiş ve bu uygun olmayan imalatlar karşılığında daha önceden ödemesi yapılan bedelin İdaremizde bulunan teminattan, kalan kısmın ise İdaremize geri yatırılması yoluyla karşılanması gerektiği yükleniciye bildirilmiştir. Yüklenici tarafından kesintiye esas tespitin uygun olmadığı belirtilmiş olup, bu sebeple İdaremizce … …. Asliye Hukuk Mahkemesinin …/…E. sayılı dosyası ile dava açılmış ve konu hakkında hukuki sürecin devam ettiği,
İlgi (c) yazı ile bahse konu işin kesin kabulünün yapılması hususunda yüklenici firma idaremize başvurmuş olup, ilgi (d) yazı ile “her ne kadar bahse konu işin geçici kabul yapılmış olsa da, geçici kabul ve kesin kabul arasındaki süreçte tarafınızın imalatlarla ilgili sorumluluğu devam etmektedir. Bu süreç içerisinde yapmış olduğunuz imalatlarla ilgili tarafınızla birlikte yapılan incelemelerde taahhüt konusu işin, sözleşme ve eklerine uygun yapılmamış olduğunun tespit edilmesi ve konuyla ilgili Sayıştay nezdinde ve … …. Asliye Hukuk Mahkemesinde hu konuyla ilgili dava süreçlerinin devam ediyor olması nedeniyle İdaremizin herhangi bir hak kaybına ve zarara uğramaması amacıyla şu anda söz konusu işle ilgili kesin kabul işleminin yapılması uygun bulunmamaktadır.” denilerek kesin kabulün yapılmasının uygun bulunmadığı yükleniciye bildirilmiştir.
İlgi (b) yazı ile … …. Asliye Ticaret Mahkemesinin …/.. D. İş sayılı dosyası ile yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporu eksik ve hatalı incelemeye dayanmakta olup tarafımızca rapora itiraz edilmiştir. Anılan raporun bu yönüyle kabulü mümkün olmadığı gibi raporda hem tabaka kalınlığının gerçekleşme yüzdesi olan %74,7 hem de tabaka genişliğinin gerçekleşme yüzdesinin %88 olduğu göz önünde bulundurularak, kireç stabilizasyon yapılan hacmin azalmasından dolayı kullanılan kireç miktarında da azalma olması gerektiğinin aşikar olduğu ve bu ihtimalin bilirkişilerce değerlendirilmediğini tarafınıza bildirmiş idik.
Dava konusu ile ilgili yürütülen yargılamada, her iki tarafın karşılıklı olarak alacaklı olup olmadıkları varsa alacak miktarı tespiti konusunda hesap bilirkişileri tarafından rapor düzenlenmiştir.
Söz konusu bilirkişi heyeti tarafından tanzim olunan rapor tarafımızca incelenmiş olup, raporun 4. sayfasında “Yapılan İncelemeler, Tespit ve Değerlendirme” başlığı altında düzenlenen bölüme aşağıda detaylıca anlatacağımız şekilde itiraz edilmektedir. Şöyle ki;
I. Yüklenici iş ortaklığının … TL alacağının olduğu konusu
Şu an itibariyle yüklenicinin … TL'lik teminatına el konulmuş, hukuki süreç devam ettiğinden daha önceden tahakkuk eden … TL'lik hakedişin ödemesi yapılmamış olup toplamda … TL'lik alacağı bulunmaktadır.
Ancak hukuki süreç devam ettiğinden idaremizde bulunan … alacağı haricinde … TL daha eklenerek toplamda … TL'lik (KDV dahil) bedelin alınması gerekmektedir.
Diğer yandan konu hakkında belirtmek isteriz ki bahsedilen bölümde geçen “işbu rapora her iki tarafça olumlu yaklaşımda bulunulduğu değerlendirilmiştir.” ibaresi gerçeği yansıtmamakta olup bilakis sadece kireç stabilizasyonu yapılması pozundan kesinti yapıldığı, ancak kullanılan kireç miktarını belirten kireç temini pozlarından da kesinti yapılması gerektiği itirazında bulunulmuştur.
II. … …. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasında bilirkişi heyetince sunulan rapora istinaden bir hesaplama yapılmış ve sonucunda .. TL Belediyenin yüklenici firma ile iş ortaklığından doğmuş alacak tutarı olduğu konusu
Anılan kısımda yer alan hesaplama hatalı ve eksik olduğundan yanlış bir sonuca varılmış olup teknik heyetin tespit raporu dikkate alınarak gerçekleştirilen inceleme neticesinde kümülatif hesaplama yapılarak elde edilen miktarlar ile raporun sonuç kısmında belirtilen … TL’lik tutarlar da gerçeği yansıtmamaktadır.
… ... Asliye Ticaret Mahkemesinin dosyasına bilirkişi heyetince sunulan raporda;
a) Yol tabaka kalınlığı için gerçekleşme oranı %74,7
b) Yol tabaka genişliği için gerçekleşme oranı %88 olarak belirtilmiştir.
Bilirkişi raporunda yapılan hesaplamada tarafımızca tespit edilen hatalar sırasıyla;
a) (%74,7+%88,2)/2=81,35 olarak kümülatif tahakkuk hesaplanmış ancak bu oranların bu şekilde hesaplanması hatalı olup kümülatif olarak hesaplanmayı gerektirecek bir iş ve işlem de bulunmamaktadır.
b) Bulunan bu oranın daha sonra toplam iş bedeli olan KDV ve fiyat farkı dahil … TL ile çarpılması ve akabinde bulunan sonuç da hatalı olup gerçeği yansıtmamaktadır
Tarafımızca yapılan değerlendirmeler neticesinde bilirkişi raporu aşağıda belirteceğimiz şekilde hesaplanırsa doğru olacağı kanaatindeyiz;
a) Stabilizasyon yapılan alan için yol tabaka kalınlığı gerçekleşme yüzdesi %74,7 ve yol tabaka genişliği için ortalama gerçekleşme oranı olan %88 oranlarının toplam stabilizasyon yapılan hacme oranlanması gerekmektedir. Şöyle ki, oranın, tüm yapım işi olan %100 gerçekleşme yüzdesi üzerinden hesaplanması halinde;
100 x 0,747 = 74,7 (%74,7)
74,7 x 0,88 = 65,736 (65,736)
Sonuç itibariyle, hesapta gerçekleşme yüzdelerinin toplanıp ikiye bölünmesi suretiyle yapılan hesaplama sonrası doğru bir sonuç elde edilmeyecek olup birbiriyle çarpım yapılarak gerçekleşme oranı belirlenmesi gerekmektedir.
Bu hesapta bahse konu oranın tüm iş bedeli üzerinden yansıtılması hatalı olup, kireç stabilizasyonu yapılması ve kireç temini pozlarından alınan toplam tutar üzerinden eksiltmeye gidilmesi icap eder.
Söz konusu hesap Ek'te açık olarak belirtilmiş ve toplamda KDV ve fiyat farkı dahil … TL kesinti yapılması gerekmektedir.
Sonuç olarak önceki bilirkişi raporu ile ilgili olumlu bir yaklaşımda bulunmamız söz konusu olmayıp yukarıda yapılan hesaptan da anlaşılacağı ve her ne kadar bilirkişi heyetinin hesaplamaları hatalı olsa da izlenmiş olan yol haritasından da kesinti yapılması gerekliliği (kurumumuza borçlu olunduğu) ortadadır.
Yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı bilirkişi heyetinin raporun tanzim edilmesinde izlediği yola göre hesap yapılırsa yüklenicinin KDV ve fiyat farkı dahil … TL kuruntunuza ödemesi gerektiği sonucuna ulaşılması gerekirken, hatalı kümülatif hesaplamalarla … TL'lik bir bedel bulunmuştur. Tarafımızın itirazına konu olan tutar KDV ve fiyat farkı dahil … TL'dir.” (Dilekçe Eki: 4)
Şeklinde bahsedilmiş olup, bu konunun … tarihinde de …/… E. dosyasına da girdiğini (Dilekçe Eki: 5), mevcut hukuki sürecin yapılan fazla ödemeye ilişkin rücu davası ile ilgili olmayıp, aksine yüklenicinin yapmış olduğu hatalı, eksik ve kusurlu işlerle ilgili olduğunu öncelikle belirtmek istediğini, şöyle ki; İdare ile yüklenici firma arasında açılmış olan yukarıda esas numaraları sunulu davanın, sözleşme konusu işte kirecin yeterli ve homojen olarak uygulanmamasından dolayı İdarenin uğradığı zararın tazmini için açılan alacağa ilişkin olduğunu, bu haliyle ikame edilen davanın esasen işin yapımından kaynaklı fazla ödeme olmayıp imalatın şartnamesine aykırı olması sebebiyle alacağın tahsiline ilişkin olduğunu, İlamda da atıfta bulunulan, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Hatalı, Kusurlu, Eksik İşleri kısmını düzenleyen 24 üncü maddesinde; “Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır. Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.” şeklinde hüküm bulunduğunu, anılan bu yasa hükmü doğrultusunda, yüklenicinin, ihale konusu işi sözleşme eki projelere, teknik şartnamelere ve fen ve sanat kurallarına uygun olarak gerçekleştirme sorumluluğu altında olduğunu, bu sorumluluğa aykırı olarak eksik ve kusurlu yaptığı tespit edilen işlere ait bedellerin kanun hükmü gereği yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesileceğini, taraflarınca yapılan iş ve işlemlerde de bu maddeye uygun olarak, yerinde incelemelerde bulunulduğunu, kazı çalışmaları yapıldığını, ardından tutanağa bağlandığını, İdarece gerçekleştirilen iş ve işlemlerin eksik ve kusurlu yapıldığı tespit edilen imalatlar karşılığında daha önceden ödemesi yapılan bedelin yüklenici firmadan tahsiline ilişkin açılan davanın varlığı karşısında hangi hukuki gerekçe ile kamu zararının meydana geldiğinin taraflarınca anlaşılamadığını, bahse konu maddede açıkça “gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede” ibaresinin bulunduğunu, yukarıda bahsedildiği üzere bahse konu işin kesin kabulünün de henüz yapılmadığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin dördüncü bölümünde Yapı Denetim Hizmetleri “İşlerin denetimi” başlığı altındaki 14 üncü maddesinin ikinci bendinde; “Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” ve yine aynı maddenin üçüncü bendinde; “Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere gör işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluğunu üstlenmiş sayılır. ...” denildiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin beşinci bölümünde İşin Yürütülmesi “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlığı altındaki 25 inci maddesinin birinci bendinde; “Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin İdarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir. ...” denildiğini, aynı maddenin ikinci bendinde; “İdare, yüklenicinin yaptığı işlerde kesin kabul tarihine kadar geçen zaman içinde herhangi bir aksaklık gördüğü takdirde, bu aksaklıkları yukarıda belirtildiği şekilde düzelttirip onarmakla birlikte, işin niteliğine göre aksaklığı tespit edilen yapım işlerinin kesin kabul işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin uygun göreceği bir tutarda teminat alıkonur.” denildiğini, yine aynı maddenin dördüncü bendinde; “Yapım İşlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için ise başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir.” denildiğini, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Üçüncü Kısım, Yasaklar ve Sorumluluklar “Yasak fiil ve davranışlar” başlığı altındaki 25 inci maddesinde; “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır” denildiğini, yine aynı maddenin (c) bendinde; “Sözleşme konusu isin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak” ve aynı maddenin (f) bendinde; “Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek”, “ynı başlık altındaki 30 uncu maddede; “Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. …” denildiğini, yukarıda bahsedilen kanun ve yönetmelikler gereği, yüklenicinin yapmış olduğu işteki tüm sorumluluğun kesin kabul işlemlerinin yapımına kadar devam ettiğini, hatta 4735 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesinde belirtildiği üzere kesin kabul onay tarihinden itibaren dahi yüklenicinin on beş yıl müteselsilen sorumluluğunun bulunduğunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’un Kamu Zararı başlıklı 71’inci maddesi yönüyle kamu zararının varlığı ve oluşumunda değerlendirilmesi gereken hususun İdare tarafından açılan davanın ne olduğunun hukuken belirlenmesi noktasında toplanmakta olduğunu, zira yükleniciye yapılan ödemenin bu aşamada İdarenin alacağı olmakla birlikte, alacağın tahsili için açılan ve halen daha derdest olan dava ile birlikte kamuda oluşabilecek zarar ortadan kaldırılmak istenmiş olduğundan; bu aşamada kamu zararına sebep olunduğunun ileri sürülmesinin hakkaniyetle bağdaşmadığını, İlamda; “Sorumlular tarafından yapılan savunmalar ve dava açma süreçleri incelendiğinde; Belediye tarafından yüklenici firma tarafından yapılan imalatların hatalı, eksik ve kusurlu gerçekleştirildiğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır; …” şeklinde ifadede bulunulduğunu, şunu belirtmek gerekir ki; bahse konu işin yapımında yer alan sorumlular, Harcama Yetkilisi (Daire Başkanı), Gerçekleştirme Görevlisi (Müdür) ve diğer Gerçekleştirme Görevlilerinin, Belediyede yaptıkları görevler itibari ile birçok işte görev almakta olduklarından; bir işin başında sürveyan esasına göre durmalarının mümkün olmadığını (Bu konuya, 2020 yılı Sayıştay denetiminde de değinildiğini, yapılan incelemelerde, İdarenin yapım işlerinde yapılan imalatın projeye uygun olarak yapılıp yapılmadığını kontrol etmekle görevli olan personele aynı anda işin başında bulunamayacak şekilde iş yükü yüklendiği, ilin coğrafi büyüklüğü göz önünde bulundurulduğunda aynı kontrol teşkilatının birden fazla ilçede yürütülen işleri takip edebilme kabiliyetinin oldukça azaldığı, tüm bu mevzuat hükümleri ışığında İdare tarafından görevlendirilen kontrol görevlilerin işlerin başında bulunmasını engelleyecek düzeyde iş yükünün bulunmasının yapım işlerinin denetim içinde yürütülmesini engellemekte olduğu ve geri dönüşü imkansız giderlerin oluşması için risk doğurduğu hususlarının ifade edildiğini), ancak kontrol için sahaya gidildiğinde işin fen ve sanat kurallarına göre yapıldığını gördüklerini, kontrol ettiklerini, ayrıca malzemelerle ilgili irsaliye vb. evrakların da kontrol edildiğini, sözleşme ve eklerinde bahsedilen deneylerin de yaptırıldığını (Dilekçe Eki: 12), bu noktada bir sorun gözlemlenmediği için de hakedişler yapılarak ödemelerinin gerçekleştirildiğini, geçici kabul yapıldıktan sonraki süreçte birkaç noktadan kazı çalışması yapılmak suretiyle incelemelerde bulunulduğunu, oluşan şüphe üzerine yapılan incelemenin boyutu arttırılarak kazı çalışmaları yapıldığını, buradan hareketle bir genellemeye gidildiğini ve bu konuların tutanak altına alındığını, tüm yapılan bu çalışmalarda yüklenicinin de iş başında olmasına rağmen oluşturulan tutanağa onay vermeyip imzadan imtina ettiğini, sonucunda gelinen noktada da bilindiği üzere yüklenicinin teminat ve alacağına el konulduğunu ve kalan alacak için de dava açıldığını ve dava sürecinin devam etmekte olduğunu, kaldı ki taraflarınca yukarıda bahsedilen işlemler gerçekleştirilirken tamamen kamu yararı gözetildiğini ve bahse konu işte sehven yapılmış olan hataların giderilmesine yönelik hareket edildiğini, aksi hal düşünüldüğünde İlamda da bahsedildiği üzere taraflarınca bir tutanak imza altına alınamayacağını, taraflarınca tutanak altına alınmak ve ilgili kanun ve mevzuattaki hükümler çerçevesinde gereklerini yerine getirmek suretiyle kamu yararı düşünülmüş olup, bu noktada kamu zararından bahsedilmesinin uygun olmadığının değerlendirildiğini, ayrıca yukarıda belirtildiği üzere;
1. Düşülen tereddüt üzerine kazı sayılarının arttırıldığını ve buradan hareketle genellemeye gidildiğini,
2. Temyiz dilekçesinin 2-3-4-5. sayfalarında bahsedildiği üzere Mahkemece atanmış 2 bilirkişiye de itirazda bulunulduğunu, hesap bilirkişisine yapılan itirazda, yapılan hesabın yanlış olduğu, hesabın düzeltilmiş olarak yapılması durumunda … TL kesinti yapılması gerektiği belirtildiğini, ancak taraflarının talebinin, aynı zamanda tazmine de konu olan … TL olduğunun belirtildiğini,
3. Dosyada yeniden yerinde keşif ve bilirkişi incelemesinin gerekip gerekmeyeceğinin taraflarına sorulduğunu (Dilekçe Eki: 3) ve taraflarınca verilen cevabi yazıda ise Bilirkişi Raporuna itiraz edilmiş olduğundan dolayı yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması hususunun belirtildiğini (Dilekçe Eki: 13),
Dolayısıyla; anlaşılacağı üzere İlamda bahsedilen, sorumlular tarafından yapılan savunmalar ve dava açma süreçleri incelendiğinde; “Belediye tarafından yüklenici firma tarafından yapılan imalatların hatalı, eksik ve kusurlu gerçekleştirildiğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır.” şeklindeki ifadenin aksine, taraflarınca imalatlarla ilgili şüpheye düşüldüğü andan itibaren kamuyu korumak adına her türlü işlemin yapıldığını ve yapılmaya da devam edildiğini, söz konusu iş kapsamında taraflarınca yapılan iş ve işlemlerde hukuka aykırılık bulunmamakta olup, aksine sözleşme ve eklerine uygun olarak hareket edildiğini, diğer yandan şunun da net olarak belirtilmesi gerekir ki; bahse konu iş kapsamında eksik ve kusurlu imalatların İdarece tespitinden sonra, hakedişe girmiş bir imalat bulunmamakla birlikte ödemesi yapılmış bir tutar da bulunmadığını, aksine kamu kaynağında eksilişi gidermeye yönelik gerekli tüm hassasiyetin İdare ve tarafınca gösterildiğini, dolayısıyla oluşan zararın giderilmesi ve alacağın tahsili için açılan dava ve öncesinde gerekli idari yazışmaların yapılması ve takip edilmesinin kamu zararının engellenmesi bakımından yeterli görülmesinin gerektiğini, hal böyle iken anılan yasa hükmünden de açıkça görüleceği üzere yüklenicinin sorumluluğunun devam ettiği süre içerisinde yapılan incelemeler neticesinde, sonradan ortaya çıkan eksiklik ve noksanlıkların yükleniciye bildirilmesi durumunda mahsubiyetin gerçekleştirilebileceğinin yasalarca sunulan bir hak olduğunu, ayrıca şunu da belirtmek istediğini ki; hukuk kurallarının, çeşitli uyuşmazlıkların ve ihlallerin en aza indirilmesi ile adil bir çözüme kavuşturmayı amaçladığını, kanun, tüzük ve yönetmeliklerin de yürürlükteki hukukun zamanla eskimesi, toplumsal beklentilerin değişmesi ve farklılaşması, uygulama kabiliyetini kaybetmesi veya güncel gelişmelerin gerisinde kalması gibi sebepler dolayısıyla ihtiyaç doğrultusunda çıkarılmakta, değişmekte ve yenilenmekte olduğunu, bu yaklaşımla, hukuk devleti ilkesi gereğince uyuşmazlıkların ele alınarak ve değerlendirerek uyuşmazlıklara ilişkin en adil çözümleri bulma gayesiyle hareket edilmesi gerektiğini, bahse konu, sorgu (ve sonrasında ilam) konusu yapılan iş kapsamında tespit edilen eksik ve hatalı işler ile ilgili yapılması gereken iş ve işlemlerin yasalarca açıkça belirlendiğini, 4735 sayılı Kanun, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve ilgili diğer mevzuat çerçevesince geçici kabul ile kesin kabul arasında ve kesin kabulden sonra dahi 15 yıl süreyle sorumluluğun devam ettiği, yapılan işte, sonradan ortaya çıkan eksiklik ve noksanlıkların yükleniciye bildirilerek mahsubiyet gerçekleştirilebileceği, taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğunun kesin kabul tarihine kadar yükleniciye ait tanınan bir hak olduğu hususları karşısında aksinin kabulü halinde, yasalarca taraflara tanınan hakların olmadığı kabul edildiğinde, herhangi bir uyuşmazlığın doğmasında işlerin bitim sürelerine kadar olan sürede kanuni güvence olmadığından idarelerin iş yapamaz hale gelmesinin söz konusu olabileceğini, başka bir ifadeyle, yasaların amacının, bahsedilen bu eksiklik ve noksanlıkların tespiti halinde tarafları en adil çözüme kavuşturmak olduğunu, yapı denetim görevlisi/idare olarak gerekli iş ve işlemlerin bu hükümlere göre yapıldığını, yüklenici için ise yine kanun ve yönetmeliklerde belirtilen sürecin başlatıldığını, bu süreç devam ederken yapı denetim görevlisi için konunun kamu zararı olarak değerlendirilmesinin, süreci tanımlayan kanun ve yönetmeliklere ters düştüğünü, şöyle ki; bahse konu kanun ve yönetmeliklerin bu tür durumlar için yapılacak iş ve işlemleri açık olarak ifade etmekte olduğunu, bu tür durumların daha önce ortaya çıkmış olması ve karşılaşılan sorunlar nedeniyle bahse konu kanun ve yönetmeliklerde sürecin açık tanımlanmış olup, taraflarınca yapılan iş ve işlemlerin kanun ve yönetmeliklere uygun olarak yapıldığını, dolayısıyla, önceki savunmasında da belirttiği üzere; yüklenicinin Belediyede bulunan … TL alacağına ve … TL'lik teminatına el konulmuş olup, kalan kısmın tahsili ile ilgili hukuki sürecin devam etmekte olduğunu, hukuki sürecin sonucuna göre işlem yapılacağını; bütün bu gerekçelerle, tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuzun takdirlerine arz etmiştir.
(Temyiz talep eden tüm sorumluların dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde, sorumlunun ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların ilam maddesinde karşılandığı görülmüş olmakla birlikte, bilgi ve belgelerden, yerinde yapılan denetim sonucunda kireç stabilizasyonu imalatının yeterli derinlikte ve homojen olarak uygulanmadığı hususunun Belediye tarafından da imzalanmak suretiyle tutanak altına alınmış olduğu ve yapılan imalat miktarının fazla hesaplanması sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği değerlendirildiğinden; temyiz talebinin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, ilgili yapım işinde Sayıştay Denetim Ekibince yapılan fiili-fiziki denetimde kireç stabilizasyonunun sözleşme ve eklerinde belirtilen teknik özelliklerine uygun olmayan bir şekilde ve yapılması gereken miktarından az yapıldığı halde yükleniciye tam ödemede bulunularak kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.
İlamda adı geçen yüklenici yüklenimi altında yapılan ‘‘Kireç Stabilizasyonu ve Zemin İyileştirmesi Yapılması İşi”’ne ait sözleşme… tarihinde imzalanmış olup, söz konusu yapım işi bitirilmiş ve işin geçici kabulü … tarihinde yapılmış, ancak bahse konu işin kesin kabulü ise henüz yapılmamıştır.
2019 yılı Sayıştay denetimi kapsamında 11.11.2019 tarihinde …ilçesi (… Mahallesinde) ve yine 20.11.2019-26.11.2019 tarihleri arasında … (…Mahallesi), …(…), … (… Mahallesi) ilçelerinde Sayıştay Denetçisi, İdarenin Kontrol Teşkilatı ve yüklenici firmanın temsilcilerinin de hazır bulunduğu şantiye gezisinde Kireç Stabilizasyonu ve Zemin İyileştirmesi Yapılması İşi’nde incelemeler yapılmış ve bahse konu iş kapsamında kirecin yeterli kesitte ve homojen olarak uygulanmış olması ile ilgili tereddüde düşülmüş ve bu tereddüt 29.11.2019 tarihinde düzenlenen tutanağa; “Yapılan saha kontrolleri sonucunda, Ek’li fotoğraflarda görüleceği üzere, 45 cm olması gereken stabilizasyon yapılan kesitin (derinliğin) ortalama 30 cm olduğu, yol kenarlarında stabilizasyon işleminin yapılmamış olduğu, buradan hareketle yolun sağ ve solundan %10 oranında olmak üzere yolun enine kesitinden toplamda %20 oranında stabilizasyon yapılan alanın azaltılması gerektiği ve 45 cm olması gereken kesitin (derinliğin) ortalama 30 cm yapılmış olması sebebiyle kirecin de aynı oranda, [(45-30/45 = 0,33] %33 oranında azaltılması gerektiği sonucuna varılmıştır.” ifadeleriyle geçmiştir. Fakat bu tutanağı yüklenici temsilcileri imzalamaktan imtina etmiştir.
Bunun üzerine, İdarece, … tarihli ve … sayılı yazı ile yükleniciye …, …, …, …, … ve … ilçelerinde yapılan söz konusu kireç stabilizasyonu imalatının şartnamesine uygunluğunun kesin olarak belirlenebilmesi için gerekli test ve deneylerin mahkeme kanalıyla bu konularda gerekli teknik bilgi ve donanıma sahip bilirkişi marifetiyle yapılarak İdareye iletilmesi gerektiği; aksi takdirde yapılan imalatlardan ilgili kesintinin yapılacağı [ve akabinde … tarihli ve … sayılı İdare yazısı ile yükleniciye, yapılan imalatların hatalı, eksik ve kusurlu yapıldığı, bu nedenle … TL (KDV hariç) (… TL, KDV dahil) bedelin kesilerek ödenmesi gerektiği; aksi takdirde İdarede bulunan … TL’lik teminatın gelir kaydedileceği ve kalan … TL’nin (KDV hariç) yükleniciye rücu davası açılarak tahsil yoluna gidileceği de] bildirilmiştir. Bu talep doğrultusunda konuyla ilgili olarak gerekli teknik incelemenin yapılması için … …. Asliye Ticaret Mahkemesinin …/… Değişik İş dosyası ile bilirkişi tarafından rapor tanzim edilmiş olup, bahse konu rapora kamunun uğradığı zarar bakımından İdarece itiraz edilmiştir.
İdarenin yukarıda bahsi geçen yazısına istinaden yüklenici tarafından (Büyükşehir Belediyesine … tarihli ve … sayılı yazı ile bildirilmek suretiyle) kesintiye esas tespitin uygun olmadığı gerekçesiyle … ... Asliye Hukuk Mahkemesinin …/… Esasına kayden dava açılmış, bu davaya karşılık İdarece … tarihinde … …. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde …/… E. sayılı dosyası üzerinden rücu davası açılması ile dosyalar birleşmiş olup, Büyükşehir Belediyesi tarafından … tarihli ve … sayılı yazı ile yüklenicinin vekili olarak avukatına … TL alacağının ve … TL’lik teminatının ödenmeyeceği; geri kalan tutar hakkında da hukuki sürecin sonucuna göre işlem yapılacağı konusunda bilgi verilmiştir. Sonuç itibarıyla, temyiz dilekçesi ekindeki bilgi ve belgelerden konu hakkındaki hukuki sürecin devam etmekte olduğu anlaşılmaktadır.
Temyize konu olay, kamu ihale ve mali mevzuatı açısından irdelenecek olursa;
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23’üncü maddesinde:
“(1) Yüklenici projelerde kendiliğinden hiçbir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.” ve
“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü maddesinde ise:
“(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.
(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”
Hükümleri yer almakta olup, bu hükümler karşısında hatalı, proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen iş/imalatlar için hakedişlerden kesinti yapılmamasının (diğer bir ifadeyle tam ödeme yapılmasının) 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vereceği konusunda herhangi bir şüphe bulunmamaktadır.
Sorumlularca, mevcut hukuki sürecin yapılan fazla ödemeye ilişkin rücu davası ile ilgili olmayıp, aksine yüklenicinin yapmış olduğu hatalı, eksik ve kusurlu işlerle ilgili olduğu, şöyle ki; İdare ile yüklenici firma arasında açılmış olan yukarıda esas numaraları sunulu davanın, sözleşme konusu işte kirecin yeterli ve homojen olarak uygulanmamasından dolayı İdarenin uğradığı zararın tazmini için açılan alacağa ilişkin olduğu, bu haliyle ikame edilen davanın esasen işin yapımından kaynaklı fazla ödeme olmayıp imalatın şartnamesine aykırı olması sebebiyle alacağın tahsiline ilişkin olduğu, İlamda da atıfta bulunulan, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin Hatalı, Kusurlu, Eksik İşleri kısmını düzenleyen 24’üncü maddesi uyarınca yüklenicinin, ihale konusu işi sözleşme eki projelere, teknik şartnamelere ve fen ve sanat kurallarına uygun olarak gerçekleştirme sorumluluğu altında olduğu, bu sorumluluğa aykırı olarak eksik ve kusurlu yaptığı tespit edilen işlere ait bedellerin kanun hükmü gereği yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesileceği, taraflarınca yapılan iş ve işlemlerde de bu maddeye uygun olarak, yerinde incelemelerde bulunulduğu, ayrıca malzemelerle ilgili irsaliye vb. evrakların da kontrol edildiği, sözleşme ve eklerinde bahsedilen deneylerin de yaptırıldığı, bu noktada bir sorun gözlemlenmediği için de hakedişler yapılarak ödemelerinin gerçekleştirildiği, geçici kabul yapıldıktan sonraki süreçte birkaç noktadan kazı çalışması yapılmak suretiyle incelemelerde bulunulduğu, oluşan şüphe üzerine yapılan incelemenin boyutu arttırılarak kazı çalışmaları yapıldığı, buradan hareketle bir genellemeye gidildiği ve bu konuların tutanak altına alındığı, İdarece gerçekleştirilen iş ve işlemlerin eksik ve kusurlu yapıldığı tespit edilen imalatlar karşılığında daha önceden ödemesi yapılan bedelin yüklenici firmadan tahsiline ilişkin açılan davanın varlığı karşısında hangi hukuki gerekçe ile kamu zararının meydana geldiğinin taraflarınca anlaşılamadığı ve yükleniciye yapılan ödemenin bu aşamada İdarenin alacağı olmakla birlikte, alacağın tahsili için açılan ve halen daha derdest olan dava ile birlikte kamuda oluşabilecek zarar ortadan kaldırılmak istenmiş olduğundan; bu aşamada kamu zararına sebep olunduğunun ileri sürülmesinin hakkaniyetle bağdaşmadığı ileri sürülmekte ise de; kireç stabilizasyonu imalatının yeterli derinlikte ve homojen olarak uygulanmadığına ve bunun sonucu olarak yapılan imalat miktarının hakedişlerde fazla gösterildiğine ilişkin (ilk) tespit, sorumlularca iddia edilenin aksine İdarece değil; geçici kabulden sonraki aşamada yerinde fiili-fiziki denetim yapan Sayıştay Denetim Ekibince gerçekleştirilmiş ve akabinde Sayıştay yargısına intikal eden tüm işlemler (sorgu-yargılamaya esas rapor-yargılama) de bu tespit ile meydana gelmiştir. Nitekim bu tespit neticesinde oluşan ve hesabı yapılan kamu zararı ile geçici kabulde hatta sonrasındaki yaklaşık 5 aylık dönemde bile durumu fark etmeyen kamu görevlileri ile kurulan illiyet bağı neticesinde tazmin hükmü verilmiştir. Sayıştayın tazminle sonuçlandırdığı hesap yargılamasına kadarki süreçte yüklenicinin açmış olduğu alacak ve buna karşılık İdare olarak Büyükşehir Belediyesinin açmış olduğu rücu davaları ise, yüklenici ile Büyükşehir Belediyesi arasında kendi mecrasında devam eden adli işlemler olup, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 78’inci maddesindeki; “Adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştayın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel değildir.” hükmü gereğince bu işlemler Sayıştayca yapılan kamu zararı tespitine engel teşkil etmemektedir.
Son olarak, temyiz talebinde bulunan sorumlular, YİGŞ’nin 24’üncü maddesinde açıkça “gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede” ibaresinin bulunduğu, yukarıda bahsedildiği üzere bahse konu işin kesin kabulünün de henüz yapılmadığı, yüklenicinin yapmış olduğu işteki tüm sorumluluğun kesin kabul işlemlerinin yapımına kadar devam ettiği, kamu zararı olarak nitelendirilen hususların kesin kabul aşamasında değerlendirilebileceği ve buna göre düzeltmelerin ve (tahsilat gerektiren durumlarda) tahsilat işlemlerinin gerçekleştirilebileceği hususlarından hareketle kesin kabulü ve kesin hesabı yapılmamış işlerde kamu zararından bahsedilemeyeceğini ifade etmişlerdir. Ancak, Sayıştay yargısında kamu zararının tespitinde kesin hesap veya kesin kabul yapılıp yapılmadığının önemi yoktur. Kaldı ki, yapılacak düzeltme ve tahsilatlar (Sayıştayca verilen hükümden sonra yapılanlar ilamın infazı mahiyetinde olmakla beraber), Sayıştay yargılamalarının her aşamasında dikkate alınabilecek olup, ilama konu hususta düzeltme veya tahsilat yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgilendirme de yapılmamıştır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, Sayıştay Denetim Ekibince (İdarenin Kontrol Teşkilatı ve yüklenici firma temsilcilerinin de hazır bulunduğu) denetim yerinde yapılan fiili-fiziki denetim sonucu resmi belge ve kanıtlara dayalı ölçümlerle gerçekleştirilen kamu zararı tespitinde hukuken herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının reddedilerek 105 sayılı İlamın 13’üncü maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’nin aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 06.11.2024 tarih ve 57458 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:
Sorumlularca gönderilen dilekçelere göre; yüklenici tarafından (Büyükşehir Belediyesi’ne …tarihli ve … sayılı yazı ile bildirilmek suretiyle) kesintiye esas tespitin uygun olmadığı gerekçesiyle … …. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin …/… Esasına kayden dava açılmış, bu davaya karşılık İdarece … tarihinde … …. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde …/.. E. sayılı dosyası üzerinden rücu davası açılması ile dosyalar birleşmiş olup, Büyükşehir Belediyesi tarafından … tarihli ve … sayılı yazı ile yüklenicinin vekili olarak avukatına … TL alacağının ve … TL’lik teminatının ödenmeyeceği; geri kalan tutar hakkında da hukuki sürecin sonucuna göre işlem yapılacağı konusunda da bilgi verilmiştir.
Bu itibarla, temyiz dilekçesi ekindeki bilgi ve belgelerden konu hakkındaki hukuki sürecin devam etmekte (derdest) olduğu anlaşıldığından; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 165’inci maddesi gereğince durumun “bekletici sorun” yapılarak adli süreç tamamlanıncaya kadar Dairece hükmün bekletilmesi kararı verilmesini teminen tazmin hükmünün bozularak, dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.