SayıştaySayıştay Temyiz Kararı51488
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareÖzel İdareler
Daire1
Dosya No49816
Yılı2015
Konu: Yiyecek yardımı.
391 sayılı Ek İlam ilamın 1. Maddesi ile Daire, kararında ısrar ederek; Dairece, “Memur Personele Öğlen Yemeği Verilmesi işi” ihalesinin konusunun 4734 ve 657 sayılı Kanunlar ile belirtilen ilgili Yönetmeliğe uygun olmadığı, bu yolla bütçeden mevzuatında öngörülmeyen bir ödemenin yapıldığı ileri sürülerek yapılan ödemenin tamamının kamu zararı olduğuna,
Sebep olunan kamu zararının tazmininden ise ilişikli ödeme emirlerinde imzaları bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin yanı sıra ihale komisyonu başkanı ve üyeleri ile ihaleye onay veren müşterek ve müteselsil olarak sorumluluğuna hükmedilmiştir.
Temyiz Dilekçesi
Sorumluluğuna hükmedilen dilekçilerce sunulan temyiz dilekçesinde özetle;
5018 ve 6058 sayılı Kanunlardaki düzenlemeler karşısında, yapılan bir harcamaya kamu zararı diye bilmek için onun mevzuata aykırı olmasının yetmediğini,
Bir kamu zararından bahsedebilmek için, kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi sonucunda kamu kaynağında bir eksilmesini olması gerektiğini,
Mevcut olayda kasıt kusur veya ihmalden söz edilemeyeceği gibi açık bir mevzuata aykırılığında söz konusu olmadığını,
Zira Sayıştay Temyiz Kurulunun da bu konuda her defasında farklı kararlar verdiğini,
Hukukun üstünlüğünün temel unsurlarından birinin, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı garanti altına alan ve kamuoyunun mahkemelere göre olan güvenine katkıda bulunan hukuki güvenlik ilkesi olduğunu,
Toplumun yargısal sisteme olan güveninin hukuk devletinin esaslı unsurlardan biri olmasına rağmen birbirinden farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesi, bu güveni azaltacak nitelikte bir hukuki belirsizlik durumu yaratabileceğini,
Hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığını,
Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade ettiğini,
... İl Özel İdaresi bünyesinde çalışan personelin öğle yemeği ihtiyacı 4734 sayılı Kanun'un hükümlerine uygun hizmet alımı ihalesi yapılarak alındığını ve ihale kapsamında yenen yemek bedellerinin firmaya ödenmesinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 212. Maddesine dayanılarak çıkarılan yönetmeliğe uygun olarak yapıldığını,
İfade ederek, ilamda belirtilen ve aleyhine verilen tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunmuşlardır.
Başsavcılık Mütalaası
657 sayılı Kanun'un 212. maddesine dayanarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin :
4 üncü Maddesi; "( Değişik :8/8/2016-2016/9103 K.)Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.
Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır.2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır." Hükmünü,
5 inci Maddesinin üçüncü fıkrası; " Yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşya kurumlarca sağlanır. Bunlara karşılık memurlardan ücret alınmaz." Hükmünü,
9 uncu maddesi ise; " Yönetmeliğin 4'üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri, su, elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dahil edilmez." Hükmünü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun:
2 inci maddesi; " Madde 2- Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
a)(Değişik: 1/6/2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler..."
Aynı kanunun 4 üncü maddesi ise; "Madde 4- Bu Kanunun uygulanmasında;
Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,
Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (?) (2) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, ... İfade eder."
Hükümlerini içermektedir.
Yukarıda belirtilen yönetmelik ve kanun maddeleri hükümlerine göre, yemek hizmetlerinin 4734 sayılı kanun kapsamında hizmet alımı yoluyla temin edilmesinde mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı, bu nedenle de ihale bedelinin tamamının tazminine hükmedilmesinin ve ihale komisyonu üyelerine sorumluluk yüklenilmesinin uygun olmayacağı,
Yönetmeliğin 4 üncü maddesindeki "(Değişik:8/8/2016-2016/9103 K.)Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.
Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır..."
Hükümleri aynı yönetmeliğin 5 ve 9 uncu maddeleri ile birlikte dikkate alınarak, hesaplanacak yemek maliyetinin yarısı üzerinden, yemek yiyenlerden tahsil edilen kısım düşüldükten sonra geriye kalan kısmının diğer sorumlulardan tazmin hükmüne karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
Bu nedenlerle, 2015 yılı ... İl Özel İdaresi hesabının Sayıştay 1. Dairesi tarafından yargılanması sonucunda çıkarılan 28.06.2021 tarihli ve 391 sayılı ek ilam ile verilen tazmin hükmünün bozularak yeniden karara bağlamak üzere dairesine gönderilmesine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa edilmektedir.
Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
İlgili Hukuki Düzenlemeler
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yiyecek Yardımı” başlıklı 212’nci maddesi;
“Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.”
19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği
“Yardımın Şekli
Madde 3: “Yiyecek yardımı yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamaz. …”
Yemek Servisi Giderleri
Madde 4: “Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.
Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.”
Yardımın Şartları
Madde 5: ‘‘Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödenek, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödenir.
Yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabilir...’’
Maddi Unsurlar Bağlamında Daire Kararının Esas Yönünden İncelenmesi;
Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin ‘Yardımın Şekli’ başlıklı 3. Maddesi gereğince memurlara yemeğin kurumlarca oluşturulacak veya oluşturulmuş yemek servisleri aracılığı ile verilmesi usulü üzerine düzenlendiği, ‘Yemek Servisi Giderleri’ başlıklı 4. Maddesi gereğince yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Yemek verme şeklinde yapılması gereken yiyecek yardımı karşılığında nakden bir ödemede bulunulması mümkün olmadığı gibi kurum bütçelerine konulan ödeneğin lokanta, market ve benzeri yerlere aktarılmasına ve yemek fişi veya yemek kuponu alım ihaleleri gerçekleştirilmesi suretiyle yemek yedirilmesine de imkân bulunmamaktadır.
Daire ilamında; Memur Personele Öğlen Yemeği Verilmesi işi (… kişi x … iş günü toplam … öğün) adı altında ... A.Ş. ne, ... TL bedelle ihale edildiği, yemek yardımı, yemek verme yerine lokanta vb. yerlerde istifade edilmek üzere ticket verilmek suretiyle temin edildiği tespiti üzerine,
Söz konusu ihale konusunun 4734 ve 657 sayılı Kanunlar ile belirtilen ilgili Yönetmeliğe uygun olmadığı, bu yolla bütçeden mevzuatında öngörülmeyen bir ödemenin yapıldığı ileri sürülerek yapılan ödemenin tamamının kamu zararı olduğuna hükmedilmiştir.
Ancak, yukarıda yer verilen Yönetmeliğin 4. Maddesi gereğince; yemek bedelinin yarısının yemek yiyen personelden tahsil edilmesi gerektiği açık olup, yemek yiyen personelden herhangi bir kesinti yapılmamış olması nedeniyle yemek bedeli olarak Belediye bütçesinden karşılanan kısmın yarısı olan ve personelden tahsil edilmesi gereken kısma karşılık gelen tutar kamu zararı olarak kabul edilmelidir.
Dolayısıyla, kamu zararı tutarı bu çerçevede yeniden belirlenmelidir.
Manevi Unsurları Bağlamında Konunun Sorumluluk Yönünden İncelenmesi
Daire kararında yiyecek yardımına ilişkin kamu zararından ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile birlikte ihale komisyonu başkanı ve üyeleri ile ihaleye onay veren kişilerde sorumlu tutulmuştur.
5018 sayılı Kanunda, kamu zararının düzenlendiği 71’nci maddesinin lafzi durumundan, manevi unsur ‘kasıt, kusur veya ihmal’ denilmek üzere üç farklı psişik duruma atıf yapılmış olup, sorumluluk tesisi için kusuru (kast ve ihmal) mutlak unsur olarak aramıştır.
Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi bağlamında sorumluluk incelemesi;
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.
Bu düzenlemeler çerçevesinde, harcamaların hukuka uygunluğunun gözetilmesinden harcama yetkilileri ile birlikte gerçekleştirme görevlileri de müşterek ve müteselsil şekilde sorumlu görülmektedir.
Netice itibariyle, Yönetmeliğe göre yemek bedelinin yarısının yemek yiyen personelden tahsil edilmesi gerektiği halde kusurlu işlem neticesinde yemek yiyen personelden herhangi bir kesinti yapılmamış olması nedeniyle ilişikli ödeme emri belgelerinde harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak imzası bulunan kişilerin sorumluluğuna hükmedilmesi yerindedir.
İhale Komisyonu Başkanı ve Üyeleri İle İhaleye Onay Veren Kişilerin Sorumluluğuna İlişkin Olarak;
Yemek yardımının personele hangi usul ile veya nasıl yapılacağına ilişkin karar, İdarelerin üst kademe yöneticileri tarafından alınmakta ve alınan bu kararın gereğinin yerine getirilmesi için kurulan ihale komisyonu da ihale işlemlerini yürütmektedir. Bu süreçte ihale komisyonunun, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusunu araştırma yetkisi ve sorumluluğu bulunmamaktadır. Çünkü ihale komisyonunun ancak; ihale işlem dosyasının, verilen tekliflerin, ihale sürecinde gerçekleşen işlemlerin, bir başka deyişle doğrudan “ihale” ile ilgili olan hususların, yine ihale mevzuatına uygunluğunu incelemek ve değerlendirmek yükümlülüğü vardır. Dolayısıyla ihale komisyonu üyeleri, sadece ilgili harcama birimi tarafından hazırlanmış ve kendilerine havale edilmiş ihale işlem dosyası çerçevesinde ve ihale mevzuatına uygun olarak ihaleyi gerçekleştirmekten ve sonuçlandırmaktan sorumludur.
Buradan hareketle, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusundaki hatalı tercihler nedeniyle, işlemleri ile kamu zararı arasında doğrudan illiyet bağı kurulması mümkün olmadığından ihale komisyonu başkanı ve üyeleri ile ihaleye onay veren kişilerinin sorumluluğuna hükmedilemeyecektir.
HÜKÜM
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde; 1. Dairece 391 sayılı ek ilamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK kamu zararı tutarının yeniden hesaplanmasını ve sorumluluğun yeniden tesisini teminen dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE ( ….Daire Başkanı … ile Üye … ve …’ün Daire kararının tasdiki gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla,
Karar verildiği 23.03.2022 tarih ve 51488 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
….Daire Başkanı … ile Üye … ve …’ün karşı oy gerekçesi;
“Memur Personele Öğlen Yemeği Verilmesi işi” ihalesinin konusunun 4734 ve 657 sayılı Kanunlar ile belirtilen ilgili Yönetmeliğe uygun olmadığı, bu yolla bütçeden mevzuatında öngörülmeyen bir ödemenin yapılması suretiyle bu iş kapsamında yapılan tüm ödemenin kamu zararı olması,
Sebep olunan kamu zararının tazmininden ise ilişikli ödeme emirlerinde imzaları bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yanı sıra ihale komisyonu başkanı ve üyeleri ile ihaleye onay veren kişinin müşterek ve müteselsil olarak sorumlu tutulması gerektiğinden Daire kararının tasdikine karar verilmesi gerekir.
391 sayılı Ek İlam ilamın 1. Maddesi ile Daire, kararında ısrar ederek; Dairece, “Memur Personele Öğlen Yemeği Verilmesi işi” ihalesinin konusunun 4734 ve 657 sayılı Kanunlar ile belirtilen ilgili Yönetmeliğe uygun olmadığı, bu yolla bütçeden mevzuatında öngörülmeyen bir ödemenin yapıldığı ileri sürülerek yapılan ödemenin tamamının kamu zararı olduğuna,
Sebep olunan kamu zararının tazmininden ise ilişikli ödeme emirlerinde imzaları bulunan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin yanı sıra ihale komisyonu başkanı ve üyeleri ile ihaleye onay veren müşterek ve müteselsil olarak sorumluluğuna hükmedilmiştir.
Temyiz Dilekçesi
Sorumluluğuna hükmedilen dilekçilerce sunulan temyiz dilekçesinde özetle;
5018 ve 6058 sayılı Kanunlardaki düzenlemeler karşısında, yapılan bir harcamaya kamu zararı diye bilmek için onun mevzuata aykırı olmasının yetmediğini,
Bir kamu zararından bahsedebilmek için, kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi sonucunda kamu kaynağında bir eksilmesini olması gerektiğini,
Mevcut olayda kasıt kusur veya ihmalden söz edilemeyeceği gibi açık bir mevzuata aykırılığında söz konusu olmadığını,
Zira Sayıştay Temyiz Kurulunun da bu konuda her defasında farklı kararlar verdiğini,
Hukukun üstünlüğünün temel unsurlarından birinin, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı garanti altına alan ve kamuoyunun mahkemelere göre olan güvenine katkıda bulunan hukuki güvenlik ilkesi olduğunu,
Toplumun yargısal sisteme olan güveninin hukuk devletinin esaslı unsurlardan biri olmasına rağmen birbirinden farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesi, bu güveni azaltacak nitelikte bir hukuki belirsizlik durumu yaratabileceğini,
Hukuki güvenlik ilkesi hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığını,
Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade ettiğini,
... İl Özel İdaresi bünyesinde çalışan personelin öğle yemeği ihtiyacı 4734 sayılı Kanun'un hükümlerine uygun hizmet alımı ihalesi yapılarak alındığını ve ihale kapsamında yenen yemek bedellerinin firmaya ödenmesinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 212. Maddesine dayanılarak çıkarılan yönetmeliğe uygun olarak yapıldığını,
İfade ederek, ilamda belirtilen ve aleyhine verilen tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunmuşlardır.
Başsavcılık Mütalaası
657 sayılı Kanun'un 212. maddesine dayanarak çıkarılan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliğinin :
4 üncü Maddesi; "( Değişik :8/8/2016-2016/9103 K.)Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.
Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır.2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır." Hükmünü,
5 inci Maddesinin üçüncü fıkrası; " Yemek servisi için gerekli bina, tesis ve demirbaş eşya kurumlarca sağlanır. Bunlara karşılık memurlardan ücret alınmaz." Hükmünü,
9 uncu maddesi ise; " Yönetmeliğin 4'üncü maddesinin uygulanmasında, kurum kadrolarında olup, yemek servisinde görevlendirilen personel giderleri, su, elektrik ve havagazı giderleri yemek maliyetine dahil edilmez." Hükmünü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun:
2 inci maddesi; " Madde 2- Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:
a)(Değişik: 1/6/2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler..."
Aynı kanunun 4 üncü maddesi ise; "Madde 4- Bu Kanunun uygulanmasında;
Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,
Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (?) (2) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, ... İfade eder."
Hükümlerini içermektedir.
Yukarıda belirtilen yönetmelik ve kanun maddeleri hükümlerine göre, yemek hizmetlerinin 4734 sayılı kanun kapsamında hizmet alımı yoluyla temin edilmesinde mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı, bu nedenle de ihale bedelinin tamamının tazminine hükmedilmesinin ve ihale komisyonu üyelerine sorumluluk yüklenilmesinin uygun olmayacağı,
Yönetmeliğin 4 üncü maddesindeki "(Değişik:8/8/2016-2016/9103 K.)Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.
Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır..."
Hükümleri aynı yönetmeliğin 5 ve 9 uncu maddeleri ile birlikte dikkate alınarak, hesaplanacak yemek maliyetinin yarısı üzerinden, yemek yiyenlerden tahsil edilen kısım düşüldükten sonra geriye kalan kısmının diğer sorumlulardan tazmin hükmüne karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.
Bu nedenlerle, 2015 yılı ... İl Özel İdaresi hesabının Sayıştay 1. Dairesi tarafından yargılanması sonucunda çıkarılan 28.06.2021 tarihli ve 391 sayılı ek ilam ile verilen tazmin hükmünün bozularak yeniden karara bağlamak üzere dairesine gönderilmesine karar verilmesinin uygun olacağı mütalâa edilmektedir.
Dosya ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
İlgili Hukuki Düzenlemeler
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yiyecek Yardımı” başlıklı 212’nci maddesi;
“Devlet memurlarının hangi hallerde yiyecek yardımından ne şekilde faydalanacakları ve bu yardımın uygulanması ile ilgili esaslar Maliye Bakanlığı ile Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelik ile tespit olunur.”
19.11.1986 tarihli ve 86/11220 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği
“Yardımın Şekli
Madde 3: “Yiyecek yardımı yemek verme şeklinde yapılır. Bu yardım, nakten veya kupon, kart, fiş, bilet ya da bu mahiyette bir ödeme aracı verilmek suretiyle yapılamaz. …”
Yemek Servisi Giderleri
Madde 4: “Yiyecek yardımının gerektirdiği giderler, yemek maliyetlerinin Ankara, İstanbul ve İzmir illeri için üçte ikisini, diğer iller için yarısını aşmamak üzere, bu Yönetmelik kapsamına dahil memur kadrosu adedine göre kurum bütçelerine konulacak ödeneklerle karşılanır.
Ödenek dağıtımı yemek servisi kurulacak kurumdaki memur sayısı dikkate alınmak suretiyle yapılır.
Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.”
Yardımın Şartları
Madde 5: ‘‘Kurum bütçelerine yiyecek yardımı karşılığı olarak konulan ödenek, memurlara yemek vermek üzere kurulan yemek servisi, yardım sandığı, dernek veya bu mahiyetteki kuruluşa ödenir.
Yemek servisi, yiyecek yardımından faydalanabilecek personel sayısının asgari 50 olması ve yemekhane için elverişli yer bulunması şartıyla atamaya yetkili amirin onayı ile kurulabilir...’’
Maddi Unsurlar Bağlamında Daire Kararının Esas Yönünden İncelenmesi;
Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin ‘Yardımın Şekli’ başlıklı 3. Maddesi gereğince memurlara yemeğin kurumlarca oluşturulacak veya oluşturulmuş yemek servisleri aracılığı ile verilmesi usulü üzerine düzenlendiği, ‘Yemek Servisi Giderleri’ başlıklı 4. Maddesi gereğince yemek yardımından yararlananlardan yemek maliyetinin yarısının kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Yemek verme şeklinde yapılması gereken yiyecek yardımı karşılığında nakden bir ödemede bulunulması mümkün olmadığı gibi kurum bütçelerine konulan ödeneğin lokanta, market ve benzeri yerlere aktarılmasına ve yemek fişi veya yemek kuponu alım ihaleleri gerçekleştirilmesi suretiyle yemek yedirilmesine de imkân bulunmamaktadır.
Daire ilamında; Memur Personele Öğlen Yemeği Verilmesi işi (… kişi x … iş günü toplam … öğün) adı altında ... A.Ş. ne, ... TL bedelle ihale edildiği, yemek yardımı, yemek verme yerine lokanta vb. yerlerde istifade edilmek üzere ticket verilmek suretiyle temin edildiği tespiti üzerine,
Söz konusu ihale konusunun 4734 ve 657 sayılı Kanunlar ile belirtilen ilgili Yönetmeliğe uygun olmadığı, bu yolla bütçeden mevzuatında öngörülmeyen bir ödemenin yapıldığı ileri sürülerek yapılan ödemenin tamamının kamu zararı olduğuna hükmedilmiştir.
Ancak, yukarıda yer verilen Yönetmeliğin 4. Maddesi gereğince; yemek bedelinin yarısının yemek yiyen personelden tahsil edilmesi gerektiği açık olup, yemek yiyen personelden herhangi bir kesinti yapılmamış olması nedeniyle yemek bedeli olarak Belediye bütçesinden karşılanan kısmın yarısı olan ve personelden tahsil edilmesi gereken kısma karşılık gelen tutar kamu zararı olarak kabul edilmelidir.
Dolayısıyla, kamu zararı tutarı bu çerçevede yeniden belirlenmelidir.
Manevi Unsurları Bağlamında Konunun Sorumluluk Yönünden İncelenmesi
Daire kararında yiyecek yardımına ilişkin kamu zararından ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile birlikte ihale komisyonu başkanı ve üyeleri ile ihaleye onay veren kişilerde sorumlu tutulmuştur.
5018 sayılı Kanunda, kamu zararının düzenlendiği 71’nci maddesinin lafzi durumundan, manevi unsur ‘kasıt, kusur veya ihmal’ denilmek üzere üç farklı psişik duruma atıf yapılmış olup, sorumluluk tesisi için kusuru (kast ve ihmal) mutlak unsur olarak aramıştır.
Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi bağlamında sorumluluk incelemesi;
Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.
Bu düzenlemeler çerçevesinde, harcamaların hukuka uygunluğunun gözetilmesinden harcama yetkilileri ile birlikte gerçekleştirme görevlileri de müşterek ve müteselsil şekilde sorumlu görülmektedir.
Netice itibariyle, Yönetmeliğe göre yemek bedelinin yarısının yemek yiyen personelden tahsil edilmesi gerektiği halde kusurlu işlem neticesinde yemek yiyen personelden herhangi bir kesinti yapılmamış olması nedeniyle ilişikli ödeme emri belgelerinde harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak imzası bulunan kişilerin sorumluluğuna hükmedilmesi yerindedir.
İhale Komisyonu Başkanı ve Üyeleri İle İhaleye Onay Veren Kişilerin Sorumluluğuna İlişkin Olarak;
Yemek yardımının personele hangi usul ile veya nasıl yapılacağına ilişkin karar, İdarelerin üst kademe yöneticileri tarafından alınmakta ve alınan bu kararın gereğinin yerine getirilmesi için kurulan ihale komisyonu da ihale işlemlerini yürütmektedir. Bu süreçte ihale komisyonunun, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusunu araştırma yetkisi ve sorumluluğu bulunmamaktadır. Çünkü ihale komisyonunun ancak; ihale işlem dosyasının, verilen tekliflerin, ihale sürecinde gerçekleşen işlemlerin, bir başka deyişle doğrudan “ihale” ile ilgili olan hususların, yine ihale mevzuatına uygunluğunu incelemek ve değerlendirmek yükümlülüğü vardır. Dolayısıyla ihale komisyonu üyeleri, sadece ilgili harcama birimi tarafından hazırlanmış ve kendilerine havale edilmiş ihale işlem dosyası çerçevesinde ve ihale mevzuatına uygun olarak ihaleyi gerçekleştirmekten ve sonuçlandırmaktan sorumludur.
Buradan hareketle, ihale süreci ve “ihale” mevzuatı ile hiçbir ilgisi bulunmayan “yemek yardımının hangi usul ile veya nasıl yapılacağı” konusundaki hatalı tercihler nedeniyle, işlemleri ile kamu zararı arasında doğrudan illiyet bağı kurulması mümkün olmadığından ihale komisyonu başkanı ve üyeleri ile ihaleye onay veren kişilerinin sorumluluğuna hükmedilemeyecektir.
HÜKÜM
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde; 1. Dairece 391 sayılı ek ilamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK kamu zararı tutarının yeniden hesaplanmasını ve sorumluluğun yeniden tesisini teminen dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE ( ….Daire Başkanı … ile Üye … ve …’ün Daire kararının tasdiki gerekir şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oyçokluğuyla,
Karar verildiği 23.03.2022 tarih ve 51488 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi
….Daire Başkanı … ile Üye … ve …’ün karşı oy gerekçesi;
“Memur Personele Öğlen Yemeği Verilmesi işi” ihalesinin konusunun 4734 ve 657 sayılı Kanunlar ile belirtilen ilgili Yönetmeliğe uygun olmadığı, bu yolla bütçeden mevzuatında öngörülmeyen bir ödemenin yapılması suretiyle bu iş kapsamında yapılan tüm ödemenin kamu zararı olması,
Sebep olunan kamu zararının tazmininden ise ilişikli ödeme emirlerinde imzaları bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin yanı sıra ihale komisyonu başkanı ve üyeleri ile ihaleye onay veren kişinin müşterek ve müteselsil olarak sorumlu tutulması gerektiğinden Daire kararının tasdikine karar verilmesi gerekir.