SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57509
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire5
Dosya No54144
Yılı2022
Konu: Teknik şartnameye uymayan araçlar için ceza kesintisinin yapılmaması.
57 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle, … Lojistik A.Ş. yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi”’nde, Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.
Konuya ilişkin;
a) Hukuki esaslar
Belediye (İdare) ile yüklenici firma arasında imzalanan Sözleşmenin, “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8.1. maddesinde;
“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. …”,
“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;
“16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 0.5’i oranında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30’dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilecektir. …”
“16.1.2 İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,0005 oranında ceza kesilecektir.
…” hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, yüklenicinin temin edeceği araçların Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması halinde, Sözleşme bedelinin onbinde 5’i oranında günlük ceza kesilmesi öngörülmektedir.
İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci (5.1) maddesinde, Teknik Şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında olduğu ifade edilmiş ve 47’nci maddesinde de;
“İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,0005 oranında ceza kesilecektir. …” hükmüne yer verilmiştir.
b) Teknik kriterler ve değerlendirme
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “İşin kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinde (4.1, 4.2 ve 4.6’da); yüklenicinin temin edeceği araçların sayısı ve yapılacak işin kapsamı belirtilmiş,
“Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ise, bu araçların teknik özelliklerine yer verilmiş,
Şartname’nin “Genel çalışma prensipleri” başlıklı 7’nci maddesinde de; araç ve iş makinalarının yüklenici tarafından teslim tutanağı düzenlenerek idareye teslim edileceği, araçların istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde teslim alınmayacağı, her gün için dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı,
Şartname’nin 7.13. maddesinde; araçların teknik özelliklerini gösteren belgelerin, sözleşmenin imzalanmasından sonra işin başlama tarihinden önce idareye teslim edileceği,
İfade edilmiştir.
Kamu İdaresi tarafından, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde belirtilen hükümlere aykırı hareket edilmemesi ve bununla birlikte, yüklenici tarafından temin edilen araçların bu Şartnamelerde belirtilen özellikleri taşımaması durumunda ise, ceza kesintisi uygulanması gerekmekte olduğu düşünülebilirse de;
Teknik Şartnamenin 7.7. maddesinde;
“Araçların arıza, bakım onarım vb. nedenlerden dolayı işe çıkmaması halinde yüklenici, ihale dokümanlarında istenen model yılını sağlamak şartıyla hemen ikame araç temin edecektir. İkame aracın istenen model yılını sağlamaması durumunda idari şartname ve sözleşmede belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemler uygulanacaktır.’’ denilmektedir.
Buna göre, aracın model yılını sağlamasının ikame aracın uygunluğu için yegâne şart olduğu, Denetçi sorgusunda belirtildiğinin aksine, diğer nitelikleri üzerinde yapılan belirlemeler ile yükleniciye cezai şart uygulanmasının, yükleniciden ücret kesintisi yapılmasının Teknik Şartname’ye göre mümkün olamayacağı ve Sözleşmede de aynı kuralın söz konusu olduğu,
Teknik Şartnameye aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshi ve dolayısıyla da teminatın gelir kaydedilebilmesinin, Yüklenicinin İdarece yazılı olarak uyarılması ve bu uyarıya rağmen aynı durumun devam etmesi halinde mümkün olabileceği,
Anlaşılmaktadır.
Fiili durum
İhale konusu iş kapsamında çalıştırılan araçların teknik özelliklerinin yazılı olduğu ruhsat bilgileri ve AİTM (Araçların İmal, Tadil, Montajı) Münferit Araç Uygunluk Belgelerinden;
- Sözleşme ve eklerine göre en az 325 hp gücünde, 10 m³ atık tankı hacmine sahip, 6 ton temiz su tankı olması istenen vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı yerine, 155 kw (207.86 hp) motor gücünde, 8 m³ atık tankı hacmine ve 1,5 ton temiz su tankına sahip … BAH 680 plakalı aracın kullanıldığı,
- 3 ton temiz su tankı olması istenen diğer (… AZU 075 plakalı) vakumlu yol süpürme ve yıkama aracında, 1,5 ton temiz su tankı bulunduğu,
- En az 9 m3 çöp haznesi olması gereken hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu için, 8 m3 hazneye sahip … ABJ 350 plakalı aracın kullanıldığı,
- Kamyonetlerle ilgili olarak, mücbir sebep hallerinin söz konusu olduğu ve araç tedarikinde yaşanan zorluklar nedeniyle yüklenici tarafından İdareye süre uzatım talebinde bulunulduğu ve fakat, yüklenicinin talebine istinaden İdare tarafından, süre uzatımı kararı alınmadığı,
Anlaşılmıştır.
Fiili durum ile ilgili değerlendirilme
Daha düşük [155 kw(207,86 hp)] motor gücüne sahip vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının yakıttan tasarruf edilmesi amacıyla kabul edilmesi,
AİTM (Araçların İmal, Tadil, Montajı) Münferit Araç Uygunluk Belgesinin ihale ve sözleşme tarihinden önce alınmış olması, vakumlu yol süpürme ve yıkama araçlarının tank kısımlarının tadil edilmesiyle birlikte güncel AİTM (Araçların İmal, Tadil, Montajı) Münferit Araç Uygunluk Belgesinin bildirilecek olması,
Yüklenici tarafından teslim edilen kamyonetlerin mücbir sebep hallerinin bulunması ve araç tedarikinde yaşanan zorluklar nedeniyle kabul edilmesi,
İhale konusu işe ait sözleşmenin ilgili maddesinde araçların sayısı ve model yılına dikkat edilecek olması,
İş ile ilgili araçlara dair somut gerçekliklerdir.
… AZU 075 ile … BAH 680 plakalı araçların Teknik Şartnamede yer alan özellikleri taşımadığı, araçların ruhsatları ve AİTM (Araçların İmal, Tadil, Montajı) Uygunluk Belgelerinin incelenmesi sonucunda;
… AZU 075 plakalı araçta iş eksilişi yapıldığı,
… BAH 680 plakalı araçta ise iş artışına gidildiği (29.07.2022 tarihinden sonra ise hak edişlerde de görüleceği üzere) her iki aracın da tam kapasite ile çalıştırıldığı, anlaşılmaktadır.
… ABJ 350 plakalı ikame araç ile ilgili olarak ise, Teknik Şartnamenin 7.7 maddesine göre; araçların arıza, bakım, onarım vb. nedenlerden dolayı işe çıkmaması halinde yüklenici tarafından, ihale dokümanlarında istenen model yılını sağlamak şartıyla başka bir aracın hemen temin edileceği, ayrıca ikame araç için model yılı şartının dışında bir şart öngörülmemiş olduğu,
Anlaşılmaktadır.
2022 yılında iş artışı ve iş eksilişi gerçekleşip gerçekleşmediğinin, iş artışı ve eksilişinin ödemelerde dikkate alınıp alınmadığı ya da ne şekilde dikkate alınmış olduğunun ve iş artışı/eksilişine ilişkin belgelerin ödeme emri belgelerine eklenip eklenmediğinin ayrıntılı bir biçimde incelenmesi ve kamu zararı oluşup oluşmadığının bu bakımdan tekrar değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla;
… Lojistik Anonim Şirketi yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinası Kiralanması İşi”nde, Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, Sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi yönündeki Daire İlam hükmünün BOZULMASINA (Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı karşı oyları/azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,
Karar verildiği 20.11.2024 tarih ve 57509 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
FARKLI GÖRÜŞ
3. Daire Başkanı …:
57 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle; … Lojistik A.Ş. yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi” nde;
Teknik şartnameye göre;
- En az 325 hp gücünde, 10 m³ atık tankı hacmine sahip, 6 ton temiz su tankı olması istenen vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının yerine, 155 kw (207.86 hp) motor gücünde, 8 m³ atık tankı hacmine ve 1,5 ton temiz su tankına sahip aracın çalıştırılması,
- 3 ton temiz su tankı olması istenen diğer vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı yerine, 1,5 ton temiz su tankı olan aracın çalıştırılması,
- En az 9 m3 çöp haznesi olması gereken hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu yerine, 8 m3 çöp hazinesine sahip araç çalıştırılması,
Sebebiyle, teknik özellikleri sağlamayan bu araçlar için, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu … TL kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle bu tutarın sorumlularına ödettirilmesine karar verilmiştir.
Konuya ilişkin;
İdari Şartnamenin, “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde (5.1), teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında olduğu ifade edilmiş ve 47’nci maddesinde de;
“İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,0005 oranında ceza kesilecektir. …” hükmüne yer verilmiştir.
İhale konusu işe ait Teknik Şartnamenin “İşin kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinde (4.1, 4.2 ve 4.6’da); yüklenicinin temin edeceği araçların sayısı ve yapılacak işin kapsamı belirtilmiş,
“Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ise, bu araçların teknik özelliklerine yer verilmiş,
Aynı Şartnamenin “Genel çalışma prensipleri” başlıklı 7’nci maddesinde de araç ve iş makinalarının yüklenici tarafından teslim tutanağı düzenlenerek idareye teslim edileceği, araçların istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde teslim alınmayacağı, her gün için dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı,
Aynı Şartnamenin 7.13. maddesinde; araçların teknik özelliklerini gösteren belgelerin, sözleşmenin imzalanmasından sonra işin başlama tarihinden önce idareye teslim edileceği, ifade edilmiştir.
Belediye (İdare) ile yüklenici firma arasında imzalanan Sözleşmenin,
“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8.1. maddesinde;
“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. …” hükmü,
“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;
“16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 0.5’i oranında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30’dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilecektir. …”
“16.1.2 İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,00005 oranında ceza kesilecektir.
…” hükümlerine yer verilmiştir.
İşin teknik şartnamesinde, yüklenici tarafından idareye teslim edilecek araçların istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde, idarece teslim alınmayacağı düzenlenmiştir. Araçlar istenen özelliklerde olmadığında yapılacak ceza kesintisiyle ilgili ise bir belirleme yapılmamış, dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı öngörülmüştür.
Cezayla ilgili olarak; İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesi ve Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,00005 oranında ceza kesileceği düzenlenmiştir.
Dolayısıyla işin teknik şartnamesinde araçların istenen özelliklerde olmadığı takdirde ceza kesintisi yapılacağı düzenlenmediğinden ve idari şartname ve sözleşmede ise araçların istenen sayıda ve model yılında olmaması durumuna ceza öngörüldüğünden, bu işte yüklenici tarafından idareye teslim edilen araçların istenen özelliklerde olmadığı gerekçesiyle ceza kesilmesi sözleşme ve eklerine göre mümkün değildir.
Teknik Şartnamenin 7.7'nci maddesinde, araçların arıza, bakım, onarım vb. nedenlerden dolayı işe çıkmaması halinde yüklenicinin, ihale dokümanlarında istenen model yılını sağlamak şartıyla hemen ikame araç temin edeceği, ikame aracın istenen model yılını sağlamaması durumunda idari şartname ve sözleşmede belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. … ABJ 350 plakalı ikame araç, teknik şartnamede öngörülen 2018 model yılını karşılamaktadır. İkame araç için de teknik şartnamede ceza öngörülmemiş, model yılını sağlamaması durumunda idari şartname ve sözleşmede öngörülen cezaların uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Bu itibarla ikame aracın ceza kesintisi yönünden diğer araçlardan farklı bir durumu bulunmamaktadır. Yani ikame aracın model yılı dışındaki uyumsuzlukları sebebiyle ceza kesilmesi sözleşme ve eklerine göre mümkün değildir.
Yukarıdaki açıklamalara göre ihalede, teknik şartnamede özellikleri gösterilen araçlara göre günlük ücret belirlendiğinden ve bu araçlar çalıştırılmadığından, daha düşük kapasiteli araçlarla iş yapıldığından yükleniciye fazla kira ücreti ödendiğinde kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla ihalede günlük çalışma ücretleri belirlenen fakat çalıştırılmayan bu araçların ücretleriyle, fiilen çalıştırılan araçların ücretleri kıyaslanarak (oran-orantı) çalıştırılmayan araçlar sebebiyle ücret/kira kesintisi yapılması, bu sebeple oluşan tutarın kamu zararı olarak değerlendirilip tazmin kararı verilmesi gerekir.
Ayrıca, ihale dokümanına göre istenen özelliklerde olmadığı halde, bu araçları kabul eden idare personeliyle ilgili disiplin ve cezai işlemlerin yapılması için konunun “İçişleri Bakanlığı’na” bildirilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, Kararın bozulması gerekir.
KARŞI OYLAR/AZINLIK GÖRÜŞLERİ
Üye …, Üye … ve Üye …:
Daire İlamına konu edilen araçlardan;
… AZU 075 plakalı vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı, yakıt sarfiyatının daha da artacak olması nedeniyle, kamu yararı düşünülerek, yakıttan tasarruf edilmesi için idare tarafından kabul edildiği, hizmetin yerine getirilmesi sırasında motor gücünden kaynaklı herhangi bir iş kaybı yaşanmamış olması, aracın atık ve su tankı kısımları teknik şartnamede belirtildiği gibi olduğu,
… BAH 680 plakalı vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı için de işleyiş açısından hiçbir sorun yaşanmadığı,
Yüklenicinin, idareye konu ile ilgili yetkili merci tarafından imzalı belgeyi iş başlangıcında verdiği, aynı ay içerisinde araç değişimlerinin yapıldığı, pandemi nedeniyle 2022 yılında da piyasada araçların zor ve geç tedarik edilebilmesi nedeniyle, Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi" hükmünün, İdare tarafından da haklı olarak dikkate alındığı,
Bununla birlikte, teknik şartnameye aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshi ve dolayısıyla da teminatın gelir kaydedilebilmesinin, Yüklenicinin İdarece yazılı olarak uyarılması ve bu uyarıya rağmen aynı durumun devam etmesi halinde mümkün olabileceği,
Anlaşılmakta olup, bu gerekçelerle;
… Lojistik Anonim Şirketi yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinası Kiralanması İşi”nde teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi yönündeki Daire İlam hükmünün kaldırılması (ref’i), kararı verilmesi gerekir.
Üye …:
57 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle; … Lojistik A.Ş. yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi” nde, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.
Konuya ilişkin hukuki esaslar bağlamında;
Belediye (İdare) ile yüklenici firma arasında imzalanan Sözleşmenin,
“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8.1. maddesinde;
“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. …” hükmü,
“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;
“16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 0.5’i oranında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30’dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilecektir. …”
“16.1.2 İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,0005 oranında ceza kesilecektir.
…” hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, yüklenicinin temin edeceği araçların teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması halinde, sözleşme bedelinin onbinde 5’i oranında günlük ceza kesilmesi öngörülmektedir.
İdari Şartname’ nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde (5.1), teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında olduğu ifade edilmiş ve 47’nci maddesinde de;
“İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,0005 oranında ceza kesilecektir. …” hükmüne yer verilmiştir.
Teknik kriterler ve bu çerçevede yapılacak değerlendirme kapsamında;
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’ nin “İşin kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinde (4.1, 4.2 ve 4.6’da); yüklenicinin temin edeceği araçların sayısı ve yapılacak işin kapsamı belirtilmiş,
“Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ise, bu araçların teknik özelliklerine yer verilmiş,
Aynı Şartname’ nin “Genel çalışma prensipleri” başlıklı 7’nci maddesinde de; araç ve iş makinalarının yüklenici tarafından teslim tutanağı düzenlenerek idareye teslim edileceği, araçların istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde teslim alınmayacağı, her gün için dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı,
Aynı Şartname’ nin 7.13. maddesinde; araçların teknik özelliklerini gösteren belgelerin, sözleşmenin imzalanmasından sonra işin başlama tarihinden önce idareye teslim edileceği,
İfade edilmiştir.
Dolayısıyla Kamu İdaresi tarafından, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde belirtilen hükümlere aykırı hareket edilmemesi ve bununla birlikte, yüklenici tarafından temin edilen araçların bu Şartnamelerde belirtilen özellikleri taşımaması durumunda ise, ceza kesintisi uygulanması gerekmektedir.
İhale konusu iş kapsamında çalıştırılan araçların teknik özelliklerinin yazılı olduğu ruhsat bilgileri ve AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgelerinden;
- En az 325 hp gücünde, 10 m³ atık tankı hacmine sahip, 6 ton temiz su tankı olması istenen vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının, 155 kw (207.86 hp) motor gücünde, 8 m³ atık tankı hacmine ve 1,5 ton temiz su tankına sahip olduğu,
- 3 ton temiz su tankı olması istenen diğer vakumlu yol süpürme ve yıkama aracında, 1,5 ton temiz su tankı bulunduğu,
- En az 9 m3 çöp haznesi olması gereken hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonunun 8 m3 hazneye sahip olduğu,
- Kamyonetlerle ilgili olarak, mücbir sebep hallerinin söz konusu olduğu ve araç tedarikinde yaşanan zorluklar nedeniyle yüklenici tarafından İdareye süre uzatım talebinde bulunulduğu ve fakat, yüklenicinin talebine istinaden İdare tarafından, süre uzatımı kararı alınmadığı,
Anlaşılmıştır.
Buna göre, daha düşük [155 kw(207,86 hp)] motor gücüne sahip vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının yakıttan tasarruf edilmesi amacıyla kabul edilmesi,
AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgesinin ihale ve sözleşme tarihinden önce alınmış olması, vakumlu yol süpürme ve yıkama araçlarının tank kısımlarının tadil edilmesiyle birlikte güncel AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgesinin bildirilecek olması,
Yüklenici tarafından teslim edilen kamyonetlerin mücbir sebep hallerinin bulunması ve araç tedarikinde yaşanan zorluklar nedeniyle kabul edilmesi ve fakat mücbir sebebin ne olduğunun açıklanmaması,
İhale konusu işe ait sözleşmenin ilgili maddesinde araçların sayısı ve model yılına dikkat edilecek olması,
İş ile ilgili araçları, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşır hale getirmeyecektir.
Denetçi sorgusuna konu edilen ceza kesintilerinin yüklenicinin hak edişlerinden alınma imkanının bulunduğu ve (yüklenici tarafından) belirtilen tadil işlemleri gerçekleştirilmediği takdirde, (İdarece) hak edişlerinden kesinti yapılacağının ifade edilmiş olması da, Denetçi sorgusuna sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda, aslında, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığı halde, bu araçlar için sözleşmede öngörülen cezaların kesilme gerekliliğini kabul ettikleri, anlamına gelmektedir.
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’ nin “Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde araçların teknik özelliklerine yer verilmiş olup, ihale aşamasında da istekliler tarafından, Teknik Şartname’ de belirtilen bu özellikler dikkate alınarak teklif verilmiştir. Bu durumda, işle ilgili sözleşmenin imzalanması sonrasında, yüklenici (veya adına karar vermeye yetkili olan çalışanları) tarafından, Teknik Şartname’ deki kriterlerin gerisinde kalan araç/makine/donanım kullanılmasında, işin sözleşmesine aykırılık söz konusudur.
Belediye ile yüklenici firma arasında imzalanan sözleşmenin 8.1. maddesinde; ihale dokümanının, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, idareyi ve yükleniciyi bağlayacağı; İdari Şartname' nin "İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5'inci maddesinde ise teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde belirtilen hükümlere aykırı hareket edilmemesi, yüklenici tarafından temin edilen araçların belirtilen özellikleri taşımaması durumunda ise idare tarafından ceza kesintisi uygulanması gerekliliği, açıktır.
… AZU 075 ile … BAH 680 plakalı araçların teknik şartnamede yer alan özellikleri taşımadığı araçların ruhsatları ve AİTM Uygunluk Belgelerinin incelenmesi sonucunda;
… AZU 075 plakalı aracın, iş eksilişi ile … BAH 680 plakalı araçta iş artışına gidildiği, 29.07.2022 tarihinden sonra ise hak edişlerde aynı araçların tam kapasite ile çalıştırıldığı, dolayısıyla fiiliyatta herhangi bir iş artışı ya da eksilişi yapılmadığı, aynı iş kalemlerinin aynı araçlarla yapıldığı anlaşılmaktadır.
… ABJ 350 plakalı ikame araç ile ilgili olarak ise, Teknik Şartnamenin 7.7'nci maddesine göre; araçların arıza, bakım, onarım vb. nedenlerden dolayı işe çıkmaması halinde yüklenici, ihale dokümanlarında istenen model yılını sağlamak şartıyla hemen temin edilecektir. İkame aracın istenen model yılını sağlamaması durumunda idari/şartname ve sözleşmede belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemler uygulanması gerekliliği, açıktır.
Teknik Şartname’ nin 6'ncı maddesinde her bir araç ve ekipmanının sahip olması gereken özelliklere ayrı ayrı yer verilmiş olup; araçların herhangi bir sebeple kullanılamaması durumunda idareye sunulacak ikame araçların da asgari olarak bu şartları sağlamaları gerekmektedir. Aksi takdirde teslim edilen aracın ikame olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Diğer taraftan, Teknik Şartnamenin 7.11 'inci maddesinde de "Araç ve iş makinaları yüklenici tarafından "Teslim Tutanağı” düzenlenerek idareye teslim edilecektir. Araçlar istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde teslim alınmayacak, her gün için dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemler uygulanması gerekliliği, açıktır.
Yani, ikame araçlar için farklı bir düzenleme öngörülmemiştir. Dolayısıyla, herhangi bir aracın arıza, bakım vs sebeplerle çalışmaması durumunda yerine verilecek ikame aracın da, Teknik Şartnamenin 6'ncı maddesinde istenen özellikleri taşıması, şartları uyan ikame aracın, "Teslim Tutanağı" düzenlenerek idareye teslim edilmesi gerekmektedir. Teknik şartlara haiz olmayan aracın teslim alınmaması, aksi durumda ihale dokümanı belgelerde yazılı olan (cezai mahiyetteki) ücret kesintilerinin uygulanması bir zorunluluktur.
İşçi Statüsünde Olan Personelin Sorumluluğu ile ilgili olarak;
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 20’nci maddesinde;
"İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir. …" hükmü yer almaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14’üncü maddesinde belediyelerin, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla yapacağı ve/veya yaptırabileceği hizmetler açıkça belirtilmiştir. Personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında yapılan istihdam gerekse 696 sayılı KHK'dan sonra uygulamaya geçirilen işçi statüsünde personel istihdamı, belediye şirketleri bazı mahallî müşterek kamu hizmetlerinin belediye teşkilatı dışında daha esnek ve verimli biçimde sunulması amacıyla getirilmiştir.
Ancak bu durum, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla yapacağı ve/veya yaptırabileceği asli ve sürekli hizmetleri görmek amacıyla destek personeli olarak çalıştırılmaları ötesine geçemeyecektir.
Diğer taraftan, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 33’üncü maddesinde;
"Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.)
Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. (Ek son fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.; Değişik fıkra: 2/7/2018-KHK-703/213 md.)
…" hükmü yer almaktadır.
31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esasların;
11’inci maddesinde, "Ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir.
Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz." hükmü,
12’nci maddesinde, "… Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yaparlar. Bu gerçekleştirme görevlileri tarafından yapılan kontrol sonucunda, ödeme emri belgesi üzerine "Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür" şerhi düşülerek imzalanır. …" hükmü yer almaktadır.
28.04.2018 tarihli ve 30405 sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanan 09.04.2018 tarihli ve 2018/11608 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki "İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Karar"’ ın 1’inci maddesinde; "Bu Usul ve Esasların amacı; 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20’nci maddesi kapsamındaki şirketlerde işçilerin işe alımı, işçilere ilişkin personel giderlerinin toplam giderler içindeki payına ilişkin üst sınırları, ilk defa alınacak işçilere ilişkin belirlenecek ölçütleri esas alarak yıllık sınırlamaları ve bu kapsamdaki alımlar ile harcamaları izlemeye ilişkin usul ve esasları belirlemektir." hükmü,
4’üncü maddesinde ise, "Şirketlerde işe alınacaklarda; … Affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlardan, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan mahkûm olmamak," hükmüne yer verilmiştir.
Belediyelerin istihdam ettiği 657 sayılı Kanun’a tabi devlet memurları için;
"Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak,",
5393 sayılı Kanun’a tabi istihdam edilen sözleşmeli personel için de,
"Sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen koşulları taşımaları gereklidir.";
657 sayılı Kanunun 4/D maddesine tabi sürekli içiler için ise, "Sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen koşulları taşımaları gereklidir. Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak," şeklinde bir belirleme yapılmıştır.
(Mülga) Devlet Personel Başkanlığının 20.06.2018 tarihli ve 31292642-E.4276 sayılı görüş yazısında, "işçi statüsünde olanların memur kadrolarına vekalet etmesinin mümkün olmaması, memurlar tarafından görülmesi gereken ve -memur gibi istihdam edilmiş olmak- anlamına gelecek iş ve işlemlerin işçilere yaptırılması, resmi yazışmalarda sorumluluk taşımak niteliğinde olana imza ve paraf yetkisinin işçiler tarafından kullanılmasının genel olarak hukuka aykırı olacağı değerlendirilmekte olup, diğer taraftan da Belediyelerde mezkur yönetmelik kapsamındaki istihdam edilen personel tarafından yürütülmesi öngörülen hizmetlere ilişkin olarak imza ve paraf yetkisinin (375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 24’üncü maddesi kapsamında belediye şirketinde işçi statüsünde geçirilen alt işveren çalışanlarına belediyenin asli personeli olmadıkları da dikkate alındığında) verilmesinin mümkün bulunmadığı" belirtilmiştir.
Bu hüküm ve açıklamalar çerçevesinde, gerçekleştirme görevlilerinin uhdesinde bulunduğu görevlerin "imza" karşılığı yapmak zorunda olduğu, işçi statüsünde veya işçi kadrosunda bulunanlara imza yetkisi verilemeyeceğine ilişkin görüşün olduğu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, 375 sayılı KHK'nın Ek 20’nci ve Geçici 24’üncü maddesine tabi işçi statüsünde istihdam edilen personelin gerçekleştirme görevlisi olamayacağı gerçekliği, bu (işçi statüsündeki personele “gerçekleştirme görevlisi” sıfatıyla imza yetkisi verilmesi veya fiili durum oluşturularak ödeme emri belgelerinin bu kişilere imzalattırılması) yönündeki İdari “tasarrufun” ancak, işlemler (ödemeler) gerçekleşmeden önce mutlak suretle dikkate alınması ve uyulması gereken hukuki bir mecburiyet olduğu, kabulü ile söz konusudur.
Temyiz başvurusunda bulunan adı geçen sorumluların, 2022 yılı boyunca (ortalama her ay) konu ile ilgili harcama belgelerine “gerçekleştirme görevlisi” sıfatıyla imza atmaya alışmış oldukları açıkça anlaşılmaktadır.
Bu gerçeklik ile birlikte, 5018 sayılı Kanun’un “Hesap verme zorunluluğu başlıklı 8’inci maddesinde;
“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmü yer almakta olup,
Gerek Denetçi sorgusu aşamasında gerekse Daire İlam hükmü uyarınca kendilerine sorumluluk atfedilen kişilerin, konuyla alakalı ödeme emri belgelerini 2022 yılında her ay imzalamaya itiraz etmemiş olmalarına rağmen, hesap yargılaması sonrasında tesis edilen İlam hükmü ile karşılaşınca, işçi statüsünde olduklarını ileri sürerek sorumluluğu kabul etmemelerinin, makul ve hukuki bir izah olmadığı düşünülmektedir. Söz konusu kişilerin, konuyla alakalı ödeme emri belgelerini gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla “görevlendirilerek” 2022 yılında her ay imzalamaya karşı çıkmaları beklenir.
Bu gerekçelerle, Daire İlamı 1’inci maddesinde “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu olduğuna hükmedilenler; …, … ve …’ in, işçi statüsünde olduklarını (696 sayılı KHK’nın 127’nci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 24’üncü madde hükmü kapsamında, belediye şirket işçisi olarak görev yapıyor olmalarını) gerekçe göstererek, “gerçekleştirme görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulamayacakları, şeklindeki itirazlarının reddi gereklidir.
Kesilmesi gerekli ceza tutarlarının “kamu zararı” niteliği hususunda;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde;
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
…
esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
…” hükmü yer almaktadır.
Bu hükme göre;
Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin varlığı,
Bu mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemden bir kamu zararı oluşması,
Zararın oluşmasına kamu görevlilerinin neden olması,
Kamu zararının, belirlenen kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulması,
Şartlarının birlikte oluşması gerekmektedir.
Bu bağlamda:
İş kapsamındaki araçların Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması, Şartname hükümlerine açıkça aykırı bir durum olup,
Bu duruma rağmen, bu araçlar için Sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi ve bununla birlikte söz konusu tutarların İdare gelirlerine kaydedilmemesi, kamu zararı oluşumunu ifade etmektedir,
Zararın oluşmasına, ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte diğer sorumlular ve Komisyon Üyeleri olan kamu görevlileri sebebiyet vermiştir.
Söz konusu kamu zararı, bu personelin (Teknik Şartnamede belirtilen şartları taşımayan araçların durumunu tespit etmeme veya buna gerek görmeme ya da Sözleşmede yazılı ceza kesintilerini yapmama) irade ve eylemi sonucunda meydana gelmiştir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin hükümleri ile bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri lafzı ve ruhuyla birlikte yorumlandığında;
İş kapsamındaki araçların Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması, mevzuata açıkça aykırı bir durumdur; bu duruma rağmen, Sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi ve ceza tutarlarının İdare gelirlerine kaydedilmemesi kamu kaynağında eksilme ve kamu zararı sonucunu doğurduğu,
Ayrıca 5018 sayılı Kanunu’ndaki “kamu zararı” kavramının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması aşamasında fazla ödeme yapılması, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, rayiç bedelin aşılması, idarenin gelirlerinin tarhiyatı, tahakkuku ve tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması suretiyle neden olunan zararlarla sınırlı olduğu, şeklindeki değerlendirme de hukuken isabetli değildir.
Sonuç olarak, araçların teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığı halde, sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi nedeniyle, kamu zararı oluşmuştur.
Bu itibarla; Daire İlam hükmünde sorumlu tutulanların göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde ileri sürülen (esas ve sorumluluk yönündeki) itirazların tümünün REDDİ ile; … Lojistik Anonim Şirketi yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinası Kiralanması İşi”nde, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi yönündeki Daire İlam hükmünün TASDİKİ kararı verilmesi gerektiğinden, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
57 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle, … Lojistik A.Ş. yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi”’nde, Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.
Konuya ilişkin;
a) Hukuki esaslar
Belediye (İdare) ile yüklenici firma arasında imzalanan Sözleşmenin, “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8.1. maddesinde;
“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. …”,
“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;
“16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 0.5’i oranında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30’dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilecektir. …”
“16.1.2 İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,0005 oranında ceza kesilecektir.
…” hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, yüklenicinin temin edeceği araçların Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması halinde, Sözleşme bedelinin onbinde 5’i oranında günlük ceza kesilmesi öngörülmektedir.
İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci (5.1) maddesinde, Teknik Şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında olduğu ifade edilmiş ve 47’nci maddesinde de;
“İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,0005 oranında ceza kesilecektir. …” hükmüne yer verilmiştir.
b) Teknik kriterler ve değerlendirme
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “İşin kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinde (4.1, 4.2 ve 4.6’da); yüklenicinin temin edeceği araçların sayısı ve yapılacak işin kapsamı belirtilmiş,
“Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ise, bu araçların teknik özelliklerine yer verilmiş,
Şartname’nin “Genel çalışma prensipleri” başlıklı 7’nci maddesinde de; araç ve iş makinalarının yüklenici tarafından teslim tutanağı düzenlenerek idareye teslim edileceği, araçların istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde teslim alınmayacağı, her gün için dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı,
Şartname’nin 7.13. maddesinde; araçların teknik özelliklerini gösteren belgelerin, sözleşmenin imzalanmasından sonra işin başlama tarihinden önce idareye teslim edileceği,
İfade edilmiştir.
Kamu İdaresi tarafından, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde belirtilen hükümlere aykırı hareket edilmemesi ve bununla birlikte, yüklenici tarafından temin edilen araçların bu Şartnamelerde belirtilen özellikleri taşımaması durumunda ise, ceza kesintisi uygulanması gerekmekte olduğu düşünülebilirse de;
Teknik Şartnamenin 7.7. maddesinde;
“Araçların arıza, bakım onarım vb. nedenlerden dolayı işe çıkmaması halinde yüklenici, ihale dokümanlarında istenen model yılını sağlamak şartıyla hemen ikame araç temin edecektir. İkame aracın istenen model yılını sağlamaması durumunda idari şartname ve sözleşmede belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemler uygulanacaktır.’’ denilmektedir.
Buna göre, aracın model yılını sağlamasının ikame aracın uygunluğu için yegâne şart olduğu, Denetçi sorgusunda belirtildiğinin aksine, diğer nitelikleri üzerinde yapılan belirlemeler ile yükleniciye cezai şart uygulanmasının, yükleniciden ücret kesintisi yapılmasının Teknik Şartname’ye göre mümkün olamayacağı ve Sözleşmede de aynı kuralın söz konusu olduğu,
Teknik Şartnameye aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshi ve dolayısıyla da teminatın gelir kaydedilebilmesinin, Yüklenicinin İdarece yazılı olarak uyarılması ve bu uyarıya rağmen aynı durumun devam etmesi halinde mümkün olabileceği,
Anlaşılmaktadır.
Fiili durum
İhale konusu iş kapsamında çalıştırılan araçların teknik özelliklerinin yazılı olduğu ruhsat bilgileri ve AİTM (Araçların İmal, Tadil, Montajı) Münferit Araç Uygunluk Belgelerinden;
- Sözleşme ve eklerine göre en az 325 hp gücünde, 10 m³ atık tankı hacmine sahip, 6 ton temiz su tankı olması istenen vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı yerine, 155 kw (207.86 hp) motor gücünde, 8 m³ atık tankı hacmine ve 1,5 ton temiz su tankına sahip … BAH 680 plakalı aracın kullanıldığı,
- 3 ton temiz su tankı olması istenen diğer (… AZU 075 plakalı) vakumlu yol süpürme ve yıkama aracında, 1,5 ton temiz su tankı bulunduğu,
- En az 9 m3 çöp haznesi olması gereken hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu için, 8 m3 hazneye sahip … ABJ 350 plakalı aracın kullanıldığı,
- Kamyonetlerle ilgili olarak, mücbir sebep hallerinin söz konusu olduğu ve araç tedarikinde yaşanan zorluklar nedeniyle yüklenici tarafından İdareye süre uzatım talebinde bulunulduğu ve fakat, yüklenicinin talebine istinaden İdare tarafından, süre uzatımı kararı alınmadığı,
Anlaşılmıştır.
Fiili durum ile ilgili değerlendirilme
Daha düşük [155 kw(207,86 hp)] motor gücüne sahip vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının yakıttan tasarruf edilmesi amacıyla kabul edilmesi,
AİTM (Araçların İmal, Tadil, Montajı) Münferit Araç Uygunluk Belgesinin ihale ve sözleşme tarihinden önce alınmış olması, vakumlu yol süpürme ve yıkama araçlarının tank kısımlarının tadil edilmesiyle birlikte güncel AİTM (Araçların İmal, Tadil, Montajı) Münferit Araç Uygunluk Belgesinin bildirilecek olması,
Yüklenici tarafından teslim edilen kamyonetlerin mücbir sebep hallerinin bulunması ve araç tedarikinde yaşanan zorluklar nedeniyle kabul edilmesi,
İhale konusu işe ait sözleşmenin ilgili maddesinde araçların sayısı ve model yılına dikkat edilecek olması,
İş ile ilgili araçlara dair somut gerçekliklerdir.
… AZU 075 ile … BAH 680 plakalı araçların Teknik Şartnamede yer alan özellikleri taşımadığı, araçların ruhsatları ve AİTM (Araçların İmal, Tadil, Montajı) Uygunluk Belgelerinin incelenmesi sonucunda;
… AZU 075 plakalı araçta iş eksilişi yapıldığı,
… BAH 680 plakalı araçta ise iş artışına gidildiği (29.07.2022 tarihinden sonra ise hak edişlerde de görüleceği üzere) her iki aracın da tam kapasite ile çalıştırıldığı, anlaşılmaktadır.
… ABJ 350 plakalı ikame araç ile ilgili olarak ise, Teknik Şartnamenin 7.7 maddesine göre; araçların arıza, bakım, onarım vb. nedenlerden dolayı işe çıkmaması halinde yüklenici tarafından, ihale dokümanlarında istenen model yılını sağlamak şartıyla başka bir aracın hemen temin edileceği, ayrıca ikame araç için model yılı şartının dışında bir şart öngörülmemiş olduğu,
Anlaşılmaktadır.
2022 yılında iş artışı ve iş eksilişi gerçekleşip gerçekleşmediğinin, iş artışı ve eksilişinin ödemelerde dikkate alınıp alınmadığı ya da ne şekilde dikkate alınmış olduğunun ve iş artışı/eksilişine ilişkin belgelerin ödeme emri belgelerine eklenip eklenmediğinin ayrıntılı bir biçimde incelenmesi ve kamu zararı oluşup oluşmadığının bu bakımdan tekrar değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla;
… Lojistik Anonim Şirketi yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinası Kiralanması İşi”nde, Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, Sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi yönündeki Daire İlam hükmünün BOZULMASINA (Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı karşı oyları/azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,
Karar verildiği 20.11.2024 tarih ve 57509 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
FARKLI GÖRÜŞ
3. Daire Başkanı …:
57 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle; … Lojistik A.Ş. yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi” nde;
Teknik şartnameye göre;
- En az 325 hp gücünde, 10 m³ atık tankı hacmine sahip, 6 ton temiz su tankı olması istenen vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının yerine, 155 kw (207.86 hp) motor gücünde, 8 m³ atık tankı hacmine ve 1,5 ton temiz su tankına sahip aracın çalıştırılması,
- 3 ton temiz su tankı olması istenen diğer vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı yerine, 1,5 ton temiz su tankı olan aracın çalıştırılması,
- En az 9 m3 çöp haznesi olması gereken hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu yerine, 8 m3 çöp hazinesine sahip araç çalıştırılması,
Sebebiyle, teknik özellikleri sağlamayan bu araçlar için, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu … TL kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle bu tutarın sorumlularına ödettirilmesine karar verilmiştir.
Konuya ilişkin;
İdari Şartnamenin, “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde (5.1), teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında olduğu ifade edilmiş ve 47’nci maddesinde de;
“İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,0005 oranında ceza kesilecektir. …” hükmüne yer verilmiştir.
İhale konusu işe ait Teknik Şartnamenin “İşin kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinde (4.1, 4.2 ve 4.6’da); yüklenicinin temin edeceği araçların sayısı ve yapılacak işin kapsamı belirtilmiş,
“Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ise, bu araçların teknik özelliklerine yer verilmiş,
Aynı Şartnamenin “Genel çalışma prensipleri” başlıklı 7’nci maddesinde de araç ve iş makinalarının yüklenici tarafından teslim tutanağı düzenlenerek idareye teslim edileceği, araçların istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde teslim alınmayacağı, her gün için dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı,
Aynı Şartnamenin 7.13. maddesinde; araçların teknik özelliklerini gösteren belgelerin, sözleşmenin imzalanmasından sonra işin başlama tarihinden önce idareye teslim edileceği, ifade edilmiştir.
Belediye (İdare) ile yüklenici firma arasında imzalanan Sözleşmenin,
“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8.1. maddesinde;
“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. …” hükmü,
“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;
“16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 0.5’i oranında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30’dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilecektir. …”
“16.1.2 İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,00005 oranında ceza kesilecektir.
…” hükümlerine yer verilmiştir.
İşin teknik şartnamesinde, yüklenici tarafından idareye teslim edilecek araçların istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde, idarece teslim alınmayacağı düzenlenmiştir. Araçlar istenen özelliklerde olmadığında yapılacak ceza kesintisiyle ilgili ise bir belirleme yapılmamış, dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı öngörülmüştür.
Cezayla ilgili olarak; İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesi ve Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,00005 oranında ceza kesileceği düzenlenmiştir.
Dolayısıyla işin teknik şartnamesinde araçların istenen özelliklerde olmadığı takdirde ceza kesintisi yapılacağı düzenlenmediğinden ve idari şartname ve sözleşmede ise araçların istenen sayıda ve model yılında olmaması durumuna ceza öngörüldüğünden, bu işte yüklenici tarafından idareye teslim edilen araçların istenen özelliklerde olmadığı gerekçesiyle ceza kesilmesi sözleşme ve eklerine göre mümkün değildir.
Teknik Şartnamenin 7.7'nci maddesinde, araçların arıza, bakım, onarım vb. nedenlerden dolayı işe çıkmaması halinde yüklenicinin, ihale dokümanlarında istenen model yılını sağlamak şartıyla hemen ikame araç temin edeceği, ikame aracın istenen model yılını sağlamaması durumunda idari şartname ve sözleşmede belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. … ABJ 350 plakalı ikame araç, teknik şartnamede öngörülen 2018 model yılını karşılamaktadır. İkame araç için de teknik şartnamede ceza öngörülmemiş, model yılını sağlamaması durumunda idari şartname ve sözleşmede öngörülen cezaların uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Bu itibarla ikame aracın ceza kesintisi yönünden diğer araçlardan farklı bir durumu bulunmamaktadır. Yani ikame aracın model yılı dışındaki uyumsuzlukları sebebiyle ceza kesilmesi sözleşme ve eklerine göre mümkün değildir.
Yukarıdaki açıklamalara göre ihalede, teknik şartnamede özellikleri gösterilen araçlara göre günlük ücret belirlendiğinden ve bu araçlar çalıştırılmadığından, daha düşük kapasiteli araçlarla iş yapıldığından yükleniciye fazla kira ücreti ödendiğinde kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla ihalede günlük çalışma ücretleri belirlenen fakat çalıştırılmayan bu araçların ücretleriyle, fiilen çalıştırılan araçların ücretleri kıyaslanarak (oran-orantı) çalıştırılmayan araçlar sebebiyle ücret/kira kesintisi yapılması, bu sebeple oluşan tutarın kamu zararı olarak değerlendirilip tazmin kararı verilmesi gerekir.
Ayrıca, ihale dokümanına göre istenen özelliklerde olmadığı halde, bu araçları kabul eden idare personeliyle ilgili disiplin ve cezai işlemlerin yapılması için konunun “İçişleri Bakanlığı’na” bildirilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, Kararın bozulması gerekir.
KARŞI OYLAR/AZINLIK GÖRÜŞLERİ
Üye …, Üye … ve Üye …:
Daire İlamına konu edilen araçlardan;
… AZU 075 plakalı vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı, yakıt sarfiyatının daha da artacak olması nedeniyle, kamu yararı düşünülerek, yakıttan tasarruf edilmesi için idare tarafından kabul edildiği, hizmetin yerine getirilmesi sırasında motor gücünden kaynaklı herhangi bir iş kaybı yaşanmamış olması, aracın atık ve su tankı kısımları teknik şartnamede belirtildiği gibi olduğu,
… BAH 680 plakalı vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı için de işleyiş açısından hiçbir sorun yaşanmadığı,
Yüklenicinin, idareye konu ile ilgili yetkili merci tarafından imzalı belgeyi iş başlangıcında verdiği, aynı ay içerisinde araç değişimlerinin yapıldığı, pandemi nedeniyle 2022 yılında da piyasada araçların zor ve geç tedarik edilebilmesi nedeniyle, Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi" hükmünün, İdare tarafından da haklı olarak dikkate alındığı,
Bununla birlikte, teknik şartnameye aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshi ve dolayısıyla da teminatın gelir kaydedilebilmesinin, Yüklenicinin İdarece yazılı olarak uyarılması ve bu uyarıya rağmen aynı durumun devam etmesi halinde mümkün olabileceği,
Anlaşılmakta olup, bu gerekçelerle;
… Lojistik Anonim Şirketi yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinası Kiralanması İşi”nde teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi yönündeki Daire İlam hükmünün kaldırılması (ref’i), kararı verilmesi gerekir.
Üye …:
57 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle; … Lojistik A.Ş. yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi” nde, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.
Konuya ilişkin hukuki esaslar bağlamında;
Belediye (İdare) ile yüklenici firma arasında imzalanan Sözleşmenin,
“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8.1. maddesinde;
“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. …” hükmü,
“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;
“16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 0.5’i oranında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30’dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilecektir. …”
“16.1.2 İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,0005 oranında ceza kesilecektir.
…” hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, yüklenicinin temin edeceği araçların teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması halinde, sözleşme bedelinin onbinde 5’i oranında günlük ceza kesilmesi öngörülmektedir.
İdari Şartname’ nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde (5.1), teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında olduğu ifade edilmiş ve 47’nci maddesinde de;
“İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,0005 oranında ceza kesilecektir. …” hükmüne yer verilmiştir.
Teknik kriterler ve bu çerçevede yapılacak değerlendirme kapsamında;
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’ nin “İşin kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinde (4.1, 4.2 ve 4.6’da); yüklenicinin temin edeceği araçların sayısı ve yapılacak işin kapsamı belirtilmiş,
“Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ise, bu araçların teknik özelliklerine yer verilmiş,
Aynı Şartname’ nin “Genel çalışma prensipleri” başlıklı 7’nci maddesinde de; araç ve iş makinalarının yüklenici tarafından teslim tutanağı düzenlenerek idareye teslim edileceği, araçların istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde teslim alınmayacağı, her gün için dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı,
Aynı Şartname’ nin 7.13. maddesinde; araçların teknik özelliklerini gösteren belgelerin, sözleşmenin imzalanmasından sonra işin başlama tarihinden önce idareye teslim edileceği,
İfade edilmiştir.
Dolayısıyla Kamu İdaresi tarafından, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde belirtilen hükümlere aykırı hareket edilmemesi ve bununla birlikte, yüklenici tarafından temin edilen araçların bu Şartnamelerde belirtilen özellikleri taşımaması durumunda ise, ceza kesintisi uygulanması gerekmektedir.
İhale konusu iş kapsamında çalıştırılan araçların teknik özelliklerinin yazılı olduğu ruhsat bilgileri ve AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgelerinden;
- En az 325 hp gücünde, 10 m³ atık tankı hacmine sahip, 6 ton temiz su tankı olması istenen vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının, 155 kw (207.86 hp) motor gücünde, 8 m³ atık tankı hacmine ve 1,5 ton temiz su tankına sahip olduğu,
- 3 ton temiz su tankı olması istenen diğer vakumlu yol süpürme ve yıkama aracında, 1,5 ton temiz su tankı bulunduğu,
- En az 9 m3 çöp haznesi olması gereken hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonunun 8 m3 hazneye sahip olduğu,
- Kamyonetlerle ilgili olarak, mücbir sebep hallerinin söz konusu olduğu ve araç tedarikinde yaşanan zorluklar nedeniyle yüklenici tarafından İdareye süre uzatım talebinde bulunulduğu ve fakat, yüklenicinin talebine istinaden İdare tarafından, süre uzatımı kararı alınmadığı,
Anlaşılmıştır.
Buna göre, daha düşük [155 kw(207,86 hp)] motor gücüne sahip vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının yakıttan tasarruf edilmesi amacıyla kabul edilmesi,
AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgesinin ihale ve sözleşme tarihinden önce alınmış olması, vakumlu yol süpürme ve yıkama araçlarının tank kısımlarının tadil edilmesiyle birlikte güncel AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgesinin bildirilecek olması,
Yüklenici tarafından teslim edilen kamyonetlerin mücbir sebep hallerinin bulunması ve araç tedarikinde yaşanan zorluklar nedeniyle kabul edilmesi ve fakat mücbir sebebin ne olduğunun açıklanmaması,
İhale konusu işe ait sözleşmenin ilgili maddesinde araçların sayısı ve model yılına dikkat edilecek olması,
İş ile ilgili araçları, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşır hale getirmeyecektir.
Denetçi sorgusuna konu edilen ceza kesintilerinin yüklenicinin hak edişlerinden alınma imkanının bulunduğu ve (yüklenici tarafından) belirtilen tadil işlemleri gerçekleştirilmediği takdirde, (İdarece) hak edişlerinden kesinti yapılacağının ifade edilmiş olması da, Denetçi sorgusuna sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda, aslında, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığı halde, bu araçlar için sözleşmede öngörülen cezaların kesilme gerekliliğini kabul ettikleri, anlamına gelmektedir.
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’ nin “Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde araçların teknik özelliklerine yer verilmiş olup, ihale aşamasında da istekliler tarafından, Teknik Şartname’ de belirtilen bu özellikler dikkate alınarak teklif verilmiştir. Bu durumda, işle ilgili sözleşmenin imzalanması sonrasında, yüklenici (veya adına karar vermeye yetkili olan çalışanları) tarafından, Teknik Şartname’ deki kriterlerin gerisinde kalan araç/makine/donanım kullanılmasında, işin sözleşmesine aykırılık söz konusudur.
Belediye ile yüklenici firma arasında imzalanan sözleşmenin 8.1. maddesinde; ihale dokümanının, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, idareyi ve yükleniciyi bağlayacağı; İdari Şartname' nin "İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5'inci maddesinde ise teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde belirtilen hükümlere aykırı hareket edilmemesi, yüklenici tarafından temin edilen araçların belirtilen özellikleri taşımaması durumunda ise idare tarafından ceza kesintisi uygulanması gerekliliği, açıktır.
… AZU 075 ile … BAH 680 plakalı araçların teknik şartnamede yer alan özellikleri taşımadığı araçların ruhsatları ve AİTM Uygunluk Belgelerinin incelenmesi sonucunda;
… AZU 075 plakalı aracın, iş eksilişi ile … BAH 680 plakalı araçta iş artışına gidildiği, 29.07.2022 tarihinden sonra ise hak edişlerde aynı araçların tam kapasite ile çalıştırıldığı, dolayısıyla fiiliyatta herhangi bir iş artışı ya da eksilişi yapılmadığı, aynı iş kalemlerinin aynı araçlarla yapıldığı anlaşılmaktadır.
… ABJ 350 plakalı ikame araç ile ilgili olarak ise, Teknik Şartnamenin 7.7'nci maddesine göre; araçların arıza, bakım, onarım vb. nedenlerden dolayı işe çıkmaması halinde yüklenici, ihale dokümanlarında istenen model yılını sağlamak şartıyla hemen temin edilecektir. İkame aracın istenen model yılını sağlamaması durumunda idari/şartname ve sözleşmede belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemler uygulanması gerekliliği, açıktır.
Teknik Şartname’ nin 6'ncı maddesinde her bir araç ve ekipmanının sahip olması gereken özelliklere ayrı ayrı yer verilmiş olup; araçların herhangi bir sebeple kullanılamaması durumunda idareye sunulacak ikame araçların da asgari olarak bu şartları sağlamaları gerekmektedir. Aksi takdirde teslim edilen aracın ikame olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Diğer taraftan, Teknik Şartnamenin 7.11 'inci maddesinde de "Araç ve iş makinaları yüklenici tarafından "Teslim Tutanağı” düzenlenerek idareye teslim edilecektir. Araçlar istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde teslim alınmayacak, her gün için dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemler uygulanması gerekliliği, açıktır.
Yani, ikame araçlar için farklı bir düzenleme öngörülmemiştir. Dolayısıyla, herhangi bir aracın arıza, bakım vs sebeplerle çalışmaması durumunda yerine verilecek ikame aracın da, Teknik Şartnamenin 6'ncı maddesinde istenen özellikleri taşıması, şartları uyan ikame aracın, "Teslim Tutanağı" düzenlenerek idareye teslim edilmesi gerekmektedir. Teknik şartlara haiz olmayan aracın teslim alınmaması, aksi durumda ihale dokümanı belgelerde yazılı olan (cezai mahiyetteki) ücret kesintilerinin uygulanması bir zorunluluktur.
İşçi Statüsünde Olan Personelin Sorumluluğu ile ilgili olarak;
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 20’nci maddesinde;
"İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir. …" hükmü yer almaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14’üncü maddesinde belediyelerin, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla yapacağı ve/veya yaptırabileceği hizmetler açıkça belirtilmiştir. Personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında yapılan istihdam gerekse 696 sayılı KHK'dan sonra uygulamaya geçirilen işçi statüsünde personel istihdamı, belediye şirketleri bazı mahallî müşterek kamu hizmetlerinin belediye teşkilatı dışında daha esnek ve verimli biçimde sunulması amacıyla getirilmiştir.
Ancak bu durum, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla yapacağı ve/veya yaptırabileceği asli ve sürekli hizmetleri görmek amacıyla destek personeli olarak çalıştırılmaları ötesine geçemeyecektir.
Diğer taraftan, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 33’üncü maddesinde;
"Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.)
Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. (Ek son fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.; Değişik fıkra: 2/7/2018-KHK-703/213 md.)
…" hükmü yer almaktadır.
31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esasların;
11’inci maddesinde, "Ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir.
Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz." hükmü,
12’nci maddesinde, "… Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yaparlar. Bu gerçekleştirme görevlileri tarafından yapılan kontrol sonucunda, ödeme emri belgesi üzerine "Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür" şerhi düşülerek imzalanır. …" hükmü yer almaktadır.
28.04.2018 tarihli ve 30405 sayılı Resmî Gazete’ de yayımlanan 09.04.2018 tarihli ve 2018/11608 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki "İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Karar"’ ın 1’inci maddesinde; "Bu Usul ve Esasların amacı; 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 20’nci maddesi kapsamındaki şirketlerde işçilerin işe alımı, işçilere ilişkin personel giderlerinin toplam giderler içindeki payına ilişkin üst sınırları, ilk defa alınacak işçilere ilişkin belirlenecek ölçütleri esas alarak yıllık sınırlamaları ve bu kapsamdaki alımlar ile harcamaları izlemeye ilişkin usul ve esasları belirlemektir." hükmü,
4’üncü maddesinde ise, "Şirketlerde işe alınacaklarda; … Affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlardan, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan mahkûm olmamak," hükmüne yer verilmiştir.
Belediyelerin istihdam ettiği 657 sayılı Kanun’a tabi devlet memurları için;
"Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak,",
5393 sayılı Kanun’a tabi istihdam edilen sözleşmeli personel için de,
"Sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen koşulları taşımaları gereklidir.";
657 sayılı Kanunun 4/D maddesine tabi sürekli içiler için ise, "Sözleşmeli olarak çalıştırılacakların, ilgili kurumun saptayacağı özel koşulların yanı sıra, 657 sayılı Kanun’un 48’inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen koşulları taşımaları gereklidir. Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak," şeklinde bir belirleme yapılmıştır.
(Mülga) Devlet Personel Başkanlığının 20.06.2018 tarihli ve 31292642-E.4276 sayılı görüş yazısında, "işçi statüsünde olanların memur kadrolarına vekalet etmesinin mümkün olmaması, memurlar tarafından görülmesi gereken ve -memur gibi istihdam edilmiş olmak- anlamına gelecek iş ve işlemlerin işçilere yaptırılması, resmi yazışmalarda sorumluluk taşımak niteliğinde olana imza ve paraf yetkisinin işçiler tarafından kullanılmasının genel olarak hukuka aykırı olacağı değerlendirilmekte olup, diğer taraftan da Belediyelerde mezkur yönetmelik kapsamındaki istihdam edilen personel tarafından yürütülmesi öngörülen hizmetlere ilişkin olarak imza ve paraf yetkisinin (375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 24’üncü maddesi kapsamında belediye şirketinde işçi statüsünde geçirilen alt işveren çalışanlarına belediyenin asli personeli olmadıkları da dikkate alındığında) verilmesinin mümkün bulunmadığı" belirtilmiştir.
Bu hüküm ve açıklamalar çerçevesinde, gerçekleştirme görevlilerinin uhdesinde bulunduğu görevlerin "imza" karşılığı yapmak zorunda olduğu, işçi statüsünde veya işçi kadrosunda bulunanlara imza yetkisi verilemeyeceğine ilişkin görüşün olduğu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, 375 sayılı KHK'nın Ek 20’nci ve Geçici 24’üncü maddesine tabi işçi statüsünde istihdam edilen personelin gerçekleştirme görevlisi olamayacağı gerçekliği, bu (işçi statüsündeki personele “gerçekleştirme görevlisi” sıfatıyla imza yetkisi verilmesi veya fiili durum oluşturularak ödeme emri belgelerinin bu kişilere imzalattırılması) yönündeki İdari “tasarrufun” ancak, işlemler (ödemeler) gerçekleşmeden önce mutlak suretle dikkate alınması ve uyulması gereken hukuki bir mecburiyet olduğu, kabulü ile söz konusudur.
Temyiz başvurusunda bulunan adı geçen sorumluların, 2022 yılı boyunca (ortalama her ay) konu ile ilgili harcama belgelerine “gerçekleştirme görevlisi” sıfatıyla imza atmaya alışmış oldukları açıkça anlaşılmaktadır.
Bu gerçeklik ile birlikte, 5018 sayılı Kanun’un “Hesap verme zorunluluğu başlıklı 8’inci maddesinde;
“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmü yer almakta olup,
Gerek Denetçi sorgusu aşamasında gerekse Daire İlam hükmü uyarınca kendilerine sorumluluk atfedilen kişilerin, konuyla alakalı ödeme emri belgelerini 2022 yılında her ay imzalamaya itiraz etmemiş olmalarına rağmen, hesap yargılaması sonrasında tesis edilen İlam hükmü ile karşılaşınca, işçi statüsünde olduklarını ileri sürerek sorumluluğu kabul etmemelerinin, makul ve hukuki bir izah olmadığı düşünülmektedir. Söz konusu kişilerin, konuyla alakalı ödeme emri belgelerini gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla “görevlendirilerek” 2022 yılında her ay imzalamaya karşı çıkmaları beklenir.
Bu gerekçelerle, Daire İlamı 1’inci maddesinde “Gerçekleştirme Görevlisi” sıfatıyla sorumlu olduğuna hükmedilenler; …, … ve …’ in, işçi statüsünde olduklarını (696 sayılı KHK’nın 127’nci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 24’üncü madde hükmü kapsamında, belediye şirket işçisi olarak görev yapıyor olmalarını) gerekçe göstererek, “gerçekleştirme görevlisi” sıfatıyla sorumlu tutulamayacakları, şeklindeki itirazlarının reddi gereklidir.
Kesilmesi gerekli ceza tutarlarının “kamu zararı” niteliği hususunda;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde;
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
…
esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
…” hükmü yer almaktadır.
Bu hükme göre;
Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin varlığı,
Bu mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemden bir kamu zararı oluşması,
Zararın oluşmasına kamu görevlilerinin neden olması,
Kamu zararının, belirlenen kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulması,
Şartlarının birlikte oluşması gerekmektedir.
Bu bağlamda:
İş kapsamındaki araçların Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması, Şartname hükümlerine açıkça aykırı bir durum olup,
Bu duruma rağmen, bu araçlar için Sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi ve bununla birlikte söz konusu tutarların İdare gelirlerine kaydedilmemesi, kamu zararı oluşumunu ifade etmektedir,
Zararın oluşmasına, ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte diğer sorumlular ve Komisyon Üyeleri olan kamu görevlileri sebebiyet vermiştir.
Söz konusu kamu zararı, bu personelin (Teknik Şartnamede belirtilen şartları taşımayan araçların durumunu tespit etmeme veya buna gerek görmeme ya da Sözleşmede yazılı ceza kesintilerini yapmama) irade ve eylemi sonucunda meydana gelmiştir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin hükümleri ile bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri lafzı ve ruhuyla birlikte yorumlandığında;
İş kapsamındaki araçların Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması, mevzuata açıkça aykırı bir durumdur; bu duruma rağmen, Sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi ve ceza tutarlarının İdare gelirlerine kaydedilmemesi kamu kaynağında eksilme ve kamu zararı sonucunu doğurduğu,
Ayrıca 5018 sayılı Kanunu’ndaki “kamu zararı” kavramının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması aşamasında fazla ödeme yapılması, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, rayiç bedelin aşılması, idarenin gelirlerinin tarhiyatı, tahakkuku ve tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması suretiyle neden olunan zararlarla sınırlı olduğu, şeklindeki değerlendirme de hukuken isabetli değildir.
Sonuç olarak, araçların teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığı halde, sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi nedeniyle, kamu zararı oluşmuştur.
Bu itibarla; Daire İlam hükmünde sorumlu tutulanların göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde ileri sürülen (esas ve sorumluluk yönündeki) itirazların tümünün REDDİ ile; … Lojistik Anonim Şirketi yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinası Kiralanması İşi”nde, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi yönündeki Daire İlam hükmünün TASDİKİ kararı verilmesi gerektiğinden, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.