SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57504
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire5
Dosya No53425
Yılı2021
Konu: Teknik şartnameye uymayan araçlar için ceza kesintisinin yapılmaması.
50 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle, … Lojistik A.Ş. yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi”nde, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönünde Daire İlam hükmü tesis edilmiştir.
Sorumlularca Daire İlam hükmünün temyiz edilmesi sonrasında Temyiz Kurulu tarafından, Daire İlam hükmünü tasdik eden 27.03.2024 tarih ve 56600 tutanak sayılı İlamda;
a) Hukuki esaslar
Belediye (İdare) ile yüklenici firma arasında imzalanan Sözleşmenin,
“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8.1. maddesinde;
“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. …” hükmü,
“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;
“16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 0.5’i oranında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30’dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilecektir. …”
“16.1.2 İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,0005 oranında ceza kesilecektir.
…” hükümleri yer aldığından ve bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, yüklenicinin temin edeceği araçların teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması halinde, sözleşme bedelinin onbinde 5’i oranında günlük ceza kesilmesi öngörüldüğünden,
İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde (5.1), teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında olduğu,
47’nci maddesinde de;
“İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,0005 oranında ceza kesilecektir. …” hükmüne yer verildiği,
b) Teknik kriterler ve değerlendirme
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “İşin kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinde (4.1, 4.2 ve 4.6’da); yüklenicinin temin edeceği araçların sayısı ve yapılacak işin kapsamı belirtilmiş,
“Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ise, bu araçların teknik özelliklerine yer verilmiş,
Aynı Şartname’nin “Genel çalışma prensipleri” başlıklı 7’nci maddesinde de; araç ve iş makinalarının yüklenici tarafından teslim tutanağı düzenlenerek idareye teslim edileceği, araçların istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde teslim alınmayacağı, her gün için dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı,
Aynı Şartname’nin 7.13. maddesinde; araçların teknik özelliklerini gösteren belgelerin, sözleşmenin imzalanmasından sonra işin başlama tarihinden önce idareye teslim edileceği,
İfade edilmiştir.
Dolayısıyla Kamu İdaresi tarafından, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde belirtilen hükümlere aykırı hareket edilmemesi ve bununla birlikte, yüklenici tarafından temin edilen araçların bu Şartnamelerde belirtilen özellikleri taşımaması durumunda ise, ceza kesintisi uygulanması gerekmektedir.
Fiili durum
İhale konusu iş kapsamında çalıştırılan araçların teknik özelliklerinin yazılı olduğu ruhsat bilgileri ve AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgelerinden;
- En az 325 hp gücünde, 10 m³ atık tankı hacmine sahip, 6 ton temiz su tankı olması istenen vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının, 155 kw (207.86 hp) motor gücünde, 8 m³ atık tankı hacmine ve 1,5 ton temiz su tankına sahip olduğu,
- 3 ton temiz su tankı olması istenen diğer vakumlu yol süpürme ve yıkama aracında, 1,5 ton temiz su tankı bulunduğu,
- 2018 model yılı ve üzeri olması istenen 2 adet çift sıra oturma kabinli kamyonetin, 2016 model olduğu,
- Güncel AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgelerine dair, herhangi bir belge sunulmadığı,
- Kamyonetlerle ilgili olarak, mücbir sebep hallerinin söz konusu olduğu ve araç tedariğinde yaşanan zorluklar nedeniyle yüklenici tarafından İdareye süre uzatım talebinde bulunulduğu ve fakat, yüklenicinin talebine istinaden İdare tarafından, süre uzatımı kararı alınmadığı,
- 02.04.2020 tarihli ye 2020/5 sayılı “Covid-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi” konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne göre ise Covid-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvuruların, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacağı ve karar alınmadan önce idarelerce Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirilmesinin alınması gerekmesine rağmen, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün alınmadığı,
Anlaşılmıştır.
Fiili durum ile ilgili değerlendirilme
Daha düşük [155 kw(207,86 hp)] motor gücüne sahip vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının yakıttan tasarruf edilmesi amacıyla kabul edilmesi,
AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgesinin ihale ve sözleşme tarihinden önce alınmış olması, vakumlu yol süpürme ve yıkama araçlarının tank kısımlarının tadil edilmesiyle birlikte güncel AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgesinin bildirilecek olması,
Yüklenici tarafından teslim edilen kamyonetlerin mücbir sebep hallerinin bulunması ve araç tedariğinde yaşanan zorluklar nedeniyle kabul edilmesi ve fakat mücbir sebebin ne olduğunun açıklanmaması,
İhale konusu işe ait sözleşmenin ilgili maddesinde araçların sayısı ve model yılına dikkat edilecek olması,
İş ile ilgili araçları, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşır hale getirmeyecektir.
Denetçi sorgusuna konu edilen ceza kesintilerinin yüklenicinin hak edişlerinden alınma imkanının bulunduğu ve (yüklenici tarafından) belirtilen tadil işlemleri gerçekleştirilmediği takdirde, (İdarece) hak edişlerinden kesinti yapılacağının ifade edilmiş olması da, Denetçi sorgusuna sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda, aslında, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığı halde, bu araçlar için sözleşmede öngörülen cezaların kesilme gerekliliğini kabul ettikleri, anlamına gelmektedir.
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde araçların teknik özelliklerine yer verilmiş olup, ihale aşamasında da istekliler tarafından, Teknik Şartname’de belirtilen bu özellikler dikkate alınarak teklif verilmiştir. Bu durumda, işle ilgili sözleşmenin imzalanması sonrasında, yüklenici (veya adına karar vermeye yetkili olan çalışanları) tarafından, Teknik Şartname’deki kriterlerin gerisinde kalan araç/makine/donanım kullanılmasında, işin sözleşmesine aykırılık söz konusudur.
Kesilmesi gerekli ceza tutarlarının “kamu zararı” niteliği
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde;
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
…
esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
…” hükmü yer almaktadır.
Bu hükme göre;
Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin varlığı,
Bu mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemden bir kamu zararı oluşması,
Zararın oluşmasına kamu görevlilerinin neden olması,
Kamu zararının, belirlenen kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulması,
Şartlarının birlikte oluşması gerekmektedir.
Bu bağlamda:
İş kapsamındaki araçların Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması, Şartname hükümlerine açıkça aykırı bir durum olup,
Bu duruma rağmen, bu araçlar için Sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi ve bununla birlikte söz konusu tutarların İdare gelirlerine kaydedilmemesi, kamu zararı oluşumunu ifade etmektedir,
Zararın oluşmasına, ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte diğer sorumlular ve Komisyon Üyeleri olan kamu görevlileri sebebiyet vermiştir.
Söz konusu kamu zararı, bu personelin (Teknik Şartnamede belirtilen şartları taşımayan araçların durumunu tespit etmeme veya buna gerek görmeme ya da Sözleşmede yazılı ceza kesintilerini yapmama) irade ve eylemi sonucunda meydana gelmiştir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin hükümleri ile bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri lafzı ve ruhuyla birlikte yorumlandığında;
İş kapsamındaki araçların Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması, mevzuata açıkça aykırı bir durumdur; bu duruma rağmen, Sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi ve ceza tutarlarının İdare gelirlerine kaydedilmemesi kamu kaynağında eksilme ve kamu zararı sonucunu doğurmuştur.
Ayrıca 5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı”; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması aşamasında fazla ödeme yapılması, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, rayiç bedelin aşılması, idarenin gelirlerinin tarhiyatı, tahhakuku ve tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması suretiyle neden olunan zararlarla sınırlı olduğu, şeklindeki değerlendirme de, hukuken isabetli değildir.
Sonuç olarak, araçların teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığı halde, sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi nedeniyle, kamu zararı oluşmuştur.
Bu itibarla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen itirazların REDDİ ile; … Lojistik Anonim Şirketi yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinası Kiralanması İşi”nde teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi yönündeki Daire İlam hükmünün TASDİKİNE, oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, karar verilmişti.
Bu defa sorumlu karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurmuştur.
Sorumlular ve Fer’i müdahil tarafından gönderilen karar düzeltilme talepli dilekçelerde, temyiz dilekçelerinden farklı hususlar bağlamında:
Daire İlam hükmü ve ayrıca Temyiz Kurulu İlam hükmünde;
İş’le ilgili ihale sürecinin birincil ve ikincil ihale mevzuatı hükümlerine aykırılığı ve bundan kaynaklı bir kamu zararı oluştuğu, yönünde bir tespite yer verilmemiş olduğu,
İdarenin şartnameye uygun olmayan araçlardan kaynaklanan herhangi bir eksik, hatalı, kusurlu iş tespiti veya işin aksadığına dair bir belirleme yapılmamış olduğu,
İfade edilmiştir.
Fer’i müdahil talebinde bulunan Ahiz … Lojistik A.Ş. adına vekili Avukat tarafından gönderilen dilekçede belirtilen; “… Belediyesi tarafından kamu yararı düşünülerek, … yasal prosedüre uyularak İş Eksilişi ve İş Artışı yapıldığı” konusunun Denetim Raporunda (Denetçi Sorgusu metninde) ve/veya Daire İlam hükmü metninde yer almaması ile ilgili olarak ise;
Bu konu Sorumlular ve/veya Ahiz tarafından Denetçi sorgusuna gönderilen cevap metninde ve/veya temyiz dilekçesinde de yer almamaktadır. Kaldı ki asıl konu, iş artışı/eksilişi değil, İş’le ilgili Şartnamelere uygun olmayan araçların çalıştırılmış olması ve bu nedenle İdare tarafından (parasal) cezai yaptırım uygulanmamış olmasıdır.
Kaldı ki, yapılan duruşmada (Fer’i müdahil talebinde bulunan ahiz) … Lojistik A.Ş. adına vekili Avukat tarafından, iş eksilişlerinin 2022 yılındaki ödemelerde dikkate alındığı, ancak 2021 yılı ödemelerinde dikkate alınmamış olduğu, kabul edilmiştir.
Ayrıca, Teknik Şartnamenin cezai şartın düzenlendiği 16.1.2.1. maddesinde;
"İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren, teknik şartnamede belirtilen sayıda ve belirtilen modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, idari ve teknik şartnamede belirtilen sayıda ve belirtilen modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İDARENİN TALEBİ DOĞRULTUSUNDA ÇALIŞILMAMA DURUMU HARİÇ) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; idarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,00005 oranında ceza kesilecektir."
…” düzenlemesi bulunmaktadır.
Bu hükme göre, yüklenicinin Teknik Şartnamede belirtilen niteliklere uygun araçlar tahsis etmesi, Teknik Şartnameye aykırı araç tahsis edilmesi durumunda ise Sözleşme gereği uygunsuz çalışan her bir araç için sözleşme bedelinin 0,00005 oranında gecikme cezasının günlük olarak hesaplanıp kesilmesi gerekmektedir. Yani Şartnamede, “cezanın günlük olarak” hesaplanıp uygulanacağı açıkça ifade edilmiş olmaktadır.
Bu nedenle, ceza tutarının, Şartnameye uygun olmayan araçların çalıştığı -toplam gün sayısı- ile -günlük ceza tutarının- çarpılması suretiyle bulunması gerekmektedir. Bu anlamda, Daire İlam hükmünde (ve bu hükmü tasdik eden Temyiz Kurulu kararında yer alan kamu zararı gerekçesi ve hesabı doğrudur.
Bununla birlikte, “emsal” olarak gösterilen Kararlar da, işbu dosya dahilinde yer alan konunun özüyle bağdaşmamaktadır.
Çünkü “emsal” olarak gösterilen Temyiz Kurulu kararlarındaki; sözleşmede yer alan “işin tekrar eden kısımlarının ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, İdarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 0,01 (onbindebir)'i oranında ceza uygulanacaktır” hükmü incelenmiş olup, her bir aykırılık için bir defa ceza kesilmesi gerektiğinin anlaşıldığı, temyiz edilen Daire İlam hükmünde ise, ceza tutarının, şartnameye uygun olmayan her bir aracın çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplandığından, bahsedilmektedir.
Bu itibarla;
Adı geçen Sorumlu ile fer’ i müdahil (yüklenici) tarafından gönderilen karar düzeltilmesi talepli dilekçelerde ileri sürülen hususların (temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikteki diğer karşı görüş ve itirazların) tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanun’a aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden;
… Belediyesi tarafından ihalesi gerçekleştirilen ve … Lojistik A.Ş. yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi”nde, Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, Sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki 50 sayılı İlam hükmünün 2’nci maddesini tasdik eden 56600 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında, KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA (3. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı karşı oylarına/azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 20.11.2024 tarih ve 57504 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
KARŞI OYLAR/AZINLIK GÖRÜŞLERİ
3. Daire Başkanı …:
50 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle; … Lojistik A.Ş. yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi” nde;
Teknik şartnameye göre;
- En az 325 hp gücünde, 10 m³ atık tankı hacmine sahip, 6 ton temiz su tankı olması istenen vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının yerine, 155 kw (207.86 hp) motor gücünde, 8 m³ atık tankı hacmine ve 1,5 ton temiz su tankına sahip aracın çalıştırılması,
- 3 ton temiz su tankı olması istenen diğer vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı yerine, 1,5 ton temiz su tankı olan aracın çalıştırılması,
-2018 model ve üzeri olması gereken 2 adet çift sıra oturma kabinli kamyonetin 2016 model olması,
Sebebiyle, teknik özellikleri sağlamayan bu araçlar için, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu … TL kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle bu tutarın sorumlularına ödettirilmesine karar verilmiştir.
Konuya ilişkin;
İdari Şartnamenin, “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde (5.1), teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında olduğu ifade edilmiş ve 47’nci maddesinde de;
“İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,00005 oranında ceza kesilecektir. …” hükmüne yer verilmiştir.
İhale konusu işe ait Teknik Şartnamenin “İşin kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinde (4.1, 4.2 ve 4.6’da); yüklenicinin temin edeceği araçların sayısı ve yapılacak işin kapsamı belirtilmiş,
“Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ise, bu araçların teknik özelliklerine yer verilmiş,
Aynı Şartnamenin “Genel çalışma prensipleri” başlıklı 7’nci maddesinde de araç ve iş makinalarının yüklenici tarafından teslim tutanağı düzenlenerek idareye teslim edileceği, araçların istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde teslim alınmayacağı, her gün için dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı,
Aynı Şartnamenin 7.13. maddesinde; araçların teknik özelliklerini gösteren belgelerin, sözleşmenin imzalanmasından sonra işin başlama tarihinden önce idareye teslim edileceği, ifade edilmiştir.
Belediye (İdare) ile yüklenici firma arasında imzalanan Sözleşmenin,
“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8.1. maddesinde;
“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. …” hükmü,
“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;
“16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 0.5’i oranında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30’dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilecektir. …”
“16.1.2 İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,00005 oranında ceza kesilecektir.
…” hükümlerine yer verilmiştir.
İşin teknik şartnamesinde, yüklenici tarafından idareye teslim edilecek araçların istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde, idarece teslim alınmayacağı düzenlenmiştir. Araçlar istenen özelliklerde olmadığında yapılacak ceza kesintisiyle ilgili ise bir belirleme yapılmamış, dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı öngörülmüştür.
Cezayla ilgili olarak; İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesi ve Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,00005 oranında ceza kesileceği düzenlenmiştir.
Dolayısıyla işin teknik şartnamesinde araçların istenen özelliklerde olmadığı takdirde ceza kesintisi yapılacağı düzenlenmediğinden ve idari şartname ve sözleşmede ise araçların istenen sayıda ve model yılında olmaması durumuna ceza öngörüldüğünden, bu işte yüklenici tarafından idareye teslim edilen araçların istenen özelliklerde olmadığı gerekçesiyle ceza kesilmesi sözleşme ve eklerine göre mümkün değildir.
Yapılan incelemede, vakumlu yol süpürme araçlarının teknik şartnamede istenen özellikler açısından uygun olmadığı, 2 adet çift sıra oturma kabinli kamyonetin ise model yılının teknik şartnameye uygun olmadığı görülmüştür. Bu duruma göre vakumlu yol süpürme araçları için ceza tahakkuku sözleşme ve eki dokümana göre uygun olmadığından, İlamda bu nedenle hesaplanan tutar için “ilişik olmadığına” karar verilmesi, 2 adet kamyonet için hesaplanan ve tazmin denilen tutar için ise “tasdik” kararı verilesi gerektiğinden, kararın bozulması gerekir.
Yukarıdaki açıklamalara göre ihalede, teknik şartnamede özellikleri gösterilen araçlara göre günlük ücret belirlendiğinden ve bu araçlar çalıştırılmadığından, daha düşük kapasiteli araçlarla iş yapıldığından yükleniciye fazla kira ücreti ödendiğinde kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla ihalede günlük çalışma ücretleri belirlenen fakat çalıştırılmayan bu araçların ücretleriyle, fiilen çalıştırılan araçların ücretleri kıyaslanarak (oran-orantı) çalıştırılmayan araçlar sebebiyle ücret/kira kesintisi yapılması, bu sebeple oluşan tutarın kamu zararı olarak değerlendirilip tazmin kararı verilmesi gerekir.
Ayrıca, ihale dokümanına göre istenen özelliklerde olmadığı halde, bu araçları kabul eden idare personeliyle ilgili disiplin ve cezai işlemlerin yapılması için konunun “İçişleri Bakanlığı’na” bildirilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle karar düzeltme talebinin kabulüyle, Kararın bozulması gerekir.
Üye … ve Üye …:
Kararın düzeltilmesi dilekçeleri ve eklerinin incelenmesi neticesinde,
Teknik şartnamede en az 325 HP gücünde, 10 m³ atık tankı ile 6 m³ temiz su tankına sahip vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı öngörülmesine rağmen 207,86 HP motor gücünde, 8 m³ atık tankı ile 1,5 m³ temiz su tankına sahip aracın kullanılmasıyla olarak:
Sözleşme konusu işin ifasında söz konusu yol süpürme ve yıkama aracı yönünden olumsuz bir durumun vuku bulmadığı, iş kabulünün yapılmasında ihale dokümanına aykırı bir durumun tespit edilmediği, ayrıca hizmette kullanılan aracın motor gücünün daha düşük olması nedeniyle yakıt tasarrufu da sağlandığı, ayrıca söz konusu araçlar için 29.07.2022 tarihli iş artışı/iş azalışı tutanaklarının düzenlendiği anlaşılmaktadır.
3 m³ temiz su tanklı öngörülen diğer vakumlu yol süpürme ve yıkama aracında 1,5 m³ temiz su tankının bulunmasıyla ilgili olarak:
Teknik şartnamenin 6.6. maddesinde her ne kadar; en az 145 HP gücünde, en az 6 m³ atık tankı ile en az 3 m³ temiz su tankına sahip araç öngörülmüşse de, en az 145 HP gücünde, en az 6 m³ atık tankına sahip araçlarda fiziki ve teknik olarak 3 m³lük temiz su tankının bulunmasının mümkün olmadığı;
… Makina San. ve Tic. AŞ’den alınan Uzman Görüşünde;
"6m3 çöp tanklı vakumlu yol süpürme ekipmanları, uygun 15 tonluk kamyonlara montaj yapılmaktadır. Bu araçlarda uygun görülen su deposu maksimum 1500 litredir. Tarafınızdan talep edilen 3000 litre su depolu 6 m3 çöp tanklı vakumlu yol süpürme ekipmanını üretme kapasitesine sahip olmakla beraber, ön ve arka dingil taşıma kapasitesini geçebilmesinden dolayı sağlıklı ve güvenli iş yapılabilmesi adına önermemekteyiz. Firmamızın önerisi 15 tonluk taşıma kapasiteli kamyonlara (Örn. Mercedes Atego 1518, Iveco Büro Cargo 150 E. 22 K.) 6 m3 çöp hazneli ve 1500 litre su depolu ekipman yapılmasıdır.)" değerlendirmesinin yapıldığı anlaşılmaktadır.
2018 model yılı ve üzeri olması istenen 2 çift sıra oturma kabinli kamyonetlerin 2016 model yıllı olmasıyla ilgili olarak:
-Covid-19 pandemi döneminde, araç satış ve üretiminin önceki yıllara göre daraldığının araştırmalar ile sabit olduğu, hem üretimin azalması hem de ülkelerin giriş-çıkışlarının kısıtlanması sebebiyle ticaretin durma noktasına gelmesi nedeniyle, elde olmayan nedenlerle araçların yeni modellerinin temin edilemediği;
-… Otomotiv Tic. San. AŞ'nin yazısında, parça tedarik sıkıntısı yaşandığı ve tedarik riskinin yıl sonuna kadar sürdüğünün bildirildiği;
-Yargılamaya esas rapordan da anlaşılacağı üzere, 2016 model yıllı kamyonetlerden birinin 2021 yılı Kasım ayında 6 gün diğerinin 11 gün zorunlu olarak çalıştırıldığı;
-Araçların tedarik edilmesinin hemen akabinde -aynı ay içerisinde- araç değişimlerinin gerçekleştiği;
-İdare tarafından da yüklenicinin engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi hükmünün haklı olarak dikkate alındığı, bu durumda yüklenicinin veya İdarenin kusuru ile doğmuş bir kamu zararından söz etmenin hakkaniyete aykırılık teşkil edeceği, 2016 yıllı kamyonetlerinin 6 ve 11 gün çalıştırılmış olmasından dolayı kamu zararı oluşmadığı;
Anlaşılmaktır.
İhale kapsamında toplam 34 aracın çalıştırıldığı dikkate alındığında, İlamda bahsedilen hususlar yönünden gecikme cezası uygulanacak bir kusurun söz konusu olmadığı açıktır. Bu nedenle, idarenin vakumlu yol süpürme ve yıkama araçlarındaki hatalı uygulamasının gecikme cezası yönünden değil, işi artışı/iş eksilişi yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, tazmin hükmünün bozularak dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olacaktır.
Üye … ve Üye …:
Temyiz Kurulu İlamı ile Daire İlamına konu edilen araçlardan;
… AZU 075 plakalı vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı, yakıt sarfiyatının daha da artacak olması nedeniyle, kamu yararı düşünülerek, yakıttan tasarruf edilmesi için idare tarafından kabul edildiği, hizmetin yerine getirilmesi sırasında motor gücünden kaynaklı herhangi bir iş kaybı yaşanmamış olması, aracın atık ve su tankı kısımları teknik şartnamede belirtildiği gibi olduğu,
… BAR 680 plakalı vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı için de işleyiş açısından hiçbir sorun yaşanmadığı,
… JF 664 ve … JF 660 plakalı 2 adet Çift Sıra Oturma Kabinli Kamyonetlerin de, 2021 yılı Kasım ayında 11 gün ve 6 gün boyunca 2018 model yerine 2016 model çalıştırılmasının yine idare açısından "Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartlan" başlıklı “mücbir sebepler ve genel salgın hastalık” maddesi göz önünde bulundurulduğunda, kamu zararına neden olan bir husus olmadığı,
Yüklenicinin, idareye konu ile ilgili yetkili merci tarafından imzalı belgeyi iş başlangıcında verdiği, aynı ay içerisinde araç değişimlerinin yapıldığı, pandemi nedeniyle piyasada araçların çok zor ve geç tedarik edilebilmesi nedeniyle, Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi" hükmünün, İdare tarafından da haklı olarak dikkate alındığı,
Bununla birlikte, teknik şartnameye aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshi ve dolayısıyla da teminatın gelir kaydedilebilmesinin, Yüklenicinin İdarece yazılı olarak uyarılması ve bu uyarıya rağmen aynı durumun devam etmesi halinde mümkün olabileceği,
Anlaşılmakta olup, bu gerekçelerle;
… Lojistik Anonim Şirketi yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinası Kiralanması İşi”nde teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi yönündeki Daire İlam hükmünün kaldırılması (ref’i), kararı verilmesi gerekir.
50 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle, … Lojistik A.Ş. yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi”nde, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönünde Daire İlam hükmü tesis edilmiştir.
Sorumlularca Daire İlam hükmünün temyiz edilmesi sonrasında Temyiz Kurulu tarafından, Daire İlam hükmünü tasdik eden 27.03.2024 tarih ve 56600 tutanak sayılı İlamda;
a) Hukuki esaslar
Belediye (İdare) ile yüklenici firma arasında imzalanan Sözleşmenin,
“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8.1. maddesinde;
“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. …” hükmü,
“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;
“16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 0.5’i oranında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30’dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilecektir. …”
“16.1.2 İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,0005 oranında ceza kesilecektir.
…” hükümleri yer aldığından ve bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, yüklenicinin temin edeceği araçların teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması halinde, sözleşme bedelinin onbinde 5’i oranında günlük ceza kesilmesi öngörüldüğünden,
İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde (5.1), teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında olduğu,
47’nci maddesinde de;
“İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,0005 oranında ceza kesilecektir. …” hükmüne yer verildiği,
b) Teknik kriterler ve değerlendirme
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “İşin kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinde (4.1, 4.2 ve 4.6’da); yüklenicinin temin edeceği araçların sayısı ve yapılacak işin kapsamı belirtilmiş,
“Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ise, bu araçların teknik özelliklerine yer verilmiş,
Aynı Şartname’nin “Genel çalışma prensipleri” başlıklı 7’nci maddesinde de; araç ve iş makinalarının yüklenici tarafından teslim tutanağı düzenlenerek idareye teslim edileceği, araçların istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde teslim alınmayacağı, her gün için dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı,
Aynı Şartname’nin 7.13. maddesinde; araçların teknik özelliklerini gösteren belgelerin, sözleşmenin imzalanmasından sonra işin başlama tarihinden önce idareye teslim edileceği,
İfade edilmiştir.
Dolayısıyla Kamu İdaresi tarafından, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde belirtilen hükümlere aykırı hareket edilmemesi ve bununla birlikte, yüklenici tarafından temin edilen araçların bu Şartnamelerde belirtilen özellikleri taşımaması durumunda ise, ceza kesintisi uygulanması gerekmektedir.
Fiili durum
İhale konusu iş kapsamında çalıştırılan araçların teknik özelliklerinin yazılı olduğu ruhsat bilgileri ve AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgelerinden;
- En az 325 hp gücünde, 10 m³ atık tankı hacmine sahip, 6 ton temiz su tankı olması istenen vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının, 155 kw (207.86 hp) motor gücünde, 8 m³ atık tankı hacmine ve 1,5 ton temiz su tankına sahip olduğu,
- 3 ton temiz su tankı olması istenen diğer vakumlu yol süpürme ve yıkama aracında, 1,5 ton temiz su tankı bulunduğu,
- 2018 model yılı ve üzeri olması istenen 2 adet çift sıra oturma kabinli kamyonetin, 2016 model olduğu,
- Güncel AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgelerine dair, herhangi bir belge sunulmadığı,
- Kamyonetlerle ilgili olarak, mücbir sebep hallerinin söz konusu olduğu ve araç tedariğinde yaşanan zorluklar nedeniyle yüklenici tarafından İdareye süre uzatım talebinde bulunulduğu ve fakat, yüklenicinin talebine istinaden İdare tarafından, süre uzatımı kararı alınmadığı,
- 02.04.2020 tarihli ye 2020/5 sayılı “Covid-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi” konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne göre ise Covid-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvuruların, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacağı ve karar alınmadan önce idarelerce Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirilmesinin alınması gerekmesine rağmen, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün alınmadığı,
Anlaşılmıştır.
Fiili durum ile ilgili değerlendirilme
Daha düşük [155 kw(207,86 hp)] motor gücüne sahip vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının yakıttan tasarruf edilmesi amacıyla kabul edilmesi,
AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgesinin ihale ve sözleşme tarihinden önce alınmış olması, vakumlu yol süpürme ve yıkama araçlarının tank kısımlarının tadil edilmesiyle birlikte güncel AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgesinin bildirilecek olması,
Yüklenici tarafından teslim edilen kamyonetlerin mücbir sebep hallerinin bulunması ve araç tedariğinde yaşanan zorluklar nedeniyle kabul edilmesi ve fakat mücbir sebebin ne olduğunun açıklanmaması,
İhale konusu işe ait sözleşmenin ilgili maddesinde araçların sayısı ve model yılına dikkat edilecek olması,
İş ile ilgili araçları, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşır hale getirmeyecektir.
Denetçi sorgusuna konu edilen ceza kesintilerinin yüklenicinin hak edişlerinden alınma imkanının bulunduğu ve (yüklenici tarafından) belirtilen tadil işlemleri gerçekleştirilmediği takdirde, (İdarece) hak edişlerinden kesinti yapılacağının ifade edilmiş olması da, Denetçi sorgusuna sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda, aslında, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığı halde, bu araçlar için sözleşmede öngörülen cezaların kesilme gerekliliğini kabul ettikleri, anlamına gelmektedir.
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde araçların teknik özelliklerine yer verilmiş olup, ihale aşamasında da istekliler tarafından, Teknik Şartname’de belirtilen bu özellikler dikkate alınarak teklif verilmiştir. Bu durumda, işle ilgili sözleşmenin imzalanması sonrasında, yüklenici (veya adına karar vermeye yetkili olan çalışanları) tarafından, Teknik Şartname’deki kriterlerin gerisinde kalan araç/makine/donanım kullanılmasında, işin sözleşmesine aykırılık söz konusudur.
Kesilmesi gerekli ceza tutarlarının “kamu zararı” niteliği
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde;
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
…
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
…
esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
…” hükmü yer almaktadır.
Bu hükme göre;
Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin varlığı,
Bu mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemden bir kamu zararı oluşması,
Zararın oluşmasına kamu görevlilerinin neden olması,
Kamu zararının, belirlenen kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinden kaynaklandığına ilişkin illiyet bağının kurulması,
Şartlarının birlikte oluşması gerekmektedir.
Bu bağlamda:
İş kapsamındaki araçların Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması, Şartname hükümlerine açıkça aykırı bir durum olup,
Bu duruma rağmen, bu araçlar için Sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi ve bununla birlikte söz konusu tutarların İdare gelirlerine kaydedilmemesi, kamu zararı oluşumunu ifade etmektedir,
Zararın oluşmasına, ödeme emri belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte diğer sorumlular ve Komisyon Üyeleri olan kamu görevlileri sebebiyet vermiştir.
Söz konusu kamu zararı, bu personelin (Teknik Şartnamede belirtilen şartları taşımayan araçların durumunu tespit etmeme veya buna gerek görmeme ya da Sözleşmede yazılı ceza kesintilerini yapmama) irade ve eylemi sonucunda meydana gelmiştir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin hükümleri ile bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri lafzı ve ruhuyla birlikte yorumlandığında;
İş kapsamındaki araçların Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması, mevzuata açıkça aykırı bir durumdur; bu duruma rağmen, Sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi ve ceza tutarlarının İdare gelirlerine kaydedilmemesi kamu kaynağında eksilme ve kamu zararı sonucunu doğurmuştur.
Ayrıca 5018 sayılı Kanun’un “kamu zararı”; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması aşamasında fazla ödeme yapılması, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, rayiç bedelin aşılması, idarenin gelirlerinin tarhiyatı, tahhakuku ve tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması suretiyle neden olunan zararlarla sınırlı olduğu, şeklindeki değerlendirme de, hukuken isabetli değildir.
Sonuç olarak, araçların teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığı halde, sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi nedeniyle, kamu zararı oluşmuştur.
Bu itibarla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen itirazların REDDİ ile; … Lojistik Anonim Şirketi yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinası Kiralanması İşi”nde teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi yönündeki Daire İlam hükmünün TASDİKİNE, oyçokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, karar verilmişti.
Bu defa sorumlu karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurmuştur.
Sorumlular ve Fer’i müdahil tarafından gönderilen karar düzeltilme talepli dilekçelerde, temyiz dilekçelerinden farklı hususlar bağlamında:
Daire İlam hükmü ve ayrıca Temyiz Kurulu İlam hükmünde;
İş’le ilgili ihale sürecinin birincil ve ikincil ihale mevzuatı hükümlerine aykırılığı ve bundan kaynaklı bir kamu zararı oluştuğu, yönünde bir tespite yer verilmemiş olduğu,
İdarenin şartnameye uygun olmayan araçlardan kaynaklanan herhangi bir eksik, hatalı, kusurlu iş tespiti veya işin aksadığına dair bir belirleme yapılmamış olduğu,
İfade edilmiştir.
Fer’i müdahil talebinde bulunan Ahiz … Lojistik A.Ş. adına vekili Avukat tarafından gönderilen dilekçede belirtilen; “… Belediyesi tarafından kamu yararı düşünülerek, … yasal prosedüre uyularak İş Eksilişi ve İş Artışı yapıldığı” konusunun Denetim Raporunda (Denetçi Sorgusu metninde) ve/veya Daire İlam hükmü metninde yer almaması ile ilgili olarak ise;
Bu konu Sorumlular ve/veya Ahiz tarafından Denetçi sorgusuna gönderilen cevap metninde ve/veya temyiz dilekçesinde de yer almamaktadır. Kaldı ki asıl konu, iş artışı/eksilişi değil, İş’le ilgili Şartnamelere uygun olmayan araçların çalıştırılmış olması ve bu nedenle İdare tarafından (parasal) cezai yaptırım uygulanmamış olmasıdır.
Kaldı ki, yapılan duruşmada (Fer’i müdahil talebinde bulunan ahiz) … Lojistik A.Ş. adına vekili Avukat tarafından, iş eksilişlerinin 2022 yılındaki ödemelerde dikkate alındığı, ancak 2021 yılı ödemelerinde dikkate alınmamış olduğu, kabul edilmiştir.
Ayrıca, Teknik Şartnamenin cezai şartın düzenlendiği 16.1.2.1. maddesinde;
"İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren, teknik şartnamede belirtilen sayıda ve belirtilen modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, idari ve teknik şartnamede belirtilen sayıda ve belirtilen modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İDARENİN TALEBİ DOĞRULTUSUNDA ÇALIŞILMAMA DURUMU HARİÇ) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; idarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,00005 oranında ceza kesilecektir."
…” düzenlemesi bulunmaktadır.
Bu hükme göre, yüklenicinin Teknik Şartnamede belirtilen niteliklere uygun araçlar tahsis etmesi, Teknik Şartnameye aykırı araç tahsis edilmesi durumunda ise Sözleşme gereği uygunsuz çalışan her bir araç için sözleşme bedelinin 0,00005 oranında gecikme cezasının günlük olarak hesaplanıp kesilmesi gerekmektedir. Yani Şartnamede, “cezanın günlük olarak” hesaplanıp uygulanacağı açıkça ifade edilmiş olmaktadır.
Bu nedenle, ceza tutarının, Şartnameye uygun olmayan araçların çalıştığı -toplam gün sayısı- ile -günlük ceza tutarının- çarpılması suretiyle bulunması gerekmektedir. Bu anlamda, Daire İlam hükmünde (ve bu hükmü tasdik eden Temyiz Kurulu kararında yer alan kamu zararı gerekçesi ve hesabı doğrudur.
Bununla birlikte, “emsal” olarak gösterilen Kararlar da, işbu dosya dahilinde yer alan konunun özüyle bağdaşmamaktadır.
Çünkü “emsal” olarak gösterilen Temyiz Kurulu kararlarındaki; sözleşmede yer alan “işin tekrar eden kısımlarının ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, İdarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 0,01 (onbindebir)'i oranında ceza uygulanacaktır” hükmü incelenmiş olup, her bir aykırılık için bir defa ceza kesilmesi gerektiğinin anlaşıldığı, temyiz edilen Daire İlam hükmünde ise, ceza tutarının, şartnameye uygun olmayan her bir aracın çalıştığı gün sayısı üzerinden hesaplandığından, bahsedilmektedir.
Bu itibarla;
Adı geçen Sorumlu ile fer’ i müdahil (yüklenici) tarafından gönderilen karar düzeltilmesi talepli dilekçelerde ileri sürülen hususların (temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikteki diğer karşı görüş ve itirazların) tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanun’a aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden;
… Belediyesi tarafından ihalesi gerçekleştirilen ve … Lojistik A.Ş. yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi”nde, Teknik Şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, Sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki 50 sayılı İlam hükmünün 2’nci maddesini tasdik eden 56600 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında, KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA (3. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’un aşağıda yazılı karşı oylarına/azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 20.11.2024 tarih ve 57504 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
KARŞI OYLAR/AZINLIK GÖRÜŞLERİ
3. Daire Başkanı …:
50 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle; … Lojistik A.Ş. yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinesi Kiralanması İşi” nde;
Teknik şartnameye göre;
- En az 325 hp gücünde, 10 m³ atık tankı hacmine sahip, 6 ton temiz su tankı olması istenen vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının yerine, 155 kw (207.86 hp) motor gücünde, 8 m³ atık tankı hacmine ve 1,5 ton temiz su tankına sahip aracın çalıştırılması,
- 3 ton temiz su tankı olması istenen diğer vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı yerine, 1,5 ton temiz su tankı olan aracın çalıştırılması,
-2018 model ve üzeri olması gereken 2 adet çift sıra oturma kabinli kamyonetin 2016 model olması,
Sebebiyle, teknik özellikleri sağlamayan bu araçlar için, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu … TL kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle bu tutarın sorumlularına ödettirilmesine karar verilmiştir.
Konuya ilişkin;
İdari Şartnamenin, “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde (5.1), teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında olduğu ifade edilmiş ve 47’nci maddesinde de;
“İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,00005 oranında ceza kesilecektir. …” hükmüne yer verilmiştir.
İhale konusu işe ait Teknik Şartnamenin “İşin kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinde (4.1, 4.2 ve 4.6’da); yüklenicinin temin edeceği araçların sayısı ve yapılacak işin kapsamı belirtilmiş,
“Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ise, bu araçların teknik özelliklerine yer verilmiş,
Aynı Şartnamenin “Genel çalışma prensipleri” başlıklı 7’nci maddesinde de araç ve iş makinalarının yüklenici tarafından teslim tutanağı düzenlenerek idareye teslim edileceği, araçların istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde teslim alınmayacağı, her gün için dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı,
Aynı Şartnamenin 7.13. maddesinde; araçların teknik özelliklerini gösteren belgelerin, sözleşmenin imzalanmasından sonra işin başlama tarihinden önce idareye teslim edileceği, ifade edilmiştir.
Belediye (İdare) ile yüklenici firma arasında imzalanan Sözleşmenin,
“Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8.1. maddesinde;
“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. …” hükmü,
“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;
“16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 0.5’i oranında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 30’dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebilecektir. …”
“16.1.2 İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,00005 oranında ceza kesilecektir.
…” hükümlerine yer verilmiştir.
İşin teknik şartnamesinde, yüklenici tarafından idareye teslim edilecek araçların istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde, idarece teslim alınmayacağı düzenlenmiştir. Araçlar istenen özelliklerde olmadığında yapılacak ceza kesintisiyle ilgili ise bir belirleme yapılmamış, dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı öngörülmüştür.
Cezayla ilgili olarak; İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesi ve Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, İşin tekrar eden kısımlarının Sözleşme ve Teknik Şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde; işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, İdari ve Teknik Şartnamede belirtilen sayıda ve modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (İdarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; İdarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin 0,00005 oranında ceza kesileceği düzenlenmiştir.
Dolayısıyla işin teknik şartnamesinde araçların istenen özelliklerde olmadığı takdirde ceza kesintisi yapılacağı düzenlenmediğinden ve idari şartname ve sözleşmede ise araçların istenen sayıda ve model yılında olmaması durumuna ceza öngörüldüğünden, bu işte yüklenici tarafından idareye teslim edilen araçların istenen özelliklerde olmadığı gerekçesiyle ceza kesilmesi sözleşme ve eklerine göre mümkün değildir.
Yapılan incelemede, vakumlu yol süpürme araçlarının teknik şartnamede istenen özellikler açısından uygun olmadığı, 2 adet çift sıra oturma kabinli kamyonetin ise model yılının teknik şartnameye uygun olmadığı görülmüştür. Bu duruma göre vakumlu yol süpürme araçları için ceza tahakkuku sözleşme ve eki dokümana göre uygun olmadığından, İlamda bu nedenle hesaplanan tutar için “ilişik olmadığına” karar verilmesi, 2 adet kamyonet için hesaplanan ve tazmin denilen tutar için ise “tasdik” kararı verilesi gerektiğinden, kararın bozulması gerekir.
Yukarıdaki açıklamalara göre ihalede, teknik şartnamede özellikleri gösterilen araçlara göre günlük ücret belirlendiğinden ve bu araçlar çalıştırılmadığından, daha düşük kapasiteli araçlarla iş yapıldığından yükleniciye fazla kira ücreti ödendiğinde kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla ihalede günlük çalışma ücretleri belirlenen fakat çalıştırılmayan bu araçların ücretleriyle, fiilen çalıştırılan araçların ücretleri kıyaslanarak (oran-orantı) çalıştırılmayan araçlar sebebiyle ücret/kira kesintisi yapılması, bu sebeple oluşan tutarın kamu zararı olarak değerlendirilip tazmin kararı verilmesi gerekir.
Ayrıca, ihale dokümanına göre istenen özelliklerde olmadığı halde, bu araçları kabul eden idare personeliyle ilgili disiplin ve cezai işlemlerin yapılması için konunun “İçişleri Bakanlığı’na” bildirilmesi gerekir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle karar düzeltme talebinin kabulüyle, Kararın bozulması gerekir.
Üye … ve Üye …:
Kararın düzeltilmesi dilekçeleri ve eklerinin incelenmesi neticesinde,
Teknik şartnamede en az 325 HP gücünde, 10 m³ atık tankı ile 6 m³ temiz su tankına sahip vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı öngörülmesine rağmen 207,86 HP motor gücünde, 8 m³ atık tankı ile 1,5 m³ temiz su tankına sahip aracın kullanılmasıyla olarak:
Sözleşme konusu işin ifasında söz konusu yol süpürme ve yıkama aracı yönünden olumsuz bir durumun vuku bulmadığı, iş kabulünün yapılmasında ihale dokümanına aykırı bir durumun tespit edilmediği, ayrıca hizmette kullanılan aracın motor gücünün daha düşük olması nedeniyle yakıt tasarrufu da sağlandığı, ayrıca söz konusu araçlar için 29.07.2022 tarihli iş artışı/iş azalışı tutanaklarının düzenlendiği anlaşılmaktadır.
3 m³ temiz su tanklı öngörülen diğer vakumlu yol süpürme ve yıkama aracında 1,5 m³ temiz su tankının bulunmasıyla ilgili olarak:
Teknik şartnamenin 6.6. maddesinde her ne kadar; en az 145 HP gücünde, en az 6 m³ atık tankı ile en az 3 m³ temiz su tankına sahip araç öngörülmüşse de, en az 145 HP gücünde, en az 6 m³ atık tankına sahip araçlarda fiziki ve teknik olarak 3 m³lük temiz su tankının bulunmasının mümkün olmadığı;
… Makina San. ve Tic. AŞ’den alınan Uzman Görüşünde;
"6m3 çöp tanklı vakumlu yol süpürme ekipmanları, uygun 15 tonluk kamyonlara montaj yapılmaktadır. Bu araçlarda uygun görülen su deposu maksimum 1500 litredir. Tarafınızdan talep edilen 3000 litre su depolu 6 m3 çöp tanklı vakumlu yol süpürme ekipmanını üretme kapasitesine sahip olmakla beraber, ön ve arka dingil taşıma kapasitesini geçebilmesinden dolayı sağlıklı ve güvenli iş yapılabilmesi adına önermemekteyiz. Firmamızın önerisi 15 tonluk taşıma kapasiteli kamyonlara (Örn. Mercedes Atego 1518, Iveco Büro Cargo 150 E. 22 K.) 6 m3 çöp hazneli ve 1500 litre su depolu ekipman yapılmasıdır.)" değerlendirmesinin yapıldığı anlaşılmaktadır.
2018 model yılı ve üzeri olması istenen 2 çift sıra oturma kabinli kamyonetlerin 2016 model yıllı olmasıyla ilgili olarak:
-Covid-19 pandemi döneminde, araç satış ve üretiminin önceki yıllara göre daraldığının araştırmalar ile sabit olduğu, hem üretimin azalması hem de ülkelerin giriş-çıkışlarının kısıtlanması sebebiyle ticaretin durma noktasına gelmesi nedeniyle, elde olmayan nedenlerle araçların yeni modellerinin temin edilemediği;
-… Otomotiv Tic. San. AŞ'nin yazısında, parça tedarik sıkıntısı yaşandığı ve tedarik riskinin yıl sonuna kadar sürdüğünün bildirildiği;
-Yargılamaya esas rapordan da anlaşılacağı üzere, 2016 model yıllı kamyonetlerden birinin 2021 yılı Kasım ayında 6 gün diğerinin 11 gün zorunlu olarak çalıştırıldığı;
-Araçların tedarik edilmesinin hemen akabinde -aynı ay içerisinde- araç değişimlerinin gerçekleştiği;
-İdare tarafından da yüklenicinin engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi hükmünün haklı olarak dikkate alındığı, bu durumda yüklenicinin veya İdarenin kusuru ile doğmuş bir kamu zararından söz etmenin hakkaniyete aykırılık teşkil edeceği, 2016 yıllı kamyonetlerinin 6 ve 11 gün çalıştırılmış olmasından dolayı kamu zararı oluşmadığı;
Anlaşılmaktır.
İhale kapsamında toplam 34 aracın çalıştırıldığı dikkate alındığında, İlamda bahsedilen hususlar yönünden gecikme cezası uygulanacak bir kusurun söz konusu olmadığı açıktır. Bu nedenle, idarenin vakumlu yol süpürme ve yıkama araçlarındaki hatalı uygulamasının gecikme cezası yönünden değil, işi artışı/iş eksilişi yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, tazmin hükmünün bozularak dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olacaktır.
Üye … ve Üye …:
Temyiz Kurulu İlamı ile Daire İlamına konu edilen araçlardan;
… AZU 075 plakalı vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı, yakıt sarfiyatının daha da artacak olması nedeniyle, kamu yararı düşünülerek, yakıttan tasarruf edilmesi için idare tarafından kabul edildiği, hizmetin yerine getirilmesi sırasında motor gücünden kaynaklı herhangi bir iş kaybı yaşanmamış olması, aracın atık ve su tankı kısımları teknik şartnamede belirtildiği gibi olduğu,
… BAR 680 plakalı vakumlu yol süpürme ve yıkama aracı için de işleyiş açısından hiçbir sorun yaşanmadığı,
… JF 664 ve … JF 660 plakalı 2 adet Çift Sıra Oturma Kabinli Kamyonetlerin de, 2021 yılı Kasım ayında 11 gün ve 6 gün boyunca 2018 model yerine 2016 model çalıştırılmasının yine idare açısından "Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartlan" başlıklı “mücbir sebepler ve genel salgın hastalık” maddesi göz önünde bulundurulduğunda, kamu zararına neden olan bir husus olmadığı,
Yüklenicinin, idareye konu ile ilgili yetkili merci tarafından imzalı belgeyi iş başlangıcında verdiği, aynı ay içerisinde araç değişimlerinin yapıldığı, pandemi nedeniyle piyasada araçların çok zor ve geç tedarik edilebilmesi nedeniyle, Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi" hükmünün, İdare tarafından da haklı olarak dikkate alındığı,
Bununla birlikte, teknik şartnameye aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshi ve dolayısıyla da teminatın gelir kaydedilebilmesinin, Yüklenicinin İdarece yazılı olarak uyarılması ve bu uyarıya rağmen aynı durumun devam etmesi halinde mümkün olabileceği,
Anlaşılmakta olup, bu gerekçelerle;
… Lojistik Anonim Şirketi yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İlçesi Dahilindeki Kentsel Temizlik İşi Kapsamında Kullanılmak Üzere Araç ve İş Makinası Kiralanması İşi”nde teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen, sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi yönündeki Daire İlam hükmünün kaldırılması (ref’i), kararı verilmesi gerekir.