İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Konu: Yapım işinde, yeni birim fiyatın hatalı hesaplanması.

2- 236 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinin (B) bendiyle; … A.Ş. + … İş Ortaklığının taahhüdündeki “.... İşi”nde; söz konusu işe ait sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan …-HKV-32 poz numaralı “CTP Boru Üzerinde Kuyu Tipi Her Yükseklikte 2.800 mm Çapında Hat Kapama Vana Yapısının Yapılması” iş kalemine göre yapılacak olan imalata by pass sisteminin ilave edilmesi ve yapı boyutlarının genişletilmesi nedeniyle, iş devam ederken yeni fiyat yapılarak …-BKV-12-A poz numaralı “CTP Boru Üzerinde Kuyu Tipi Her Yükseklikte 2.800 mm Çapında Hat Kapama Vana Yapısının Yapılması” adıyla yeni birim fiyat düzenlendiği, ancak bu fiyatın (fark analiz yöntemiyle belirlenmesi mümkün iken; en baştan müstakil bir fiyat düzenlenmek suretiyle) hatalı belirlendiği gerekçesiyle (kamu zararı … TL hesap edilmiş olmakla birlikte hatalı hesaplamadan kaynaklanan … TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilerek) … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlular (.... ve .... ), temyiz dilekçelerinde; Ek İlamın 1-A maddesine ilişkin sadece sorumluluk yönünden yapmış olduğu açıklamaları temyize konu işbu madde için de aynen tekrar etmişlerdir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (.... ), kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde; Ek İlamın 1-A maddesine ilişkin sadece sorumluluk yönünden yapmış olduğu açıklamaları temyize konu işbu madde için de aynen tekrar etmiştir.

Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumluluğu bulunan Proje ve İnşaat Dairesi Başkanı …, yasal süresinden sonra gönderdiği temyiz dilekçesinde özetle; aradan geçen zaman diliminde Yükleniciden yapılan kesintilere binaen Kişilerden Alacaklar hesabına kaydedildiğini bulunan meblağın kısmen kaldırıldığını, Ek İlama karşı yasal süre içerisinde tarafından sehven temyiz müracaatında bulunulamadığını, gelinen aşamada, dönemin .... .... .... Bölge Müdürü .... tarafından, Ek İlama karşı yasal süre içerisinde ve 31.08.2021 tarihinde temyiz müracaatında bulunulduğu yönünde bilgi edinildiğini, tarafınca yapılan değerlendirme sonucunda, .... tarafından yapılan temyiz müracaatına, şahsının da (alakalı konularda) katılma talebinde bulunulması zarureti hâsıl olduğunu, işbu dilekçenin belirtilen amaca matuf olarak hazırlandığını, şöyle ki; Ek İlamda tazmin gerekçesi olarak; “Söz konusu işe ait sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan …-HKV-32 poz numaralı “CTP Boru Üzerinde Kuyu Pipi Her Yükseklikte 2.800 mm Çapında Hat Kapama Vana Yapısının Yapılması” iş kalemine göre yapılacak olan imalata bypass sisteminin ilave edilmesi ve yapı boyutlarının genişletilmesi nedeniyle, iş devam ederken yeni fiyat yapılarak …-BKV-12-A poz numaralı “CTP Boru Üzerinde Kuyu Tipi Her Yükseklikte 2.800 mm Çapında Hat Kapama Vana Yapısının Yapılması” adıyla yeni birim fiyat düzenlenmesi” denildiğini, yargılama aşamasında tarafından yazılı savunma tevdi edildiğini, yazılı savunmasının dava dosyasında bulunduğunu, yazılı savunmasında belirttiği itiraz nedenlerinin gelinen aşamada da geçerli olduğunu, bununla birlikte, tazmin hükmüne itiraz babında ek açıklama yapılması gerektiğini, bilindiği üzere yeni birim fiyat yapılmasının usul ve esaslarının sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile düzenlendiğini, sözleşme döneminde geçerli olan Yapım İsleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmede bulunmayan islerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde;

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubu teliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifınin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplanna ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplanna ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler,

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantaj la tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayma ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyasla bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Denildiğini, alt kısımda yeni birim fiyatın yapılmasına dair işlemlerin izah edildiğini, …-HKV-32 poz numaralı “CTP Boru Üzerinde Kuyu Tipi Her Yükseklikte 2.800 mm Çapında Hat Kapama Vana Yapısının Yapılması” iş kaleminin 06.09.2013 tarihli sözleşme eki Birim Fiyat Teklif Cetvelinin 241. sırasında yer aldığını (Dilekçe Eki: 1), …-HKV-32 poz numaralı imalatın sözleşme ekinde yer alan birim fiyat tarifinin dilekçe ekinde sunulduğunu, birim fiyat tarifinde:

“…-HKV-13-43...Boru Üzerinde Kuyu Tipi Her Yükseklikte Ø... mm Çapında Hat Kapama Vanası Yapısının + Ø...mm Çaplı Hava Vanası Yapısının Yapılması

Projelere, teknik şartnamelere ve İdare’nin talimatına uygun olarak, borulu hatlarda yer alan kuyu tipi hat kapama vanası yapısının yapılması. (TL/adet)

Birim Fiyata Dâhil Olan Masraflar:

İş bu birim fiyat, boru güzergâhı üzerinde ve projesinde gösterilen yerlerde kuyu tipi hat kapama vanası yapısının yapılmasında uygulanacaktır. Hat kapama vanası yapısının yerinde projesine uygun olarak yapılması için her türlü zeminde ve kayada, her derinlik ve genişlikte yapılması gerekli her türlü kazının bu tariflerin ekinde yer alan “Kazı Yapılması” tanımına, her türlü beton imalatının Beton imalatı tanımına, her türlü dolgunun “Dolgu Yapılması” tanımına, çeşitli çubuk demir, sac levha ve profil demirlerinden yapılan ve yerine konulup tespit edilen her türlü demir imalatında yine bu tariflerin ekinde yer alan "Çeşitli demir imalatları” tanımına uygun olarak yapılması, S420a betonarme demirlerinin temini, işyerine kadar taşınması, projesine göre kesilip, bükülüp hazırlanması, yerine konması ve bağlanması, girişte, çıkışta ve yapı içerisinde projesinde gösterilen flanşlar her türlü çelik, CTP ve PE 100 borular ile bağlantı parçaları, T, dirsek, redüksiyon, manşon, bağlantılarda kullanılacak conta, flanş, flanş adaptörü, irtibat parçası, montaj-demontaj parçası, vana sehpası ve bağlantıları, irtibat parçalan, sızdırmazlık levhaları, su tutucu PVC contalar, PVC havalandırma boruları. tahliye boruları, zincirli bir ucu körtapalı dişli T parçası, sürgülü vanalar, kelebek vanalar, küresel vanalar, gerekmesi halinde debi limitörleri ve basınç regülatörleri v.b. kuyu tipi hat kapama vanası yapısı imalinde kullanılacak her türlü malzeme arazi ve laboratuar deneylerinin yapılması. Yukarıda bahsedilen her türlü imalatlar ve deneyler için gerekli malzemelerin temini, nakliyesi, yükleme-boşaltması, yatay ve düşey taşımalar, montajı, işçilik, donanım, ekipman, iş makinaları, enerji ve su gibi giderler ve şantiye mobilizasyonu, iş zorluklan, randıman düşüklükleri ile yüklenici kârı, sigorta ve genel giderleri.

Birim Fiyata Dâhil Olmayan Masraflar:

Yok

Ölçü:

Projesinde gösterilen adet.

Ödeme:

Birim fiyat teklif cetvelindeki teklif birim fiyatı ile ödeme yapılır.

Not: Bu birim fiyat, ilgili boru bağlantısı ile yapı arasındaki tüm imalatları kapsamaktadır.”

Denildiğini (Dilekçe Eki: 2), .... -HKV-32 poz numaralı imalat ile yapılması öngörülen “sözleşme eki hat kapama vanası projesi”nin dilekçe ekinde sunulduğunu (Dilekçe Eki: 3), .... inşaatının devam ettiği aşamada … Genel Müdürlüğü tarafından “Etüt-Proje ve Fizibilite İşleri” konulu 18.11.2013 tarihli ve 677293 sayılı Genelge/Talimat yayınlandığını, Genelge/Talimatın yazının ekinde sunulduğunu, bahse konu Genelge/Talimat yazısında;

“Kurumumuzca inşa edilen sulamalar, bilindiği üzere su kaynağı baraj, gölet, depolama veya pompaj olsun küçük debilerde tüm sulama şebekesi borulu, büyük debilerde ise iletim hatları ana kanal klasik yedekler borulu şebeke olarak inşa edilmektedir. Borulu şebekelerde en önemli sanat yapılarından bir tanesi de hat kapama ve ayrım vanalarıdır. Hat kapama ve ayrım vanaları şebekenin ilk doldurulması ve işletme sırasında oluşan bir arıza nedeniyle hattın kapatılıp tekrar devreye alınmasında kilit unsurlardır.

Hat kapama ve ayrım vanaları; ekonomik, akışa karşı rahat kapatılabilir, az yer kaplamaları ve sızdırmaz olmaları nedeniyle çapa bağlı olarak 0 400 mm den sonra kelebek vana olarak projelendirilmelidir. Ancak kelebek vanalar tam açık veya tam kapalı pozisyonda (on - off) çalışmaya göre dizayn edilirler. Ayar vanası olarak kullanılamazlar. Çalışma prensipleri, dengeli şartlarda açılıp, dengesiz şartlarda kapatılabilir olarak yapılmışlardır. Şebekenin ilk doldurulmasında veya bir kısmının bir arıza nedeniyle boşaltılıp tekrar doldurulmasında kelebek vana açıldığında büyük miktardaki bir debi sisteme aniden girmekte, bu durumda şebekede darbelere ve hasara neden olmaktadır. Yani kelebek vana hattın doldurulması esnasında tek başına yeterli olamamaktadır.

Bu nedenle şebekenin yavaş yavaş uzun sürede darbelere maruz kalmadan doldurulabilmesi, yani işletmenin sağlıklı yapılabilmesi için ekte tip örneği ile By-Pass çaplan verilen sistemlerin .... sulama projelerinde kullanılması, ihale edilecek işlerde de proje revizyonlarının ihale kapsamında yeniden yaptırılması gerekmektedir.

Ayrıca; Borulu şebekelerde tabii zemin altındaki sanat yapılarında (hat kapama vana odası, ayrım yapısı odası vb.) sızdırmazlığı sağlamak için C25 beton sınıfı kullanılmalıdır. Tabi zemin üstünde tesis edilen sanat yapılarında da bütünlüğün bozulmaması için (sulama vanası, hava vanası yapılan vb.) kullanılan C16 betonarme betonu yerine de C25 beton sınıfı kullanılması uygun olacaktır.

Regülatör, tünel, galeri, sifon, pompa İstasyonu vb. açık kanal üzerindeki betonarme sanat yapılarında kullanılan C20 beton sınıfı yerine beton kalınlıklarının azaltılması ve sızdırmazlığın daha iyi sağlanabilmesi için C25 beton sınıfı kullanılması uygun görülmektedir. Gereğini rica ederim.”

Denildiğini (Dilekçe Eki: 4), Genelge/Talimat yazısına “By-pass hat kapama vanası çizimi ve By-pass hatları boyutlarının eklendiğini,

Bu çerçevede hat kapama vanası + koruma yapısı revize projesinin dilekçe ekinde sunulduğunu, … yeni fiyat hat kapama projesi + koruma yapısı olarak dilekçe ekinde sunulan revize projenin temel alındığını ve uygulandığını (Dilekçe Eki: 5), buna göre … Genel Müdürlüğü’nün Genelge/Talimatına uygun olarak; yapının güvenliği, rantabilitesi ve ekonomik ömrünün uzatılması faslından, .... -HKV-32-A “CTP Boru Üzerinde Kuyu Tipi Her Yükseklikte Ø2.800 mm Çapında Hat Kapama Vana Yapısının Yapılması” pozuna dair YF-02 yeni birim fiyatının yapılmasının icap ettiğini,

YF-02 (.... -HKV-32-A) yeni birim fiyatının üst kısımda belirtilen Yapım İsleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesine uygun olarak yüklenici ve İdare adına .... Proje Müdürlüğü tarafından birlikte hazırlandığını, 3 ayrı firmadan proforma fatura alındığını, metraj cetveli hazırlandığını, yardımcı fiyat analizi ve yeni fiyat analizi yapıldığını, yeni fiyat tutanağı hazırlandığını, .... .... .... Bölge Müdürlüğü tarafından tasvip edildiğini, Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığında incelendiğini, Proje ve İnşaat Dairesi Başkanı olarak tarafından tasdik edildiğini, yeni birim fiyatın … Genel Müdürlüğünün … tarihli ve …sayılı Oluru ile onaylandığını, gerekli belgelerin dilekçe ekinde sunulduğunu, (Dilekçe Eki: 6-13), YF-02 (.... -HKV-32-A) yeni birim fiyat tutanağında;

“Yapım Şartları: İş bu birim fiyat, boru güzergâhı üzerinde ve projesinde gösterilen yerlerde kuyu tipi 0 2800 mm hat kapama vanası yapısının yapılmasında uygulanacaktır. Hat kapama vanası yapısının yerinde projesine uygun olarak yapılması için her türlü zeminde ve kayada, her derinlik ve genişlikte yapılması gerekli her türlü kazının bu tariflerin ekinde yer alan “Kazı Yapılması” tanımına, her türlü beton imalatının “’Beton İmalatı” tanımına, her türlü dolgunun “Dolgu Yapılması” tanımına, çeşitli çubuk demir, sac levha ve profil demirlerinden yapılan ve yerine konulup tespit edilen her türlü demir imalatında yine bu tariflerin ekinde yer alan “Çeşitli demir imalatları” tanımına uygun olarak yapılması, S420a betonarme demirlerinin temini, işyerine kadar taşınması, projesine göre kesilip, bükülüp hazırlanması, yerine konması ve bağlanması, girişte, çıkışta ve yapı içerisinde projesinde gösterilen flanşlar her türlü Çelik, CTP ve PE 100 borular ile bağlantı parçalan, T. dirsek, redüksiyon, manşon, bağlantılarda kullanılacak conta, flanş, flanş adaptörü, irtibat parçası, montaj-demontaj parçası, vana sehpası ve bağlantılan, irtibat parçalan sızdırmazlık levhaları, su tutucu PVC contalar, PVC havalandırma boruları, tahliye boruları, zincirli bir ucu körtapalı dişli T parçası, sürgülü vanalar, kelebek vanalar, küresel vanalar gerekmesi halinde debi limitörleri ve basınç regülatörleri vb kuyu tipi hat kapama vanası yapısı imalinde kullanılacak her türlü malzeme arazi ve laboratuar deneylerinin yapılması. Yukarıda bahsedilen her türlü imalatlar ve deneyler için gerekli malzemelerin temini, nakliyesi, yükleme-boşaltması, yatay ve düşey taşımalar, montajı, işçilik, donanım, ekipman, iş makinaları, enerji ve su gibi giderler ve şantiye mobilizasyonu, iş zorlukları, randıman düşüklükleri ile yüklenici karı, sigorta ve genel giderleri dahil … TL/Adet  

Sözleşme ve eklerinde bulunmayıp yapılması zorunlu görülen yukarıda yazılı 1 kaleminin, belirtilen fiyatla ve bu iş kalemine ait Birim Fiyat Tarifine uygun olarak hususunda sözleşmenin 30. maddesi ve Sözleşme eki Yapım İşleri Genel uyarınca, yüklenici ile anlaşmak suretiyle tanzim edilen işbu “Yeni Fiyat Tutanağı” üzere .... Genel Müdürlük Makamının onayına sunulmuştur.”

Denildiğini (Dilekçe Eki: 7), üst kısımda belirtildiği üzere, YF-02 (.... -HKV-32-A) yeni birim fiyatının revize edilen projeye istinaden hazırlandığını, imalat kalemleri, imalatın cinsi ve girdilerinin başlangıçta planlanan hat kapama vanasının projesine ve özelliklerine nazaran farklılık gösterdiğini, yapılan işlemin sözleşmeye, Yapım İşleri Genel Şartnamesine, genel hukuk kurallarına ve ekonomik prensiplere uygun olduğunu, kamu zararına neden olunmadığını, bu nedenle, Ek İlamda belirtilen, tazmin hükmüne gerekçe olarak gösterilen açıklamalara ve özet olarak; imalat girdilerindeki değişikliğin cüz’i olduğu, bu minvalde imalat girdilerindeki değişikliğe dair maliyetin ilk fiyata ilave edilmesi suretiyle fiyat yapılması gerektiği yönündeki değerlendirmeye katılmanın mümkün olmadığını, ayrıca, Ek İlamda yapılan açıklama ve değerlendirmenin, sözleşmeye, Yapım İşleri Genel Şartnamesine, genel ekonomik kurallara ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, hukuki olmadığını, Ek İlamda varsayılan açıklama ve değerlendirmenin, tüm işlere, tüm mal ve hizmet alımlarına ezcümle tüm ekonomik faaliyetlere şamil olması halinde, tüm sektörlerde tıkanma ve fiili imkânsızlık yaşanacağının çekişmesiz olduğunu, özetle, müracaatında belirttiği açıklamalar ve ilişikte sunduğu evrakın değerlendirilmesi suretiyle, yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle; temyize katılma talebinin kabul edilmesini ve tazmin hükmünün kaldırılmasını Kurulumuzdan istemiştir.

Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden .... Bölge Müdürü …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde (genel anlamda sadece sorumluluk yönünden) özetle;

I- Hakediş, büro kontrolleri, yeni fiyat, analiz, tutanaklar ve evrakların kontrolünün Genel Müdürlüğün ilgili kurmay dairesi elemanları tarafından yapılmakta olduğunu, Yönergenin Madde 5/(5)’te; “İdarenin merkez ve taşradaki Şube Müdürleri, inşaatın sözleşme hükümlerine uygun olarak yürütülmesi için gerekli yazışmaları ve düzenlemeleri, proje, hakediş ve eklerinin uygunluğunu, yeni fiyatı, keşif artışı, süre uzatımı ve benzeri konuların tetkikini yapar ve bu bağlamda yapılan değişikliklerden ve bu işlemlerin doğru bir şekilde yapılmasından sorumludurlar.” denilerek sözleşme ve eklerine uygun işlerin yürütülmesi yönünden kontrolleri yapmakla sorumlu olduklarını,

II- Yapı Denetim Hizmetleri Yönergesi ve eklerine bakıldığında (Dilekçe Eki: 3) iş miktarları, metrajları, hesaplar ve tutulması gerekli evraklar yönüyle (şantiye günlük defteri -sürveyan günlük defteri - röleve defteri - puantaj defteri - ataşman defteri - yeşil defter ve diğer ekler) tamamının yapı denetim elemanlarınca, yerinde ölçüm ve tespitleri bizzat yaparak, tutulması ve imzalanması gereken evraklar olduğunu, bu evrakların hiçbirinde Bölge Müdürünün imzası yada parafı bulunmadığını,

III- HKV uygulama projelerinin revize edilmesi suretiyle by-pass sisteminin eklenmesinin, Ø2800 çaplı borudaki suyun itki kuvveti nedeniyle yapıda oluşabilecek kaymanın engellenmesi ve manşonlarda oluşabilecek sıyrılmaların ve patlamaların önlenmesi amacıyla yapının ağırlığının arttırılması için yapı boyutlarının büyütülmesi sonucu yeni fiyat yapma durumu ortaya çıktığını, 4734 sayılı Kanun gereği İdarenin hazırlamış olduğu yaklaşık maliyetin ihale sonuçlanıp sözleşmeye bağlandıktan sonra sözleşme eki olmadığı, ayrıca taraflar tarafından imzalanmış olan sözleşmede yüklenicinin ihaleye hazırlanırken kendi çalışmış olduğu ve teklif cetvelinde sunmuş olduğu fiyatların analizlerinin de sözleşmede yer almadığı hususlarının açık olduğunu, işin sözleşme eki YİGŞ’nin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinin;

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret v/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayı rayiçleri …”

Hükmü çerçevesinde yeni birim fiyat hazırlanırken İdarede (.... Genel Müdürlüğü) mevcut olan 14.013/1 poz numaralı Her nev'i küskülük zeminde sınai imalât kazısı yapılması, kazının depo veya dolguya serilmesi, imalât veya inşaattan sonra kazı yerinde kalan boşlukların doldurulması pozunun kullanıldığını, bu pozun tarifinde; “Her nev'i küskülük zeminin kazılması, kazı çukuru dışına atılması, gerekli imalât veya inşaat yapıldıktan sonra kazı yerinde kalan boşlukların ve duvar arkalarının doldurulup düzeltilmesi, artan kısmın veya tümünün 4 metreye kadar atılması veya taşıtlara yükletilip, depo veya dolgu yerinde boşaltılması, serilmesi, kazı yeri ile depo veya dolgunun düzeltilip muntazam hale getirilmesi için yapılan her türlü işçilik, malzeme, alât ve edevat giderleri ile müteahhit kârı ve genel giderler karşılığı dahil, (yalnız taşıma bedeli hariç) olmak üzere yapılan beher metreküp kazı fiyatı (İlişik listededir.) ÖLÇÜ: poz no 14.012/1 deki gibidir. NOT: poz no 14.012/1 deki gibidir.” ifadelerinin yer aldığını, .... .14.012/1 pozunun ölçü ve notunda ise; “ÖLÇÜ: Kazılmış malzemenin kazılmadan önce kazı yerinde projesine göre ölçülen ve sahalar ortalaması veya diğer bir metot ile hesap edilen metreküp cinsinden hacmidir. NOT : a- Derinliği 2,00 mt'den fazla olan kazılara ayrıca Poz No. 14.040'daki derinlik zammı fiyatı ödenir, b- İnşaat ve imalâttan sonra kazı yerinde kalan boşlukların ve duvar arkalarının doldurulması için sınai imalât kazısı kâfi gelmezse, eksik kalan kısmın doldurulması ilgili pozlardan ödenir, c- Bu birim fiyata, su zammı, iksa, taşıma, sulama ve sıkıştırma bedelleri dahil değildir.” ifadelerinin yer aldığını, .... Birim Fiyat Tarifleri Kitabında, “Kazı İşleri Uygulama Kriterleri” başlığı atında kazıların yapıldıkları yerlere aşağıdaki şekilde sınıflandırıldığını;

“1) Serbest Kazılar

2) Kanal açılması veya dere yatağı temizlenmesi veya derivasyon kazıları

3) Baraj Kazıları

4) Sınai İmalat Kazıları

5) Gölet, sel kapanı, ve bata tında yapılan kazıları ...”

Sınai imalat kazılarının ise; “Sınai imalatın inşaası için sınai imalat cinslerine göre (A) kotunun altında yapılan kazılardır. (A) kotu üstündeki kazılara yerine göre kanal açılması, dere yatağı temizlenmesi veya derivasyon kazıları veya “Serbest kazılar” fiyatları uygulanır. Genellikle (A) kotu yataklarda talveg; kanallarda kanal tabanı kazı kırmızı kotudur. Sınai imalat nevilerine göre (A) kotu müteakip sahifelerde şekillerle gösterilmiştir. Bunlar dışında sınai imalat bahis konusu olursa (A) kotu idarece tayin ve tesbit edilir.” şeklinde tanımlandığını, sorguda (ve sonrasında Ek İlamda) 14.013/1 poz no.lu sınai imalat kazısı birim fiyatı tarifinin Not-2 kısmından aynen alındığı belirtilen metnin, .... birim fiyat tarifinde bulunmadığını, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na ait, elle yapılan kazı birim fiyat tariflerinden alınmış olduğunun görüleceğini, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Birim Fiyat Cetvelinde yer alan 14.013 pozunun elle yapılacağı belirtilmekte iken .... Birim Fiyat Cetvelinde yer alan 14.013 pozunun elle yapılacağına dair herhangi bir tarif bulunmadığını, 14.013/1 pozunun, zemin su seviyesinin altında kalan derin kazıların makine ile yapılması durumunda kullanıldığını, sınai imalat kazıları bölümünde yer alan 14.013/1 pozunun sanat yapısı kazısına uygulanmasında bir tereddüt bulunmadığını,

IV- Yeni birim fiyatın kazı metrajı ile ilgili olarak; HKV kazısında, şev oranı projesine göre 1/1 alındığında; taban alanı (8,20 x 11,80 =) 96,76 m², üst alanı (0,84 x 24,44 =) 509,33 m² ve 6,32 m derinliği olan kazı hacmi [(96,76 + 509,33) / 2 x 6,32 =)] 1.915,24 m³ olarak hesaplanarak grobeton hacmi kadar (7,60 x 11,20 x 0,10 =) 8,51 m kazı ilave edilmesi suretiyle bulunan 1.923,75 m³’den, boru hendeği kazıları CTP boru döşenmesi birim fiyatlarına dahil olduğundan bu kısımdaki (3,70 x 4,54 x 19,08 =) 320,51 m³ hendek kazısı minha edilerek toplam kazı hacminin 1.603,24 m³ bulunduğunu, Dairenin kararma esas aldığı sorguda belirtilen 1.145.67 m³ hacmin nasıl hesaplandığının açıklanmadığını, yeni fiyatta yapılan hesabın doğru olduğunun düşünüldüğünü, derinliği 6,32 m olan kazı çukurunun şevsiz açılmasının, projesinde 40 cm olduğu görülen çalışma payında imalatın yapılabilmesinin pratikte mümkün olmadığı gibi, bu varsayımla hesap yapılması da doğru olmayacağını, daha rahat çalışma yapılabilmesi ve olabilecek kazaların önüne geçmek için 1/1 şev yerine daha geniş ölçülerde kazı yapılmış olup; bu sebeple firmaya herhangi bir ilave ödeme yapılmadığını, Dairenin kararına esas aldığı sorguda, Bilirkişi heyetince düzenlenen birim fiyat analizinde, yaklaşık maliyet analizinin baz alındığını, ancak, bilindiği üzere yeni sözleşme imzalandıktan sonra yaklaşık maliyet bedeli veya analizlerinin kullanılmasının hukuken mümkün olmadığını, yaklaşık maliyet analizleri ve bedeli gizli bir bilgi olup sözleşme imzalandıktan sonra da geçerliliğinin kalmadığını, sözleşme imzalandıktan sonra sözleşme ve meri mevzuatın geçerlilik kazandığını, bu sebeple, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun farklı hükümler içermesi sebebiyle ayrı Kanunlar olarak ortaya konulduğunu, bu sebeple, Bilirkişi Raporunda baz alınan yaklaşık maliyet analizinden kaynaklanan hatalar dışında, İdarece verilen Ø400 mm vananın yerleştirilmesi işçiliğinin birim fiyatı olan 36.1303 pozunun kullanılması, 04.768/09F01 poz no.lu rayiç bedeline yüklenici karı eklenmemesi gibi hataların da mevcut olduğunu, İdarenin (.... ) öncelikli olarak kendi birim fiyatını kullanmasını yeni fiyat usullerine uygun olmakla birlikte Sorguda .... .14.018 pozu yerine, fiyatı aynı olan KGM/14.018/K pozunun neden kullanıldığının da anlaşılamadığını, birim fiyat cetvelinde bir poz numarası ile temsil edilen her iş kaleminin bileşenleri ile bir bütün olduğunu, iptal edilmiş olan projeye ait imalatlarla, yeni projeye göre yapılacak olan imalatların ayrı ayrı iş kalemleri olduğunu, yüklenicinin teklifi ekinde, teklif fiyatında kullanmış olduğu rayiçleri idareye sunmadığı durumda, yaklaşık maliyet analizine göre artan veya eksilen iş miktarlarının başka rayiçlerle değerlendirilerek yeni birim fiyat tespitinin doğru olmayacağının izahtan vareste olduğunu, yüklenicinin teklif birim fiyatında kullandığı rayiçlerin, sadece sözleşme ekinde verilen eski projeye göre hesaplanan miktarlar için geçerli olduğu iddia edilirse, bu yaklaşımla, teklif birim fiyat cetvelindeki miktarı aşan her iş kalemi için yeni fiyat düzenlenmesi gerektiği sonucu ortaya çıkacağını, mer’i mevzuat çerçevesinde yeni birim fiyat tespitinin YİGŞ’nin 22’nci maddesine göre yapılmakta olup yüklenici açısından bağlayıcı bir yönü bulunmayan, iptal edilmiş olan projeye ait yaklaşık maliyet analizindeki miktarlarla, yeni proje üzerinden hesaplanan miktarlar arasındaki farkın, yüklenicinin teklifi ekinde analizlerini İdareye sunmadığı birim fiyatına ilave etmek suretiyle yeni fiyat belirlenmesinin, anılan şartname hükümlerine uygun olmayacağını, Ayrıca, Sayıştay’ın başka sorgularında fark metrajdan analiz yapılması sorgulanırken proje değişikliği sebebiyle YİGŞ 22’nci maddeye uygun olarak yeni projedeki metrajlara göre yapılan yeni fiyatın da neden fark metrajdan yapılmadığının sorgulanmasının anlaşılamadığını,

V-

1- Yeni Fiyata esas metrajlar, klaslar ve şevlerin ilişkin yapım ve sorumluluğun Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14’üncü ve 15’inci maddelerine göre Yapı Denetim Teşkilatında olduğunu, analizlerin mevzuat yönüyle incelenmesinin ise Kurmay Dairedeki görevlilerde (… Sulaması işinde Proje İnşaat Daire Başkanlığı) olduğunu, yani fiyatın Kurmay Dairece incelenmekte ve Daire Başkanı tarafından onaylanmakta olduğunu, Bölge Müdürünün klas, nakliye mesafesi ve metraj vs. evraklarında imzasının bulunmadığını,

2- Tazmin hükmüne esas hakedişlerin 13.04.2016 tarihli 17 no.lu hakediş ile, 01.07. 2016 tarihli 18 no.lu hakedişler olup, .... Bölge Müdürlüğünden dilekçe ekinde sunduğu Personel Hareket onayı belgesine göre (Dilekçe Eki: 1) 22.02.2016 tarihinde ilişiğini keserek ayrıldığından imzası bulunmadığını, ayrıca yeni fiyat tutanağının imzasıyla Daire Başkanlığına gönderildiğini, Başkanlıkça onaylandığını, hükme esas raporda yazıldığı şekliyle Bölge Müdürlüğünce değil, Daire Başkanlığınca onaylandığını, çünkü işin bölge ihalesi olmayıp, merkez ihaleli olduğunu,

3- İşle ilgili bütün sorunların çözümünde Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde düzenlenen ihtilafların çözümü ile ilgili olarak tarafına hiçbir sorun ve problem getirilmediğini, ancak şüphe ve şikayetle tahkik, araştırma, soruşturma yapabileceğim/yaptırabileceği bir hususun da görev süresi içerisinde tarafına hiçbir zaman iletilmediğini,

4- Bölge Müdürlüğünde öncelikli görevinin; yapı denetim teşkilatının oluşturulması, ihtiyaçlarının karşılanması, birimler arasındaki koordinasyonun sağlanarak, ödenek ve önceliklerini tespit ve tayin ederek, ödenek üstü harcama yapılmamasını takip ve neticelendirmek olduğunu, zaten şikayet ve anlaşmazlık dışında, normal bir evrak olarak kurmay statüde olan daire başkanlığına gönderilmekte, hakedişle ilgili detaylı bütün incelemelerin burada yapılmakta, tasdik edilmesinin de Daire Başkanlığı tarafınca yapılmakta olduğunu, Bölge Müdürü olarak, Genel Müdürlüğün Valiliğe gönderilen bütün hakediş vs. bütün evrakların Bölge Müdürü tarafından imzalandığını, dolayısıyla vanaların yapı içinde kalan kısımlarla ilgili hesaplarının Başkanlık tarafından detaylıca kontrol ve incelemesi yapıldığından; ayrıca ihtisas ve tecrübeleri de bu yönde olduğundan kontrol etmediğini, her işi detayına kontrol etme imkanının zaman ve ihtisas yönünden bulunmadığını,

5- Bölge Müdürünün .... merkezde görev yapan, bölgenin bütün işlerini genel olarak takip eden, dolayısıyla her an araziye gitmediği gibi, hakedişlerde yerindelik görevi yapma imkanı hem zaman, hem de meslek ihtisası yönüyle olmayan, bu nedenle sadece evrak yönüyle işleri takip eden, ancak olağanüstü durumlarda (şüphe ve şikayet) işle ilgili araştırma, yeni heyet kurma görevlerini yapan bir idareci konumunda olduğunu, bu nedenle Bölge Müdürünün bu yönüyle değerlendirilmesi kanaatinde olduğunu,

6-Sayıştay Temyiz Kurulunun “İmalatın fen ve sanat kurallarına ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmayışından, sadece ilgili branştaki yapı denetim görevlisi sorumludur...” denilerek aldığı kararın, gerek 4735 sayılı Kanun, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, … Genel Müdürlüğü’nün 6200 Sayılı Kuruluş Kanunu, Borçlar Kanunundaki hukuki sorumluluk ve kusurlar yönünden bakıldığında, Yapı denetim görevi olmadığımdan, bütün evrakları Bölge Müdürü olarak imzaladığından; kanun, şartname hükümlerine uygun işler yaptığını, dolayısıyla sorumluluğunun olmadığının, kamu zararına sebep olmadığının açık olduğunu

İfade etmek suretiyle yukarıda arz edilen sebepler ve re’sen tespit edilecek ve değerlendirilecek diğer hukuki gerekçelerle, hukuka aykırı şekilde verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

(Sorumlular .... , .... ve .... ’in temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaaları, yukarıda Ek İlamın 1-A maddesi için verilen mütalaalar ile aynıdır.

(Sorumlu …’ın temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; Daire Kararının işin sözleşmesine, mevzuata, hukuka ve hakkaniyete, Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde kanuna aykırı olduğunun ileri sürüldüğü ve sorgu aşamasında yapılan savunmada belirtilen hususlar aynen tekrar edilmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edikten sonra; Ek İlamda da belirtildiği üzere …'ın sorumluluğunun .... -BKV-12-A poz numaralı yeni birim fiyatı “Bölge Müdürü'” sıfatıyla onaylamasından kaynaklandığı, diğer taraftan konunun esasına ilişkin olarak ileri sürülen hususların Ek İlamda detaylı bir şekilde değerlendirilip karşılandığı anlaşıldığından; talebin reddedilerek, Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Yukarıda adı geçen sorumlular (.... ve .... ), (Başsavcılık mütalaalarına yanıt olarak gönderdikleri) ikinci temyiz dilekçelerinde; Ek İlamın 1-A maddesine ilişkin ikinci temyiz dilekçelerinde yapmış oldukları açıklamaları temyize konu işbu madde için de aynen tekrar etmişlerdir.

Yukarıda adı geçen sorumlu (…), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; savunmasıyla ilgili olarak Sayıştay Temyiz Kurulu Savcılık makamınca Temyiz kuruluna verilen görüşte; tarafına yönlendirilen ve … Genel Müdürlüğü Yapı Denetim Yönergesinin dayanak olarak gösterilen 5.2’nci maddesi aynen tekrarlanarak, kamu zararına sebep olduğu hususunun tekrarlandığını, Savcılık mütalaası üzerine ısrarla Bölge Müdürü olarak genel sorumlu olduğunu, gerek 4734 sayılı Yasa’nın 53/b maddesine göre hazırlanan Yapım İşleri Genel Şartnamesine, gerekse 6200 sayılı Yasa’ya göre bölge müdürünün yapı denetim görevi olmadığı hususunun vurgulandığını, ancak yetki ve sorumluklarıyla ilgili Kurulumuzun çok daha ehil ve bilgi sahibi olduğunu ve genel sorumluluğunun en önemli dayanağı olan 5018 sayılı Yasadaki üst yönetici görev ve sorumluluklarımdan bahsetme zorunluluğunun hasıl olduğunu, 5018 sayılı Kanunda kamu mali yönetiminde yer alanların görev yetki ve sorumluluklarından (Dilekçe Eki: 1), özellikle Bölge Müdürü olarak yetki ve sorumluluklarıma bakıldığında; 

1- 5018 sayılı Yasa yönünden;

Madde 11 - Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. (Mülga ikinci cümle: 3/10/2016-KHK- 676/69 md. Aynen kabul: 1/2/2018-7070/55 md.) (Ek cümle: 2/7/2018-KHK-703/213 md.) Bakanlıklarda en üst yönetici Cumhurbaşkanı tarafından belirlenir. (4)”

Denildiğini, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Kontrol Genel Müdürlüğü’nün hazırladığı, 31.12.2015 tarihli ve 26040 sayılı 4. Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1 sıra nolu Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ, ayrıca 5018 sayılı Kanunun 22’inci maddesi uyarınca kamu idarelerinin merkez teşkilatı harcama yetkililerinin, merkez dışı birimlerine ödenek belgesi gönderme belgesi düzenlemek suretiyle ödenek gönderdiklerini, ödenek gönderme belgesiyle ödenek gönderilen merkez dışı birimlerin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğunu, merkez dışı birimlerde harcama yetkililerinin görev unvanları itibarıyla aşağıdaki gibi belirlendiğini;

Ödenek Gönderme Belgesiyle Ödenek Gönderilen Birim Harcama Yetkilisi

Bölge Müdürlükleri veya eşdeğer birimler Bölge Müdürü veya eşdeğer vekili

İl Müdürlükleri veya eşdeğer birimler İl Müdürü veya eşdeğer vekili

İlçe Müdürlükleri veya eşdeğer birimler İlçe Müdürleri veya eşdeğer birimler

5018 sayılı Yasanın 11’inci maddesi gereği Bölge Müdürü veya eşdeğer vekilinin en üst yönetici olduğunu, yine 5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde; “Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlar, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu sorumluluklarının yerine getirilmesinden en üst yöneticiye karşı sorumludur.” denildiğini, dolayısıyla Bölge Müdürünün, DSÎ Genel Müdürlüğünün en üst yöneticisi konumundaki .... Genel Müdürüne karşı sorumlu olduğunu, hukuken 5018 sayılı Yasaya, 4734 sayılı Yasanın 53/b maddesine göre hazırlanmış olan Yapım İşleri Genel Şartnamesine ve 6200 sayılı Yasa’ya göre bölge müdürünün yapı denetim görevi bulunmadığını, ilgili kanunlarda verilmeyen, yapım işlerinde el kitabı konumunda olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 14’üncü, 15’inci ve sonraki maddelerinin, yapı denetim teşkilatından, atanmasından, yetki ve sorumluklarından çok açık bir şekilde bahsetmekle birlikte; Bölge Müdürü ya da muadili bir üst yöneticinin, yapı denetimle ilgili görev ve sorumluluğundan hiçbir şekilde bahsetmediğini, dolayısıyla 5018 sayılı Yasada açıkça üst yönetici olarak görev tanımı ve sorumluluğu tariflenen Bölge Müdürüne, Denetim Yönergesine bir madde ekleyerek ya da bu maddeye atıfta bulunarak, yapı denetim hizmetleri sorumluluğunu vermenin doğru olmadığını, esasen Yapı Denetim Yönergesinin 5.2 maddesinin de açıkçası yapı denetim görevi yüklemediğini, “İş ve işlemlerin sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülmesinden ve süresinde bitirilmesi için bütün tedbirleri almakla sorumludur.” derken yapı denetim sorumluluğu yüklemediğini, yanı sıra, bahse konu işte sözleşme ve eklerine aykırı olarak, alması gerekirken almadığı hiçbir tedbir de bulunmadığını, dolayısıyla, .... Bölge Müdürlüğünün en üst yöneticisi konumunda olması itibarıyla; 6200 sayılı Yasaya, yapım işlerinde el kitabı konumundaki Yapım İşleri Genel Şartnamesine, 5018 sayılı Yasanın 11’inci, 31’inci, 32’nci ve 71’inci maddelerine açıkça aykırı olan Denetim Hizmetleri Yönergesinin 5.2 ve 6.3 maddelerini uygulamanın, .... Genel Müdürlüğünün en üst yöneticisi olan .... Genel Müdürünü, .... Bölge Müdürlüğünün en üst yöneticisi olan .... Bölge Müdürünü yapı denetim hizmetleri içinde ve sorumlusu ilan etmenin kanuni ve hukuki dayanağı bulunmadığını, diğer taraftan, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde; “Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem ve ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denildiğini, sorguya (ve sonrasında ek ilama) esas konular ile ilgili olarak, mevzuata aykırı bir karar, işlem veya eylemim bulunmadığını, Yapı Denetim Teşkilatı veya yüklenicinin aralarında anlaşmazlık ya da sorun olabilecek bir hususu tarafına yazılı veya sözlü olarak iletmediğini, dolayısıyla, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 51 inci maddesine göre çözüm imkânının kullanılma imkânı da kalmadığını, burada, 5.2 maddesinde bahsedilen iş ve işlemlerle ilgili olarak; iş ve işlemlerin sözleşmeye ve eklerine uygun olarak ve süresinde bitirilmesi için hangi tedbirleri almadığının bildirilmediğini,

2- Görev süresi içerinde yapılan (16 no.lu hakediş dahil) hakedişleri emekli olması nedeniyle ancak temin edebildiğini, .... -BKV-12-A “CTP Boru Üzerinde Kuyu Tipi Her Yükseklikte 2.800 mm Çapında Hat Kapama Vana Yapısının Yapılması” yeni fiyatını bu hakedişlerin içerisinde göremediği gibi, ödemelerin kendi görev süresinin bittiği 22.02.2016 tarihinden sonraki hakedişlerde yapıldığını,

3- Ayrıca 01.10.2021 tarihli savunmasında belirttiği üzere, Denetçi ve görevlendirdiği Bilirkişi tarafından belirlenen fiyatın, sözleşme ve eki Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki yeni fiyatın belirlemesi ile ilgili olarak “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesine açıkça aykırılık teşkil ettiğini,

4- Kazının şevli yapılıp, yapılmadığını işin bitimi sonrası, yapının kazıdan sonraki boşluklarının doldurulmasından sonra tespit etme imkanı bulunmadığını,

5- Bilirkişilerin .... işleri ile ilgili yetersiz ve ehil olmamaları yanında, sözleşme mevzuatına aykırı olarak, sözleşme öncesi yaklaşık maliyetten hareketle analiz yaptıklarını, ayrıca .... birim fiyat tariflerinde 14.013/1 pozu kazı ne ile yapılırsa yapılsın elle ödemesi imkan dahilinde olan ve bu konuda hiç şüphe bulunmayan bir konuda Denetçiye doğru bilgi vermeden, Karayollarında yapım şartına bağlı olan Karayolları pozunu kullanarak Denetçiyi ve karar veren Daireyi yanılttıklarını,

6- Paçal bir fiyat olarak yapılan bir analizdeki şevin fiilen yapılmamasını gerekçe göstererek analizin yanlışlığını iddia etmenin çok gerçekçi olmadığı gibi, Sayıştay Bilirkişilerinin duruma göre, yeni fiyatın içinde fiyatın düşüklüğüne göre birim fiyat tarifleri ve fiyatları çok farklı olan Karayolları birim fiyatlarını da, .... fiyatlarından önce kullanarak Yapım İşleri Genel Şartnamesine, dolayısıyla sözleşmeye aykırı hareket ettiklerini,

7- İdarece yeni fiyat yapılırken şevin 1/1 alınması emniyet katsayısı olup, analizin yapımında bir eksiklik bulunmadığını, 14.013/1 “Her nevi küskülük zeminde kazılması” pozunun .... Birim Fiyat Tarifleri 9. Baskıya tamamen uygun olduğunu, bunun yerindeki takibinin yapı denetim elemanı ile yüklenicinin sorumluluğunda olduğunu, bölge müdürünün 5018 sayılı Yasa’nın 11’inci maddesine göre üst yönetici olup yapı denetim sorumluluğu ve şevin yerinde takibi ile, analizde kullanılacak kazı klasını tespit etme görev ve sorumluluğu bulunmadığını,

8- İmalatların bütün ödemeleri görev süresi dışında yapıldığı gibi, 14.013/1 pozu da dahil hiçbir klasın tarafından imzalanmadığını, şevin yerinde tespitinin ise Yapı denetim görevlisi ile yardımcı denetim görevlilerinin sorumluluğunda olduğunu, Bölge Müdürü olarak sorumluluğunun bulunmadığını Kurulumuza bildirmiştir.

(Sorumlular .... ve .... ’in ikinci temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaaları, yukarıda Ek İlamın 1-A maddesi için verilen ikinci mütalaalar ile aynıdır.

(Sorumlu …’ın ikinci temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçede; 5018 sayılı Yasanın 11'inci maddesi gereği Bölge Müdürünün üst yönetici konumunda olduğu, anılan Yasada Üst Yönetici olarak görev tanımı ve sorumluluğu tariflenen Bölge Müdürüne Denetim Yönergesine atıfta bulunularak, yapı denetim hizmetleri sorumluluğunun verilemeyeceği, ayrıca hakediş ödemelerinin yapıldığı tarihler itibariyle emekliye ayrılmış olması nedeniyle sorumluluğunun bulunmadığı ileri sürülmekte ise de, ilk mütalaada da belirtildiği üzere …'ın sorumluluğunun .... -BKV-12-A poz numaralı yeni birim fiyatı “Bölge Müdürü” sıfatıyla onaylamasından kaynaklandığı; dolayısıyla ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalâaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

Aynı ek ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosyalarla sorumlu … adına duruşma talebinde bulunan sorumlu vekili Av. … ve sorumlu … ve adına sorumlu vekili Av. … ve sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, (Sayıştayca görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tespitlerine de dayandırılarak) söz konusu işe ait sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan .... -HKV-32 poz numaralı “CTP Boru Üzerinde Kuyu Tipi Her Yükseklikte 2.800 mm Çapında Hat Kapama Vana Yapısının Yapılması” iş kalemine göre yapılacak olan imalata by-pass sisteminin ilave edilmesi ve yapı boyutlarının genişletilmesi nedeniyle, iş devam ederken yeni fiyat yapılarak .... -BKV-12-A poz numaralı “CTP Boru Üzerinde Kuyu Tipi Her Yükseklikte 2.800 mm Çapında Hat Kapama Vana Yapısının Yapılması” adıyla yeni birim fiyat düzenlendiği, ancak bu fiyatın fark analiz yöntemiyle belirlenmesi mümkün iken; en baştan müstakil bir fiyat düzenlenmek suretiyle hatalı belirlenerek kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle verilmiştir.

Öncelikle, 04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti” başlıklı 22’nci maddesinin üçüncü fıkrasında:

“(1) 12 nci maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

(6) İdare istediği takdirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin bu hükmünde; sözleşmelere konu işlerin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile Şartname’nin 21’inci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedellerinin, yine hükümde belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği ifade edilmiştir. Buradaki düzenleme, iş kapsamında yapılacak yeni veya ilave işlerin yeni birim fiyatlarının tespitine yöneliktir.

Sayıştay Başkanlığı tarafından .... İşine ilişkin olarak hakedişlere giren ödemelerin yerinde yapılan imalatlarla karşılaştırılması amacıyla, konusunda uzman mühendislerden oluşan Bilirkişi Heyetince düzenlenen 22.03.2019 tarihli .... İşine Ait Bilirkişi Kurulu Raporunun, söz konusu işe ait .... -BKV-12-A pozuyla ilgili kısmında;

• “.... -HKV-32 poz numaralı imalata ait yaklaşık maliyet analizinde, yapılacak olan kazılara ilişkin olarak 15.002 poz numaralı “Her cins zeminde kanal açılması”, 15.007 poz numaralı “Her cins küskülük zeminde kanal açılması” ve 15.011/1 poz numaralı “Yumuşak kayalık zeminde patlayıcısız kanal açılması” iş kalemleri baz alınmıştır. Söz konusu iş kalemlerinin birim fiyatları ise sırasıyla … TL, … TL ve … TL’dir. Ancak, .... -BKV-12-A poz numaralı yeni birim fiyat analizinde kazı imalatı, … TL birim fiyatlı 14.013/1 poz no.lu “Sınai imalat kazısı” pozu üzerinden ödenmektedir. 14.013/1 poz no.lu imalatın birim fiyat tarifinin “Not 2” kısmında aynen;“ Makine ile kazı yapılmasının mümkün olmadığı (makinenin giremediği, girmesine müsaade edilmeyen veya ulaşımın sağlanamadığı iş mahallerinde) veya makineli kazı yapılması halinde telafisi mümkün olmayan zararların oluşmaması için (koruma ve SİT alanları vb.) yapı denetim elemanı tarafından, yerinde yapılacak tespit ve teknik gerekçeleri belirtmek ve idarenin onayının alınmasından sonra el ile kazı birim fiyatı uygulanır.” denilmektedir. Ancak, bahse konu alanda makinalı hendek kazısı yapılmış olup bu pozun kullanılması uygun değildir.”

• “Yeni birim fiyata ait kazı metrajlarında 6,32 metre derinlikte, kazı taban alanı 96,76 m², kazı üst alanı 509,33 m² olarak görünmekte olup boru kazısı minha edildiğinde kazı hacmi 1.603,249 m³ olarak görünmektedir. .... Kazı İşleri Teknik Şartnamesi 6. Maddesinde, toprak zeminler için şev oranı 1/1 olarak belirlenmekte, ancak İdarenin görüşü doğrultusunda bu oranın değiştirilebileceği belirtilmektedir. Vana kazısında şev oranı 1/1 alındığında toplam kazı hacmi 1.145,67 m³ olmaktadır. Yerinde yapılan çalışmalarda vana odalarının kazısında şev görülmemiştir.”

• “Tanzim edilen .... -BKV-12-A poz numaralı yeni birim fiyat, işe ait Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan .... -HKV-32 poz numaralı iş kaleminin birim fiyat tarifinde belirtilen imalatlara ek olarak bypass hattı ve betonarme imalatlarından kaynaklı ilave işleri içermektedir. Dolayısıyla, düzenlenen yeni birim fiyat analizine, yüklenici teklifi olan .... -HKV-32 poz numaralı iş kalemi baz alınmalı ve yapılacak olan ilave imalatların söz konusu teklife dahil edilmesi gerekmektedir. Ancak yeni birim fiyat hazırlanmasında yüklenicinin teklifi göz ardı edilerek, vana imalatında işin esasını değiştirecek bypass hattı dışında mekanik bir değişiklik olmamasına rağmen, iş kapsamındaki tüm girdiler yeniden ele alınarak, .... ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı birim fiyatları üzerinden (vananın zati bedeli proforma fatura üzerinden belirlenmiştir.) analize dâhil edilmiştir. Yüklenicinin .... -HKV-32 poz numaralı birim fiyata teklifi olan … TL içerisinde vana imalatlarının tamamı bulunmakta olup, bypass hattı ve betonarme imalatlarından kaynaklı değişikliklerin yüklenici teklif birim fiyatına ilave edilerek yeni birim fiyat oluşturulması yoluna gidilmesi gerekirken, tüm alt imalat kalemlerinin sil baştan analize dâhil edilerek yeni birim fiyat oluşturulması uygun değildir.”

Şeklinde tespitler yer almıştır.

Kamu zararının tazminine hükmeden Dairemizce yukarıda belirtilen Bilirkişi tespitlerinden hareketle; yerinde yapılan denetim çalışmalarında .... -BKV-12-A poz numaralı yeni birim fiyat tanzim edilirken, yüklenicinin teklifi tamamen göz ardı edilerek, iş kapsamındaki tüm girdilerin yeniden ele alınarak analize dahil edildiğinin görüldüğü, ancak .... -BKV-12-A poz numaralı yeni birim fiyatın, yüklenici tarafından verilen sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan .... -HKV-32 poz numaralı iş kaleminin birim fiyat tarifinde belirtilen imalatlara ek olarak bypass hattı ve betonarme imalatlarından kaynaklı ilave işleri içerdiği, dolayısıyla, düzenlenen .... -BKV-12-A poz numaralı yeni birim fiyat analizinde, yüklenici teklifi olan .... -HKV-32 poz numaralı iş kalemi baz alınarak, yapılacak olan ilave imalatların söz konusu teklife dahil edilmesi gerektiği, yüklenici teklifinde yer alan .... -HKV-32 poz numaralı birim fiyata sadece bypass hattı ve betonarme imalatlarından kaynaklı değişikliklerin ilave edilmesi suretiyle yeni birim fiyat tanzim edilebilecekken, tüm alt imalat kalemlerinin yeni baştan analize dâhil edilerek yeni birim fiyat oluşturulmasının mümkün olmadığı ifade edilmek ve sorumluların sorgu aşamasında ileri sürdükleri “birim fiyat analizinde yer alan 14.013/1 poz numaralı “Sınai İmalat Kazısı” iş kaleminin .... Birim Fiyat Tarifleri kitabında yer alan poz tanımındaki farklılık nedeniyle kullanıldığı, sanat yapısı kazılarında “Sınai İmalat Kazısı” pozunun kullanıldığı, ancak makine ile çalışmanın mümkün olmadığı kısımlarda el ile kazı birim fiyatları üzerinden ödeme yapılması gerektiğinden, kamu zararı hesabına “sınai imalat kazısı” iş kaleminin eklenmesi gerektiği, ayrıca sorguda yeni fiyat analizinde yer alan 04.768/09F01 poz no.lu “406,4*4,55 spiral kaynaklı çelik borular” rayicine yüklenici karının eklenmediği, sorguda yer alan kazı kübajı hesabının, şev eğiminin farklı alınması nedeniyle kamu zararının hatalı hesaplandığı” yönündeki itirazları yerinde görülmek suretiyle kamu zararına esas alınan yeni birim fiyat yeniden hesaplanmıştır.

YİGŞ’nin 22’nci maddesinin birinci fıkrasına göre, yeni birim fiyat yapılabilmesi için, proje değişikliği sebebiyle işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının ortaya çıkması veya sözleşme kapsamında ilave işlerin yaptırılması gerekir. İşin devamı sırasında yapılamasına karar verilen yeni imalat kalemleri birim fiyat teklif cetvelinde yer alan bir kısım iş kalemlerinin yerine geçebileceği gibi, ilave iş olarak da gerçekleşebilir.

YİGŞ’nin 39’uncu maddesine göre, sözleşme eki birim fiyat cetvelinde herhangi bir iş kaleminin öngörülmüş ve birim fiyatının gösterilmiş olması yükleniciye mutlaka o nevi bir işi yapma hakkını vermediğinden; işin devamında idarenin bir kısım imalatların yapımından vazgeçerek yerine başka imalatlar ikame etmesine yüklenicinin herhangi bir itirazı söz konusu olmayacaktır.

Yukarıdaki hüküm ve açıklamalara göre temyize konu olan olay değerlendirilecek olursa;

HKV uygulama projelerinin revize edilmesi suretiyle bypass sisteminin eklenmesi, 2800 çaplı borudaki suyun itki kuvveti nedeniyle yapıda oluşabilecek kaymanın engellenmesi ve manşonlarda oluşabilecek sıyrılma ve patlamaların önlenmesi amacıyla yapının ağırlığının arttırılması için yapı boyutlarının büyütülmesi gerekçeleriyle, Birim Fiyat Teklif Cetvelinin 241’inci sırasında yer alan, .... -HKV-32 no.lu iş Kaleminin yapımından vazgeçilmiştir. Bu imalat yerine, yukarıda sayılan risklerin gerçekleşmesine engel olacak .... -HKV-32-A (.... -BKV-12-A) poz no.lu imalat yapılmıştır.

YİGŞ’nin 22’nci maddesine göre yeni iş kalemleri için bunların yapımında gerekli tüm girdileri kapsayan müstakil yeni birim fiyatlar oluşturulması gerekmekte olup, İdarece uygulanan yöntem bu anlamda yeni fiyat belirleme usullerine şeklen uygun değilse de (nitekim Ek İlamda da bu konuya ilişilmemiş olmakla birlikte); söz konusu maddeye, hüküm ve sonuçları bir bütün olarak değerlendirildiğinde yukarıda yapılan açıklamalar karşısında esasen aykırı değildir.

Kaldı ki, söz konusu süreç, sadece eski vanaların çıkarılıp yerine yeni vanaların işe dâhil edilmesinden ibaret değildir. Duruşma sırasında yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; yapımından vazgeçilen vana imalatları ile yapımına karar verilen boru imalatları açısından sadece kullanılan vana tiplerinde bir değişiklik olmamış, iki imalat iş kalemi arasında, kullanılan diğer malzeme ve yapım tekniği bakımından da (sistemsel olarak) önemli farklılıklar meydana gelmiştir.

Şöyle ki; .... -HKV-32 poz numaralı imalat ile yapılması öngörülen “sözleşme eki hat kapama vanası projesi” sorumluların dilekçeleri ekinde sunulmuş olup, .... İnşaatının devam ettiği aşamada … Genel Müdürlüğü tarafından “Etüt-Proje ve Fizibilite İşleri” konulu … tarihli ve … sayılı Genelge/Talimat yayımlanmıştır. Genelge/Talimat yazısına “By-pass hat kapama vanası çizimi ve By-pass hatları boyutları” eklenmiştir.

Bu çerçevede hat kapama vanası + koruma yapısı revize projesi yine sorumluların dilekçeleri ekinde sunularak bu proje temel alınmış ve uygulanmıştır. Buna göre … Genel Müdürlüğü’nün Genelge/Talimatına uygun olarak; yapının güvenliği, rantabilitesi ve ekonomik ömrünün uzatılması faslından, .... -HKV-32-A “CTP Boru Üzerinde Kuyu Tipi Her Yükseklikte Ø2.800 mm Çapında Hat Kapama Vana Yapısının Yapılması” pozuna dair yeni birim fiyat yapılması icap etmiştir.

Yeni birim fiyat tutanağında da;

“Yapım Şartları: İş bu birim fiyat, boru güzergâhı üzerinde ve projesinde gösterilen yerlerde kuyu tipi 0 2800 mm hat kapama vanası yapısının yapılmasında uygulanacaktır. Hat kapama vanası yapısının yerinde projesine uygun olarak yapılması için her türlü zeminde ve kayada, her derinlik ve genişlikte yapılması gerekli her türlü kazının bu tariflerin ekinde yer alan “Kazı Yapılması” tanımına, her türlü beton imalatının “’Beton İmalatı” tanımına, her türlü dolgunun “Dolgu Yapılması” tanımına, çeşitli çubuk demir, sac levha ve profil demirlerinden yapılan ve yerine konulup tespit edilen her türlü demir imalatında yine bu tariflerin ekinde yer alan “Çeşitli demir imalatları” tanımına uygun olarak yapılması, S420a betonarme demirlerinin temini, işyerine kadar taşınması, projesine göre kesilip, bükülüp hazırlanması, yerine konması ve bağlanması, girişte, çıkışta ve yapı içerisinde projesinde gösterilen flanşlar her türlü Çelik, CTP ve PE 100 borular ile bağlantı parçalan, T. dirsek, redüksiyon, manşon, bağlantılarda kullanılacak conta, flanş, flanş adaptörü, irtibat parçası, montaj-demontaj parçası, vana sehpası ve bağlantılan, irtibat parçalan sızdırmazlık levhaları, su tutucu PVC contalar, PVC havalandırma boruları, tahliye boruları, zincirli bir ucu körtapalı dişli T parçası, sürgülü vanalar, kelebek vanalar, küresel vanalar gerekmesi halinde debi limitörleri ve basınç regülatörleri vb kuyu tipi hat kapama vanası yapısı imalinde kullanılacak her türlü malzeme arazi ve laboratuar deneylerinin yapılması. Yukanda bahsedilen her türlü imalatlar ve deneyler için gerekli malzemelerin temini, nakliyesi, yükleme-boşaltması, yatay ve düşey taşımalar, montajı, işçilik, donanım, ekipman, iş makinaları, enerji ve su gibi giderler ve şantiye mobilizasyonu, iş zorlukları, randıman düşüklükleri ile yüklenici karı, sigorta ve genel giderleri dahil … TL/Adet  

Sözleşme ve eklerinde bulunmayıp yapılması zorunlu görülen yukarıda yazılı 1 kaleminin, belirtilen fiyatla ve bu iş kalemine ait Birim Fiyat Tarifine uygun olarak hususunda sözleşmenin 30. maddesi ve Sözleşme eki Yapım İşleri Genel uyarınca, yüklenici ile anlaşmak suretiyle tanzim edilen işbu “Yeni Fiyat Tutanağı” üzere .... Genel Müdürlük Makamının onayına sunulmuştur.”

Denilmekte olup, imalat kalemleri, imalatın cinsi ve girdilerinin başlangıçta planlanan hat kapama vanasının projesine ve özelliklerine nazaran farklılıklar gösterdiği aşikardır.

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde:

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. ...

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar…”

Hükümleri yer almaktadır.

Ayrıca Sayıştay Genel Kurulu’nun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararı’nda da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Yine aynı Karar’ın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

Denilmek suretiyle ödemeye esas hakediş raporları ile diğer belgeleri düzenleyen kişilerin sorumluluğundan bahsedilmektedir.

Bahse konu kamu zararı, yeni fiyat tutanağının kamu görevlileri ve yüklenici tarafından imzalanıp hakediş raporuyla ödeme emri belgesine bağlanarak ödenmesi sonucu ortaya çıkmış olup, yeni fiyat tutanağını imzalayan tüm kamu görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Ek İlamda da; aynı değerlendirmelerle kurulan illiyet bağı neticesinde 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun bir biçimde (sadece yeni fiyat tutanağını imzalayanlara) sorumluluk tevcihi yapılmıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının sadece konunun esası yönünden kabulüyle, 236 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinin (B) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve fiili imalata uygun taşıma mesafesi ve sınai kazılara uygun olarak tespit edilecek yeni birim fiyat doğrultusunda kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (… Daire Başkanı …’ın aşağıda yazılı sorumluluk yönünden farklı görüşüyle), (…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 25.12.2024 tarih ve 57599 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Sorumluluk Yönünden) Farklı görüş/gerekçe

…. Daire Başkanı …:

Ek İlamda tazmin hükmünde sadece yeni fiyat tutanağı üzerinde imzası olanların sorumlu tutulduğu belirtilmekte ise de; yeni fiyat tutanağı üzerinde imzası bulunmayan (İnşaat Mühendisi) …’a da sorumluluk tevcih edilmiştir.

Diğer taraftan, söz konusu yeni fiyat Genel Müdürlük adına (Genel Müdür Yardımcısı) … tarafından onaylanmış olmasına rağmen, kendisine herhangi bir sorumluluk yüklenmemiştir.

Dolayısıyla, bu hususlar bağlamında tazmin hükmünün sorumluluk yönünden de bozulması gerekir.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …:

(Sorumlu iddialarına göre yapılan düzeltmelerden sonra) Kamu zararına esas tespitlerden sadece yeni birim fiyat oluşturulmasında Dairenin önerdiği fark analiz yönteminin kullanılıp kullanılamayacağı hususu ihtilaf konusu olarak kalmış olup, olaya bu konu açısından bakılacak olursa; -yeni fiyat yapımında kullanılan yöntem ihale mevzuatında bulunmamakla beraber- .... -BKV-12-A poz numaralı yeni iş kaleminin yeni fiyat yapılmasını gerektiren kısmı yalnızca, yüklenici tarafından verilen sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan .... -HKV-32 poz numaralı iş kalemi ile .... -BKV-12-A poz numaralı yeni iş kaleminin kıyaslanması sonucu bulunan “fark analiz fiyatı”dır. Bu fiyat da .... -HKV-32 iş kalemindeki girdilere (rayiçlere) ek olarak sadece bypass hattı ve betonarme imalatlarından kaynaklı ilave girdileri (rayiçleri) içermektedir. Nitekim fark analiz yöntemi, .... tarafından çeşitli basınçlardaki boruların ve özel parçalarının döşenmesinde (sadece boruların niteliklerinin değişmesinden dolayı diğer unsurlar +/- değerleriyle analize dahil edilmek suretiyle) sıkça uygulanan bir yöntemdir.

Hakedişlerde yapılan işler listesinde .... -BKV-12-A poz numarasıyla görülen ve yeni birim fiyat yapılan imalatın yeni fiyat tutanağında .... -HKV-32-A poz numarasıyla adlandırıldığı açıkça görülmekle beraber, sorumlularca yeni birim fiyat tutanağının düzenlenme gerekçesi açıklanarak, ihale sonuçlandırıldıktan sonra yaklaşık maliyet ve eki analizlerin sözleşmenin eki niteliğinde olmadığı ve dolayısıyla düzenlenecek yeni birim fiyat analizlerinde, yaklaşık maliyet eki analiz baz alınamayacağı iddia edilmekte ise de; Ek İlamda ve Sayıştay tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyetince yerinde yapılan tespitler ve işin projesine göre düzenlenen yeni birim fiyat analizinde görüleceği üzere, yaklaşık maliyet eki analiz baz alınmamış olup, .... -HKV-32 poz numaralı teklif birim fiyata, imalat artışlarından kaynaklanan ek maliyet, yüklenici karı dahil fiyatlar üzerinden ilave edilmiştir.

Esasen somut olayda yapımına karar verilen vana imalatları için bütün girdileri eksiksiz şekilde barındıran müstakil ve özel bir analiz ve bu analize dayalı yeni birim fiyat oluşturulması gerekmekte ise de; Denetçi düşüncesi doğrultusunda önerilen fark analiz yöntemiyle (değişmeyen unsur olarak) mekanik teçhizat dışındaki unsurların değişen miktarlarıyla analize dahil edilmiş olmasıyla bu durum da sağlanmış olmaktadır.

Sonuç itibarıyla, .... -HKV-32 poz numaralı “CTP Boru Üzerinde Kuyu Tipi Her Yükseklikte 2.800 mm Çapında Hat Kapama Vana Yapısının Yapılması” iş kalemine göre yapılacak olan imalata by-pass sisteminin ilave edilmesi ve yapı boyutlarının genişletilmesi nedeniyle, iş devam ederken yeni fiyat yapılarak .... -BKV-12-A poz numaralı “CTP Boru Üzerinde Kuyu Tipi Her Yükseklikte 2.800 mm Çapında Hat Kapama Vana Yapısının Yapılması” adıyla yeni birim fiyat düzenlenmesinde fark analiz yöntemiyle yeni birim fiyat belirlenmesi mümkün iken; en baştan müstakil bir fiyat düzenlenmesi 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların konunun esası ve sorumluluk yönlerinden iddia ve itirazlarının reddedilerek, tazmin hükmün tasdik edilmesi gerekir.