SayıştaySayıştay Temyiz Kararı53666
Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire5
Dosya No48255
Yılı2018
Personel giderlerinin mevzuatta belirlenen sınırı aşmasına rağmen yeni personel istihdam edilmesi;
1- 124 sayılı İlamın 6. maddesiyle; 2018 yılı içinde personel giderlerinin mevzuatta belirlenen sınırı aşmasına rağmen yeni personel istihdam edildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlu [(Personelin Alınmasına Onay Veren) Üst Yönetici sıfatıyla temyiz talep eden Belediye Başkanı …], temyiz dilekçesinde özetle; sorgu kâğıdında yer alan personelin idarenin işleyişi için alınması lazım olan personel olduğunu öncelikle belirtmek istediğini, sıradan alım olmadığını, İdarenin hak ve menfaatlerinin korunması ve hizmet gereklerine uygun olması nedeniyle bu alımların yapılmak zorunda kalındığını, 5393 sayılı Belediye Kanunumun 49 uncu maddesinde yer alan kariyer meslek sayılan kadrodan sözleşmeli personel alımı yapıldığını, bu durumun tamamen ihtiyaçtan kaynaklanmış olup, kamu yararı ve görev gereklerine uygun yapıldığını, benzer bir durum nedeniyle hakkında açılan davada … 23. Asliye Ceza Mahkemesince emekli Sayıştay denetçisine (dilekçe ekinde sunulu) bilirkişi incelemesi yaptırıldığını ve; “Sanıklar hakkında Görevi kötüye kullandıklarından bahisle cezalandırılmaları için kamu davası açılmışsa da sanık savunmaları ve dosyaya ibraz edilen ... tarihli bilirkişi heyet raporunun incelenmesinden sanıklar tarafından ilgili yıllarda … Belediyesine dosyadaki ilgili yıllarda istihdam edilen yeni personeller dolayısıyla personel giderlerinin toplamda … TL arttığı, fakat bu meblağın kamu zararı sayılması için karşılığında kamuya hiçbir hizmet verilmemiş olması gerektiği, oysa alınan personel ile kamu hizmetinin verilmediğinin ortaya konulmadığı ve alınan personel ile kamu hizmeti verilmemesinin eşyanın tabiatına aykırı bulunduğu, sanıkların İçişleri Bakanlığı tarafından 88 Belediye Zabıtası kadrosunun belirlenmesine rağmen, bu kadronun 16'sının dolu olduğu, yine EXPO çalışmaları çerçevesinde teknik personel alınması gerektiğini belirttikleri, alman personelin ağırlığının ise Zabıta ve Teknik Personel sınıfında olduğu görülmekle, artan personel giderlerinin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, dolayısıyla söz konusu olayda sanıkların eylemlerinden kaynaklanan kamu zararının bulunmadığı mütalaasında bulunulmakla ve Mahkemece de aynı kanaate varıldığından sanıkların atılı suçlardan ayrı ayrı beraatlarına karar verilmesi gerekmiştir.” gerekçesi ile beraat kararı verildiğini, bu gerekçe Belediyenin kamu görevlisi istihdamına uygun olduğundan ve yapılan ödeme kamu zararı oluşturmadığından kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.
Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 16.02.2022 tarihli ve 51063 tutanak (34975 ilam) sayılı Kararında özetle; “5393 sayılı Kanunun -kanun koyucu tarafından belediyeler için kamu yararı gözetmeyen personel alımları için caydırıcılık maksatlı getirilen- açık hükmü karşısında kamu zararının oluştuğu konusunda herhangi bir şüphe bulunmadığı” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; itirazları doğrultusunda Kararın kaldırılması gerektiğini, şöyle ki;
1) 2018 yılında Kasım ayına kadar Belediyede iki avukatın görev yaptığını, bu avukatlardan bir tanesinin doğum iznine ayrıldığını ve 28.12.2017-19.10.2018 tarihleri arası Belediyeye hiç gelmediğini, tek avukatla yürütülen Hukuk İşleri Müdürlüğü bünyesinde 2018 yılı için toplam 802 derdest davanın takibinin yapıldığını, üstelik 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri nedeniyle 01.01.2018 tarihi itibarıyla iş mahkemelerinde dava açılmadan önce arabuluculuk zorunlu hale getirildiğinden Belediye avukatlarının zamanlarının bir bölümünü arabuluculuk görüşmelerine ayırmak zorunda kaldıklarını, böyle bir durumun yeni bir avukat almayı zorunlu kıldığını, zira doğum yapan avukatın yasadan kaynaklanan diğer izinleri ve çalışma sürelerinin kısıtlı olması karşımda dava takip işlerinin aksamasının önüne geçildiğini, esasen dava takiplerinin aksamasının kamu zararına neden olacağının ortada olduğunu,
2) İdarenin hak ve menfaatlerinin korunması ve hizmet gereklerine uygun olması nedeniyle bu alımların yapılmak zorunda kalındığını, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49 uncu maddesinde tek tek yer alan kariyer meslek sayılan kadrolara sözleşmeli personel alımı yapıldığını, bu durum tamamen ihtiyaçtan kaynaklandığını, kamu yararı ve görev gereklerine uygun yapıldığını, benzer bir durum nedeniyle hakkında açılan davada … 23. Asliye Ceza Mahkemesince emekli Sayıştay Denetçisine bilirkişi incelemesi yaptırıldığını ve; “Sanıklar hakkında görevi kötüye kullandıklarından bahisle cezalandırılmaları için kamu davası açılmışsa da sanık savunmaları ve dosyaya ibraz edilen ... tarihli bilirkişi heyet raporunun incelenmesinden sanıklar tarafından ilgili yıllarda … Belediyesine dosyadaki ilgili yıllarda istihdam edilen yeni personeller dolayısıyla personel giderlerinin toplamda … TL arttığı, fakat bu meblağın kamu zararı sayılması için karşılığında kamuya hiçbir hizmet verilmemiş olması gerektiği, oysa alınan personel ile kamu hizmetinin verilmediğinin ortaya konulmadığı ve alınan personel ile kamu hizmeti verilmemesinin eşyanın tabiatına aykırı bulunduğu, sanıkların İçişleri Bakanlığı tarafından 88 Belediye Zabıtası kadrosunun belirlenmesine rağmen, bu kadronun 16'sının dolu olduğu, yine EXPO çalışmaları çerçevesinde teknik personel alınması gerektiğini belirttikleri, alınan personelin ağırlığının ise Zabıta ve Teknik Personel sınıfında olduğu görülmekle, artan personel giderlerinin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, dolayısıyla söz konusu olayda sanıkların eylemlerinden kaynaklanan kamu zararının bulunmadığı mütalaasında bulunulmakla ve Mahkemece de aynı kanaate varıldığından sanıkların atılı suçlardan ayrı ayrı beraatlarına karar verilmesi gerekmiştir.” gerekçesi ile beraat karar verildiğini (bu Kararın Temyiz Kuruluna verilen itiraz dilekçesine ekli olduğunu),
3) Bu gerekçenin Belediyenin avukat istihdamı gerekçesine de uygun olduğundan ve yapılan ödeme 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlı kamu zararını oluşturmadığından kaldırılması gerektiğini, aksi bir durumda idarenin hak ve menfaatlerini korumak için çalışmış olan avukatın bu emeğinin karşılığının idareden karşılanmaması gibi bir sonuç doğuracağından da tasdik kararının kaldırılması gerektiğini
Kurulumuza arz etmiştir.
(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesi talebine yönelik ilgi yazı ve eki dilekçe incelenmiş olup, dilekçede belirtilen hususların, Daire Kararında ve Temyiz Kurulu Kararında etraflıca değerlendirilerek karşılanmış bulunduğu; bu itibarla, karar düzeltme talebinin reddedilerek, Temyiz Kurulu Kararlarının onanması yönünde karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sorumlu tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; (124 sayılı İlamın 6. maddesiyle … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 16.02.2022 tarihli ve 51063 tutanak (34975 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 01.02.2023 tarih ve 53666 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye Fatma … ve Üye …:
5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasında:
“Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir.”
Denilmektedir.
Burada kamu zararı ifadesi 5018 sayılı Kanun’dan farklı bir şekilde tanımlanmış; belirlenen sınırı aşan tutar kamu zararı olarak belirlenmiştir. 5018 sayılı Kanun’da ise kamu zararı terminolojik olarak tanımlanmış ve unsurları belirlenmiş, kamu zararında esas alınacak hususlar tadat edilmiştir.
Öte yandan, 5393 sayılı Kanun’un bu hükmüne göre oluşacak “kamu zararı” için ne tür yaptırım uygulanacağı da hemen beraberinde “zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından” denilmek suretiyle kimlerin sorumlu olacağı, hükmedilecek zararın miktarı belirlenmiştir; kasıt, kusur ve ihmalden de bahsedilmemiştir. Bu madde metnine göre geriye yargılanacak bir husus da bırakılmamıştır. Dolayısıyla burada Sayıştay yargısını ilgilendiren bir husus yoktur. Kanun metninde belirtilen “kamu zararı”nın tespiti ve belediye başkanından tahsili idari bir yaptırım olarak değerlendirilmelidir.
Kaldı ki, kamu zararına dayanak gösterilen 5393/49. mad. ilgili fıkrasının ilam maddesi hükmündeki gibi katı bir şekilde uygulanmasının, mahalli idareleri (belediyeleri) mecburi hallerde kamu yararı gözeterek yaptıkları personel alımlarında zor duruma sokacağı da aşikârdır. Kanun koyucunun böyle bir amaç güttüğünden de söz edilemez.
Bu itibarla, her ne kadar 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde istihdam konusunda belirli sınırlamalar getirilmişse de; istihdam edilen personel ile belediye hizmetleri yerine getirilmiş olması hasebiyle söz konusu personele yapılan ücret ödemeleri ile kamu kaynağında bir azalmanın olduğunu söylemek mümkün olamayacağından ve 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında oluşmuş bir kamu zararından bahsedilemeyeceğinden; sorumlunun karar düzeltilmesi dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye …:
“Tazmin hükmünün karar düzeltilmesi kanun yoluyla kaldırılması”na yönelik yukarıda belirtilen Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşüne katılmakla beraber, her ne kadar Kurumuzca “karar düzeltilmesine mahal olmadığına” karar verilmiş olsa da; 6085 sayılı Kanunun (1)-2/k fıkrasının Anayasaya aykırılığı sorununun giderilmesi için Anayasa Mahkemesine götürülmesinin uygun olacağı da değerlendirilmektedir.
1- 124 sayılı İlamın 6. maddesiyle; 2018 yılı içinde personel giderlerinin mevzuatta belirlenen sınırı aşmasına rağmen yeni personel istihdam edildiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Sorumlu [(Personelin Alınmasına Onay Veren) Üst Yönetici sıfatıyla temyiz talep eden Belediye Başkanı …], temyiz dilekçesinde özetle; sorgu kâğıdında yer alan personelin idarenin işleyişi için alınması lazım olan personel olduğunu öncelikle belirtmek istediğini, sıradan alım olmadığını, İdarenin hak ve menfaatlerinin korunması ve hizmet gereklerine uygun olması nedeniyle bu alımların yapılmak zorunda kalındığını, 5393 sayılı Belediye Kanunumun 49 uncu maddesinde yer alan kariyer meslek sayılan kadrodan sözleşmeli personel alımı yapıldığını, bu durumun tamamen ihtiyaçtan kaynaklanmış olup, kamu yararı ve görev gereklerine uygun yapıldığını, benzer bir durum nedeniyle hakkında açılan davada … 23. Asliye Ceza Mahkemesince emekli Sayıştay denetçisine (dilekçe ekinde sunulu) bilirkişi incelemesi yaptırıldığını ve; “Sanıklar hakkında Görevi kötüye kullandıklarından bahisle cezalandırılmaları için kamu davası açılmışsa da sanık savunmaları ve dosyaya ibraz edilen ... tarihli bilirkişi heyet raporunun incelenmesinden sanıklar tarafından ilgili yıllarda … Belediyesine dosyadaki ilgili yıllarda istihdam edilen yeni personeller dolayısıyla personel giderlerinin toplamda … TL arttığı, fakat bu meblağın kamu zararı sayılması için karşılığında kamuya hiçbir hizmet verilmemiş olması gerektiği, oysa alınan personel ile kamu hizmetinin verilmediğinin ortaya konulmadığı ve alınan personel ile kamu hizmeti verilmemesinin eşyanın tabiatına aykırı bulunduğu, sanıkların İçişleri Bakanlığı tarafından 88 Belediye Zabıtası kadrosunun belirlenmesine rağmen, bu kadronun 16'sının dolu olduğu, yine EXPO çalışmaları çerçevesinde teknik personel alınması gerektiğini belirttikleri, alman personelin ağırlığının ise Zabıta ve Teknik Personel sınıfında olduğu görülmekle, artan personel giderlerinin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, dolayısıyla söz konusu olayda sanıkların eylemlerinden kaynaklanan kamu zararının bulunmadığı mütalaasında bulunulmakla ve Mahkemece de aynı kanaate varıldığından sanıkların atılı suçlardan ayrı ayrı beraatlarına karar verilmesi gerekmiştir.” gerekçesi ile beraat kararı verildiğini, bu gerekçe Belediyenin kamu görevlisi istihdamına uygun olduğundan ve yapılan ödeme kamu zararı oluşturmadığından kaldırılması gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.
Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulunun 16.02.2022 tarihli ve 51063 tutanak (34975 ilam) sayılı Kararında özetle; “5393 sayılı Kanunun -kanun koyucu tarafından belediyeler için kamu yararı gözetmeyen personel alımları için caydırıcılık maksatlı getirilen- açık hükmü karşısında kamu zararının oluştuğu konusunda herhangi bir şüphe bulunmadığı” belirtilerek verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…), bu defa karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede özetle; itirazları doğrultusunda Kararın kaldırılması gerektiğini, şöyle ki;
1) 2018 yılında Kasım ayına kadar Belediyede iki avukatın görev yaptığını, bu avukatlardan bir tanesinin doğum iznine ayrıldığını ve 28.12.2017-19.10.2018 tarihleri arası Belediyeye hiç gelmediğini, tek avukatla yürütülen Hukuk İşleri Müdürlüğü bünyesinde 2018 yılı için toplam 802 derdest davanın takibinin yapıldığını, üstelik 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri nedeniyle 01.01.2018 tarihi itibarıyla iş mahkemelerinde dava açılmadan önce arabuluculuk zorunlu hale getirildiğinden Belediye avukatlarının zamanlarının bir bölümünü arabuluculuk görüşmelerine ayırmak zorunda kaldıklarını, böyle bir durumun yeni bir avukat almayı zorunlu kıldığını, zira doğum yapan avukatın yasadan kaynaklanan diğer izinleri ve çalışma sürelerinin kısıtlı olması karşımda dava takip işlerinin aksamasının önüne geçildiğini, esasen dava takiplerinin aksamasının kamu zararına neden olacağının ortada olduğunu,
2) İdarenin hak ve menfaatlerinin korunması ve hizmet gereklerine uygun olması nedeniyle bu alımların yapılmak zorunda kalındığını, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49 uncu maddesinde tek tek yer alan kariyer meslek sayılan kadrolara sözleşmeli personel alımı yapıldığını, bu durum tamamen ihtiyaçtan kaynaklandığını, kamu yararı ve görev gereklerine uygun yapıldığını, benzer bir durum nedeniyle hakkında açılan davada … 23. Asliye Ceza Mahkemesince emekli Sayıştay Denetçisine bilirkişi incelemesi yaptırıldığını ve; “Sanıklar hakkında görevi kötüye kullandıklarından bahisle cezalandırılmaları için kamu davası açılmışsa da sanık savunmaları ve dosyaya ibraz edilen ... tarihli bilirkişi heyet raporunun incelenmesinden sanıklar tarafından ilgili yıllarda … Belediyesine dosyadaki ilgili yıllarda istihdam edilen yeni personeller dolayısıyla personel giderlerinin toplamda … TL arttığı, fakat bu meblağın kamu zararı sayılması için karşılığında kamuya hiçbir hizmet verilmemiş olması gerektiği, oysa alınan personel ile kamu hizmetinin verilmediğinin ortaya konulmadığı ve alınan personel ile kamu hizmeti verilmemesinin eşyanın tabiatına aykırı bulunduğu, sanıkların İçişleri Bakanlığı tarafından 88 Belediye Zabıtası kadrosunun belirlenmesine rağmen, bu kadronun 16'sının dolu olduğu, yine EXPO çalışmaları çerçevesinde teknik personel alınması gerektiğini belirttikleri, alınan personelin ağırlığının ise Zabıta ve Teknik Personel sınıfında olduğu görülmekle, artan personel giderlerinin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, dolayısıyla söz konusu olayda sanıkların eylemlerinden kaynaklanan kamu zararının bulunmadığı mütalaasında bulunulmakla ve Mahkemece de aynı kanaate varıldığından sanıkların atılı suçlardan ayrı ayrı beraatlarına karar verilmesi gerekmiştir.” gerekçesi ile beraat karar verildiğini (bu Kararın Temyiz Kuruluna verilen itiraz dilekçesine ekli olduğunu),
3) Bu gerekçenin Belediyenin avukat istihdamı gerekçesine de uygun olduğundan ve yapılan ödeme 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlı kamu zararını oluşturmadığından kaldırılması gerektiğini, aksi bir durumda idarenin hak ve menfaatlerini korumak için çalışmış olan avukatın bu emeğinin karşılığının idareden karşılanmaması gibi bir sonuç doğuracağından da tasdik kararının kaldırılması gerektiğini
Kurulumuza arz etmiştir.
(Karar düzeltilmesine ilişkin) Başsavcılık mütalaasında özetle; Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesi talebine yönelik ilgi yazı ve eki dilekçe incelenmiş olup, dilekçede belirtilen hususların, Daire Kararında ve Temyiz Kurulu Kararında etraflıca değerlendirilerek karşılanmış bulunduğu; bu itibarla, karar düzeltme talebinin reddedilerek, Temyiz Kurulu Kararlarının onanması yönünde karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Sorumlu tarafından (genel anlamda temyiz dilekçesi ile birebir aynı nitelikte) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca bu aşamada ileri sürülen hususlar Kararın düzeltilmesini icap ettirecek bir mahiyette görülmediğinden; (124 sayılı İlamın 6. maddesiyle … TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu 16.02.2022 tarihli ve 51063 tutanak (34975 ilam) sayılı Temyiz Kurulu Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 01.02.2023 tarih ve 53666 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye Fatma … ve Üye …:
5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin sekizinci fıkrasında:
“Belediyenin yıllık toplam personel giderleri, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre belirlenecek yeniden değerleme katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın yüzde otuzunu aşamaz. Nüfusu 10.000'in altında olan belediyelerde bu oran yüzde kırk olarak uygulanır. Yıl içerisinde aylık ve ücretlerde beklenmedik bir artışın meydana gelmesi sonucunda personel giderlerinin söz konusu oranları aşması durumunda, cari yıl ve izleyen yıllarda personel giderleri bu oranların altına ininceye kadar yeni personel alımı yapılamaz. Yeni personel alımı nedeniyle bu oranın aşılması sebebiyle oluşacak kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından tahsil edilir. Personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir.”
Denilmektedir.
Burada kamu zararı ifadesi 5018 sayılı Kanun’dan farklı bir şekilde tanımlanmış; belirlenen sınırı aşan tutar kamu zararı olarak belirlenmiştir. 5018 sayılı Kanun’da ise kamu zararı terminolojik olarak tanımlanmış ve unsurları belirlenmiş, kamu zararında esas alınacak hususlar tadat edilmiştir.
Öte yandan, 5393 sayılı Kanun’un bu hükmüne göre oluşacak “kamu zararı” için ne tür yaptırım uygulanacağı da hemen beraberinde “zararın oluştuğu tarihten itibaren hesaplanacak kanunî faiziyle birlikte belediye başkanından” denilmek suretiyle kimlerin sorumlu olacağı, hükmedilecek zararın miktarı belirlenmiştir; kasıt, kusur ve ihmalden de bahsedilmemiştir. Bu madde metnine göre geriye yargılanacak bir husus da bırakılmamıştır. Dolayısıyla burada Sayıştay yargısını ilgilendiren bir husus yoktur. Kanun metninde belirtilen “kamu zararı”nın tespiti ve belediye başkanından tahsili idari bir yaptırım olarak değerlendirilmelidir.
Kaldı ki, kamu zararına dayanak gösterilen 5393/49. mad. ilgili fıkrasının ilam maddesi hükmündeki gibi katı bir şekilde uygulanmasının, mahalli idareleri (belediyeleri) mecburi hallerde kamu yararı gözeterek yaptıkları personel alımlarında zor duruma sokacağı da aşikârdır. Kanun koyucunun böyle bir amaç güttüğünden de söz edilemez.
Bu itibarla, her ne kadar 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde istihdam konusunda belirli sınırlamalar getirilmişse de; istihdam edilen personel ile belediye hizmetleri yerine getirilmiş olması hasebiyle söz konusu personele yapılan ücret ödemeleri ile kamu kaynağında bir azalmanın olduğunu söylemek mümkün olamayacağından ve 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında oluşmuş bir kamu zararından bahsedilemeyeceğinden; sorumlunun karar düzeltilmesi dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
Üye …:
“Tazmin hükmünün karar düzeltilmesi kanun yoluyla kaldırılması”na yönelik yukarıda belirtilen Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşüne katılmakla beraber, her ne kadar Kurumuzca “karar düzeltilmesine mahal olmadığına” karar verilmiş olsa da; 6085 sayılı Kanunun (1)-2/k fıkrasının Anayasaya aykırılığı sorununun giderilmesi için Anayasa Mahkemesine götürülmesinin uygun olacağı da değerlendirilmektedir.