SayıştaySayıştay Temyiz Kararı52608
Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar
Kurum / İdareYüksek Öğretim Kurumları
Daire8
Dosya No49725
Yılı2018
Rektörlük konutuna ait kümes bedelinin üniversite bütçesinden ödenmesi;
2- 189 sayılı İlamın 12. maddesiyle; Rektörlük konutuna yaptırılan iki adet panel çatı kümes bedelinin Üniversitenin bütçesinden karşılandığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu İlamın bu maddesine ilişkin olarak ise, temyiz dilekçesinde özetle; konunun daha iyi anlaşılabilmesi adına Kurulumuza konu hakkında kısaca bilgi vermek istediğini, şöyle ki;
1) Yapılan işin niteliği ve ne olduğu ile ilgili olarak; İlamda kamu zararına sebebiyet verdiği iddia olunan işin kamu ihale mevzuatına göre “yapım işi” olarak nitelendirilen ufak çaplı bir inşaat ve imalat işi olduğunu, Rektörlük konutunda bulunan kümeslere panel çatı kazandırılmasından ibaret olan bu yapım işinin mevsimsel zorunluluklardan kaynaklı ve ihtiyaca binaen yapılmış basit sıradan bir yapım işi olduğunu, zira yörede sıcak ve soğuk hava dalgalarının yapılar üzerinde ve bu yapılarda bulunan her türlü canlı ve cansız varlıklara verebileceği muhtemel zarardan hareketle bu çatıların yapılmasına karar verildiğini, bu çatıların Yapı İşleri ve Teknik İşleri Daire Başkanlığının gözetiminde ve kontrolünde yapılmış olup imalatlarının 4734 ve 4735 sayılı Yasalara, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre gerçekleştirildiğini, panel çatının yapılmasıyla mevcudu olmayan bir işin ilk kez yapıldığını ve bu işin Rektörlük konutunun mütemmim cüzü olduğunu, ortada kişisel harcama ile yapılması gereken bir işin kesinlikle bulunmadığını, konutun mutfağı veya herhangi bir odası, garajı veya deposu konut için hangi anlamı ifade ediyorsa yapılan panel çatıların da o anlamı taşıdığını, başka bir deyişle ifade edilecek olunursa; panel çatının asıl taşınmazın bir eklentisi ve ayrılmaz bir parçasına büründüğünü, yapılan panel çatının Rektörlük konutu var olduğu sürece mevcudiyetini koruyacağını ve taşınmazın bir parçası olarak kalmaya devam edeceğini,
2) Dairenin verdiği kararda özetle; Kamu Konutları Kanununun 6. Maddesinin yürürlükten kaldırılması nedeniyle Kamu Konutları Yönetmeliğin “Konutların İşletme, Bakım ve Onarım Giderlerinin Karşılanması” başlıklı beşinci bölümde yer alan 26 ncı, 27 nci ve 28 inci maddelerinin uygulama kabiliyeti kalmadığını, bu manada Tebliğ’e bakılması gerektiğini ve Tebliğ’de de bu yapım işinin (yani panel çatı yapılması işinin) İdarece karşılanacağı yönünde bir hükme yer verilmediğini ifade ettiğini, öncelikle bu değerlendirmenin hukuka aykırı olduğunu ifade etmek istediğini, şöyle ki; panel çatıların yapılması işinin Yönetmelikte ifadesini bulan bir bakım onarım ve yenileme işi kesinlikle olmadığını, yapılan işin bakım, onarım ve yenilemeden öte yeni bir iş olarak değerlendirilmesi gerektiğini (tıpkı ihtiyaç üzerine herhangi bir akademik birime yeni derslik yapılması işi gibi), bakım onarım ve yenileme kavramlarının var olan, fizik alemde mevcut bulunan bir işle ilgili kavramlar olduğunu, yağmur suları nedeniyle zaman içerisinde çöken bir duvarı yeniden sağlamlaştırmanın bakım ve onarım olarak değerlendirilebileceğini veya boyası eskiyen bir binayı yeniden boyatmanın yenileme, bakım veya onarım olarak nitelendirilebileceğini, ancak panel çatı imalatının bu manada bir bakım onarım ve yenileme iş olarak kabul edilemeyeceğini, o halde şayet bu iş bakım, onarım ve yenileme olarak değerlendirilemeyecekse gerek 294 gerekse de 339 nolu Tebliğ hükümlerine göre sorunun ele alınmasının da mümkün olamayacağını,
3) Dairenin kararında maalesef ki yukarıdaki açıklamalarına aykırı bir biçimde öncelikle 294 ve 339 nolu Tebliğ’lerden hareketle sorumlu olduğunu ifade ettiğini, kanunlar hiyerarşisinde yönetmeliğin tebliğden önce geldiğini, tebliğin üst normlara aykırı olamayacağı bilinen bir hukuk kuralı olup, şayet böyle bir aykırılık varsa tebliğin ilgili maddesinin dikkate alınmayacağını ve üst normun uygulanacağını, somut olaya dönülecek olursa; yukarıda Yönetmeliğin ncı 27 nci ve 28 inci maddelerinin halen yürürlükte olduğunu dile getirdiklerini, bu durumda Tebliğ’den önce Yönetmeliğe bakılacağını ve Yönetmelik dahi çatılar için yapılacak olan bakım ve onarımın başka bir deyişle olağan kullanım gideri olarak nitelendirilemeyecek çatı giderinin idarece karşılanacağını öngördüğüne göre (Yön. Md. 26/a-2. alt bent) ortada şahsı tarafından karşılanması gereken bir harcamanın kesinlikle bulunmadığını, zira yapılan işin olağan kullanımdan kaynaklı küçük bir tamirat olarak nitelendirilemeyeceğini,
4) Bir an için yukarıda atıfta bulunulan Tebliğlere göre dahi mesele ele alınırsa yine ortada bir kamu zararının mevcudiyetinden bahsetmenin mümkün olamayacağını, şöyle ki; 294 ve 339 nolu Tebliğler birlikte değerlendirildiğinde bu Tebliğlerde hangi harcamaların konutta oturanlarca ve hangi harcamaların ilgili idarece karşılanacağının tek tek yazıldığının görüleceğini, bu kapsamda 294 nolu tebliğdeki EK 5 isimli tablonun 17. sırasına bakıldığında çatı onarımlarının idarece karşılanacağı açıkça yazıldığına göre yeni bir çatı yapma işinin evleviyetle idarece karşılanması gerektiğini, benzer düzenlemenin 339 nolu Tebliğ ile güncellenen Ek 5 nolu tablonun 15. sırasında da bulunduğunu, ohalde tıpkı Daire gibi düşünülecek olursa ve somut uyuşmazlığın Tebliğ hükümlerine çözülmesi gerektiği kabul edilse bile ilgili Tebliğlerde çatı onarım giderinin idarece karşılanması gerektiği yazılı olduğuna göre o halde o çatıyı ilk defa yapmak için lazım gelen masrafların idarece karşılanmasının evleviyetle kabul edilmesi gerektiğini, burada Kurulumuza şu hususu son bir kez vurgulamak istediğini ki panel çatıların bir ihtiyaçtan bir zorunluluktan ötürü yaptırıldığını ve bu ihtiyacın nereden kaynaklandığını da yukarıda ki paragrafta izah ettiğini, herhangi bir akademik birime mevcut dersliklerin yetmemesi karşında yeni bir derslik yapmak nasıl ki doğru ve yapılması icap eden bir iş ise bu çatıların yapılmasının da buna benzer bir imalat işi olduğunu, dolayısıyla yapılan işin Kurulumuzca bakım onarım ve yenileme işi olarak değil mevcudu olmayan bir işin ilk kez konuta kazandırılması şeklinde ele alınması gerektiğini,
5) Daire kararında panel çatı bedelinin ilgililerden tahsil edilmesi gerektiğine hükmedildiğini, kesinlikle ama kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için çatı masrafının sorumlularca karşılanması gerektiğine karar verilse bile bu konuda bir mahsuplaşma yapılmamış olmasının da hukuka aykırı olduğunu, zira panel çatı yapım işinin İdare için değer oluşturduğunu, malvarlığında bir artışa yol açtığını, bu durumda İdarenin tek bir çivi çakmadan bedavadan çatı sahibi olduğunu, bu durumun Borçlar Hukukunda sebepsiz zenginleşme olarak değerlendirildiğini, İdarenin çatı masrafının isabet ettiği … TL tutarında sebepsiz zenginleşeceğini, ancak şahsi malvarlığımda haksız yere … TL tutarında bir azalma meydana geleceğini, işte bu durumun Borçlar Hukukunda sebepsiz zenginleşme olarak adlandırıldığını, haksız zenginleşmeye yol açmaması adına bile olsa çatı imalatının İdare için oluşturduğu artı değer göz önüne alınarak öncelikle herhangi bir tazmine hükmedilmemesini; bunun kabul edilmemesi durumunda ise takas ve mahsuplaşma yapılmasını da talep ettiğini,
6) Diğer yandan rapor ve kararda Üst Yönetici olarak sorumlu olduğunun ifade edildiğini, ancak 5018 sayılı Yasanın harcama sürecinde yer almayan üst yöneticiler için mali sorumluluk öngörmediği ilkesinin de dikkate alınmadığını
Yukarıda arz ve izahına çalıştığım sebeplerden; İlamda hüküm altına alınan kamu zararının gerçekleşmediğinin tespiti ile tarafınca gerçekleştirilen işlemlerin hukuka uygunluğuna karar verilmesini ve hakkında herhangi bir tazmin hükmüne karar verilmemesini Kurulumuza arz etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; öncelikle şunu ifade etmek istediğini ki; Sayıştay ilamına yapmış olduğu savunmada da belirttiği gibi Kamu Konutları Yönetmeliği, 294 sayılı Milli Emlak Tebliği ve 339 sayılı Milli Emlak Tebliğlerinin, kamu konutları ile ilgili hangi giderlerin oturanlarca karşılanacağına ilişkin esaslara göre; kamu konutlarında oturanların karşılayacağı giderler konusunda tam bir netlik bulunmadığını, İlamda Savcı ile Daire üyelerinin 294 Nolu Milli Emlak Genel Tebliğinin Ek 4 ve Ek 5 sayılı cetveline göre, Rektörlük konutuna yaptırılan iki adet panel çatı kümes yapılmasına ilişkin masrafın kurumlarca karşılanamayacak bir harcama olarak kabul edilmesi gerektiği ve bunun kişisel bir harcama niteliğinde olduğu düşüncesinde olduklarını, bu düşünceye iştirak etmenin mümkün olmadığını, şöyle ki; 294 Nolu Milli Emlak Genel Tebliğinin Ek 4 ve Ek 5 nolu cetvelleri bazı bakım, onarım ve yenileme giderlerin kullanıcı tarafından mı yoksa kurum tarafından mı karşılanacağını belirlemeye yönelik olarak hazırlanmış cetveller olduğunu, İlamda Rektörlük konutuna yapılan işlerin sırf Ek 5 sayılı cetvelde olmaması sebebiyle ve bunun demirbaş olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle kamu zararına sebebiyet verildiğinin ifade edildiğini, oysaki bu işlerin demirbaş olduğu ile ilgili bir savunması olmamakla birlikte imal edilen imalatların konuta yeni yapılan eklenti veya müştemilat olarak değerlendirilmesi gerektiğini, bunun yanında, Rektörlük konutunun, Kamu Konutları Yönetmeliğine göre eşyalı görev tahsisli konutlar arasında yer aldığını, yine aynı Yönetmeliğe göre eşyalı görev tahsisli konutlar için şöyle bir düzenleme yapıldığını;
“Kurum ve Kuruluşlarca Karşılanacak İşletme, Bakım ve Onarım Giderleri
Madde 26 - a) Bu Yönetmeliğe göre, kamu konutu olarak ayrılan konutların:
1) 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmayan kaloriferli konutların ısınma giderleri,
2) Borçlar Kanununun 258 nci maddesinde bahsi geçen ve konutların olağan kullanılmasından doğan temizlik ve küçük onarım giderleri dışında kalan asansör, kalorifer, ana duvarlar, çatı, koridor gibi ortak yerlerin bakımı, korunması ve onarımı ile ilgili giderleri,
3) (Değişik: 1/9/1986-86/10974) Kalorifer, hidrofor ve asansör gibi ortak tesislerin elektrik ve işletme giderleri,
4) Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren beş yılda bir boya (yağlı, plastik gibi) ve üç yılda bir badana giderleri,
b) Özel tahsisli konutların ısınma, işletme, bakım ve onarım giderleri ile demirbaş eşya ve mefruşat giderleri ve konutun aydınlatma, elektrik, su, gaz, temizlik, telefon, kapıcı, ahçı, kaloriferci, bahçıvan ve benzeri giderleri,
c) Görev tahsisli konutlardan (3) sayılı cetvelde belirtilen makam ve rütbe sahiplerine tahsis edilen konutların (a) bendinde belirtilen giderlerine ilave olarak, demirbaş eşya ve mefruşat giderlerinin tamamı ile konutun aydınlatma, elektrik, su, gaz ve benzeri giderlerinin, konutun yüzyirmi metrekaresine isabet eden kısmından fazlası,
Kamu kurum ve kuruluşlarınca karşılanır.
Eşyalı Olarak Konut Tahsisi
Madde 27 - Özel tahsisli konutlar ile eşyalı olarak tahsis edilecek görev tahsisli konutlarda bulundurulacak demirbaş eşya ve mefruşatın neler olacağı ve bunların özellikleri ile kullanma süreleri, personelin temsil ve görev özelliği ile konutların ihtiyaçları ve günün şartları gözöniinde bulundurularak, özel tahsisli konutlar için ayrı, görev tahsisli konutlardan (3) sayılı cetvelde belirtilen makam ve rütbe sahipleri için ayrı olmak üzere, Maliye ve Gümrük Bakanlığı ile ilgili kurum ve kuruluşlarca müştereken tespit olunur denilmektedir.
3) Sayılı Cetvel
EŞYALI GÖREV TAHSİSLİ KONUTLAR
Kamu Konutları Kamımı uyarınca, eşyalı olarak tahsis edilecek görev tahsisli konutların;
a) Isınma, demirbaş eşya ve mefruşat giderleri,
b) Aydınlatma, elektrik, su, gaz ve benzeri giderlerin, konutun yüzyirmi metrekaresine isabet eden kısmından fazlası,
c) Yönetmeliğin 26 ncı maddesinin (a) fıkrasının 2, 3 ve 4 numaralı bentlerinde belirtilen asansör, kalorifer, ana duvarlar, çatı, koridor gibi ortak yerlerin bakım korunması ve onarımı ile kalorifer, hidrofor gibi ortak tesislerin işletme ve konutun beş yılda bir boya ve üç yılda bir badana giderleri, ilgili kurum ve kuruluşça karşılanır.
Bu tür konutta oturanlardan. Yönetmeliğin 23 üncü maddesine göre kira bedeli alınır.
Eşyalı görev tahsisli konut tahsis edilecek makam .ve rütbe sahipleri aşağıda gösterilmiştir.
A -Makam Sahipleri
1- (…)
2 - Üniversite rektörleri, …”
Görüldüğü üzere rektörlük konutunun eşyalı görev tahsisli konutlar arasında yer aldığını ve eşyalı görev tahsisli konutların demirbaş ile mefruşat giderleri ile benzeri giderlerinin kurumca karşılanacağının ifade edildiğini, Kamu Konutları Yönetmeliğinin 27 nci maddesinde eşyalı görev tahsisli konutlara alınacak demirbaş eşya ve mefruşatın Maliye ve Gümrük Bakanlığı ile ilgili kurum ve kuruluşlarca müştereken tespit edileceği belirtilmesine rağmen bugüne kadar bu yönde çıkarılmış bir Yönetmelik bulunmadığını, söz konusu yapım işlerinin Üniversitenin Üst Yöneticisi konumundaki Rektörün şifahi talimatlarının ardından Rektör veya Genel Sekreterin yazılı talimatına istinaden yapılmış olup, (Dilekçe Eki: 1, 2) Rektör ile yapılan görüşmelerde yapılmasını istediği işi yaptırmak için “Konutun mutfağı veya herhangi bir odası, çatısı konut için hangi anlamı ifade ediyorsa imal edilecek bu yapım işi de o anlamı taşır. Yapılan işler her daim mevcudiyetini koruyacak ve taşınmazın bir parçası olarak kalmaya devam edecektir. Rektörlük konutu var olduğu müddetçe, Rektör konutu kullanmaya devam ettiği müddetçe o yapım işleri kullanılmaya devanı edilecektir.” şeklinde ısrarcı davrandığını, ayrıca, Rektörlük konutunun eklentisi/mütemmim cüzü şeklinde nitelendirmeleri gereken bu kümesin Rektörlük konutuna yapıldığını ve hiçbir şekilde tarafından kullanılmadığını, bu imalattan kişisel bir fayda ve yararının olmadığını da ifade etmek istediğini, Rektörlük konutuna yapılan bu yapım işinin, konutun bakımı, onarımı veya yenilemesi değil mevcudu olmayan bir işin ilk kez yapılması ve konut envanterine dâhil edilmesi şeklinde değerlendirilmesi gerektiğini, kendisinin bir devlet memuru olarak, sıralı amirlerimden (önce Genel Sekreterlik talimatları sonra Rektör Makamından alınan olurlar) aldığı yazılı talimatları yerine getirdiğini, Anayasanın 137 nci maddesinde; “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.” emredici hükmünün mevcut olduğunu, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 11 inci maddesinde;
“Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar.
Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, Kanun, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir.
Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.”
Düzenlemesinin mevcut olduğunu, maddenin açık düzenlemesi gereğince, devlet memurlarının, amirleri tarafından kendilerine verilen talimatları yerine getirmek zorunda olduklarını, Anayasanın 137 inci maddesi ve 657 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin ise mevzuata aykırı işlem yapmaktan çekinen memura güvence sağlamakla birlikte, çalışma hayatında amirin verdiği görevi reddetmenin oldukça zor olduğunu, bundan ötürü doğabilecek sorumluluğun emri verene ait olduğunu (kanunun lafzından anlaşılacağı üzere memurun hukuka aykırılığı amirine bildirmesinde şekil şartı aranmadığını) ve Kamu Konutları Yönetmeliğinin 27 nci maddesindeki belirsizlik göz önüne alınarak belirtilen yapım işlerinin yapılmasının kararlaştırıldığını, bilindiği üzere pozisyonu gereği bu tür işlerin yapılmaması durumunda atamaya ve görevden almaya yetkili olan Üst Yönetici tarafından birim değişikliği veya görevden alma gibi işlemlere maruz kalmamak adına, işin yapılıp yapılmaması hususu da tam netlik kazanmadığından yazılı talimatların gereği yapıldığını, bu baskıların sürmemesi için … Üniversitesinden ayrılarak başka bir üniversiteye naklen tayin istemek zorunda kaldığını da beyan etmek istediğini, Halbuki aynı İlamda; Rektörlük konutuna alımı gerçekleştirilen ve sorguya konu edilen jakuzi, balon salıncak, piknik termosu, budama testeresi ve makası, sipiral tabancalı uzatma hortumu, led ışıklı makyaj aynası, robot duş seti ve mini tabaklığın demirbaş eşya olarak, sinek öldürücü, nitril eldivenin ise tüketim ve sarf malzemesi olarak değerlendirilmesi gerekmekte olduğunun ifade edildiğini ve ilişilecek bir durum olmadığına hükmedildiğinin görüldüğünü, söz konusu kararda sayılan malzemelerin kişisel harcama olarak değerlendirilmemesi ne kadar doğru bir karar ise, Rektörlük konutuna yapılan eklenti şeklinde yaptırılan iki adet panel çatı kümesin de kişisel harcamaya dahil edilmemesi gerektiğini, rektörlük görevinin devredilmesi halinde bu imalatların kişi tarafından götürülmeyeceğini ve konutta kullanılmaya devam edileceğini, nitekim eski rektörün görevini yeni rektöre devretmesiyle de bu böyle olduğunu, devlet memuru olması nedeniyle, tarafına yazılı olarak iletilen talimatları gerçekleştirmekten ibaret eylem nedeniyle sorumlu tutulmaya çalışılmasının Anayasa’nın ve 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun belirtilen hükümleri gereğince mümkün olmadığını; zira maddede sorumluluğun emri veren amire ait olduğunun açıkça düzenlendiğini, bu durumda söz konusu maddelerden anlaşılacağı üzere kendi sorumluluğunun yukarıda anılan talimatı bizlere sunduğundan ötürü kalkması gerektiğini, devlet memuru olduğunu ve aldığı ücretinin geçimini sağlamaya ancak yettiğini, dilekçesinde de belirttiği üzere Rektörlük tarafından verilen yazılı talimat üzerine gerekli giderlerin ödendiğini, mevzuatta bu giderlerin karşılanmayacağının açıkça yazmadığını, yorum yoluyla karşılanmaması gerektiği sonucuna varılarak bir hakim işlemi gerektiren bu hususun memurdan beklenmesinin herkesin hukukçu olmasını beklemek ile aynı sonucu doğuracağını, kendilerinin hukuk mezunu insanlar olmadıklarını ve mevzuatı hakim gibi yorumlamalarının beklenemeyeceğini, yapılan işin kendi şahsi işim olmadığını ve buradan bir menfaat elde etmediğini, maaşı dışında menfaat elde etmediği bir işlem üzerinden tarafına maddi sorumluluk yüklenmesinin haksızlık olacağını, yapılan işlemin yazılı talimatını veren kişi veya makamın sorumluluğu yerine bunu yerine getirmekle yükümlü olan kendilerinin sorumluluğuna hükmedilmesinin haksızlık olduğunu, bu işlemde talimatı veren kişi veya merciinin taraf olarak yer almamasının da husumet yönünden eksiklik olması yanında üzücü olduğunu, dahil edilmesi yönünde işlem de yapılması gerektiğini, tarafına yazılı talimat geldiği hususunun da gözden kaçırılmaması gerektiğini, yazılı olarak verilen talimatın konusu suç teşkil etmedikçe yerine getirilmesi mümkün olup, bunun sorumluluğunun bu yazılı talimatı veren kişi veya makama ait olması gerektiğini, eğer halen sorumluluğa hükmedilmesi gerektiği düşünülmekte ise bu durumda genel hüküm olan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 52 nci maddesinin dikkate alınması gerektiğini, bu maddede;
“Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.
Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.”
Denildiğini,
Bu dosyanın tazminatla sonuçlanması durumunda Devletin bütün işlerinin memurlara maddi külfet olarak yüklenmesi sonucuna varılacağını ki; hiçbir memurun bunu karşılayacak maddi güce sahip olmadığını, ayrıca, Rektörlük konutuna yaptırılan iki adet panel çatı kümes yapım işinin İdare için değer oluşturduğunu, malvarlığında bir artışa yol açtığını, bu durumda İdarenin tek bir çivi çakmadan bedavadan mal sahibi olacağını, bu durumun Borçlar Hukukunda sebepsiz zenginleşme olarak değerlendirildiğini, İdarenin, Rektörlük konutuna yaptırılan iki adet panel çatı kümes işi masrafının isabet ettiği … TL tutarında sebepsiz zenginleşeceğini, ancak şahsi malvarlığımda haksız yere … TL tutarında bir azalma meydana geleceğini, işte bu durumun borçlar hukukunda sebepsiz zenginleşme olarak adlandırıldığını, haksız zenginleşmeye yol açmaması adına bile olsa söz konusu imalatın İdare için oluşturduğu artı değer göz önüne alınarak öncelikle kusuru bulunmadığından herhangi bir tazmine hükmedilmemesini, bunun kabul edilmemesi durumunda ise takas ve mahsuplaşma yapılmasını da talep ettiğini ifade ederek yukarıda arz ve izahına çalıştığı sebeplerden ötürü hakkında iddia olunan kamu zararının gerçekleşmediğinin tespitiyle tazmin hükmünün bozulmasını ve yazılı talimatlar gereği tarafınca gerçekleştirilen işlemlerin hukuka uygunluğuna karar verilmesi hususunu Kurulumuza arz etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Şube Müdürü …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; Üniversitenin Rektörünün sözlü olarak “Rektörlük Konutuna iki adet panel çatı kümes yaptırılması” yönündeki emrinin mevzuat hükümlerinin açık olmaması sebebiyle taraflarınca olumsuz karşılandığını, Rektör ve Üst Yöneticiye sözlü olarak bildirildiğini, ancak Dilekçe Eki-1’de sunulan 14.11.2017 tarihli ve 13257 sayılı yazı ile bu emrin yenilemesinden dolayı emrin yerine getirildiğini, yapılan imalatın, mülkiyeti … Üniversitesine ait olan … kampüsünün içinde bulunduğunu, yapım işi için gelen bu emir için, 294 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliğinin Ek-4 ve Ek-5 numaralı cetvellerinin bazı bakım onarım ve yenileme giderlerinin kullanıcı tarafından mı yoksa kurum tarafından mı karşılanacağının incelendiğini, bu listelerde yer almaması sebebiyle Ek-5 numaralı listede not şeklinde bulunan 6. maddesindeki “6- EK:5’teki listede yer almayan bakım, onarım ve yenileme giderleri konutlarda oturanlarca karşılanır.” hükmününde de incelendiğini, yapım işlerinin bakım, onarım ve yenileme olmadığı ve gene EK-5 nolu listede not şeklinde yer alan 7. maddedeki “7- Kamu kurum ve kuruluşları sorumluluğunda bulunan EK:5’teki listede yer alan ana malzemelerden daha önce mevcudu bulunmayanlar teknik personel tarafından düzenlenecek teknik rapor ile konut envanterine dahil edilir ve bu tarihten sonra kullanım ömürleri başlatılır.” şeklindeki hükme göre de talebin EK-5 nolu listede yer alan ana malzemelerden daha önce mevcudunun bulunmadığı ve yapılan imalatların taşınmazın bir eklentisi ve ayrılmaz bir parçası olması nedeniyle Rektörlük konutu kullanılmaya devam ettiği müddetçe kullanılacağı dikkate alındığında, emrin suç teşkil etmeyeceği kanaatinden dolayı, emrin yerine getirildiğini, verilen kararda “sorgu konusu edilen ve kamu konutlarına eklenti mahiyetinde olan yapıların, demirbaş olarak değerlendirilemeyeceği ve bu yapıların “EK:5 kamu kurum ve kuruluşlarınca karşılanacak giderler” başlıklı listede sayılan harcamalar kapsamında bulunmadığı açıktır.” ifadesi kullanılmışsa da; önceki savunmasında da belirttiği gibi Ek-5 nolu liste yapılan işi zaten kapsamadığından Ek -5 nolu listenin 6. ve 7. maddeleri de göz önüne alındığında imalatların yapımında bir suç unsurunun görülmediği kanaatine vardıklarını belirttiğini, yine İlamda yapılan yapım işinin kişiseli ve lojmanda oturanın yapması gerektiği konusuna değinildiğini, bahsi geçen yapım işinin mevcut Tebliğ ve Yönetmelikte yapılıp, yapılmaması için yeterli ve açıklayıcı tebliğ ve yönetmelik maddesi bulunmadığı gibi kişisel olduğu ve lojmanda oturanın yapması gerektiği konusunda karar verebilecek konumda görev yapmadığının da oldukça açık olduğunu, Anayasanın “Kanunsuz Emir” başlıklı 137 nci maddesinde “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.” denildiğini, anılan madde hükmüne göre amirler tarafından hukuka aykırı verilen emirlerin, emri veren amirin bu emri yazı yenilemesi halinde emrin yerine getirilebileceği ve sorumluluğun üst yöneticiye ait olduğu hususlarından bahsedildiğini, Üniversitede Şube Müdürü olarak görev yapmakta olduğunu, kendi kanaati ve isteği üzerine Rektörlük konutuna iki adet panel çatı kümes yapamayacağının açık olduğunu, söz konusu yapım işinde verilen sözlü emirde; yapılması istenen yapım işinin mevcut Yönetmelik ve Tebliğlere göre yapılıp yapılmayacağı konusunda doğrudan, açık bir madde bulunmadığı ve yapılması halinde sorun olacağın iletilmesine rağmen Dilekçe Eki-1’de bulunan yazı ile emrin yazılı olarak tekrar edildiğini, gelen yazılı emre rağmen Dilekçe Eki-2’de bulunan 16.11.2017 tarihli ve 13393 sayılı yazı ile Rektörlük oluru alındığını, söz konusu olurla, emirin üçüncü kez yapılmasının istendiğini, yukarıda belirttiği üzere, sözlü olarak verilen emirin, yapılıp, yapılmayacağı kesin bir madde ile belirtilmemiş olsa da; ikinci kez yazı ile tekrarlanan ve rektörlük oluru ile istenilen emrin yerine getirildiğini, Anayasanın bu maddesine göre Rektör tarafından sözlü olarak verilen emrin mevcut Tebliğ ve Yönetmeliklere göre yapılamayacağının söylenmesine rağmen, bu emrin rektör ve üst yönetici tarafından tekrar olarak yazılı şekilde Dilekçe Eki-1 de yenilendiğini, tekrarlanan yazılı emirden sonra taraflarınca Rektörlük oluru alınmasına rağmen emrin yerine getirilmesine engel olunamadığını, yukarıda izah edilen nedenler dikkate alındığında oluşan kamu zararının, emri veren ve yazı ile tekrarlayan Rektöre ödettirilmesi gerektiğini, ayrıca, ilamın Denetçinin görüşünde de “... oluşan …-TL kamu zararının tek başına üst yönetici (Rektör) …’a ödettirilmesi” şeklinde yer alan görüşünün uygulanmasının hakkaniyet gereği olacağını; bu sebeplerle, Rektörlük konutuna iki adet panel çatı kümes yaptırılması ile yapılan harcamanın Üniversite bütçesinden karşılanması nedeniyle oluşan kamu zararının temyizen incelenerek tazmin hükmünün bozulması hususunda gereğini Kurulumuza arz etmiştir.
(Sorumlu … için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde özetle;
- İlamda kamu zararına sebebiyet verdiği iddia olunan işin, Rektörlük konutunda bulunan kümeslere panel çatı kazandırılmasından ibaret olan ve kamu ihale mevzuatına göre “yapım işi” olarak nitelendirilen ufak çaplı bir inşaat ve imalat işi olduğu, imalat sonrasında da Rektörlük konutunun bir eklentisi ve ayrılmaz bir parçasına dönüştüğü, yapılan işin bakım, onarım ve yenilemeden öte yeni bir iş olarak değerlendirilmesi gerektiği,
- Daire kararında panel çatı bedelinin ilgililerden tahsil edilmesi gerektiğine hükmedildiği, kamu zararının kabulü anlamına gelmemekle birlikte, yapılan iş ile bir değer oluştuğu ve idarenin malvarlığında bir artışa yol açtığı, dolayısıyla bu konuda bir mahsuplaşma yapılmamasının hukuka aykırılık oluşturacağı,
- 5018 sayılı Yasanın harcama sürecinde yer almayan üst yöneticiler için mali sorumluluk öngörmediği halde, Daire kararında kamu zararından Üst Yönetici olarak sorumlu tutulduğu
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesi uyarınca, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından sorumlu olduğu hükme bağlandığından, kamu görevlilerinin kamu kaynaklarını kamusal amaç ve hizmet gerekleri dışında kullanamayacağının açık olduğu, dolayısıyla kamusal faydadan ziyade, kişisel hobiye istinaden yaptırılan kümese ait harcamaların, kamu kaynağının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesi gereğince Üniversite bütçesinden ödenemeyeceği, yapılan imalatın Rektörlük konutunun eklentisi niteliğinde olmasının da bu sonucu değiştirmeyeceğinin değerlendirildiği, diğer taraftan kamu zararının tahsiline ilişkin usul ve esasların, 19.10.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte açıklanmış olup, anılan Yönetmelikte sorumlu tarafından belirtildiği şekilde bir mahsuplaşma yöntemi bulunmadığı, ayrıca ilgilinin, İlamda Üst Yönetici olarak sorumlu tutulduğunu ancak 5018 sayılı Kanunun harcama sürecinde yer almayan üst yöneticiler için mali sorumluluk öngörmediği ilkesi dikkate alınarak sorumluluğunun kaldırılması gerektiğini belirtmişse de, kümes yapımına ilişkin malzeme alımının kendisinin imzalamış olduğu 14.11.2017 tarihli ve E.13257 sayılı talebe istinaden gerçekleşmiş olması nedeniyle, harcama sürecinin başlangıcında yer aldığı anlaşıldığından; sorumluluğa ilişkin itirazının da yerinde olmadığı; bu nedenlerle talebin reddedilerek, ilam hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
(Sorumlu … için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde özetle;
- Kamu Konutları Yönetmeliği ile 294 ve 339 sayılı Milli Emlak Tebliğlerinde, kamu konutlarında oturanların karşılayacağı giderler konusunda netlik bulunmadığı, konuta yaptırılan işlerin bakım, onarım ve yenilemeden öte yeni yapılan eklenti veya müştemilat olarak değerlendirilmesi gerektiği,
- Söz konusu yapım işlerinin Rektörün şifahi talimatının ardından, Rektör veya Genel Sekreterin yazılı talimatına istinaden yapıldığı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 11'inci maddesindeki düzenleme gereğince devlet memurlarının, amirleri tarafından kendilerine verilen talimatları yerine getirmek zorunda oldukları, bu nedenle sorumluluğuna gidilemeyeceği, eğer sorumluluğuna gidilecekse de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 52 nci maddesinin dikkate alınmasının gerekeceği,
- Rektörlük konutunun, eşyalı görev tahsisli konutlar arasında sayılması nedeniyle Kamu Konutları Yönetmeliğine göre demirbaş ve mefruşat giderleri ile benzeri giderlerinin kurumca karşılanması gerektiği, nitekim İlamda rektörlük konutuna alımı gerçekleştirilen bir kısım malzemenin demirbaş eşya olarak bir kısmının ise tüketim ve sarf malzemesi olarak değerlendirilmesi sonucu İlişilecek bir durum olmadığına şeklinde hüküm verildiği,
- Yaptırılan işler sonucunda Rektörlük konutunda artı bir değer oluştuğu ve İdarenin malvarlığında artışa yol açtığı
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda haksız zenginleşmeye yol açmaması adına, kusuru bulunmadığından tazmin hükmünün kaldırılmasının, bunun kabul edilmemesi durumunda ise takas ve mahsuplaşma yapılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesi uyarınca, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından sorumlu olduğu hükme bağlandığından; kamu görevlilerinin kamu kaynaklarını kamusal amaç ve hizmet gerekleri dışında kullanamayacağının açık olduğu, dolayısıyla kamusal faydadan ziyade, kişisel hobiye istinaden yaptırılan kümese ait harcamaların, kamu kaynağının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesi gereğince Üniversite bütçesinden ödenemeyeceği, yapılan imalatın Rektörlük konutunun eklentisi niteliğinde olmasının da bu sonucu değiştirmeyeceğinin değerlendirildiği, 294 sayılı Milli Emlak Genel Tebliğinin “İŞLETME, BAKIM VE ONARIM GİDERLERİ” başlıklı 3 üncü bölümünde, konutta oturanlar tarafından karşılanacak giderler ile kamu kurum ve kuruluşları tarafından karşılanacak giderlere ilişkin esaslar düzenlenmiş olup, anılan bölümün 3.3 üncü bendinde “eşyalı görev tahsisli”' konutların “demirbaş eşya ve mefruşat” giderlerinin kamu kurumu bütçesinden karşılanacağının belirtildiği, dolayısıyla demirbaş tanımına girmeyen ve kamusal fayda sağlamayan harcamaların kurum bütçesinden ödenmesinin mümkün olmadığı, sorumlu tarafından, Dairece ilişiksiz bulunduğu ileri sürülen alımların İlamın 5. maddesindeki demirbaş kapsamına giren malzemelere ilişkin olup, tüketime yönelik malzemeler için tazmin hükmü verildiği, temyize konu olan işe ilişkin alımların, İlamın 5. maddesindeki alımlarla benzerliği bulunmadığından; ortada çelişki oluşturan bir husus bulunmadığı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Devlet memurlarının görev ve sorumlulukları” başlıklı 11 inci maddesinin;
“Devlet memurları kanun ve diğer mevzuatta belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar.
Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.”
Hükmüne amir olduğu, sorumlu tarafından her ne kadar, işlerin Rektörün ısrarcı davranışı ve rektörlük oluru üzerine işin gerçekleştirildiği ifade edilmekte ise de; dilekçe ekinde yer alan belgelerden de görüleceği gibi bunlardan birinin; Rektörlük konutu bahçesi içine 2 adet panel çatılı kümes yapılması ve mevcut kümeslerin kafes teli ile kaplanmasına ilişkin Üniversite Genel Sekreterliğinin, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına yazmış olduğu 14.11.2017 tarihli talep yazısı, diğerinin ise; Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca hazırlanan, söz konusu imalatların piyasaya yaptırılmasına ilişkin 16.11.2017 tarihli olur olduğu, dolayısıyla yazı içeriklerine bakıldığında, bu belgelerin normal satın alma sürecinde yer alan belgeler olduğu ve sorumlu tarafından ileri sürüldüğü gibi Devlet Memurları Kanununun 11 inci maddesinde belirtildiği şekilde yapılmış herhangi bir itirazın söz konusu olmadığının anlaşıldığı, diğer taraftan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 52 nci maddesindeki tazminatın hakim kararıyla indirilmesi veya tamamen kaldırılması işlemi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı ve bu zararın tazmini birbirinden farklı işlemler olup, ilam konusuyla bir ilgisinin bulunmadığı; bu nedenlerle talebin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
(Sorumlu … için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde özetle;
- Rektörün sözlü olarak “Rektörlük Konutuna iki adet panel çatı kümes yaptırılması'' yönündeki talimatının, mevzuat hükümlerinin açık olmaması sebebiyle kendilerince olumsuz karşılandığı ve Rektör'e sözlü olarak bildirildiği, ancak 14.11.2017 tarihli ve 13257 sayılı yazı ile alım işinin yenilenmesinden ötürü emrin yerine getirildiği,
- Yapılan imalatın, 294 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliğine göre bakım, onarım ve yenileme mahiyetinde olmayıp taşınmazın bir eklentisi olması nedeniyle, mevzuata aykırı bir yönünün olmadığının değerlendirildiği,
- İlama konu yapım işinin Üniversite bütçesinden yapılıp yapılamayacağı konusunda Tebliğ ve Yönetmelikte açıklayıcı bir hüküm bulunmadığı gibi, kişisel olduğu ve lojmanda oturan tarafından karşılanması gerektiği konusunda karar verebilecek konumda olmadığı, oluşan kamu zararının emri veren Rektör'e ödettirilmesi gerektiği
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; sorumlu tarafından her ne kadar, Rektörlük konutunun bahçesine panel çatı kümes yapılması işine karşı çıkılmasına rağmen, ikinci kez yazı ile tekrarlanan Rektörlük oluru üzerine işin gerçekleştirildiği ifade edilmekte ise de; dilekçe ekinde yer alan belgelerden de görüleceği gibi bunlardan birinin, Rektörlük konutu bahçesi içine 2 adet panel çatılı kümes yapılması ve mevcut kümeslerin kafes teli ile kaplanmasına ilişkin Üniversite Genel Sekreterliğinin, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına yazmış olduğu 14.11.2017 tarihli talep yazısı, diğerinin ise Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca hazırlanan, söz konusu imalatların piyasaya yaptırılmasına ilişkin 16.11.2017 tarihli olur olduğu, dolayısıyla yazı içeriklerine bakıldığında, bu belgelerin normal satın alma sürecinde yer alan belgeler olduğu ve sorumlu tarafından ileri sürüldüğü gibi Devlet Memurları Kanununun 11 inci maddesinde belirtildiği şekilde yapılmış herhangi bir itirazın söz konusu olmadığının anlaşıldığı, diğer taraftan Gerçekleştirme Görevlisi …'un sorumluluğunun olmadığı yönündeki iddiasının, gerek 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi, gerekse yukarıda ilamın 8. maddesine ilişkin görüşlerinde yer verilen Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar sayılı Kararı gereğince yerinde olmadığının değerlendirildiği belirtilmiştir.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosya ile duruşma talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, Rektörlük konutuna yaptırılan iki adet panel çatı kümes bedelinin Üniversitenin bütçesinden karşılandığı; Rektörün kendisinden bu gider için herhangi bir bedel alınmadığı gerekçesiyle verilmiştir.
Öncelikle, İlamdaki açıklamalar bağlamında konu tüm yönleriyle değerlendirilecek olursa;
2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun, konutların işletme bakım ve onarımıyla ilgili 6 ncı maddesinin, 01.08.1996 tarihli ve 4160 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile yürürlükten kaldırılması nedeniyle, Kamu Konutları Yönetmeliğinin “Kurum ve Kuruluşlarca Karşılanacak İşletme, Bakım ve Onarım Giderleri” başlıklı 26 ncı maddesi hükmü ile yine bu Yönetmeliğin eki (3) sayılı cetvelde yer alan:
“Kamu Konutları Kanunu uyarınca, eşyalı olarak tahsis edilecek görev tahsisli konutların;
a) Isınma, demirbaş eşya ve mefruşat giderleri,
b) Aydınlatma, elektrik, su, gaz ve benzeri giderlerin, konutun yüzyirmi metrekaresine isabet eden kısmından fazlası,
c) Yönetmeliğin 26 ncı maddesinin (a) fıkrasının 2, 3 ve 4 numaralı bentlerinde belirtilen asansör, kalorifer, ana duvarlar, çatı, koridor gibi ortak yerlerin bakım korunması ve onarımı ile kalorifer, hidrofor gibi ortak tesislerin işletme ve konutun beş yılda bir boya ve üç yılda bir badana giderleri, ilgili kurum ve kuruluşça karşılanır.”
Hükmünün uygulama imkânı kalmamıştır.
Diğer taraftan, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılmadan önceki 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamenin 543 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle değişik 13’üncü maddesinin (e) bendi gereğince, Devlete ait konutları yönetmek ve kamu kurum ve kuruluşlarına ait konutların yönetimi konusundaki politikaları belirlemek ve her yıl yurt içindeki ve yurt dışındaki kamu konutlarının kira ve yakıt bedelleri ile işletme, bakım ve onarım esaslarını tespit etmek görevi (Milli Emlak Genel Müdürlüğü aracılığıyla) Maliye Bakanlığına verilmiştir.
Bu yetkiye dayanılarak, 26.05.2005 tarihli ve 25825 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 294 sıra no.lu Milli Emlak Genel Tebliği ile 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının yurt içinde ve yurt dışında bulunan kamu konutları ile ilgili olarak düzenleme yapılmıştır.
Anılan Tebliğin “İŞLETME, BAKIM VE ONARIM GİDERLERİ” başlıklı 3 üncü bölümünde; konutta oturanlar tarafından karşılanacak giderler ile kamu kurum ve kuruluşları tarafından karşılanacak giderlere ilişkin esaslar düzenlenmiş olup, söz konusu bölümün 3.3. no.lu bendinde; “eşyalı görev tahsisli” konutların “demirbaş eşya ve mefruşat” giderlerinin kamu kurumu bütçesinden karşılanacağı hükme bağlanmıştır.
Aynı Tebliğin eki, Ek:4 sayılı listede; konutlarda oturanlarca karşılanacak giderlere, Ek:5 sayılı listede ise kamu kurum ve kuruluşlarınca karşılanacak giderlere yer verilmiştir. Bu listeler, 01.02.2012 tarihli ve 28191 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 339 sıra no.lu Milli Emlak Genel Tebliği ile bu Tebliğin eki olan EK-1’de yer aldığı şekilde değiştirilmiştir.
Her ne kadar sorgu konusu edilen ve kamu konutlarına eklenti mahiyetinde olan yapıların, demirbaş olarak değerlendirilemeyeceği ve bu yapılara ilişkin harcamaların “Ek: 5 Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Karşılanacak Giderler” başlıklı Listede sayılan harcamalar kapsamında bulunmadığı gerekçesiyle İlamda tazmin hükmü verilmişse de; Rektörlük konutuna panel çatı kümes yaptırılması ile ilgili harcamalar, 294 sayılı Tebliğ ile düzenlenen “işletme, bakım ve onarım” harcamaları kapsamına girmemektedir. Zira, yapılan iş nitelik olarak bakım, onarım ve yenilemeden öte, Yapı İşleri ve Teknik İşler Daire Başkanlığının gözetiminde ihale mevzuatına uygun olarak gerçekleştirilen bir yapım işidir.
Dilekçelerde belirtildiği üzere, boyası eskiyen bir binayı yeniden boyatmak veya asansörün ana kartının yanması nedeniyle bu arızanın giderilmesi işlemleri, Tebliğ’de düzenlenen “işletme, bakım ve onarım” işlerine örnek olarak verilebilecek iken; İlama konu edilen panel çatı kümes yaptırılması işinin bu manada bir bakım, onarım veya yenileme işi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, söz konusu yapım işi ile panel çatı kümeslerin asıl taşınmaz olarak Rektörlük konutunun bir eklentisi ve ayrılmaz bir parçasına (mütemmim cüzüne) büründüğü, yapılan panel çatı kümeslerin Rektörlük konutu var olduğu sürece mevcudiyetini koruyacağı ve taşınmazın bir parçası olarak kalmaya devam edeceği hususları da göz önüne alındığında yapılan iş ve işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı ve dolayısıyla 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği görüldüğünden; sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarının konunun esası yönünden kabul edilerek 189 sayılı İlamın 12. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA, (Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 14.12.2022 tarih ve 52608 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …:
Konunun esası yönünden;
Kararımızda detaylarıyla belirtilen mevzuat hükümleri karşısında, kamu zararına konu edilen ve kamu konutlarına eklenti mahiyetinde olan yapıların, demirbaş olarak değerlendirilemeyeceği ve bu yapılara ilişkin harcamaların “Ek: 5 Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Karşılanacak Giderler” başlıklı Listede sayılan harcamalar kapsamında bulunmadığı açıktır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesi uyarınca, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından sorumlu olduğu hükme bağlandığından, kamu görevlilerinin kamu kaynaklarını, kamusal amaçlar ve hizmet gerekleri dışında kullanmaması gerekmektedir.
Bu nedenle, kamusal faydadan ziyade, kişisel hobiye istinaden yaptırılan kümese ait harcamaların, kamu kaynağının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesi gereğince Üniversite bütçesinden ödenemeyecektir.
Bu hususların dışında, kamu zararının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, 19.10.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte açıklanmış olup, anılan Yönetmelikte sorumlular tarafından belirtildiği haliyle; yapılan iş ile bir değer oluştuğu ve idarenin malvarlığında bir artışa yol açtığı, dolayısıyla bu konuda bir mahsuplaşma yapılması gerektiği şeklinde bir mahsuplaşma yöntemi de bulunmamaktadır.
Sorumluluk yönünden;
Sorumlu (…) tarafından sorgu aşamasındaki savunmada olduğu gibi ayrıca, 5018 sayılı Kanun’a göre, harcama sürecinde yer almayan üst yöneticiler için mali sorumluluğun söz konusu olmadığı, bu nedenle yapılan ödeme nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmesi halinde dahi bundan kendisinin sorumlu tutulamayacağı ifade edilmişse de; söz konusu yapılan harcamanın şahsı tarafından imzalanmış bulunan 14.11.2017 tarihli ve E.13257 sayılı talebe istinaden gerçekleştirildiği anlaşıldığından; buna ilişkin temyiz aşamasında ileri sürülen itirazlar da kabul edilebilir nitelikte görülmemiştir.
İlamda sorumluluğuna hükmedilen diğer sorumlular da (Abdurrahman DATLI ve Musa BUTUR) Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi olarak Üst Yönetici (Rektör’den) gelen talimatı yerine getirdiklerini; dolayısıyla kendilerinin sorumlu olmadıklarını iddia etmekte iseler de; Sayıştay yargılamasında esas alınan sorumluluğa ilişkin mevzuat bağlamında (Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32 nci ve 33 üncü maddeleri ile 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 karar sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı) sorumlu olmadıklarından söz edilemez.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarının gerek konunun esası gerekse de sorumluk yönlerinden reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.
2- 189 sayılı İlamın 12. maddesiyle; Rektörlük konutuna yaptırılan iki adet panel çatı kümes bedelinin Üniversitenin bütçesinden karşılandığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumlu İlamın bu maddesine ilişkin olarak ise, temyiz dilekçesinde özetle; konunun daha iyi anlaşılabilmesi adına Kurulumuza konu hakkında kısaca bilgi vermek istediğini, şöyle ki;
1) Yapılan işin niteliği ve ne olduğu ile ilgili olarak; İlamda kamu zararına sebebiyet verdiği iddia olunan işin kamu ihale mevzuatına göre “yapım işi” olarak nitelendirilen ufak çaplı bir inşaat ve imalat işi olduğunu, Rektörlük konutunda bulunan kümeslere panel çatı kazandırılmasından ibaret olan bu yapım işinin mevsimsel zorunluluklardan kaynaklı ve ihtiyaca binaen yapılmış basit sıradan bir yapım işi olduğunu, zira yörede sıcak ve soğuk hava dalgalarının yapılar üzerinde ve bu yapılarda bulunan her türlü canlı ve cansız varlıklara verebileceği muhtemel zarardan hareketle bu çatıların yapılmasına karar verildiğini, bu çatıların Yapı İşleri ve Teknik İşleri Daire Başkanlığının gözetiminde ve kontrolünde yapılmış olup imalatlarının 4734 ve 4735 sayılı Yasalara, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre gerçekleştirildiğini, panel çatının yapılmasıyla mevcudu olmayan bir işin ilk kez yapıldığını ve bu işin Rektörlük konutunun mütemmim cüzü olduğunu, ortada kişisel harcama ile yapılması gereken bir işin kesinlikle bulunmadığını, konutun mutfağı veya herhangi bir odası, garajı veya deposu konut için hangi anlamı ifade ediyorsa yapılan panel çatıların da o anlamı taşıdığını, başka bir deyişle ifade edilecek olunursa; panel çatının asıl taşınmazın bir eklentisi ve ayrılmaz bir parçasına büründüğünü, yapılan panel çatının Rektörlük konutu var olduğu sürece mevcudiyetini koruyacağını ve taşınmazın bir parçası olarak kalmaya devam edeceğini,
2) Dairenin verdiği kararda özetle; Kamu Konutları Kanununun 6. Maddesinin yürürlükten kaldırılması nedeniyle Kamu Konutları Yönetmeliğin “Konutların İşletme, Bakım ve Onarım Giderlerinin Karşılanması” başlıklı beşinci bölümde yer alan 26 ncı, 27 nci ve 28 inci maddelerinin uygulama kabiliyeti kalmadığını, bu manada Tebliğ’e bakılması gerektiğini ve Tebliğ’de de bu yapım işinin (yani panel çatı yapılması işinin) İdarece karşılanacağı yönünde bir hükme yer verilmediğini ifade ettiğini, öncelikle bu değerlendirmenin hukuka aykırı olduğunu ifade etmek istediğini, şöyle ki; panel çatıların yapılması işinin Yönetmelikte ifadesini bulan bir bakım onarım ve yenileme işi kesinlikle olmadığını, yapılan işin bakım, onarım ve yenilemeden öte yeni bir iş olarak değerlendirilmesi gerektiğini (tıpkı ihtiyaç üzerine herhangi bir akademik birime yeni derslik yapılması işi gibi), bakım onarım ve yenileme kavramlarının var olan, fizik alemde mevcut bulunan bir işle ilgili kavramlar olduğunu, yağmur suları nedeniyle zaman içerisinde çöken bir duvarı yeniden sağlamlaştırmanın bakım ve onarım olarak değerlendirilebileceğini veya boyası eskiyen bir binayı yeniden boyatmanın yenileme, bakım veya onarım olarak nitelendirilebileceğini, ancak panel çatı imalatının bu manada bir bakım onarım ve yenileme iş olarak kabul edilemeyeceğini, o halde şayet bu iş bakım, onarım ve yenileme olarak değerlendirilemeyecekse gerek 294 gerekse de 339 nolu Tebliğ hükümlerine göre sorunun ele alınmasının da mümkün olamayacağını,
3) Dairenin kararında maalesef ki yukarıdaki açıklamalarına aykırı bir biçimde öncelikle 294 ve 339 nolu Tebliğ’lerden hareketle sorumlu olduğunu ifade ettiğini, kanunlar hiyerarşisinde yönetmeliğin tebliğden önce geldiğini, tebliğin üst normlara aykırı olamayacağı bilinen bir hukuk kuralı olup, şayet böyle bir aykırılık varsa tebliğin ilgili maddesinin dikkate alınmayacağını ve üst normun uygulanacağını, somut olaya dönülecek olursa; yukarıda Yönetmeliğin ncı 27 nci ve 28 inci maddelerinin halen yürürlükte olduğunu dile getirdiklerini, bu durumda Tebliğ’den önce Yönetmeliğe bakılacağını ve Yönetmelik dahi çatılar için yapılacak olan bakım ve onarımın başka bir deyişle olağan kullanım gideri olarak nitelendirilemeyecek çatı giderinin idarece karşılanacağını öngördüğüne göre (Yön. Md. 26/a-2. alt bent) ortada şahsı tarafından karşılanması gereken bir harcamanın kesinlikle bulunmadığını, zira yapılan işin olağan kullanımdan kaynaklı küçük bir tamirat olarak nitelendirilemeyeceğini,
4) Bir an için yukarıda atıfta bulunulan Tebliğlere göre dahi mesele ele alınırsa yine ortada bir kamu zararının mevcudiyetinden bahsetmenin mümkün olamayacağını, şöyle ki; 294 ve 339 nolu Tebliğler birlikte değerlendirildiğinde bu Tebliğlerde hangi harcamaların konutta oturanlarca ve hangi harcamaların ilgili idarece karşılanacağının tek tek yazıldığının görüleceğini, bu kapsamda 294 nolu tebliğdeki EK 5 isimli tablonun 17. sırasına bakıldığında çatı onarımlarının idarece karşılanacağı açıkça yazıldığına göre yeni bir çatı yapma işinin evleviyetle idarece karşılanması gerektiğini, benzer düzenlemenin 339 nolu Tebliğ ile güncellenen Ek 5 nolu tablonun 15. sırasında da bulunduğunu, ohalde tıpkı Daire gibi düşünülecek olursa ve somut uyuşmazlığın Tebliğ hükümlerine çözülmesi gerektiği kabul edilse bile ilgili Tebliğlerde çatı onarım giderinin idarece karşılanması gerektiği yazılı olduğuna göre o halde o çatıyı ilk defa yapmak için lazım gelen masrafların idarece karşılanmasının evleviyetle kabul edilmesi gerektiğini, burada Kurulumuza şu hususu son bir kez vurgulamak istediğini ki panel çatıların bir ihtiyaçtan bir zorunluluktan ötürü yaptırıldığını ve bu ihtiyacın nereden kaynaklandığını da yukarıda ki paragrafta izah ettiğini, herhangi bir akademik birime mevcut dersliklerin yetmemesi karşında yeni bir derslik yapmak nasıl ki doğru ve yapılması icap eden bir iş ise bu çatıların yapılmasının da buna benzer bir imalat işi olduğunu, dolayısıyla yapılan işin Kurulumuzca bakım onarım ve yenileme işi olarak değil mevcudu olmayan bir işin ilk kez konuta kazandırılması şeklinde ele alınması gerektiğini,
5) Daire kararında panel çatı bedelinin ilgililerden tahsil edilmesi gerektiğine hükmedildiğini, kesinlikle ama kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için çatı masrafının sorumlularca karşılanması gerektiğine karar verilse bile bu konuda bir mahsuplaşma yapılmamış olmasının da hukuka aykırı olduğunu, zira panel çatı yapım işinin İdare için değer oluşturduğunu, malvarlığında bir artışa yol açtığını, bu durumda İdarenin tek bir çivi çakmadan bedavadan çatı sahibi olduğunu, bu durumun Borçlar Hukukunda sebepsiz zenginleşme olarak değerlendirildiğini, İdarenin çatı masrafının isabet ettiği … TL tutarında sebepsiz zenginleşeceğini, ancak şahsi malvarlığımda haksız yere … TL tutarında bir azalma meydana geleceğini, işte bu durumun Borçlar Hukukunda sebepsiz zenginleşme olarak adlandırıldığını, haksız zenginleşmeye yol açmaması adına bile olsa çatı imalatının İdare için oluşturduğu artı değer göz önüne alınarak öncelikle herhangi bir tazmine hükmedilmemesini; bunun kabul edilmemesi durumunda ise takas ve mahsuplaşma yapılmasını da talep ettiğini,
6) Diğer yandan rapor ve kararda Üst Yönetici olarak sorumlu olduğunun ifade edildiğini, ancak 5018 sayılı Yasanın harcama sürecinde yer almayan üst yöneticiler için mali sorumluluk öngörmediği ilkesinin de dikkate alınmadığını
Yukarıda arz ve izahına çalıştığım sebeplerden; İlamda hüküm altına alınan kamu zararının gerçekleşmediğinin tespiti ile tarafınca gerçekleştirilen işlemlerin hukuka uygunluğuna karar verilmesini ve hakkında herhangi bir tazmin hükmüne karar verilmemesini Kurulumuza arz etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; öncelikle şunu ifade etmek istediğini ki; Sayıştay ilamına yapmış olduğu savunmada da belirttiği gibi Kamu Konutları Yönetmeliği, 294 sayılı Milli Emlak Tebliği ve 339 sayılı Milli Emlak Tebliğlerinin, kamu konutları ile ilgili hangi giderlerin oturanlarca karşılanacağına ilişkin esaslara göre; kamu konutlarında oturanların karşılayacağı giderler konusunda tam bir netlik bulunmadığını, İlamda Savcı ile Daire üyelerinin 294 Nolu Milli Emlak Genel Tebliğinin Ek 4 ve Ek 5 sayılı cetveline göre, Rektörlük konutuna yaptırılan iki adet panel çatı kümes yapılmasına ilişkin masrafın kurumlarca karşılanamayacak bir harcama olarak kabul edilmesi gerektiği ve bunun kişisel bir harcama niteliğinde olduğu düşüncesinde olduklarını, bu düşünceye iştirak etmenin mümkün olmadığını, şöyle ki; 294 Nolu Milli Emlak Genel Tebliğinin Ek 4 ve Ek 5 nolu cetvelleri bazı bakım, onarım ve yenileme giderlerin kullanıcı tarafından mı yoksa kurum tarafından mı karşılanacağını belirlemeye yönelik olarak hazırlanmış cetveller olduğunu, İlamda Rektörlük konutuna yapılan işlerin sırf Ek 5 sayılı cetvelde olmaması sebebiyle ve bunun demirbaş olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle kamu zararına sebebiyet verildiğinin ifade edildiğini, oysaki bu işlerin demirbaş olduğu ile ilgili bir savunması olmamakla birlikte imal edilen imalatların konuta yeni yapılan eklenti veya müştemilat olarak değerlendirilmesi gerektiğini, bunun yanında, Rektörlük konutunun, Kamu Konutları Yönetmeliğine göre eşyalı görev tahsisli konutlar arasında yer aldığını, yine aynı Yönetmeliğe göre eşyalı görev tahsisli konutlar için şöyle bir düzenleme yapıldığını;
“Kurum ve Kuruluşlarca Karşılanacak İşletme, Bakım ve Onarım Giderleri
Madde 26 - a) Bu Yönetmeliğe göre, kamu konutu olarak ayrılan konutların:
1) 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmayan kaloriferli konutların ısınma giderleri,
2) Borçlar Kanununun 258 nci maddesinde bahsi geçen ve konutların olağan kullanılmasından doğan temizlik ve küçük onarım giderleri dışında kalan asansör, kalorifer, ana duvarlar, çatı, koridor gibi ortak yerlerin bakımı, korunması ve onarımı ile ilgili giderleri,
3) (Değişik: 1/9/1986-86/10974) Kalorifer, hidrofor ve asansör gibi ortak tesislerin elektrik ve işletme giderleri,
4) Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren beş yılda bir boya (yağlı, plastik gibi) ve üç yılda bir badana giderleri,
b) Özel tahsisli konutların ısınma, işletme, bakım ve onarım giderleri ile demirbaş eşya ve mefruşat giderleri ve konutun aydınlatma, elektrik, su, gaz, temizlik, telefon, kapıcı, ahçı, kaloriferci, bahçıvan ve benzeri giderleri,
c) Görev tahsisli konutlardan (3) sayılı cetvelde belirtilen makam ve rütbe sahiplerine tahsis edilen konutların (a) bendinde belirtilen giderlerine ilave olarak, demirbaş eşya ve mefruşat giderlerinin tamamı ile konutun aydınlatma, elektrik, su, gaz ve benzeri giderlerinin, konutun yüzyirmi metrekaresine isabet eden kısmından fazlası,
Kamu kurum ve kuruluşlarınca karşılanır.
Eşyalı Olarak Konut Tahsisi
Madde 27 - Özel tahsisli konutlar ile eşyalı olarak tahsis edilecek görev tahsisli konutlarda bulundurulacak demirbaş eşya ve mefruşatın neler olacağı ve bunların özellikleri ile kullanma süreleri, personelin temsil ve görev özelliği ile konutların ihtiyaçları ve günün şartları gözöniinde bulundurularak, özel tahsisli konutlar için ayrı, görev tahsisli konutlardan (3) sayılı cetvelde belirtilen makam ve rütbe sahipleri için ayrı olmak üzere, Maliye ve Gümrük Bakanlığı ile ilgili kurum ve kuruluşlarca müştereken tespit olunur denilmektedir.
3) Sayılı Cetvel
EŞYALI GÖREV TAHSİSLİ KONUTLAR
Kamu Konutları Kamımı uyarınca, eşyalı olarak tahsis edilecek görev tahsisli konutların;
a) Isınma, demirbaş eşya ve mefruşat giderleri,
b) Aydınlatma, elektrik, su, gaz ve benzeri giderlerin, konutun yüzyirmi metrekaresine isabet eden kısmından fazlası,
c) Yönetmeliğin 26 ncı maddesinin (a) fıkrasının 2, 3 ve 4 numaralı bentlerinde belirtilen asansör, kalorifer, ana duvarlar, çatı, koridor gibi ortak yerlerin bakım korunması ve onarımı ile kalorifer, hidrofor gibi ortak tesislerin işletme ve konutun beş yılda bir boya ve üç yılda bir badana giderleri, ilgili kurum ve kuruluşça karşılanır.
Bu tür konutta oturanlardan. Yönetmeliğin 23 üncü maddesine göre kira bedeli alınır.
Eşyalı görev tahsisli konut tahsis edilecek makam .ve rütbe sahipleri aşağıda gösterilmiştir.
A -Makam Sahipleri
1- (…)
2 - Üniversite rektörleri, …”
Görüldüğü üzere rektörlük konutunun eşyalı görev tahsisli konutlar arasında yer aldığını ve eşyalı görev tahsisli konutların demirbaş ile mefruşat giderleri ile benzeri giderlerinin kurumca karşılanacağının ifade edildiğini, Kamu Konutları Yönetmeliğinin 27 nci maddesinde eşyalı görev tahsisli konutlara alınacak demirbaş eşya ve mefruşatın Maliye ve Gümrük Bakanlığı ile ilgili kurum ve kuruluşlarca müştereken tespit edileceği belirtilmesine rağmen bugüne kadar bu yönde çıkarılmış bir Yönetmelik bulunmadığını, söz konusu yapım işlerinin Üniversitenin Üst Yöneticisi konumundaki Rektörün şifahi talimatlarının ardından Rektör veya Genel Sekreterin yazılı talimatına istinaden yapılmış olup, (Dilekçe Eki: 1, 2) Rektör ile yapılan görüşmelerde yapılmasını istediği işi yaptırmak için “Konutun mutfağı veya herhangi bir odası, çatısı konut için hangi anlamı ifade ediyorsa imal edilecek bu yapım işi de o anlamı taşır. Yapılan işler her daim mevcudiyetini koruyacak ve taşınmazın bir parçası olarak kalmaya devam edecektir. Rektörlük konutu var olduğu müddetçe, Rektör konutu kullanmaya devam ettiği müddetçe o yapım işleri kullanılmaya devanı edilecektir.” şeklinde ısrarcı davrandığını, ayrıca, Rektörlük konutunun eklentisi/mütemmim cüzü şeklinde nitelendirmeleri gereken bu kümesin Rektörlük konutuna yapıldığını ve hiçbir şekilde tarafından kullanılmadığını, bu imalattan kişisel bir fayda ve yararının olmadığını da ifade etmek istediğini, Rektörlük konutuna yapılan bu yapım işinin, konutun bakımı, onarımı veya yenilemesi değil mevcudu olmayan bir işin ilk kez yapılması ve konut envanterine dâhil edilmesi şeklinde değerlendirilmesi gerektiğini, kendisinin bir devlet memuru olarak, sıralı amirlerimden (önce Genel Sekreterlik talimatları sonra Rektör Makamından alınan olurlar) aldığı yazılı talimatları yerine getirdiğini, Anayasanın 137 nci maddesinde; “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.” emredici hükmünün mevcut olduğunu, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 11 inci maddesinde;
“Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar.
Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, Kanun, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir.
Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.”
Düzenlemesinin mevcut olduğunu, maddenin açık düzenlemesi gereğince, devlet memurlarının, amirleri tarafından kendilerine verilen talimatları yerine getirmek zorunda olduklarını, Anayasanın 137 inci maddesi ve 657 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin ise mevzuata aykırı işlem yapmaktan çekinen memura güvence sağlamakla birlikte, çalışma hayatında amirin verdiği görevi reddetmenin oldukça zor olduğunu, bundan ötürü doğabilecek sorumluluğun emri verene ait olduğunu (kanunun lafzından anlaşılacağı üzere memurun hukuka aykırılığı amirine bildirmesinde şekil şartı aranmadığını) ve Kamu Konutları Yönetmeliğinin 27 nci maddesindeki belirsizlik göz önüne alınarak belirtilen yapım işlerinin yapılmasının kararlaştırıldığını, bilindiği üzere pozisyonu gereği bu tür işlerin yapılmaması durumunda atamaya ve görevden almaya yetkili olan Üst Yönetici tarafından birim değişikliği veya görevden alma gibi işlemlere maruz kalmamak adına, işin yapılıp yapılmaması hususu da tam netlik kazanmadığından yazılı talimatların gereği yapıldığını, bu baskıların sürmemesi için … Üniversitesinden ayrılarak başka bir üniversiteye naklen tayin istemek zorunda kaldığını da beyan etmek istediğini, Halbuki aynı İlamda; Rektörlük konutuna alımı gerçekleştirilen ve sorguya konu edilen jakuzi, balon salıncak, piknik termosu, budama testeresi ve makası, sipiral tabancalı uzatma hortumu, led ışıklı makyaj aynası, robot duş seti ve mini tabaklığın demirbaş eşya olarak, sinek öldürücü, nitril eldivenin ise tüketim ve sarf malzemesi olarak değerlendirilmesi gerekmekte olduğunun ifade edildiğini ve ilişilecek bir durum olmadığına hükmedildiğinin görüldüğünü, söz konusu kararda sayılan malzemelerin kişisel harcama olarak değerlendirilmemesi ne kadar doğru bir karar ise, Rektörlük konutuna yapılan eklenti şeklinde yaptırılan iki adet panel çatı kümesin de kişisel harcamaya dahil edilmemesi gerektiğini, rektörlük görevinin devredilmesi halinde bu imalatların kişi tarafından götürülmeyeceğini ve konutta kullanılmaya devam edileceğini, nitekim eski rektörün görevini yeni rektöre devretmesiyle de bu böyle olduğunu, devlet memuru olması nedeniyle, tarafına yazılı olarak iletilen talimatları gerçekleştirmekten ibaret eylem nedeniyle sorumlu tutulmaya çalışılmasının Anayasa’nın ve 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun belirtilen hükümleri gereğince mümkün olmadığını; zira maddede sorumluluğun emri veren amire ait olduğunun açıkça düzenlendiğini, bu durumda söz konusu maddelerden anlaşılacağı üzere kendi sorumluluğunun yukarıda anılan talimatı bizlere sunduğundan ötürü kalkması gerektiğini, devlet memuru olduğunu ve aldığı ücretinin geçimini sağlamaya ancak yettiğini, dilekçesinde de belirttiği üzere Rektörlük tarafından verilen yazılı talimat üzerine gerekli giderlerin ödendiğini, mevzuatta bu giderlerin karşılanmayacağının açıkça yazmadığını, yorum yoluyla karşılanmaması gerektiği sonucuna varılarak bir hakim işlemi gerektiren bu hususun memurdan beklenmesinin herkesin hukukçu olmasını beklemek ile aynı sonucu doğuracağını, kendilerinin hukuk mezunu insanlar olmadıklarını ve mevzuatı hakim gibi yorumlamalarının beklenemeyeceğini, yapılan işin kendi şahsi işim olmadığını ve buradan bir menfaat elde etmediğini, maaşı dışında menfaat elde etmediği bir işlem üzerinden tarafına maddi sorumluluk yüklenmesinin haksızlık olacağını, yapılan işlemin yazılı talimatını veren kişi veya makamın sorumluluğu yerine bunu yerine getirmekle yükümlü olan kendilerinin sorumluluğuna hükmedilmesinin haksızlık olduğunu, bu işlemde talimatı veren kişi veya merciinin taraf olarak yer almamasının da husumet yönünden eksiklik olması yanında üzücü olduğunu, dahil edilmesi yönünde işlem de yapılması gerektiğini, tarafına yazılı talimat geldiği hususunun da gözden kaçırılmaması gerektiğini, yazılı olarak verilen talimatın konusu suç teşkil etmedikçe yerine getirilmesi mümkün olup, bunun sorumluluğunun bu yazılı talimatı veren kişi veya makama ait olması gerektiğini, eğer halen sorumluluğa hükmedilmesi gerektiği düşünülmekte ise bu durumda genel hüküm olan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 52 nci maddesinin dikkate alınması gerektiğini, bu maddede;
“Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.
Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.”
Denildiğini,
Bu dosyanın tazminatla sonuçlanması durumunda Devletin bütün işlerinin memurlara maddi külfet olarak yüklenmesi sonucuna varılacağını ki; hiçbir memurun bunu karşılayacak maddi güce sahip olmadığını, ayrıca, Rektörlük konutuna yaptırılan iki adet panel çatı kümes yapım işinin İdare için değer oluşturduğunu, malvarlığında bir artışa yol açtığını, bu durumda İdarenin tek bir çivi çakmadan bedavadan mal sahibi olacağını, bu durumun Borçlar Hukukunda sebepsiz zenginleşme olarak değerlendirildiğini, İdarenin, Rektörlük konutuna yaptırılan iki adet panel çatı kümes işi masrafının isabet ettiği … TL tutarında sebepsiz zenginleşeceğini, ancak şahsi malvarlığımda haksız yere … TL tutarında bir azalma meydana geleceğini, işte bu durumun borçlar hukukunda sebepsiz zenginleşme olarak adlandırıldığını, haksız zenginleşmeye yol açmaması adına bile olsa söz konusu imalatın İdare için oluşturduğu artı değer göz önüne alınarak öncelikle kusuru bulunmadığından herhangi bir tazmine hükmedilmemesini, bunun kabul edilmemesi durumunda ise takas ve mahsuplaşma yapılmasını da talep ettiğini ifade ederek yukarıda arz ve izahına çalıştığı sebeplerden ötürü hakkında iddia olunan kamu zararının gerçekleşmediğinin tespitiyle tazmin hükmünün bozulmasını ve yazılı talimatlar gereği tarafınca gerçekleştirilen işlemlerin hukuka uygunluğuna karar verilmesi hususunu Kurulumuza arz etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Şube Müdürü …, kendi gündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; Üniversitenin Rektörünün sözlü olarak “Rektörlük Konutuna iki adet panel çatı kümes yaptırılması” yönündeki emrinin mevzuat hükümlerinin açık olmaması sebebiyle taraflarınca olumsuz karşılandığını, Rektör ve Üst Yöneticiye sözlü olarak bildirildiğini, ancak Dilekçe Eki-1’de sunulan 14.11.2017 tarihli ve 13257 sayılı yazı ile bu emrin yenilemesinden dolayı emrin yerine getirildiğini, yapılan imalatın, mülkiyeti … Üniversitesine ait olan … kampüsünün içinde bulunduğunu, yapım işi için gelen bu emir için, 294 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliğinin Ek-4 ve Ek-5 numaralı cetvellerinin bazı bakım onarım ve yenileme giderlerinin kullanıcı tarafından mı yoksa kurum tarafından mı karşılanacağının incelendiğini, bu listelerde yer almaması sebebiyle Ek-5 numaralı listede not şeklinde bulunan 6. maddesindeki “6- EK:5’teki listede yer almayan bakım, onarım ve yenileme giderleri konutlarda oturanlarca karşılanır.” hükmününde de incelendiğini, yapım işlerinin bakım, onarım ve yenileme olmadığı ve gene EK-5 nolu listede not şeklinde yer alan 7. maddedeki “7- Kamu kurum ve kuruluşları sorumluluğunda bulunan EK:5’teki listede yer alan ana malzemelerden daha önce mevcudu bulunmayanlar teknik personel tarafından düzenlenecek teknik rapor ile konut envanterine dahil edilir ve bu tarihten sonra kullanım ömürleri başlatılır.” şeklindeki hükme göre de talebin EK-5 nolu listede yer alan ana malzemelerden daha önce mevcudunun bulunmadığı ve yapılan imalatların taşınmazın bir eklentisi ve ayrılmaz bir parçası olması nedeniyle Rektörlük konutu kullanılmaya devam ettiği müddetçe kullanılacağı dikkate alındığında, emrin suç teşkil etmeyeceği kanaatinden dolayı, emrin yerine getirildiğini, verilen kararda “sorgu konusu edilen ve kamu konutlarına eklenti mahiyetinde olan yapıların, demirbaş olarak değerlendirilemeyeceği ve bu yapıların “EK:5 kamu kurum ve kuruluşlarınca karşılanacak giderler” başlıklı listede sayılan harcamalar kapsamında bulunmadığı açıktır.” ifadesi kullanılmışsa da; önceki savunmasında da belirttiği gibi Ek-5 nolu liste yapılan işi zaten kapsamadığından Ek -5 nolu listenin 6. ve 7. maddeleri de göz önüne alındığında imalatların yapımında bir suç unsurunun görülmediği kanaatine vardıklarını belirttiğini, yine İlamda yapılan yapım işinin kişiseli ve lojmanda oturanın yapması gerektiği konusuna değinildiğini, bahsi geçen yapım işinin mevcut Tebliğ ve Yönetmelikte yapılıp, yapılmaması için yeterli ve açıklayıcı tebliğ ve yönetmelik maddesi bulunmadığı gibi kişisel olduğu ve lojmanda oturanın yapması gerektiği konusunda karar verebilecek konumda görev yapmadığının da oldukça açık olduğunu, Anayasanın “Kanunsuz Emir” başlıklı 137 nci maddesinde “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.” denildiğini, anılan madde hükmüne göre amirler tarafından hukuka aykırı verilen emirlerin, emri veren amirin bu emri yazı yenilemesi halinde emrin yerine getirilebileceği ve sorumluluğun üst yöneticiye ait olduğu hususlarından bahsedildiğini, Üniversitede Şube Müdürü olarak görev yapmakta olduğunu, kendi kanaati ve isteği üzerine Rektörlük konutuna iki adet panel çatı kümes yapamayacağının açık olduğunu, söz konusu yapım işinde verilen sözlü emirde; yapılması istenen yapım işinin mevcut Yönetmelik ve Tebliğlere göre yapılıp yapılmayacağı konusunda doğrudan, açık bir madde bulunmadığı ve yapılması halinde sorun olacağın iletilmesine rağmen Dilekçe Eki-1’de bulunan yazı ile emrin yazılı olarak tekrar edildiğini, gelen yazılı emre rağmen Dilekçe Eki-2’de bulunan 16.11.2017 tarihli ve 13393 sayılı yazı ile Rektörlük oluru alındığını, söz konusu olurla, emirin üçüncü kez yapılmasının istendiğini, yukarıda belirttiği üzere, sözlü olarak verilen emirin, yapılıp, yapılmayacağı kesin bir madde ile belirtilmemiş olsa da; ikinci kez yazı ile tekrarlanan ve rektörlük oluru ile istenilen emrin yerine getirildiğini, Anayasanın bu maddesine göre Rektör tarafından sözlü olarak verilen emrin mevcut Tebliğ ve Yönetmeliklere göre yapılamayacağının söylenmesine rağmen, bu emrin rektör ve üst yönetici tarafından tekrar olarak yazılı şekilde Dilekçe Eki-1 de yenilendiğini, tekrarlanan yazılı emirden sonra taraflarınca Rektörlük oluru alınmasına rağmen emrin yerine getirilmesine engel olunamadığını, yukarıda izah edilen nedenler dikkate alındığında oluşan kamu zararının, emri veren ve yazı ile tekrarlayan Rektöre ödettirilmesi gerektiğini, ayrıca, ilamın Denetçinin görüşünde de “... oluşan …-TL kamu zararının tek başına üst yönetici (Rektör) …’a ödettirilmesi” şeklinde yer alan görüşünün uygulanmasının hakkaniyet gereği olacağını; bu sebeplerle, Rektörlük konutuna iki adet panel çatı kümes yaptırılması ile yapılan harcamanın Üniversite bütçesinden karşılanması nedeniyle oluşan kamu zararının temyizen incelenerek tazmin hükmünün bozulması hususunda gereğini Kurulumuza arz etmiştir.
(Sorumlu … için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde özetle;
- İlamda kamu zararına sebebiyet verdiği iddia olunan işin, Rektörlük konutunda bulunan kümeslere panel çatı kazandırılmasından ibaret olan ve kamu ihale mevzuatına göre “yapım işi” olarak nitelendirilen ufak çaplı bir inşaat ve imalat işi olduğu, imalat sonrasında da Rektörlük konutunun bir eklentisi ve ayrılmaz bir parçasına dönüştüğü, yapılan işin bakım, onarım ve yenilemeden öte yeni bir iş olarak değerlendirilmesi gerektiği,
- Daire kararında panel çatı bedelinin ilgililerden tahsil edilmesi gerektiğine hükmedildiği, kamu zararının kabulü anlamına gelmemekle birlikte, yapılan iş ile bir değer oluştuğu ve idarenin malvarlığında bir artışa yol açtığı, dolayısıyla bu konuda bir mahsuplaşma yapılmamasının hukuka aykırılık oluşturacağı,
- 5018 sayılı Yasanın harcama sürecinde yer almayan üst yöneticiler için mali sorumluluk öngörmediği halde, Daire kararında kamu zararından Üst Yönetici olarak sorumlu tutulduğu
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesi uyarınca, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından sorumlu olduğu hükme bağlandığından, kamu görevlilerinin kamu kaynaklarını kamusal amaç ve hizmet gerekleri dışında kullanamayacağının açık olduğu, dolayısıyla kamusal faydadan ziyade, kişisel hobiye istinaden yaptırılan kümese ait harcamaların, kamu kaynağının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesi gereğince Üniversite bütçesinden ödenemeyeceği, yapılan imalatın Rektörlük konutunun eklentisi niteliğinde olmasının da bu sonucu değiştirmeyeceğinin değerlendirildiği, diğer taraftan kamu zararının tahsiline ilişkin usul ve esasların, 19.10.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte açıklanmış olup, anılan Yönetmelikte sorumlu tarafından belirtildiği şekilde bir mahsuplaşma yöntemi bulunmadığı, ayrıca ilgilinin, İlamda Üst Yönetici olarak sorumlu tutulduğunu ancak 5018 sayılı Kanunun harcama sürecinde yer almayan üst yöneticiler için mali sorumluluk öngörmediği ilkesi dikkate alınarak sorumluluğunun kaldırılması gerektiğini belirtmişse de, kümes yapımına ilişkin malzeme alımının kendisinin imzalamış olduğu 14.11.2017 tarihli ve E.13257 sayılı talebe istinaden gerçekleşmiş olması nedeniyle, harcama sürecinin başlangıcında yer aldığı anlaşıldığından; sorumluluğa ilişkin itirazının da yerinde olmadığı; bu nedenlerle talebin reddedilerek, ilam hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
(Sorumlu … için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde özetle;
- Kamu Konutları Yönetmeliği ile 294 ve 339 sayılı Milli Emlak Tebliğlerinde, kamu konutlarında oturanların karşılayacağı giderler konusunda netlik bulunmadığı, konuta yaptırılan işlerin bakım, onarım ve yenilemeden öte yeni yapılan eklenti veya müştemilat olarak değerlendirilmesi gerektiği,
- Söz konusu yapım işlerinin Rektörün şifahi talimatının ardından, Rektör veya Genel Sekreterin yazılı talimatına istinaden yapıldığı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 11'inci maddesindeki düzenleme gereğince devlet memurlarının, amirleri tarafından kendilerine verilen talimatları yerine getirmek zorunda oldukları, bu nedenle sorumluluğuna gidilemeyeceği, eğer sorumluluğuna gidilecekse de 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 52 nci maddesinin dikkate alınmasının gerekeceği,
- Rektörlük konutunun, eşyalı görev tahsisli konutlar arasında sayılması nedeniyle Kamu Konutları Yönetmeliğine göre demirbaş ve mefruşat giderleri ile benzeri giderlerinin kurumca karşılanması gerektiği, nitekim İlamda rektörlük konutuna alımı gerçekleştirilen bir kısım malzemenin demirbaş eşya olarak bir kısmının ise tüketim ve sarf malzemesi olarak değerlendirilmesi sonucu İlişilecek bir durum olmadığına şeklinde hüküm verildiği,
- Yaptırılan işler sonucunda Rektörlük konutunda artı bir değer oluştuğu ve İdarenin malvarlığında artışa yol açtığı
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda haksız zenginleşmeye yol açmaması adına, kusuru bulunmadığından tazmin hükmünün kaldırılmasının, bunun kabul edilmemesi durumunda ise takas ve mahsuplaşma yapılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesi uyarınca, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından sorumlu olduğu hükme bağlandığından; kamu görevlilerinin kamu kaynaklarını kamusal amaç ve hizmet gerekleri dışında kullanamayacağının açık olduğu, dolayısıyla kamusal faydadan ziyade, kişisel hobiye istinaden yaptırılan kümese ait harcamaların, kamu kaynağının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesi gereğince Üniversite bütçesinden ödenemeyeceği, yapılan imalatın Rektörlük konutunun eklentisi niteliğinde olmasının da bu sonucu değiştirmeyeceğinin değerlendirildiği, 294 sayılı Milli Emlak Genel Tebliğinin “İŞLETME, BAKIM VE ONARIM GİDERLERİ” başlıklı 3 üncü bölümünde, konutta oturanlar tarafından karşılanacak giderler ile kamu kurum ve kuruluşları tarafından karşılanacak giderlere ilişkin esaslar düzenlenmiş olup, anılan bölümün 3.3 üncü bendinde “eşyalı görev tahsisli”' konutların “demirbaş eşya ve mefruşat” giderlerinin kamu kurumu bütçesinden karşılanacağının belirtildiği, dolayısıyla demirbaş tanımına girmeyen ve kamusal fayda sağlamayan harcamaların kurum bütçesinden ödenmesinin mümkün olmadığı, sorumlu tarafından, Dairece ilişiksiz bulunduğu ileri sürülen alımların İlamın 5. maddesindeki demirbaş kapsamına giren malzemelere ilişkin olup, tüketime yönelik malzemeler için tazmin hükmü verildiği, temyize konu olan işe ilişkin alımların, İlamın 5. maddesindeki alımlarla benzerliği bulunmadığından; ortada çelişki oluşturan bir husus bulunmadığı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Devlet memurlarının görev ve sorumlulukları” başlıklı 11 inci maddesinin;
“Devlet memurları kanun ve diğer mevzuatta belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar.
Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.”
Hükmüne amir olduğu, sorumlu tarafından her ne kadar, işlerin Rektörün ısrarcı davranışı ve rektörlük oluru üzerine işin gerçekleştirildiği ifade edilmekte ise de; dilekçe ekinde yer alan belgelerden de görüleceği gibi bunlardan birinin; Rektörlük konutu bahçesi içine 2 adet panel çatılı kümes yapılması ve mevcut kümeslerin kafes teli ile kaplanmasına ilişkin Üniversite Genel Sekreterliğinin, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına yazmış olduğu 14.11.2017 tarihli talep yazısı, diğerinin ise; Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca hazırlanan, söz konusu imalatların piyasaya yaptırılmasına ilişkin 16.11.2017 tarihli olur olduğu, dolayısıyla yazı içeriklerine bakıldığında, bu belgelerin normal satın alma sürecinde yer alan belgeler olduğu ve sorumlu tarafından ileri sürüldüğü gibi Devlet Memurları Kanununun 11 inci maddesinde belirtildiği şekilde yapılmış herhangi bir itirazın söz konusu olmadığının anlaşıldığı, diğer taraftan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 52 nci maddesindeki tazminatın hakim kararıyla indirilmesi veya tamamen kaldırılması işlemi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı ve bu zararın tazmini birbirinden farklı işlemler olup, ilam konusuyla bir ilgisinin bulunmadığı; bu nedenlerle talebin reddedilerek Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
(Sorumlu … için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz dilekçesinde özetle;
- Rektörün sözlü olarak “Rektörlük Konutuna iki adet panel çatı kümes yaptırılması'' yönündeki talimatının, mevzuat hükümlerinin açık olmaması sebebiyle kendilerince olumsuz karşılandığı ve Rektör'e sözlü olarak bildirildiği, ancak 14.11.2017 tarihli ve 13257 sayılı yazı ile alım işinin yenilenmesinden ötürü emrin yerine getirildiği,
- Yapılan imalatın, 294 sıra numaralı Milli Emlak Genel Tebliğine göre bakım, onarım ve yenileme mahiyetinde olmayıp taşınmazın bir eklentisi olması nedeniyle, mevzuata aykırı bir yönünün olmadığının değerlendirildiği,
- İlama konu yapım işinin Üniversite bütçesinden yapılıp yapılamayacağı konusunda Tebliğ ve Yönetmelikte açıklayıcı bir hüküm bulunmadığı gibi, kişisel olduğu ve lojmanda oturan tarafından karşılanması gerektiği konusunda karar verebilecek konumda olmadığı, oluşan kamu zararının emri veren Rektör'e ödettirilmesi gerektiği
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; sorumlu tarafından her ne kadar, Rektörlük konutunun bahçesine panel çatı kümes yapılması işine karşı çıkılmasına rağmen, ikinci kez yazı ile tekrarlanan Rektörlük oluru üzerine işin gerçekleştirildiği ifade edilmekte ise de; dilekçe ekinde yer alan belgelerden de görüleceği gibi bunlardan birinin, Rektörlük konutu bahçesi içine 2 adet panel çatılı kümes yapılması ve mevcut kümeslerin kafes teli ile kaplanmasına ilişkin Üniversite Genel Sekreterliğinin, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığına yazmış olduğu 14.11.2017 tarihli talep yazısı, diğerinin ise Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca hazırlanan, söz konusu imalatların piyasaya yaptırılmasına ilişkin 16.11.2017 tarihli olur olduğu, dolayısıyla yazı içeriklerine bakıldığında, bu belgelerin normal satın alma sürecinde yer alan belgeler olduğu ve sorumlu tarafından ileri sürüldüğü gibi Devlet Memurları Kanununun 11 inci maddesinde belirtildiği şekilde yapılmış herhangi bir itirazın söz konusu olmadığının anlaşıldığı, diğer taraftan Gerçekleştirme Görevlisi …'un sorumluluğunun olmadığı yönündeki iddiasının, gerek 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi, gerekse yukarıda ilamın 8. maddesine ilişkin görüşlerinde yer verilen Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar sayılı Kararı gereğince yerinde olmadığının değerlendirildiği belirtilmiştir.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve aynı ilam maddesi ile ilgili olarak kendi gündem sırasında görüşülen dosya ile duruşma talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Temyize konu işbu ilam maddesinde tazmin hükmü, Rektörlük konutuna yaptırılan iki adet panel çatı kümes bedelinin Üniversitenin bütçesinden karşılandığı; Rektörün kendisinden bu gider için herhangi bir bedel alınmadığı gerekçesiyle verilmiştir.
Öncelikle, İlamdaki açıklamalar bağlamında konu tüm yönleriyle değerlendirilecek olursa;
2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun, konutların işletme bakım ve onarımıyla ilgili 6 ncı maddesinin, 01.08.1996 tarihli ve 4160 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile yürürlükten kaldırılması nedeniyle, Kamu Konutları Yönetmeliğinin “Kurum ve Kuruluşlarca Karşılanacak İşletme, Bakım ve Onarım Giderleri” başlıklı 26 ncı maddesi hükmü ile yine bu Yönetmeliğin eki (3) sayılı cetvelde yer alan:
“Kamu Konutları Kanunu uyarınca, eşyalı olarak tahsis edilecek görev tahsisli konutların;
a) Isınma, demirbaş eşya ve mefruşat giderleri,
b) Aydınlatma, elektrik, su, gaz ve benzeri giderlerin, konutun yüzyirmi metrekaresine isabet eden kısmından fazlası,
c) Yönetmeliğin 26 ncı maddesinin (a) fıkrasının 2, 3 ve 4 numaralı bentlerinde belirtilen asansör, kalorifer, ana duvarlar, çatı, koridor gibi ortak yerlerin bakım korunması ve onarımı ile kalorifer, hidrofor gibi ortak tesislerin işletme ve konutun beş yılda bir boya ve üç yılda bir badana giderleri, ilgili kurum ve kuruluşça karşılanır.”
Hükmünün uygulama imkânı kalmamıştır.
Diğer taraftan, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılmadan önceki 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamenin 543 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle değişik 13’üncü maddesinin (e) bendi gereğince, Devlete ait konutları yönetmek ve kamu kurum ve kuruluşlarına ait konutların yönetimi konusundaki politikaları belirlemek ve her yıl yurt içindeki ve yurt dışındaki kamu konutlarının kira ve yakıt bedelleri ile işletme, bakım ve onarım esaslarını tespit etmek görevi (Milli Emlak Genel Müdürlüğü aracılığıyla) Maliye Bakanlığına verilmiştir.
Bu yetkiye dayanılarak, 26.05.2005 tarihli ve 25825 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 294 sıra no.lu Milli Emlak Genel Tebliği ile 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının yurt içinde ve yurt dışında bulunan kamu konutları ile ilgili olarak düzenleme yapılmıştır.
Anılan Tebliğin “İŞLETME, BAKIM VE ONARIM GİDERLERİ” başlıklı 3 üncü bölümünde; konutta oturanlar tarafından karşılanacak giderler ile kamu kurum ve kuruluşları tarafından karşılanacak giderlere ilişkin esaslar düzenlenmiş olup, söz konusu bölümün 3.3. no.lu bendinde; “eşyalı görev tahsisli” konutların “demirbaş eşya ve mefruşat” giderlerinin kamu kurumu bütçesinden karşılanacağı hükme bağlanmıştır.
Aynı Tebliğin eki, Ek:4 sayılı listede; konutlarda oturanlarca karşılanacak giderlere, Ek:5 sayılı listede ise kamu kurum ve kuruluşlarınca karşılanacak giderlere yer verilmiştir. Bu listeler, 01.02.2012 tarihli ve 28191 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 339 sıra no.lu Milli Emlak Genel Tebliği ile bu Tebliğin eki olan EK-1’de yer aldığı şekilde değiştirilmiştir.
Her ne kadar sorgu konusu edilen ve kamu konutlarına eklenti mahiyetinde olan yapıların, demirbaş olarak değerlendirilemeyeceği ve bu yapılara ilişkin harcamaların “Ek: 5 Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Karşılanacak Giderler” başlıklı Listede sayılan harcamalar kapsamında bulunmadığı gerekçesiyle İlamda tazmin hükmü verilmişse de; Rektörlük konutuna panel çatı kümes yaptırılması ile ilgili harcamalar, 294 sayılı Tebliğ ile düzenlenen “işletme, bakım ve onarım” harcamaları kapsamına girmemektedir. Zira, yapılan iş nitelik olarak bakım, onarım ve yenilemeden öte, Yapı İşleri ve Teknik İşler Daire Başkanlığının gözetiminde ihale mevzuatına uygun olarak gerçekleştirilen bir yapım işidir.
Dilekçelerde belirtildiği üzere, boyası eskiyen bir binayı yeniden boyatmak veya asansörün ana kartının yanması nedeniyle bu arızanın giderilmesi işlemleri, Tebliğ’de düzenlenen “işletme, bakım ve onarım” işlerine örnek olarak verilebilecek iken; İlama konu edilen panel çatı kümes yaptırılması işinin bu manada bir bakım, onarım veya yenileme işi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, söz konusu yapım işi ile panel çatı kümeslerin asıl taşınmaz olarak Rektörlük konutunun bir eklentisi ve ayrılmaz bir parçasına (mütemmim cüzüne) büründüğü, yapılan panel çatı kümeslerin Rektörlük konutu var olduğu sürece mevcudiyetini koruyacağı ve taşınmazın bir parçası olarak kalmaya devam edeceği hususları da göz önüne alındığında yapılan iş ve işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmadığı ve dolayısıyla 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği görüldüğünden; sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarının konunun esası yönünden kabul edilerek 189 sayılı İlamın 12. maddesiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA, (Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşüne karşı) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 14.12.2022 tarih ve 52608 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Üye …:
Konunun esası yönünden;
Kararımızda detaylarıyla belirtilen mevzuat hükümleri karşısında, kamu zararına konu edilen ve kamu konutlarına eklenti mahiyetinde olan yapıların, demirbaş olarak değerlendirilemeyeceği ve bu yapılara ilişkin harcamaların “Ek: 5 Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Karşılanacak Giderler” başlıklı Listede sayılan harcamalar kapsamında bulunmadığı açıktır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesi uyarınca, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından sorumlu olduğu hükme bağlandığından, kamu görevlilerinin kamu kaynaklarını, kamusal amaçlar ve hizmet gerekleri dışında kullanmaması gerekmektedir.
Bu nedenle, kamusal faydadan ziyade, kişisel hobiye istinaden yaptırılan kümese ait harcamaların, kamu kaynağının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesi gereğince Üniversite bütçesinden ödenemeyecektir.
Bu hususların dışında, kamu zararının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, 19.10.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte açıklanmış olup, anılan Yönetmelikte sorumlular tarafından belirtildiği haliyle; yapılan iş ile bir değer oluştuğu ve idarenin malvarlığında bir artışa yol açtığı, dolayısıyla bu konuda bir mahsuplaşma yapılması gerektiği şeklinde bir mahsuplaşma yöntemi de bulunmamaktadır.
Sorumluluk yönünden;
Sorumlu (…) tarafından sorgu aşamasındaki savunmada olduğu gibi ayrıca, 5018 sayılı Kanun’a göre, harcama sürecinde yer almayan üst yöneticiler için mali sorumluluğun söz konusu olmadığı, bu nedenle yapılan ödeme nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmedilmesi halinde dahi bundan kendisinin sorumlu tutulamayacağı ifade edilmişse de; söz konusu yapılan harcamanın şahsı tarafından imzalanmış bulunan 14.11.2017 tarihli ve E.13257 sayılı talebe istinaden gerçekleştirildiği anlaşıldığından; buna ilişkin temyiz aşamasında ileri sürülen itirazlar da kabul edilebilir nitelikte görülmemiştir.
İlamda sorumluluğuna hükmedilen diğer sorumlular da (Abdurrahman DATLI ve Musa BUTUR) Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi olarak Üst Yönetici (Rektör’den) gelen talimatı yerine getirdiklerini; dolayısıyla kendilerinin sorumlu olmadıklarını iddia etmekte iseler de; Sayıştay yargılamasında esas alınan sorumluluğa ilişkin mevzuat bağlamında (Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32 nci ve 33 üncü maddeleri ile 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 karar sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı) sorumlu olmadıklarından söz edilemez.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sorumluların temyiz dilekçelerindeki iddialarının gerek konunun esası gerekse de sorumluk yönlerinden reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.