SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57516
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire6
Dosya No54072
Yılı2022
Konu: Özel kalem müdürünün görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavına girmeden müdür kadrosuna atanması.
40 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle, Belediyenin Özel Kalem Müdürü kadrosunda görev yapmakta olan ...’nın, görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı sağlanmaksızın 25.02.2013 tarihinde İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosuna atanması ve ilgiliye müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ile zam ve tazminatların ödenmesi suretiyle oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.
Sorumlular tarafından temyize başvurulmuştur.
Esas yönünden inceleme ve değerlendirme
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve atamanın yapıldığı 25.02.2013 tarihinde yürürlükte olan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in "Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5'inci maddesinde, müdür kadrosunun görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında olduğu hüküm altına alınmış olup,
Anılan Yönetmeliğin;
"Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6'ncı maddesinde;
“Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.
…
b) Görevde yükselme eğitimini tamamlayarak, sınavında başarılı olmak.
…”
Aynı Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar" başlıklı 7'nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise;
"Müdür kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanun’un 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartları taşımak,
2) Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
…” hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, görevde yükselmeye tabi müdür kadrosuna atanabilmek için Yönetmelikte sayılan genel ve özel şartların bir arada sağlanması gerekmektedir. Bu itibarla, görevde yükselme sınavında başarılı olma şartını sağlamayan ...'nın, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in yukarıda yer verilen maddeleri kapsamında İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosuna asaleten atanması mümkün olmadığı halde, bahse konu kadroya atanması ve 2022 yılında bu kadroya ait ek ödeme ile zam ve tazminatların kendisine ödenmesi suretiyle kamu zararına neden olunmuştur.
Fiili durum ve atama işleminin mahiyeti
Temyiz dilekçesinde, Özel Kalem Müdürü kadrosunun, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosu ile aynı düzeyde olduğu, bu nedenle Özel Kalem Müdürü kadrosunda bulunan ilgilinin İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosuna atanmasının görevde yükselme mahiyetinde olmadığı ifade edilmişse de;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "İstisnai Memurluklar” başlıklı 59'uncu maddesinin ikinci fıkrasında;
"Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atananlarda herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz.” hükmüne yer verilmiş olup, istisnai bir memuriyet kadrosu olan Özel Kalem Müdürü kadrosunda bulunan kişilerin diğer memurluklara naklen atanmalarında, bu kadro herhangi bir sınıf için kazanılmış hak oluşturmamaktadır.
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in yürürlüğe girdiği ilk halinde mevcut olan "Hizmet Grupları Arasında Geçişler” başlıklı 20'nci maddesinin (ç) bendinde, istisnai memurluklarda çalışanlar için ayrıca bir düzenlemeye yer verilmiştir. Ancak, Yönetmelik’in anılan 20'nci maddesinin (ç) bendinde yer alan hükmün yürütülmesi, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (YD. İtiraz No:2010/70) 01.04.2010 tarihli Kararı ile durdurulmuştur. Bu nedenle, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosuna atamanın yapıldığı 25.02.2013 tarihi itibarıyla, istisnai memuriyet kadrolarının Yönetmelik’in diğer kısımlarında ifade bulan “aynı düzey” veya “üst düzey” görev tanımları kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla Yönetmelik’in anılan 20'nci maddesinin üst düzeyden alt düzey görevlere veya aynı düzey görevler arasında yapılan atamalar için sınav şartına istisna getiren (b) ve (c) bentlerinin, Özel Kalem Müdürü kadrosundan, görevde yükselmeye tabi olan diğer müdürlüklere yapılan atamalar bakımından uygulanmasına, imkân bulunmamaktadır.
Konu ile alakalı (ödeme işleminin yapıldığı tarihteki) Devlet Personel Başkanlığı görüşü
Ayrıca dilekçede, yapılan atamanın (mülga) Devlet Personel Başkanlığının 04.02.2011 tarihli ve 282 sayılı görüşü doğrultusunda gerçekleştirildiği, söz konusu görüş yazısında, Özel Kalem Müdürü kadrosundan müdür unvanlı kadrolara yapılan atamaların görevde yükselme mahiyetinde olmadığının belirtildiği ifade edilmişse de;
Atamadaki hukuka aykırılığın Yönetmelik hükümlerine uyulmamasından kaynaklandığı açık olup, normlar hiyerarşisi gereği öncelikle mevzuat hükümlerinin dikkate alınmasının ve uygulanmasının gerekli olduğu ve bu çerçevede, Kanun ve Yönetmelik hükümleri ile verilmemiş/ihdas edilmemiş olan bir mali hak ile ilgili idari işlemin, Devlet Personel Başkanlığının (o tarihte) “uygun görüş verdiği” gerekçesiyle tesis edilmesinin, söz konusu işlemi mevzuata uygun hale getirmeyecektir.
Konu ile ilgili Yönetmelik hükmüne ilişkin İdari Yargı süreci
Temyiz dilekçesinde, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in bahsi geçen 20'nci maddesi birinci fıkrasının (ç) bendine ilişkin iptal kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19.06.2014 tarih ve 2012/1672 E. 2014/2742 K. sayılı Kararı ile onandığı ve 25.02.2013 tarihinde yapılan atamanın, ilgili hükmün yürütmesinin durdurulduğu 01.04.2010 tarihine göre değil, hükmün iptal kararının onandığı 19.06.2014 tarihine göre değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmişse de;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 138'inci maddesinin son fıkrasında;
"Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü,
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun “Kararların Sonuçları” başlıklı 28'inci maddesinin birinci fıkrasında ise;
“... Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” hükmü yer almaktadır.
Bu itibarla yürütmenin durdurulması kararlarının İdare tarafından ivedilikle uygulanması gerektiği açıktır. Yönetmelik’in anılan 20'nci maddesinin (ç) bendinde yer alan hükmün yürütülmesi, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (YD. İtiraz No:2010/70) 01.04.2010 tarihli Kararı ile durdurulmuş ve hüküm, Danıştay 5'inci Dairesinin 14.11.2011 tarih ve 2009/4677 E. 2011/6294 K. sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. Sonrasında bu iptal kararı, Danıştay idari Dava Daireleri Kurulunun 19.06.2014 tarih ve 2012/1672 E. 2014/2742 K. sayılı Kararı ile onanmıştır. Mer'i mevzuat olan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik kapsamında da istisnai memur kadrosundan, müdür kadrosuna sınavsız atama yapılabilmesine cevaz veren bir hükme yer verilmemiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarihli yürütmenin durdurulması kararı uyarınca, söz konusu hükmün uygulanması askıya alınarak hukuken uygulanabilirliği ortadan kaldırılmış olduğundan, bu tarihten itibaren İdarenin, “istisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir" hükmü uyarınca özel kalem müdürü kadrosundan diğer kadrolara, atama yapılacak kadroların gerektirdiği şartlar karşılanmaksızın atama yapmasına imkan bulunmamaktadır.
Temyiz dilekçesinde, ...’nın Özel Kalem Müdürü kadrosuna açıktan atanmadığı, istisnai kadronun memurluğa sınavsız bir giriş yöntemi olarak kullanılmadığı, ilgilinin çalışmalarının liyakate değer bulunması ile üst yönetici tarafından İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosuna atandığı ve 2010 ve 2011 yıllarında görevde yükselme sınavı açılmadığından, görevde yükselmeye tabi kadroların, personelce vekaleten yürütüldüğü ifade edilmişse de;
Somut olayda, temyiz dilekçesinde belirtilen bu hususların aksini ortaya koyan herhangi bir tespit bulunmayıp, kamu zararı, görevde yükselmeye tabi bir kadroya, bu kadrolar için öngörülmüş olan görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı sağlanmaksızın yapılan asaleten atamaya ilişkindir. Dilekçede ifade edilen bu hususların, yapılan atama işleminin hukuka aykırılığını ortadan kaldırabilecek herhangi bir yönü bulunmamaktadır.
Kamu zararına ilişkin “zamanaşımı” itirazının incelenmesi
Temyiz dilekçesinde, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 'Kamu zararının tespiti ve tahsilinde zamanaşımı” başlıklı 19'uncu maddesi uyarınca, tespit olunan kamu zararının zamanaşımı yönünden incelenmesi gerektiği ifade edilmişse de;
Yönetmelik’in “Kamu zararının oluştuğu tarih” başlıklı 17’nci maddesinde;
“(1) Kamu zararı;
…
ç) İş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan ya da mevzuatında öngörülmediği halde yapılan yersiz ödemelerde, ödemenin yapıldığı tarihte,
…
oluşmuş kabul edilir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Kamu zararının tespiti ve tahsilinde zamanaşımı” başlıklı 19’uncu maddesinde ise;
“(1) Kamu zararından doğan alacaklarda zamanaşımı süresi, zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler saklı kalmak kaydıyla, on yıldır.
(2) Zamanaşımı süresi, 17’nci maddede kamu zararının oluştuğu kabul edilen tarihi takip eden malî yılın başında işlemeye başlar ve onuncu yılın sonunda biter.
(3) Borç aslı zamanaşımına uğramış olan kamu zararından doğan alacakların faizleri de zaman aşımına uğrar.
(4) Zamanaşımına uğramış olsa dahi sorumlular ve/veya ilgililer tarafından rızaen yapılan ödemeler kabul edilir.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda görüleceği üzere, Yönetmelik’in "Kamu zararının oluştuğu tarih” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, mevzuatında öngörülmediği halde yapılan yersiz ödemelerde, kamu zararının ödemenin yapıldığı tarihte oluştuğunun kabul edileceği, Yönetmelik’in 19'uncu maddesinde ise, zamanaşımı süresinin, kamu zararının oluştuğu kabul edilen tarihi takip eden malî yılın başında işlemeye başlayacağı ve onuncu yılın sonunda biteceği, hükme bağlanmıştır.
Somut olay Yönetmelik hükümleri uyarınca değerlendirildiğinde, tespit olunan kamu zararının, 2022 yılında ilgiliye yapılan yersiz ödemelere ilişkin olması nedeniyle, 10 yıllık zamanaşımı süresinin 01.01.2023 tarihi itibariyle işlemeye başlayacağı açıktır.
Vekalet ücretinin ödenmesi hususu
Temyiz dilekçesinde, ...’nın, 17.01.2005 tarihinde İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosunda vekaleten görevlendirildiği, Özel Kalem Müdürü kadrosuna asaleten atandığı 05.12.2012 tarihine kadar bu vekalet görevini sürdürmüş olduğu, tespit edilen kamu zararında, “657 sayılı Kanun'un 86'ncı maddesi ve ilgili diğer mevzuat hükümleri gereği zam ve tazminat ile ek ödeme farklarının vekalet görevi nedeniyle ilgiliye ödenebileceği” hususunun değerlendirilmediği ifade edilmişse de;
..., Şef kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna 05.12.2012 tarihinde atanmış olup, bu tarih itibariyle İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosunda yürüttüğü vekalet görevi sona erdiği; kamu zararı hesaplamasına esas ödemelerin yapıldığı 2022 yılında, personelin İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosunda daha önce yürütmüş olduğu vekalet görevinin hukuki varlığını koruyan bir idari işlemin mevcut olmadığı, anlaşılmaktadır. Bu nedenle de, mevzuata aykırı olarak yapılan asaleten atama sonucu 2022 yılında müdür kadrosu için yapılan yersiz ödemelerin, kişinin daha önce İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosunda yürütmüş olduğu vekalet görevi kapsamında kendisine ödenip ödenemeyeceğine yönelik bir değerlendirmenin somut olayla ilgili olarak, herhangi bir geçerliliği bulunmamaktadır.
Bu itibarla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen karşı görüş ve itirazların REDDİNE ve Özel Kalem Müdürü kadrosunda görev yapmakta olan ...’nın, görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı sağlanmaksızın 25.02.2013 tarihinde İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosuna atanması sonucu ilgiliye müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ile zam ve tazminatların ödenmesi suretiyle oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki Daire İlam hükmünün TASDİKİNE (5. Daire ve Temyiz Kurulu Başkanı ..., 7. Daire Başkanı ... ile Üye ...ve Üye ...’in aşağıda yazılı karşı oylarına/azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 20.11.2024 tarih ve 57516 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
KARŞI OYLAR/AZINLIK GÖRÜŞLERİ
5. Daire ve Temyiz Kurulu Başkanı ... ve Üye ...
5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin 2’nci fıkrası gereğince, kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken kriterler dikkate alındığında; hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla yaptırılması veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından birinin gerçeklemiş olması gerekir. Bunun yanında ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübe eksikliği nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmamaktadır.
Bu meyanda; özel kalem müdürlüğünde geçirilen sürenin çok kısa, yapılan işlemin diğer müdürlüklere sınavsız atama için bir basamak olarak kullanıldığı, dolayısıyla idari ve adli bir soruşturmanın konusu olduğu değerlendirilmekle beraber, bu yönüyle mevzuata aykırı olarak değerlendirilen bu işlem nedeniyle “Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmamıştır.” İlgiliye hizmet yaptırılmadan, kadrosu için belirlenen tutardan fazla veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır.
Yapılan ödemeler, fiilen yapılan görevin karşılığı ödemelerdir. Bu kadro için başka bir personele ödeme yapıldığına ilişkin bir tespit de mevcut değildir. Görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyarak bu görevi fiilen yerine getiren ilgiliye yapılmış olan ödemelerin; mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının “Refi” gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
7. Daire Başkanı ...
40 sayılı ilamın 7. Maddesi ile; Özel Kalem Müdürlüğü kadrosunda görev yapmakta olan ...’nın, görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı sağlanmaksızın İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosuna atanması ve ilgiliye müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ile zam ve tazminatların ödenmesi nedeniyle kamu zararına hükmedildiği anlaşılmaktadır.
Daire kararının gerekçesinde; 657 sayılı Kanun'un "İstisnai Memurluklar" başlıklı 59'uncu maddesinde yer alan “diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz.” hükmünden hareketle istisnai memuriyet kadrosunda olanların bu görevinin sona ermesi durumunda ancak unvansız bir memuriyet kadrosuna atanabileceği gerekçesiyle yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğuna bu nedenle yapılan atamanın usulsüz olması nedeniyle kamu zararının oluştuğuna hükmedilmiştir.
657 sayılı kanunun 59 uncu maddesinde ifadesini bulan, istisnai memuriyete atanmış olanlar için bu kadroya atanmış olmanın “kazanılmış hak sayılmaz” hükmünden anlaşılması gerekenin; ilgilinin bu kadrodaki görevinin sona ermesi durumunda; bu görev veya statüden daha alt bir göreve atanması durumunda, ilgilinin bu atamaya hukuken itiraz hakkının olamayacağı anlamını içerdiği, aksi takdirde, istisnai memuriyet görevinden alındığında, gerekli şartları taşıması halinde denk veya daha üst bir göreve atanmasının idarenin takdirinde bulunduğu, bu durumun Devlet Personel Başkanlığının 26.02.2018 tarih ve 97533774-045.01-E.1358 sayı ile Spor Genel Müdürlüğüne ve Cumhurbaşkanlığı Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün 2023 tarihli E-74073113-045.02-166169 sayı ile Kültür ve Turizm Bakanlığına vermiş olduğu cevaben görüş yazılarının son paragrafında; “Bu itibarla, özel kalem müdürü olarak görev yapmak suretiyle mezkûr Genel Yönetmelik kapsamında bulunmayan istisnai memuriyette çalışan personelin, ilgili mevzuatla unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında yer alan ……. unvanlı kadroya öğrenim, belge vb. şartları taşıması kaydıyla sınavsız genel hükümlere göre atanabilmesi mümkün bulunmakla birlikte, söz konusu atamanın yapılabilmesinin, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlamasının esas alınması suretiyle Kurumunuz takdirinde olduğu değerlendirilmektedir.” Denilmek suretiyle bu surette dolayısıyla ileri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırılığına ilişkin açıkça yazılı bir hükmün bulunmamasına rağmen yorumla, mevzuata aykırılık kanaatine varılmak suretiyle kamu zararı iddiasında bulunmanın mümkün olamayacağı,
Yapılan atamanın hukuka aykırı olduğu kanaati oluşmuş olsa dahi, hukuka aykırı işlem, idari, mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmekte, işlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle de uygulanacak müeyyide belirlenmektedir.
Sayıştay Denetim Yönetmeliğinin “Kamu zararının tespiti” başlıklı 43’üncü maddesinde, kamu zararının tespiti ile kamu görevlilerine sorumluluk yöneltilmesinde aranması gereken şartlar belirtilmiştir. Buna göre; Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin bulunması ve bu eylemler sonucunda bir kamu zararının oluşmuş olması gerekmektedir.
“Kamu zararı”nın tanımı ve unsurları ise 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde belirlenmiştir. Maddede “kamu zararı”; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler (konumuzla ilgili olanlar itibariyle);
-İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
- Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
- İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
- Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
şeklinde belirlenmiştir.
Konu bu çerçevede değerlendirildiğinde; ilgilinin bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir. Atamanın hukuka aykırılığı kanaatine varılmış olsa dahi, ilgili şahısın, atandığı kadroya ait görevi yürüttüğü ve mevzuat çerçevesinde bu kadro/görev için öngörülen ücretin kendisine ödendiği dikkate alındığında, yapılan ödeme ile ilgili olarak kamu zararının tespitinde esas;
- Hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
- Hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
- Hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması
- Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması
İddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır.
Dolaysısıyla, 5018 sayılı kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan şekliyle oluşmuş bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen söz konusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması için 6085 sayılı kanunun 78 inci maddesi çerçevesinde işlem yapılması gerektiği kanaatindeyim.
Kendisine ait hatalı bir işlem veya eyleme dayanmaksızın müdür kadrosuna atanan, görev yaptığı dönem içerisinde de bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı bu nedenle de tazmin hükmüne ilişkin daire kararının bozulması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye …:
Çoğunluk görüşüne iştirak etmekle birlikte;
Kamu zararına neden olan belge, personel hareketleri onayıdır. Kamu zararından atama onayında imzası bulunan Belediye Başkanı ve Başkan Yardımcısı ile ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sorumlu tutulmuştur.
Ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi, aynı zamanda atamayı teklif eden ve atama onayında da imzası olan görevlidir.
Kamu zararı sorumluluğu atama onayında imzası bulunanlar yönünden kurulmalıdır. Bu nedenle, atama sürecinde yer almayan, sadece ödeme emri belgesini imzalayan Gerçekleştirme Görevlisinin sorumluluk kapsamından çıkarılması gerekmektedir.
Bu itibarla, tazmin hükmünün sorumluluk yönünden bozularak dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olacaktır.
40 sayılı İlamın 7’nci maddesiyle, Belediyenin Özel Kalem Müdürü kadrosunda görev yapmakta olan ...’nın, görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı sağlanmaksızın 25.02.2013 tarihinde İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosuna atanması ve ilgiliye müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ile zam ve tazminatların ödenmesi suretiyle oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi, kararı verilmiştir.
Sorumlular tarafından temyize başvurulmuştur.
Esas yönünden inceleme ve değerlendirme
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve atamanın yapıldığı 25.02.2013 tarihinde yürürlükte olan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in "Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5'inci maddesinde, müdür kadrosunun görevde yükselmeye tabi kadrolar arasında olduğu hüküm altına alınmış olup,
Anılan Yönetmeliğin;
"Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6'ncı maddesinde;
“Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.
…
b) Görevde yükselme eğitimini tamamlayarak, sınavında başarılı olmak.
…”
Aynı Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar" başlıklı 7'nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise;
"Müdür kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanun’un 68 inci maddesinin (b) bendinde belirtilen atanma şartları taşımak,
2) Fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
…” hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, görevde yükselmeye tabi müdür kadrosuna atanabilmek için Yönetmelikte sayılan genel ve özel şartların bir arada sağlanması gerekmektedir. Bu itibarla, görevde yükselme sınavında başarılı olma şartını sağlamayan ...'nın, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in yukarıda yer verilen maddeleri kapsamında İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosuna asaleten atanması mümkün olmadığı halde, bahse konu kadroya atanması ve 2022 yılında bu kadroya ait ek ödeme ile zam ve tazminatların kendisine ödenmesi suretiyle kamu zararına neden olunmuştur.
Fiili durum ve atama işleminin mahiyeti
Temyiz dilekçesinde, Özel Kalem Müdürü kadrosunun, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosu ile aynı düzeyde olduğu, bu nedenle Özel Kalem Müdürü kadrosunda bulunan ilgilinin İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosuna atanmasının görevde yükselme mahiyetinde olmadığı ifade edilmişse de;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "İstisnai Memurluklar” başlıklı 59'uncu maddesinin ikinci fıkrasında;
"Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atananlarda herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz.” hükmüne yer verilmiş olup, istisnai bir memuriyet kadrosu olan Özel Kalem Müdürü kadrosunda bulunan kişilerin diğer memurluklara naklen atanmalarında, bu kadro herhangi bir sınıf için kazanılmış hak oluşturmamaktadır.
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in yürürlüğe girdiği ilk halinde mevcut olan "Hizmet Grupları Arasında Geçişler” başlıklı 20'nci maddesinin (ç) bendinde, istisnai memurluklarda çalışanlar için ayrıca bir düzenlemeye yer verilmiştir. Ancak, Yönetmelik’in anılan 20'nci maddesinin (ç) bendinde yer alan hükmün yürütülmesi, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (YD. İtiraz No:2010/70) 01.04.2010 tarihli Kararı ile durdurulmuştur. Bu nedenle, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosuna atamanın yapıldığı 25.02.2013 tarihi itibarıyla, istisnai memuriyet kadrolarının Yönetmelik’in diğer kısımlarında ifade bulan “aynı düzey” veya “üst düzey” görev tanımları kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla Yönetmelik’in anılan 20'nci maddesinin üst düzeyden alt düzey görevlere veya aynı düzey görevler arasında yapılan atamalar için sınav şartına istisna getiren (b) ve (c) bentlerinin, Özel Kalem Müdürü kadrosundan, görevde yükselmeye tabi olan diğer müdürlüklere yapılan atamalar bakımından uygulanmasına, imkân bulunmamaktadır.
Konu ile alakalı (ödeme işleminin yapıldığı tarihteki) Devlet Personel Başkanlığı görüşü
Ayrıca dilekçede, yapılan atamanın (mülga) Devlet Personel Başkanlığının 04.02.2011 tarihli ve 282 sayılı görüşü doğrultusunda gerçekleştirildiği, söz konusu görüş yazısında, Özel Kalem Müdürü kadrosundan müdür unvanlı kadrolara yapılan atamaların görevde yükselme mahiyetinde olmadığının belirtildiği ifade edilmişse de;
Atamadaki hukuka aykırılığın Yönetmelik hükümlerine uyulmamasından kaynaklandığı açık olup, normlar hiyerarşisi gereği öncelikle mevzuat hükümlerinin dikkate alınmasının ve uygulanmasının gerekli olduğu ve bu çerçevede, Kanun ve Yönetmelik hükümleri ile verilmemiş/ihdas edilmemiş olan bir mali hak ile ilgili idari işlemin, Devlet Personel Başkanlığının (o tarihte) “uygun görüş verdiği” gerekçesiyle tesis edilmesinin, söz konusu işlemi mevzuata uygun hale getirmeyecektir.
Konu ile ilgili Yönetmelik hükmüne ilişkin İdari Yargı süreci
Temyiz dilekçesinde, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in bahsi geçen 20'nci maddesi birinci fıkrasının (ç) bendine ilişkin iptal kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19.06.2014 tarih ve 2012/1672 E. 2014/2742 K. sayılı Kararı ile onandığı ve 25.02.2013 tarihinde yapılan atamanın, ilgili hükmün yürütmesinin durdurulduğu 01.04.2010 tarihine göre değil, hükmün iptal kararının onandığı 19.06.2014 tarihine göre değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmişse de;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 138'inci maddesinin son fıkrasında;
"Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü,
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun “Kararların Sonuçları” başlıklı 28'inci maddesinin birinci fıkrasında ise;
“... Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” hükmü yer almaktadır.
Bu itibarla yürütmenin durdurulması kararlarının İdare tarafından ivedilikle uygulanması gerektiği açıktır. Yönetmelik’in anılan 20'nci maddesinin (ç) bendinde yer alan hükmün yürütülmesi, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (YD. İtiraz No:2010/70) 01.04.2010 tarihli Kararı ile durdurulmuş ve hüküm, Danıştay 5'inci Dairesinin 14.11.2011 tarih ve 2009/4677 E. 2011/6294 K. sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. Sonrasında bu iptal kararı, Danıştay idari Dava Daireleri Kurulunun 19.06.2014 tarih ve 2012/1672 E. 2014/2742 K. sayılı Kararı ile onanmıştır. Mer'i mevzuat olan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik kapsamında da istisnai memur kadrosundan, müdür kadrosuna sınavsız atama yapılabilmesine cevaz veren bir hükme yer verilmemiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01.04.2010 tarihli yürütmenin durdurulması kararı uyarınca, söz konusu hükmün uygulanması askıya alınarak hukuken uygulanabilirliği ortadan kaldırılmış olduğundan, bu tarihten itibaren İdarenin, “istisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir" hükmü uyarınca özel kalem müdürü kadrosundan diğer kadrolara, atama yapılacak kadroların gerektirdiği şartlar karşılanmaksızın atama yapmasına imkan bulunmamaktadır.
Temyiz dilekçesinde, ...’nın Özel Kalem Müdürü kadrosuna açıktan atanmadığı, istisnai kadronun memurluğa sınavsız bir giriş yöntemi olarak kullanılmadığı, ilgilinin çalışmalarının liyakate değer bulunması ile üst yönetici tarafından İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosuna atandığı ve 2010 ve 2011 yıllarında görevde yükselme sınavı açılmadığından, görevde yükselmeye tabi kadroların, personelce vekaleten yürütüldüğü ifade edilmişse de;
Somut olayda, temyiz dilekçesinde belirtilen bu hususların aksini ortaya koyan herhangi bir tespit bulunmayıp, kamu zararı, görevde yükselmeye tabi bir kadroya, bu kadrolar için öngörülmüş olan görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı sağlanmaksızın yapılan asaleten atamaya ilişkindir. Dilekçede ifade edilen bu hususların, yapılan atama işleminin hukuka aykırılığını ortadan kaldırabilecek herhangi bir yönü bulunmamaktadır.
Kamu zararına ilişkin “zamanaşımı” itirazının incelenmesi
Temyiz dilekçesinde, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 'Kamu zararının tespiti ve tahsilinde zamanaşımı” başlıklı 19'uncu maddesi uyarınca, tespit olunan kamu zararının zamanaşımı yönünden incelenmesi gerektiği ifade edilmişse de;
Yönetmelik’in “Kamu zararının oluştuğu tarih” başlıklı 17’nci maddesinde;
“(1) Kamu zararı;
…
ç) İş yaptırılmadan, mal veya hizmet alınmadan ya da mevzuatında öngörülmediği halde yapılan yersiz ödemelerde, ödemenin yapıldığı tarihte,
…
oluşmuş kabul edilir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Kamu zararının tespiti ve tahsilinde zamanaşımı” başlıklı 19’uncu maddesinde ise;
“(1) Kamu zararından doğan alacaklarda zamanaşımı süresi, zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler saklı kalmak kaydıyla, on yıldır.
(2) Zamanaşımı süresi, 17’nci maddede kamu zararının oluştuğu kabul edilen tarihi takip eden malî yılın başında işlemeye başlar ve onuncu yılın sonunda biter.
(3) Borç aslı zamanaşımına uğramış olan kamu zararından doğan alacakların faizleri de zaman aşımına uğrar.
(4) Zamanaşımına uğramış olsa dahi sorumlular ve/veya ilgililer tarafından rızaen yapılan ödemeler kabul edilir.” hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda görüleceği üzere, Yönetmelik’in "Kamu zararının oluştuğu tarih” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, mevzuatında öngörülmediği halde yapılan yersiz ödemelerde, kamu zararının ödemenin yapıldığı tarihte oluştuğunun kabul edileceği, Yönetmelik’in 19'uncu maddesinde ise, zamanaşımı süresinin, kamu zararının oluştuğu kabul edilen tarihi takip eden malî yılın başında işlemeye başlayacağı ve onuncu yılın sonunda biteceği, hükme bağlanmıştır.
Somut olay Yönetmelik hükümleri uyarınca değerlendirildiğinde, tespit olunan kamu zararının, 2022 yılında ilgiliye yapılan yersiz ödemelere ilişkin olması nedeniyle, 10 yıllık zamanaşımı süresinin 01.01.2023 tarihi itibariyle işlemeye başlayacağı açıktır.
Vekalet ücretinin ödenmesi hususu
Temyiz dilekçesinde, ...’nın, 17.01.2005 tarihinde İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosunda vekaleten görevlendirildiği, Özel Kalem Müdürü kadrosuna asaleten atandığı 05.12.2012 tarihine kadar bu vekalet görevini sürdürmüş olduğu, tespit edilen kamu zararında, “657 sayılı Kanun'un 86'ncı maddesi ve ilgili diğer mevzuat hükümleri gereği zam ve tazminat ile ek ödeme farklarının vekalet görevi nedeniyle ilgiliye ödenebileceği” hususunun değerlendirilmediği ifade edilmişse de;
..., Şef kadrosundan Özel Kalem Müdürü kadrosuna 05.12.2012 tarihinde atanmış olup, bu tarih itibariyle İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosunda yürüttüğü vekalet görevi sona erdiği; kamu zararı hesaplamasına esas ödemelerin yapıldığı 2022 yılında, personelin İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosunda daha önce yürütmüş olduğu vekalet görevinin hukuki varlığını koruyan bir idari işlemin mevcut olmadığı, anlaşılmaktadır. Bu nedenle de, mevzuata aykırı olarak yapılan asaleten atama sonucu 2022 yılında müdür kadrosu için yapılan yersiz ödemelerin, kişinin daha önce İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosunda yürütmüş olduğu vekalet görevi kapsamında kendisine ödenip ödenemeyeceğine yönelik bir değerlendirmenin somut olayla ilgili olarak, herhangi bir geçerliliği bulunmamaktadır.
Bu itibarla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen karşı görüş ve itirazların REDDİNE ve Özel Kalem Müdürü kadrosunda görev yapmakta olan ...’nın, görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı sağlanmaksızın 25.02.2013 tarihinde İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosuna atanması sonucu ilgiliye müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ile zam ve tazminatların ödenmesi suretiyle oluşan toplam … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki Daire İlam hükmünün TASDİKİNE (5. Daire ve Temyiz Kurulu Başkanı ..., 7. Daire Başkanı ... ile Üye ...ve Üye ...’in aşağıda yazılı karşı oylarına/azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 20.11.2024 tarih ve 57516 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
KARŞI OYLAR/AZINLIK GÖRÜŞLERİ
5. Daire ve Temyiz Kurulu Başkanı ... ve Üye ...
5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin 2’nci fıkrası gereğince, kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken kriterler dikkate alındığında; hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla yaptırılması veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından birinin gerçeklemiş olması gerekir. Bunun yanında ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübe eksikliği nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmamaktadır.
Bu meyanda; özel kalem müdürlüğünde geçirilen sürenin çok kısa, yapılan işlemin diğer müdürlüklere sınavsız atama için bir basamak olarak kullanıldığı, dolayısıyla idari ve adli bir soruşturmanın konusu olduğu değerlendirilmekle beraber, bu yönüyle mevzuata aykırı olarak değerlendirilen bu işlem nedeniyle “Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmamıştır.” İlgiliye hizmet yaptırılmadan, kadrosu için belirlenen tutardan fazla veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır.
Yapılan ödemeler, fiilen yapılan görevin karşılığı ödemelerdir. Bu kadro için başka bir personele ödeme yapıldığına ilişkin bir tespit de mevcut değildir. Görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyarak bu görevi fiilen yerine getiren ilgiliye yapılmış olan ödemelerin; mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının “Refi” gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
7. Daire Başkanı ...
40 sayılı ilamın 7. Maddesi ile; Özel Kalem Müdürlüğü kadrosunda görev yapmakta olan ...’nın, görevde yükselme sınavında başarılı olma şartı sağlanmaksızın İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü kadrosuna atanması ve ilgiliye müdür kadrosu için öngörülen ek ödeme ile zam ve tazminatların ödenmesi nedeniyle kamu zararına hükmedildiği anlaşılmaktadır.
Daire kararının gerekçesinde; 657 sayılı Kanun'un "İstisnai Memurluklar" başlıklı 59'uncu maddesinde yer alan “diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz.” hükmünden hareketle istisnai memuriyet kadrosunda olanların bu görevinin sona ermesi durumunda ancak unvansız bir memuriyet kadrosuna atanabileceği gerekçesiyle yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğuna bu nedenle yapılan atamanın usulsüz olması nedeniyle kamu zararının oluştuğuna hükmedilmiştir.
657 sayılı kanunun 59 uncu maddesinde ifadesini bulan, istisnai memuriyete atanmış olanlar için bu kadroya atanmış olmanın “kazanılmış hak sayılmaz” hükmünden anlaşılması gerekenin; ilgilinin bu kadrodaki görevinin sona ermesi durumunda; bu görev veya statüden daha alt bir göreve atanması durumunda, ilgilinin bu atamaya hukuken itiraz hakkının olamayacağı anlamını içerdiği, aksi takdirde, istisnai memuriyet görevinden alındığında, gerekli şartları taşıması halinde denk veya daha üst bir göreve atanmasının idarenin takdirinde bulunduğu, bu durumun Devlet Personel Başkanlığının 26.02.2018 tarih ve 97533774-045.01-E.1358 sayı ile Spor Genel Müdürlüğüne ve Cumhurbaşkanlığı Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün 2023 tarihli E-74073113-045.02-166169 sayı ile Kültür ve Turizm Bakanlığına vermiş olduğu cevaben görüş yazılarının son paragrafında; “Bu itibarla, özel kalem müdürü olarak görev yapmak suretiyle mezkûr Genel Yönetmelik kapsamında bulunmayan istisnai memuriyette çalışan personelin, ilgili mevzuatla unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında yer alan ……. unvanlı kadroya öğrenim, belge vb. şartları taşıması kaydıyla sınavsız genel hükümlere göre atanabilmesi mümkün bulunmakla birlikte, söz konusu atamanın yapılabilmesinin, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlamasının esas alınması suretiyle Kurumunuz takdirinde olduğu değerlendirilmektedir.” Denilmek suretiyle bu surette dolayısıyla ileri sürülen işlem, eylem veya kararın mevzuata aykırılığına ilişkin açıkça yazılı bir hükmün bulunmamasına rağmen yorumla, mevzuata aykırılık kanaatine varılmak suretiyle kamu zararı iddiasında bulunmanın mümkün olamayacağı,
Yapılan atamanın hukuka aykırı olduğu kanaati oluşmuş olsa dahi, hukuka aykırı işlem, idari, mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmekte, işlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle de uygulanacak müeyyide belirlenmektedir.
Sayıştay Denetim Yönetmeliğinin “Kamu zararının tespiti” başlıklı 43’üncü maddesinde, kamu zararının tespiti ile kamu görevlilerine sorumluluk yöneltilmesinde aranması gereken şartlar belirtilmiştir. Buna göre; Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin bulunması ve bu eylemler sonucunda bir kamu zararının oluşmuş olması gerekmektedir.
“Kamu zararı”nın tanımı ve unsurları ise 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde belirlenmiştir. Maddede “kamu zararı”; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler (konumuzla ilgili olanlar itibariyle);
-İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
- Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
- İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
- Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
şeklinde belirlenmiştir.
Konu bu çerçevede değerlendirildiğinde; ilgilinin bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir. Atamanın hukuka aykırılığı kanaatine varılmış olsa dahi, ilgili şahısın, atandığı kadroya ait görevi yürüttüğü ve mevzuat çerçevesinde bu kadro/görev için öngörülen ücretin kendisine ödendiği dikkate alındığında, yapılan ödeme ile ilgili olarak kamu zararının tespitinde esas;
- Hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
- Hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
- Hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması
- Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması
İddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır.
Dolaysısıyla, 5018 sayılı kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan şekliyle oluşmuş bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen söz konusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması için 6085 sayılı kanunun 78 inci maddesi çerçevesinde işlem yapılması gerektiği kanaatindeyim.
Kendisine ait hatalı bir işlem veya eyleme dayanmaksızın müdür kadrosuna atanan, görev yaptığı dönem içerisinde de bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı bu nedenle de tazmin hükmüne ilişkin daire kararının bozulması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye …:
Çoğunluk görüşüne iştirak etmekle birlikte;
Kamu zararına neden olan belge, personel hareketleri onayıdır. Kamu zararından atama onayında imzası bulunan Belediye Başkanı ve Başkan Yardımcısı ile ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sorumlu tutulmuştur.
Ödeme emri belgesini imzalayan Harcama Yetkilisi, aynı zamanda atamayı teklif eden ve atama onayında da imzası olan görevlidir.
Kamu zararı sorumluluğu atama onayında imzası bulunanlar yönünden kurulmalıdır. Bu nedenle, atama sürecinde yer almayan, sadece ödeme emri belgesini imzalayan Gerçekleştirme Görevlisinin sorumluluk kapsamından çıkarılması gerekmektedir.
Bu itibarla, tazmin hükmünün sorumluluk yönünden bozularak dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi uygun olacaktır.