SayıştaySayıştay Temyiz Kararı56787
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire6
Dosya No53150
Yılı2018
Konu: Uygunsuz mal teslimi
2-243 sayılı Ek İlamın 2/A’ıncı maddesi ile; “... ... Projesi Mal Alımı İşi” kapsamında idari şartnamenin 47’nci maddesi ile genel teknik şartnamenin 1.12’nci maddesinde yapı denetim görevlileri için yükleniciden talep edilen 4 adet şoförlü aracın şoförsüz olarak teslim edilmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... (Ulaşım Hizmetleri Dai. Başk.), Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.) ile Diğer Sorumlular; ... (Elek. Elektronik Müh.), .... (İnşaat Y. Müh.), ... (Harita Müh.) ve ... (Makine Müh.)’den tazminine karar verilmiştir.
Konu hakkında daha önce 7. Dairenin 110 sayılı Asıl İlamın 7/A’ıncı maddesi ile aynı gerekçeyle aynı tutar ve aynı sorumlular için tazmin hükmü verilmiş, sorumluların temyize başvurması sonucu Temyiz Kurulunun verdiği 19.01.2022 tarih ve 50919 tutanak sayılı Karar ile 110 sayılı Asıl İlamın 7/A’ıncı maddesindeki tazmin hükmü (duruşma talebinde bulunan sorumluya duruşma hakkı tanınmadığı gerekçesi ile) usulden bozularak, yeni hüküm tesisi için dosya Dairesine gönderilmiştir. Daire yaptığı yeni yargılamada işbu (243 sayılı) Ek İlamın 2/A’ıncı maddesinde temyize konu tazmin hükmünü vermiştir.
…
Sorumlular ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
24.04.2017 tarihinde ihalesi yapılarak ...-TL birim fiyat bedelle ... Şti.’ne ihale edilen (2017/... İKN.lu) “... ... Projesi Mal Alımı İşi” ile ilgili olarak;
243 sayılı Ek İlamın 2/A’ıncı maddesi ile; idari şartnamenin 47’nci maddesi ile genel teknik şartnamenin 1.12’nci maddesinde yapı denetim görevlileri için yükleniciden talep edilen 4 adet şoförlü aracın şoförsüz olarak teslim edilmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmiştir.
Sorumlular tazmin hükmüne usul, esas ve sorumluluk yönüyle itiraz etmişlerdir.
Usul yönünden inceleme:
Sorumluların; “İdare ile ... A.Ş. arasında meydana gelen uyuşmazlıklar ile ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/.... sayılı dosyasına konu edilen uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözüme kavuşturulması amacıyla 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15/k ve 18/h hükümlerinin verdiği yetkiye istinaden 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında kurulan arabuluculuk komisyonu marifetiyle taraflar arasında 21.04.2021 tarihinde arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı, bu belgenin 14’üncü maddesinde yüklenici aleyhine ilk ihale sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı konusunda mutabık kalındığı, arabuluculuk kararının mahkeme kararı niteliğinde olması nedeniyle Sayıştay tarafından denetim-ilam konusu yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca belediye meclisi belediye kanunundan kaynaklanan uzlaşma yetkisini kullanarak arabuluculuk anlaşmasını onayladığı, Belediyenin karar organı olan belediye meclisi tarafından kabul görülen anlaşma gereğince hareket edilmesinin zorunlu olduğu, dolayısıyla Sayıştay 6. Dairesinin 243 sayılı ek ilamın 2/A’ıncı maddesi ile tazminine hükmedilen ... TL kamu zararının ahizinden tahsili yoluna gidilemeyeceği” yönündeki usul itirazlarına ilişkin olarak;
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun;
“Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde;
“MADDE 7 – (1) Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.
(2) Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur. Bu sorumluluğun yerine getirilip getirilmediği Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulacak Sayıştay raporlarında belirtilir. Kamu zararına sebep olunan durumlar ise bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırılır.
(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.
…”
“Daireler” başlıklı 23’üncü maddesinde;
“MADDE 23 – (1) Bir başkan ile altı üyeden kurulu daireler birer hesap mahkemesidir. Daireler, bir başkan ve dört üye ile toplanır, hüküm ve kararlar oy çokluğuyla verilir.
(2) Daireler;
a) Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar...”
“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50’inci maddesinde;
“MADDE 50 – (1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir…”
“İlamların infazı” başlıklı 53’üncü maddesinde;
MADDE 53 – (1) Sayıştay ilamları kesinleştikten sonra doksan gün içerisinde yerine getirilir. İlam hükümlerinin yerine getirilmesinden, ilamların gönderildiği kamu idarelerinin üst yöneticileri sorumludur.
(2) İlamlarda gösterilen tazmin miktarı hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.” denilmektedir.
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Kamu zararının Sayıştay tarafından tespiti” başlıklı 7/B’inci maddesinde;
“MADDE 7/B- (Ek: RG-15/6/2019-30802-C.K.-1147/3 md.)
(1) Sayıştay denetçileri tarafından yapılan denetim sonucunda, kamu zararına ilişkin hususları içeren ve bilgi amaçlı olarak üst yöneticiye gönderilen sorgulardan taşrayı ilgilendirenler mahalline gönderilir. İlgisine göre üst yönetici veya idarenin taşrada bulunan en üst yöneticisi, gerek görmesi halinde söz konusu sorguları ihbar kabul ederek kontrol, denetim ve inceleme başlatır ve Yönetmeliğin 7/A maddesi hükümlerine göre değerlendirmeye tabi tutar. Değerlendirme sonucuna göre kamu zararı veya kamu zararı niteliği taşımamakla birlikte tahsil edilmesi gereken bir alacak olduğuna karar verilmesi durumunda sorumlular ve/veya ilgililer hakkında takip ve tahsil işlemleri başlatılır. Ayrıca, sorumlularla ilgili süreç, 3/12/2010 tarihli ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununa göre devam eder.
(2) Kamu zararına ilişkin sorguların, Sayıştay ilâmı ile kesin hükme bağlanması halinde alacağın takibi, takibe yetkili birimce yapılır. Rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyası takibe yetkili birimce hukuk birimine intikal ettirilir.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere Sayıştay, sorumluların yasal düzenlemelere uygun olmayan hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar. Sayıştay yargısı sonucu düzenlenen ilamlar, haklarında tazmin hükmü verilen sorumlulara ve sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine gönderilmektedir. Kesinleşmiş Sayıştay ilamlarının, ilamın tebliğinden itibaren 90 gün içinde ilgili kamu idaresinin üst yöneticisinin sorumluluğunda infaz edilmesi gerekmektedir.
Sorumluların ve sorumluların bağlı olduğu kamu idaresinin, Sayıştay ilamında yer alan kamu zararının (kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan) ilgilisinden geri ödenmesi sürecinde ilgili tarafla yaşadığı uyuşmazlıkları adli yargı makamları nezdinde dava konusu yapması/yapılması yine bu uyuşmazlıkların çözümü için 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında arabulucuya başvurması/başvurulması, Sayıştay yargısı dışında gelişen tarafların kendi aralarındaki iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözüme kavuşturulması süreçleriyle ilgili olup, bu süreçlerin sonunda adli yargı makamlarınca verilen kararların ve taraflarca düzenlenen sulh sözleşmelerinin, Sayıştay yargısına etki eden ve verilen hükümlerin infazını engelleyen bir yönü bulunmamaktadır.
Dolayısıyla kamu idaresinin Sayıştay yargısına konu olmuş kamu zararının ilgilisinden (ahizinden) tahsili imkanını ortadan kaldıracak şekilde adli yargı merci nezdinde imzaladığı arabuluculuk anlaşma belgesinin, sadece söz konusu anlaşmayı yapan tarafları bağlayacağı ve bu belgenin Sayıştay yargısında kurulacak hükme tesir eden bir mahiyeti olmadığı değerlendirildiğinden, sorumluların somut olayda arabuluculuk anlaşma belgesi nedeniyle ilgilisinden tahsil imkanı kalmayan kamu zararının Sayıştay yargısına da konu edilemeyeceği yönüyle öne sürdüğü usul itirazlarının kabul edilmesi mümkün değildir.
Esas yönünden inceleme:
İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinin “1.12. Yapı Denetim Görevlisinin İhtiyaçları” başlıklı maddesinde ve Genel Teknik Şartnamenin “Yapı Denetim Görevlisinin İhtiyaçları” başlıklı 1.12’nci maddesinin ikinci paragrafında;
“Yapı denetim görevlisi için şoförleriyle birlikte 4 (Dört) adet binek otonun devamlı kullanılabilir vaziyette temini yüklenicinin yükümlülüğündedir. Bu araçların tüm bakım, yakıt ve işletme giderleri yüklenici tarafından karşılanacak, geçici kabulün yapılmasını müteakip araçlar yükleniciye iade edilecektir. Muhtemel tüm hasar ve kazalardan yüklenici sorumlu olacaktır. Araçlar yer teslimini takip eden bir ay içinde yazı ile idareye teslim edilecektir. Araç tesliminin gecikmesi halinde her gün ve her araç için ... TL ceza idarece yüklenicinin hakkedişinden kesilecektir.” denilmektedir.
Mal alım sözleşmesinin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8.1’inci maddesinde, ihale dokümanını oluşturan belgelerin (idari şartname, teknik şartname…) sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, bu belgelerde yer alan hükümlerin idareyi ve yükleniciyi bağlayacağı, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı belirtilmiştir.
Dolayısıyla sözleşme eki idari şartname ve genel teknik şartnamenin yukarıya alınan hükümlerine göre yüklenicinin yer teslimini takip eden bir ay içinde yapı denetim görevlisinin kullanımına bırakılmak üzere 4 adet binek aracı şoförleriyle birlikte idareye teslim etmesi gerekmektedir. Yapılan incelemede, 08.06.2017 tarihinde yapılan işyeri tesliminden sonra düzenlenen 01-03.07.2017 tarihli 4 adet Araç Teslim Tutanakları ile 12.07.2017 tarihli Tutanağa göre 4 adet binek aracın (ford marka) şoförsüz olarak teslim alındığı görülmektedir. Yine dosya içeriğinde yer alan 24.10.2018 tarihli (Kontrol heyeti üyesi-Makine Müh.) ... imzalı Tutanaktan da araçların şoförsüz teslim alındığı görülmektedir. Sözleşme ekinde belirlendiği ve bu nedenle bedeli sözleşme kapsamında ödendiği halde işin başında teslim edilmeyen şoförler için hesaplanacak maliyet tutarının yüklenici hakkedişinden kesilmemesi sonucu Ek İlamda gösterildiği haliyle ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır.
Sorumluluk yönünden inceleme:
Ek İlam hükmünde kamu zararından 2018 yılında görev yapan kontrol heyeti üyeleri .... (Elekt. Elektronik Müh.), ... (İnşaat Yüksek Müh.), ... (Harita Müh.), ... (Makine Müh.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.) ve Harcama Yetkilisi ... (Ulaşım Hizmetleri Daire Başkanı)’ın sorumlu tutulduğu görülmektedir.
Temyize başvuran sorumlu kontrol heyeti üyeleri ... (Elekt. Elektronik Müh.) ile ... (Harita Müh.); 30.05.2018 tarihli 4 no.lu hakkedişten arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı 21.04.2021 tarihine kadar taraflarınca herhangi bir hakedişin düzenlenmediği, dolayısıyla kamu zararının tahsil edilemediğini, kendilerinin görevden alındığı, kurulan yeni kontrol heyetinin arabuluculuk anlaşma belgesinden sonra 3 adet hakkediş düzenlediği, kamu zararından haberdar olmalarına rağmen bu hakkedişlerden gerekli kesintiyi yapmadıkları, kendilerinin kamu zararının oluşmasında ve tahsil edilememesinde herhangi bir kusurlu davranışları olmadığını öne sürerek sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.
Ancak işin başında düzenlenen araç teslim tutanaklarından görüleceği üzere 4 adet binek araç şoförsüz olarak teslim alınmıştır. İşin başında teslim alınan araçların şoförsüz olduğu belli iken, eksikliğe ilişkin hesaplanacak bir maliyet bedelinin (cezanın) yükleniciden tahsil edilmesinde hakkediş sürecini yürüten kontrol heyeti üyeleri ile mevzuata uygunluk kontrolleri yapmakla yükümlü olan ilgili birim yöneticilerinin görevli ve yetkili olduğu anlaşıldığından, Ek İlam maddesinde sorumluluk tespitinde kurulan illiyet bağının 5018 sayılı Kanunun 32, 33 ve 71’inci maddeleri ile 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle sorumluluk itirazları yerinde değildir.
Bu itibarla; sözleşme bedeli kapsamında yüklenici sorumluluğunda olduğu halde şartname hükümlerine aykırı olarak teslim edilen şoförsüz araçlar için hesaplanan tutarın yüklenici hakkedişinden kesilmemesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, sorumluların usul, esas ve sorumluluktan yaptığı tüm itirazlar reddedilerek, 243 sayılı Ek İlamın 2/A’ıncı maddesiyle verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 24.04.2024 tarih ve 56787 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü
Üye ...:
Konunun esası ve usulü ile ilgili olarak çoğunluk görüşüne katılarak hükmün bu yönlerden hukuka uygun olduğu değerlendirilmekle birlikte, sorumluluk yönüyle katılmıyorum.
Şöyle ki;
30.05.2018 tarihli 4 no.lu hakkedişten sonra mal teslimi yapılmadığından arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı 21.04.2021 tarihine kadar idarece herhangi bir hakedişin düzenlenmediği, idarenin aldığı kararla yüklenici ile arabuluculuk sürecine girildiği, Ek İlam maddesinde sorumlu tutulan kontrol teşkilatı üyeleri ile gerçekleştirme görevlisinin bu sürece dahli olmadığı, bu süreç sonunda taraflarca imzalanan 21.04.2021 tarihli anlaşma belgesinin 14’üncü maddesinde; “…Anlaşma Belgesi’nin imza tarihine kadar her ne ad altında olursa olsun, Yüklenici’ye bildirilmiş veya bildirilmemiş olması fark etmeksizin ilk ihale sözleşmesi’nden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı” hükmüne yer verildiği, anlaşma metninin bu haliyle ... tarih ve ... no.lu Meclis Kararı ile uygun bulunarak yürürlüğe girdiği, bu maddeye istinaden sorumlu kontrol teşkilatı üyeleri ile gerçekleştirme görevlisinin kamu zararını ilgilisinden tahsil etme imkanının kalmadığı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla kontrol heyeti üyeleri .... (Elekt. Elektronik Müh.), .... (İnşaat Yüksek Müh.), ... (Harita Müh.), ... (Makine Müh.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.)’nın teslim edilmeyen şoförlerin maliyetinin yüklenici hakkedişinden kesilmemesi sonucu oluşan kamu zararının bilahare yükleniciden tahsil edilmemesi hususunda herhangi bir kusurlu karar, işlem veya eylemleri bulunmadığından adı geçen kişilerin kamu zararından sorumlu tutulamayacakları değerlendirilmektedir.
Diğer taraftan Ulaştırma Dairesi Başkanı olan (aynı zamanda harcama yetkilisi olan) ...’ın Belediye Meclisince arabuluculuk sürecini yürütmek üzere görevlendirildiği, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde tam yetkili komisyon üyesi olarak idareyi temsilen müzakereleri yürüttüğü, bu müzakereler esnasında geçerli olan 110 İlam sayılı Sayıştay Daire Kararının ilgili maddelerinden ve bu maddelerle ilgili yargılamanın devam edeceğine dair Temyiz Kurulunun bozma kararından -sorumlu olması hasebiyle- haberdar olmasına rağmen, söz konusu Kararları göz ardı ederek arabuluculuk anlaşma metni kapsamının belirlenmesinde, bu metne eski sözleşmeden kaynaklı olarak yükleniciden herhangi bir ceza-tazminat istenemeyeceğine dair 14’üncü maddenin konulmasında veya bu maddenin metne konulmasının engellenmemesinde rolünün olduğu, ayrıca anlaşma metninin bu haliyle ... tarih ve ... sayılı Belediye Meclis Kararı ile onaylandıktan sonra yürürlüğe girdiği görülmüş olup, Ulaştırma Dairesi Başkanı ... ile ... tarih ve ... sayılı Belediye Meclis Kararını (olumlu yönde) imzalayan Belediye Meclis Üyelerinin, Sayıştay incelemesine konu edilmiş kamu zararı iddiaları ve yargı hükümlerinin doğuracağı hukuki ve mali bütün sonuçları bilerek, anlayarak belirlediği ve onayladığı anlaşma şartları ile kamu zararı kararlarının yerine getirilmesinin önünü özel hukuk hükümlerine tabi bir arabuluculuk anlaşma belgesi ile kapattığı ve bu suretle kamu zararının ilgilisinden tahsilini engellediği anlaşıldığından, arabuluculuk sürecinde görev yapan söz konusu kişilerin, 243 sayılı Ek İlam maddesindeki kamu zararının tahsil edilememesinde kusurlu karar, işlem veya eylemleri bulunduğundan, kamu zararından sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Bu itibarla; sorumluluk itirazları kabul edilerek yukarıda açıklanan gerekçeler ile 243 sayılı Ek İlamın 2/A’ıncı maddesiyle verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün sorumluluktan BOZULMASINA ve yeniden hüküm verilmek üzere dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesi uygun olur.
Üye ...:
Dosya münderecatından, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15/k ve 18/h hükümlerinin verdiği yetkiye istinaden 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında bir arabuluculuk komisyonu kurulduğu, arabuluculuk görüşmelerini yürütmek üzere Ulaşım Daire Başkanı ...’ın görevlendirildiği, ... A.Ş. yüklenimindeki söz konusu yapım işine ait olan ve uyuşmazlık konusu edilen ödemelerin de 21.04.2021 tarihinde imzalanan ve Belediye Meclisi tarafından da ... tarih ve ... sayılı kararla onaylanan arabuluculuk anlaşma belgesine dayanılarak yapıldığı, bu belgenin 14’üncü maddesinde ise yüklenici aleyhine ilk ihale sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı hükümlerine yer verildiği görülmektedir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasında;
“Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.”
Hükmüne yer verilmiştir. Şu hâlde taraflar ancak üzerinde serbestçe tasarruf edebilme imkanlarının bulunduğu iş ve işlemler için 6325 sayılı Kanun kapsamında arabulucuya başvurabileceklerdir. Diğer bir deyişle tarafın uyuşmazlık konusu iş ve işlemle ilgili olarak arabulucuya başvurabilmesinin ilk ve olmazsa olmaz şartı, tarafın arabulucuya götüreceği iş ve işlem üzerinde serbestçe tasarruf edebilme hakkının olmasıdır. İdare tarafından arabulucuya götürülen iş ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihale ederek sözleşmeye bağlanan bir mal alım işidir. Söz konusu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabi olsa da idareler, özel hukuk gerçek ya da tüzel kişileri gibi sözleşme serbestisi ilkesinden yararlanamayacaklardır. Zira idareler akdedecekleri özel hukuk sözleşmelerinde de ancak yasaların kendisini yetkilendirdiği kadar yetkili ve tasarruf hakkına sahiptir. Diğer bir anlatımla idareler yasaların izin vermediği bir konuda ve şartlarda sözleşme yapamazlar. Dolayısıyla İdarenin adı geçen mal alım işi kapsamında üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu kapsamda 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 4. maddesinde bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemeyeceği, bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği, 15. maddesinde sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla ancak işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları değişiklik yapılabileceği hükümleri bahsedilen sınırlandırılmış yetkilendirmeye örnek olarak gösterilebilir. Mamafih idarelerin 4734 sayılı Kanuna göre ihale ettiği işler için 6325 sayılı Kanunun kapsamında arabulucuya başvurabilmesine imkân veren bir yasal düzenleme ne 4734 sayılı Kanunda ne ilgili herhangi bir yasal düzenlemede yer almamaktadır.
Ancak İdare yasal olarak yetkili olmadığı bir usule başvurarak fiili yol/durum oluşturmuştur. Fiili yol, idarenin hukuki hiçbir esasa dayanmaksızın, hizmet ve faaliyet alanına yabancı bir konuda eylem yapması demektir. Bu saptamaya ilişkin bir Danıştay kararında “…idari usul ve esaslar dışında idarece yapılan eylemler “haksız fiil” niteliğinde olup, idarilik karakterini taşımayan bu eylemlerden dolayı ancak adli yargıda dava açılması mümkündür. İdarenin bir kamu hukuku kuralına, yasa, tüzük, yönetmelik gibi kural işlem veya bir idari işleme ya da yargı yeri kararına dayanmadan hodbehot “haksız fiil” niteliğinde eylemde bulunması, mahkeme içtihatları ve doktrinde “fiili yol” olarak nitelendirilmekte ve idarilik karakteri taşımayan bu eylemden dolayı idarenin alelade bir fert durumuna geleceği, sonuçta özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklara yol açılacağı kabul edilmektedir…” (10. D, 23.11.1993, E.1992/3686, K.1993/4601) (İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, Ekim 2004, sf.826,827)
Şu hâlde uyuşmazlık konusu edilen ödemeler, İdare görevlilerinin yasallık ilkesini görmezden gelerek ve hukuken yetkili olmadığı dolayısıyla haksız fiili mahiyetindeki eylemlerinden kaynaklandığı görüldüğünden, oluşan kamu zararından arabuluculuk anlaşma metnini imzalayan ve bu metni onaylayan görevlilerin sorumlu tutulması gerektiğinden, Daire kararının anılan gerekçe ile sorumluluk yönüyle bozulması gerekir.
Konu: Harç bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi
3-243 sayılı Ek İlamın 2/B’inci maddesi ile; “... ... Projesi Mal Alımı İşi” kapsamında yapılan kazılarda ortaya çıkan hafriyat toprağının depo sahasına nakli ve dökülmesine ilişkin tarife ile belirlenmiş harç bedelinin 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu 97’nci maddesi ile işe ait sözleşme ve genel teknik şartname hükümlerine aykırı olarak yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... (Ulaşım Hizmetleri Dai. Başk.), Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.) ile Diğer Sorumlular; ... (Elek. Elektronik Müh.), ... (İnşaat Y. Müh.), ... (Harita Müh.) ve ... (Makine Müh.)’den tazminine karar verilmiştir.
Konu hakkında daha önce 7. Dairenin 110 sayılı Asıl İlamın 7/B’inci maddesi ile aynı gerekçeyle aynı tutar ve aynı sorumlular için tazmin hükmü verilmiş, sorumluların temyize başvurması sonucu Temyiz Kurulunun verdiği 19.01.2022 tarih ve 50919 tutanak sayılı Karar ile 110 sayılı Asıl İlamın 7/B’inci maddesindeki tazmin hükmü (duruşma talebinde bulunan sorumluya duruşma hakkı tanınmadığı gerekçesi ile) usulden bozularak, yeni hüküm tesisi için dosya Dairesine gönderilmiştir. Daire yaptığı yeni yargılamada işbu (243 sayılı) Ek İlamın 2/B’inci maddesinde temyize konu tazmin hükmünü vermiştir.
…
Sorumlular ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
24.04.2017 tarihinde ihalesi yapılarak ...-TL birim fiyat bedelle ... Şti.’ne ihale edilen (2017/... İKN.lu) “... ... Projesi Mal Alımı İşi” ile ilgili olarak;
243 sayılı Ek İlamın 2/B’inci maddesi ile; kazılarda ortaya çıkan hafriyat toprağının depo sahasına nakli ve dökülmesine ilişkin tarife ile belirlenmiş harç bedelinin 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu 97’nci maddesi ile işe ait sözleşme ve genel teknik şartname hükümlerine aykırı olarak yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmiştir.
Sorumlular tazmin hükmüne usul, esas ve sorumluluk yönüyle itiraz etmişlerdir.
Usul yönünden inceleme:
Sorumluların usul itirazları, İşbu Tutanağın/İlamın 2’nci maddesinde yer alan (243 sayılı Ek İlamın 2/A’ıncı maddesine ilişkin olarak yazılan) itirazların birebir aynısı olup, söz konusu maddede belirtilen gerekçeler uyarınca, sorumluların öne sürdüğü usul itirazlarının kabul edilmesi mümkün değildir.
Esas yönünden inceleme:
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu 97’nci maddesine dayanılarak Belediyenin hafriyat atıklarının depolanması ve bertaraf edilmesi hizmetine karşılık ... Büyükşehir Belediye Meclisi tarafından tarifeye bağlı olarak belirlenen ücretlerin ilgililerden tahsil edilmesi gerekmektedir.
Sözleşme eki Genel Teknik Şartnamenin “1.2. Döküm Sahaları” başlıklı maddesinde; “İşin yapımı sırasında ortaya çıkan ve işte tekrar kullanımı mümkün olmayan her türlü malzemenin uygun döküm sahalarına taşınması ve dökülmesi yüklenicinin yükümlülüğündedir.” denilmiş ve anılan şartnamenin “1.3. İzinler, Ruhsatlar ve Onaylar” başlıklı maddesinde, işin yapılması için ilgili kurum ve şahıslardan alınması gereken izin, ruhsat, onayın vb. idarenin bilgisi dahilinde yüklenici tarafından alınacağı, ücretlerin de yüklenici tarafından ödeneceği belirtilmiştir. Yine sözleşmenin “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 16’ncı maddesinde de yüklenicinin işin yapımı sırasında 4735 sayılı Kanun ile yürürlükteki diğer kanun, tüzük, yönetmelik ve benzeri mevzuat hükümlerine uymakla yükümlü olduğu, bu yükümlülüğün ihlal edilmesi halinde ortaya çıkan zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğu ifade edilmiştir.
Bahse konu işle alakalı olarak Ulaşım Dairesi Başkanlığı tarafından (Daire Başkanı ... imzası ile) Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı’na yazılan .../... evrak kayıt tarih ve sayılı yazıda uygulama aşamasında çıkan ve kullanılmayan 10.096,00 m3 kazı kübajı için harç tutarının bildirilmesi istenmiş, Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı tarafından yazılan …./… evrak kayıt tarih ve sayılı cevabi yazıda 10.096,00 m3 atık kübaja karşılık gelen hafriyat bertaraf bedelinin ... TL olduğu ve bu bedelin yüklenici tarafından Belediye veznesine yatırılması gerektiği belirtilmiştir.
Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığının 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununa ve bu kanuna dayanılarak çıkarılan Belediye Meclisi ücret tarifesine göre tahakkuk ettirilerek yükleniciden tahsili için Ulaştırma Dairesi Başkanlığına bildirdiği hafriyat bertaraf bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu 5018 sayılı Kanun’un 71/e maddesi uyarınca ... TL tutarında kamu zararına yol açılmıştır.
Sorumluluk yönünden inceleme:
Ek İlam hükmünde kamu zararından 2018 yılında görev yapan kontrol heyeti üyeleri .... (Elekt. Elektronik Müh.), .... (İnşaat Yüksek Müh.), ... (Harita Müh.), ... (Makine Müh.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.) ve Harcama Yetkilisi ... (Ulaşım Hizmetleri Daire Başkanı)’ın sorumlu tutulduğu görülmektedir.
Temyize başvuran sorumlu kontrol heyeti üyeleri .... (Elekt. Elektronik Müh.) ile ... (Harita Müh.); 30.05.2018 tarihli 4 no.lu hakkedişten arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı 21.04.2021 tarihine kadar taraflarınca herhangi bir hakedişin düzenlenmediği, dolayısıyla kamu zararının tahsil edilemediğini, kendilerinin görevden alındığı, kurulan yeni kontrol heyetinin arabuluculuk anlaşma belgesinden sonra 3 adet hakkediş düzenlediği, kamu zararından haberdar olmalarına rağmen bu hakkedişlerden gerekli kesintiyi yapmadıkları, kendilerinin kamu zararının oluşmasında ve tahsil edilememesinde herhangi bir kusurlu davranışları olmadığını öne sürerek sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.
Ancak ilgili Kanunlar ve sözleşme hükümleri gereğince yüklenicinin yükümlülüğünde olan hafriyat bertaraf bedelinin yükleniciden tahsil edilmesinde hakediş sürecini yürüten kontrol heyeti üyeleri ile mevzuata uygunluk kontrolleri yapmakla yükümlü olan ilgili birim yöneticilerinin görevli ve yetkili olduğu anlaşıldığından, Ek İlam maddesinde sorumluluk tespitinde kurulan illiyet bağının 5018 sayılı Kanunun 32, 33 ve 71’inci maddeleri ile 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle sorumluluk itirazları yerinde değildir.
Bu itibarla; ilgili Kanunlar ve sözleşme hükümleri uyarınca yüklenici sorumluluğunda olan kazı hafriyat bertaraf bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, sorumluların usul, esas ve sorumluluktan yaptığı tüm itirazlar reddedilerek, 243 sayılı Ek İlamın 2/B’inci maddesiyle verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 24.04.2024 tarih ve 56787 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü
Üye ...:
Konunun esası ve usulü ile ilgili olarak çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte, sorumluluk yönüyle katılmıyorum.
Şöyle ki;
Tahsil edilecek harç bedelinin Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığının ... evrak kayıt tarih ve sayılı yazısı ile belirlendiği, 2018 yılında görevli kontrol teşkilatı ve ilgili birim yöneticileri tarafından en son 30.05.2018 tarihli 4 no.lu hakkedişin düzenlenip ödemesinin yapıldığı, 4 no.lu hakedişin düzenlenmesi esnasında ise harç bedeliyle ilgili bir tespitin (yazının) ortada olmadığı, dolayısıyla bu bedelin 4 no.lu hakedişten kesilme imkanının bulunmadığı,
4 no.lu hakkedişten sonra mal teslimi yapılmadığından arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı 21.04.2021 tarihine kadar idarece herhangi bir hakedişin düzenlenmediği, idarenin aldığı kararla yüklenici ile arabuluculuk sürecine girildiği, Ek İlam maddesinde sorumlu tutulan kontrol teşkilatı üyeleri ile gerçekleştirme görevlisinin bu sürece dahli olmadığı, bu süreç sonunda taraflarca imzalanan 21.04.2021 tarihli anlaşma belgesinin 14’üncü maddesinde; “…Anlaşma Belgesi’nin imza tarihine kadar her ne ad altında olursa olsun, Yüklenici’ye bildirilmiş veya bildirilmemiş olması fark etmeksizin ilk ihale sözleşmesi’nden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı” hükmüne yer verildiği, anlaşma metninin bu haliyle ... tarih ve ... no.lu Meclis Kararı ile uygun bulunarak yürürlüğe girdiği, bu maddeye istinaden de sorumlu kontrol teşkilatı üyeleri ile gerçekleştirme görevlisinin kamu zararını ilgilisinden tahsil etme imkanının kalmadığı, anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla kontrol heyeti üyeleri .... (Elekt. Elektronik Müh.), .... (İnşaat Yüksek Müh.), ... (Harita Müh.), ... (Makine Müh.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.)’nın hafriyat harç bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi hususunda herhangi bir kusurlu karar, işlem veya eylemleri bulunmadığından adı geçen kişilerin kamu zararından sorumlu tutulamayacakları değerlendirilmektedir.
Diğer taraftan Ulaştırma Dairesi Başkanı olan (aynı zamanda harcama yetkilisi olan) ...’ın Belediye Meclisince arabuluculuk sürecini yürütmek üzere görevlendirildiği, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde tam yetkili komisyon üyesi olarak idareyi temsilen müzakereleri yürüttüğü, bu müzakereler esnasında geçerli olan 110 İlam sayılı Sayıştay Daire Kararının ilgili maddelerinden ve bu maddelerle ilgili yargılamanın devam edeceğine dair Temyiz Kurulunun bozma kararından -sorumlu olması hasebiyle- haberdar olmasına rağmen, söz konusu Kararları göz ardı ederek arabuluculuk anlaşma metni kapsamının belirlenmesinde, bu metne eski sözleşmeden kaynaklı olarak yükleniciden herhangi bir ceza-tazminat istenemeyeceğine dair 14’üncü maddenin konulmasında veya bu maddenin metne konulmasının engellenmemesinde rolünün olduğu, ayrıca anlaşma metninin bu haliyle ... tarih ve ... sayılı Belediye Meclis Kararı ile onaylandıktan sonra yürürlüğe girdiği görülmüş olup, Ulaştırma Dairesi Başkanı ... ile ... tarih ve ... sayılı Belediye Meclis Kararını (olumlu yönde) imzalayan Belediye Meclis Üyelerinin, Sayıştay incelemesine konu edilmiş kamu zararı iddiaları ve yargı hükümlerinin doğuracağı hukuki ve mali bütün sonuçları bilerek, anlayarak belirlediği ve onayladığı anlaşma şartları ile kamu zararı kararlarının yerine getirilmesinin önünü özel hukuk hükümlerine tabi bir arabuluculuk anlaşma belgesi ile kapattığı ve bu suretle kamu zararının ilgilisinden tahsilini engellediği anlaşıldığından, arabuluculuk sürecinde görev yapan söz konusu kişilerin, 243 sayılı Ek İlam maddesindeki kamu zararının tahsil edilememesinde kusurlu karar, işlem veya eylemleri bulunduğundan, kamu zararından sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Bu itibarla; sorumluluk itirazları kabul edilerek yukarıda açıklanan gerekçeler ile 243 sayılı Ek İlamın 2/B’inci maddesiyle verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün sorumluluktan BOZULMASINA ve yeniden hüküm verilmek üzere dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesi uygun olur.
Üye ...:
Dosya münderecatından, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15/k ve 18/h hükümlerinin verdiği yetkiye istinaden 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında bir arabuluculuk komisyonu kurulduğu, arabuluculuk görüşmelerini yürütmek üzere Ulaşım Daire Başkanı ...’ın görevlendirildiği, ... A.Ş. yüklenimindeki söz konusu yapım işine ait olan ve uyuşmazlık konusu edilen tahsilatın da 21.04.2021 tarihinde imzalanan ve Belediye Meclisi tarafından da ... tarih ve ... sayılı kararla onaylanan arabuluculuk anlaşma belgesine dayanılarak yapılamadığı, bu belgenin 14’üncü maddesinde ise yüklenici aleyhine ilk ihale sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı hükümlerine yer verildiği görülmektedir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasında;
“Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.”
Hükmüne yer verilmiştir. Şu hâlde taraflar ancak üzerinde serbestçe tasarruf edebilme imkanlarının bulunduğu iş ve işlemler için 6325 sayılı Kanun kapsamında arabulucuya başvurabileceklerdir. Diğer bir deyişle tarafın uyuşmazlık konusu iş ve işlemle ilgili olarak arabulucuya başvurabilmesinin ilk ve olmazsa olmaz şartı, tarafın arabulucuya götüreceği iş ve işlem üzerinde serbestçe tasarruf edebilme hakkının olmasıdır. İdare tarafından arabulucuya götürülen iş ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihale ederek sözleşmeye bağlanan bir mal alım işidir. Söz konusu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabi olsa da idareler, özel hukuk gerçek ya da tüzel kişileri gibi sözleşme serbestisi ilkesinden yararlanamayacaklardır. Zira idareler akdedecekleri özel hukuk sözleşmelerinde de ancak yasaların kendisini yetkilendirdiği kadar yetkili ve tasarruf hakkına sahiptir. Diğer bir anlatımla idareler yasaların izin vermediği bir konuda ve şartlarda sözleşme yapamazlar. Dolayısıyla İdarenin adı geçen mal alım işi kapsamında üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu kapsamda 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 4. maddesinde bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemeyeceği, bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği, 15. maddesinde sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla ancak işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları değişiklik yapılabileceği hükümleri bahsedilen sınırlandırılmış yetkilendirmeye örnek olarak gösterilebilir. Mamafih idarelerin 4734 sayılı Kanuna göre ihale ettiği işler için 6325 sayılı Kanunun kapsamında arabulucuya başvurabilmesine imkân veren bir yasal düzenleme ne 4734 sayılı Kanunda ne ilgili herhangi bir yasal düzenlemede yer almamaktadır.
Ancak İdare yasal olarak yetkili olmadığı bir usule başvurarak fiili yol/durum oluşturmuştur. Fiili yol, idarenin hukuki hiçbir esasa dayanmaksızın, hizmet ve faaliyet alanına yabancı bir konuda eylem yapması demektir. Bu saptamaya ilişkin bir Danıştay kararında “…idari usul ve esaslar dışında idarece yapılan eylemler “haksız fiil” niteliğinde olup, idarilik karakterini taşımayan bu eylemlerden dolayı ancak adli yargıda dava açılması mümkündür. İdarenin bir kamu hukuku kuralına, yasa, tüzük, yönetmelik gibi kural işlem veya bir idari işleme ya da yargı yeri kararına dayanmadan hodbehot “haksız fiil” niteliğinde eylemde bulunması, mahkeme içtihatları ve doktrinde “fiili yol” olarak nitelendirilmekte ve idarilik karakteri taşımayan bu eylemden dolayı idarenin alelade bir fert durumuna geleceği, sonuçta özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklara yol açılacağı kabul edilmektedir…” (10. D, 23.11.1993, E.1992/3686, K.1993/4601) (İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, Ekim 2004, sf.826,827)
Şu hâlde tahsil edilmeyen harç bedelinden kaynaklanan kamu zararının, İdare görevlilerinin yasallık ilkesini görmezden gelerek ve hukuken yetkili olmadığı dolayısıyla haksız fiili mahiyetindeki eylemlerinden kaynaklandığı görüldüğünden, oluşan kamu zararından arabuluculuk anlaşma metnini imzalayan ve bu metni onaylayan görevlilerin sorumlu tutulması gerekmekte olup, Daire kararının anılan gerekçe ile sorumluluk yönüyle bozulması gerekir.
Konu: Ruhsat harcı ve keşif bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi
4-243 sayılı Ek İlamın 2/C’inci maddesi ile; “... ... Projesi Mal Alımı İşi” kapsamında yapılan altyapı kazı çalışmaları için AYKOME Çalışma Usul ve Esasları Uygulama Yönetmeliği 14/d maddesi ile işe ait sözleşme ve genel teknik şartname hükümlerine aykırı olarak ruhsat harcı ve keşif bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... (Ulaşım Hizmetleri Dai. Başk.), Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.) ile Diğer Sorumlular; ... (Elek. Elektronik Müh.), .... (İnşaat Y. Müh.), ... (Harita Müh.) ve ... (Makine Müh.)’dan tazminine karar verilmiştir.
Konu hakkında daha önce 7. Dairenin 110 sayılı Asıl İlamın 7/C’inci maddesi ile aynı gerekçeyle aynı tutar ve aynı sorumlular için tazmin hükmü verilmiş, sorumluların temyize başvurması sonucu Temyiz Kurulunun verdiği 19.01.2022 tarih ve 50919 tutanak sayılı Karar ile 110 sayılı Asıl İlamın 7/C’inci maddesindeki tazmin hükmü (duruşma talebinde bulunan sorumluya duruşma hakkı tanınmadığı gerekçesi ile) usulden bozularak, yeni hüküm tesisi için dosya Dairesine gönderilmiştir. Daire yaptığı yeni yargılamada işbu (243 sayılı) Ek İlamın 2/C’inci maddesinde temyize konu tazmin hükmünü vermiştir.
Sorumlular ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
24.04.2017 tarihinde ihalesi yapılarak ...-TL birim fiyat bedelle ... Şti.’ne ihale edilen (2017/... İKN.lu) “... ... Projesi Mal Alımı İşi” ile ilgili olarak;
243 sayılı Ek İlamın 2/C’inci maddesi ile; yapılan altyapı kazı çalışmaları için AYKOME Çalışma Usul ve Esasları Uygulama Yönetmeliği 14/d maddesi ile işe ait sözleşme ve genel teknik şartname hükümlerine aykırı olarak ruhsat harcı ve keşif bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmiştir.
Sorumlular tazmin hükmüne usul, esas ve sorumluluk yönüyle itiraz etmişlerdir.
Usul yönünden inceleme:
Sorumluların usul itirazları, İşbu Tutanağın/İlamın 2’nci maddesinde yer alan (243 sayılı Ek İlamın 2/A’ıncı maddesine ilişkin olarak yazılan) itirazların birebir aynısı olup, söz konusu maddede belirtilen gerekçeler uyarınca, sorumluların öne sürdüğü usul itirazlarının kabul edilmesi mümkün değildir.
Esas yönünden inceleme:
... Büyükşehir Belediyesi Altyapı Koordinasyon Merkezi (AYKOME) Çalışma Usul ve Esasları Uygulama Yönetmeliğinin “Alt yapı tesisi açımı ruhsat işlemleri” başlıklı 14’üncü maddesi birinci fıkrası d bendinde aynen;
“d) ... Büyükşehir Belediyesine bağlı birimler ile İlçe Belediyelerinin kendi imkânlarıyla yapacakları veya ihaleli olarak yüklenicilere yaptıracakları altyapı çalışmalarında tahrip edilen zemin eski haline kendileri tarafından getirilmesi koşuluyla sadece ruhsat harcı ve keşif bedeli alınarak ruhsatlandırma yapılır.” denilmiştir.
Sözleşme eki Genel Teknik Şartnamenin “1.3. İzinler, Ruhsatlar ve Onaylar” başlıklı maddesinde, sözleşme ve eklerinde aksi belirtilmedikçe, işin yapılması için ilgili kurum ve şahıslardan alınması gereken izin, ruhsat, onayın vb. idarenin bilgisi dahilinde yüklenici tarafından alınacağı, ücretlerin de yüklenici tarafından ödeneceği belirtilmiştir. Yine sözleşmenin “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 16’ncı maddesinde de yüklenicinin işin yapımı sırasında 4735 sayılı Kanun ile yürürlükteki diğer kanun, tüzük, yönetmelik ve benzeri mevzuat hükümlerine uymakla yükümlü olduğu, bu yükümlülüğün ihlal edilmesi halinde ortaya çıkan zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğu ifade edilmiştir.
Bu çerçevede Belediye tarafından ihaleli olarak yüklenicilere yaptırılan işlerde yalnızca ruhsat harcı ve keşif bedelinin tahsil edilmesi gerekmekte olup, sözleşme ve eki belgeleri uyarınca bu bedelin yüklenici tarafından karşılanması gerekmektedir.
Bahse konu işle alakalı olarak Ulaşım Dairesi Başkanlığının talebi üzerine Fen İşleri Daire Başkanlığı (Aykome Şube Müdürlüğü) tarafından belirlenen güzergahlarda gerekli kazı izinleri verildikten sonra ... TL tutarında ruhsat harcı ve keşif bedelinin hesaplandığı görülmektedir. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca bu bedelin Ulaşım Dairesi Başkanlığı eliyle yükleniciden tahsil edilmesi gerekirken herhangi bir tahsilat yapılmaması sonucu 5018 sayılı Kanun’un 71/e maddesi uyarınca ... TL tutarında kamu zararına yol açılmıştır.
Sorumluluk yönünden inceleme:
Ek İlam hükmünde kamu zararından 2018 yılında görev yapan kontrol heyeti üyeleri .... (Elekt. Elektronik Müh.), .... (İnşaat Yüksek Müh.), ... (Harita Müh.), ... (Makine Müh.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.) ve Harcama Yetkilisi ... (Ulaşım Hizmetleri Daire Başkanı)’ın sorumlu tutulduğu görülmektedir.
Temyize başvuran sorumlu kontrol heyeti üyeleri .... (Elekt. Elektronik Müh.) ile ... (Harita Müh.); 30.05.2018 tarihli 4 no.lu hakkedişten arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı 21.04.2021 tarihine kadar taraflarınca herhangi bir hakedişin düzenlenmediği, dolayısıyla kamu zararının tahsil edilemediğini, kendilerinin görevden alındığı, kurulan yeni kontrol heyetinin arabuluculuk anlaşma belgesinden sonra 3 adet hakkediş düzenlediği, kamu zararından haberdar olmalarına rağmen bu hakkedişlerden gerekli kesintiyi yapmadıkları, kendilerinin kamu zararının oluşmasında ve tahsil edilememesinde herhangi bir kusurlu davranışları olmadığını öne sürerek sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.
Ancak ilgili Yönetmelik, sözleşme ve ekleri hükümleri gereğince yüklenicinin yükümlülüğünde olan ruhsat harcı ve keşif bedelinin yükleniciden tahsil edilmesinde hakkediş sürecini yürüten kontrol heyeti üyeleri ile mevzuata uygunluk kontrolleri yapmakla yükümlü olan ilgili birim yöneticilerinin görevli ve yetkili olduğu anlaşıldığından, Ek İlam maddesinde sorumluluk tespitinde kurulan illiyet bağının 5018 sayılı Kanunun 32, 33 ve 71’inci maddeleri ile 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle sorumluluk itirazları yerinde değildir.
Bu itibarla; ilgili Yönetmelik, sözleşme ve ekleri hükümleri uyarınca yüklenici sorumluluğunda olan ruhsat harcı ve keşif bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, sorumluların usul, esas ve sorumluluktan yaptığı tüm itirazlar reddedilerek, 243 sayılı Ek İlamın 2/C’inci maddesiyle verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 24.04.2024 tarih ve 56787 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü
Üye ...:
Konunun esası ve usulü ile ilgili olarak çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte, sorumluluk yönüyle katılmıyorum.
Şöyle ki; 2018 yılında görevli kontrol teşkilatı ve ilgili birim yöneticileri tarafından en son 30.05.2018 tarihli 4 no.lu hakkedişin düzenlenip ödemesinin yapıldığı, 4 no.lu hakedişin düzenlenmesi esnasında ruhsat harcı ve keşif bedelinin tahakkuk edip etmediğinin dosya kapsamında sunulan belgelerden anlaşılamadığı, zira bu bedelin Ulaşım Daire Başkanlığı tarafından değil, talep üzerine Fen İşleri Daire Başkanlığı (Aykome Şube Müdürlüğü) tarafından tespit edildiği, ayrıca 30.05.2018 tarihli 4 no.lu hakkedişten sonra mal teslimi yapılmadığından arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı 21.04.2021 tarihine kadar idarece herhangi bir hakedişin düzenlenmediği, idarenin aldığı kararla yüklenici ile arabuluculuk sürecine girildiği, Ek İlam maddesinde sorumlu tutulan kontrol teşkilatı üyeleri ile gerçekleştirme görevlisinin bu sürece dahli olmadığı, bu süreç sonunda taraflarca imzalanan 21.04.2021 tarihli anlaşma belgesinin 14’üncü maddesinde; “…Anlaşma Belgesi’nin imza tarihine kadar her ne ad altında olursa olsun, Yüklenici’ye bildirilmiş veya bildirilmemiş olması fark etmeksizin ilk ihale sözleşmesi’nden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı” hükmüne yer verildiği, anlaşma metninin bu haliyle ... tarih ve ... no.lu Meclis Kararı ile uygun bulunarak yürürlüğe girdiği, bu maddeye istinaden de sorumlu kontrol teşkilatı üyeleri ile gerçekleştirme görevlisinin kamu zararını ilgilisinden tahsil etme imkanının kalmadığı, anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla somut olayda ruhsat harcı ve keşif bedelinin tahakkuk ettiği tarih bilinmeden ve ayrıca arabuluculuk anlaşma belgesinin yürürlüğe girmesi ile bu bedelin yükleniciden tahsil etme imkanının ortadan kaldırıldığı hususu dikkate alınmadan, 2018 yılında görev yapan ve aynı zamanda 4 no.lu hakkedişi düzenleyen kontrol heyeti üyeleri .... (Elekt. Elektronik Müh.), .... (İnşaat Yüksek Müh.), ... (Harita Müh.), ... (Makine Müh.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.)’nın ruhsat harcı ve keşif bedelini yükleniciden tahsil etmediği gerekçesi ile sorumlu tutulması hukuki değildir.
Diğer taraftan Ulaştırma Dairesi Başkanı olan (aynı zamanda harcama yetkilisi olan) ...’ın Belediye Meclisince arabuluculuk sürecini yürütmek üzere görevlendirildiği, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde tam yetkili komisyon üyesi olarak idareyi temsilen müzakereleri yürüttüğü, bu müzakereler esnasında geçerli olan 110 İlam sayılı Sayıştay Daire Kararının ilgili maddelerinden ve bu maddelerle ilgili yargılamanın devam edeceğine dair Temyiz Kurulunun bozma kararından -sorumlu olması hasebiyle- haberdar olmasına rağmen, söz konusu Kararları göz ardı ederek arabuluculuk anlaşma metni kapsamının belirlenmesinde, bu metne eski sözleşmeden kaynaklı olarak yükleniciden herhangi bir ceza-tazminat istenemeyeceğine dair 14’üncü maddenin konulmasında veya bu maddenin metne konulmasının engellenmemesinde rolünün olduğu, ayrıca anlaşma metninin bu haliyle ... tarih ve ... sayılı Belediye Meclis Kararı ile onaylandıktan sonra yürürlüğe girdiği görülmüş olup, Ulaştırma Dairesi Başkanı ... ile ... tarih ve ... sayılı Belediye Meclis Kararını (olumlu yönde) imzalayan Belediye Meclis Üyelerinin, Sayıştay incelemesine konu edilmiş kamu zararı iddiaları ve yargı hükümlerinin doğuracağı hukuki ve mali bütün sonuçları bilerek, anlayarak belirlediği ve onayladığı anlaşma şartları ile kamu zararı kararlarının yerine getirilmesinin önünü özel hukuk hükümlerine tabi bir arabuluculuk anlaşma belgesi ile kapattığı ve bu suretle kamu zararının ilgilisinden tahsilini engellediği anlaşıldığından, arabuluculuk sürecinde görev yapan söz konusu kişilerin, ruhsat harcı ve keşif bedelinin yükleniciden tahsil edilememesinde kusurlu karar, işlem veya eylemlerinin bulunduğu anlaşıldığından kamu zararından bu kişilerin sorumlu tutulmaları gerektiği değerlendirilmektedir.
Bu itibarla; sorumluluk itirazları kabul edilerek yukarıda açıklanan gerekçeler ile 243 sayılı Ek İlamın 2/C’inci maddesiyle verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün sorumluluktan BOZULMASINA ve yeniden hüküm verilmek üzere dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesi uygun olur.
Üye ...:
Dosya münderecatından, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15/k ve 18/h hükümlerinin verdiği yetkiye istinaden 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında bir arabuluculuk komisyonu kurulduğu, arabuluculuk görüşmelerini yürütmek üzere Ulaşım Daire Başkanı ...’ın görevlendirildiği, ... A.Ş. yüklenimindeki söz konusu yapım işine ait olan ve uyuşmazlık konusu edilen ruhsat harcı ve keşif bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan kamu zararının da 21.04.2021 tarihinde imzalanan ve Belediye Meclisi tarafından da ... tarih ve ... sayılı kararla onaylanan arabuluculuk anlaşma belgesine belgesi hükümleri gereğince oluştuğu zira bu belgenin 14’üncü maddesinde yüklenici aleyhine ilk ihale sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı hükümlerine yer verildiği görülmektedir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasında;
“Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.”
Hükmüne yer verilmiştir. Şu hâlde taraflar ancak üzerinde serbestçe tasarruf edebilme imkanlarının bulunduğu iş ve işlemler için 6325 sayılı Kanun kapsamında arabulucuya başvurabileceklerdir. Diğer bir deyişle tarafın uyuşmazlık konusu iş ve işlemle ilgili olarak arabulucuya başvurabilmesinin ilk ve olmazsa olmaz şartı, tarafın arabulucuya götüreceği iş ve işlem üzerinde serbestçe tasarruf edebilme hakkının olmasıdır. İdare tarafından arabulucuya götürülen iş ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihale ederek sözleşmeye bağlanan bir mal alım işidir. Söz konusu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabi olsa da idareler, özel hukuk gerçek ya da tüzel kişileri gibi sözleşme serbestisi ilkesinden yararlanamayacaklardır. Zira idareler akdedecekleri özel hukuk sözleşmelerinde de ancak yasaların kendisini yetkilendirdiği kadar yetkili ve tasarruf hakkına sahiptir. Diğer bir anlatımla idareler yasaların izin vermediği bir konuda ve şartlarda sözleşme yapamazlar. Dolayısıyla İdarenin adı geçen mal alım işi kapsamında üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu kapsamda 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 4. maddesinde bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemeyeceği, bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği, 15. maddesinde sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla ancak işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları değişiklik yapılabileceği hükümleri bahsedilen sınırlandırılmış yetkilendirmeye örnek olarak gösterilebilir. Mamafih idarelerin 4734 sayılı Kanuna göre ihale ettiği işler için 6325 sayılı Kanunun kapsamında arabulucuya başvurabilmesine imkân veren bir yasal düzenleme ne 4734 sayılı Kanunda ne ilgili herhangi bir yasal düzenlemede yer almamaktadır.
Ancak İdare yasal olarak yetkili olmadığı bir usule başvurarak fiili yol/durum oluşturmuştur. Fiili yol, idarenin hukuki hiçbir esasa dayanmaksızın, hizmet ve faaliyet alanına yabancı bir konuda eylem yapması demektir. Bu saptamaya ilişkin bir Danıştay kararında “…idari usul ve esaslar dışında idarece yapılan eylemler “haksız fiil” niteliğinde olup, idarilik karakterini taşımayan bu eylemlerden dolayı ancak adli yargıda dava açılması mümkündür. İdarenin bir kamu hukuku kuralına, yasa, tüzük, yönetmelik gibi kural işlem veya bir idari işleme ya da yargı yeri kararına dayanmadan hodbehot “haksız fiil” niteliğinde eylemde bulunması, mahkeme içtihatları ve doktrinde “fiili yol” olarak nitelendirilmekte ve idarilik karakteri taşımayan bu eylemden dolayı idarenin alelade bir fert durumuna geleceği, sonuçta özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklara yol açılacağı kabul edilmektedir…” (10. D, 23.11.1993, E.1992/3686, K.1993/4601) (İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, Ekim 2004, sf.826,827)
Şu hâlde ruhsat harcı ve keşif bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan kamu zararının, İdare görevlilerinin yasallık ilkesini görmezden gelerek ve hukuken yetkili olmadığı dolayısıyla haksız fiili mahiyetindeki eylemlerinden kaynaklandığı görüldüğünden, oluşan kamu zararından arabuluculuk anlaşma metnini imzalayan ve bu metni onaylayan görevlilerin sorumlu tutulması gerekmekte olup, Daire kararının anılan gerekçe ile sorumluluk yönüyle bozulması gerekir.
2-243 sayılı Ek İlamın 2/A’ıncı maddesi ile; “... ... Projesi Mal Alımı İşi” kapsamında idari şartnamenin 47’nci maddesi ile genel teknik şartnamenin 1.12’nci maddesinde yapı denetim görevlileri için yükleniciden talep edilen 4 adet şoförlü aracın şoförsüz olarak teslim edilmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... (Ulaşım Hizmetleri Dai. Başk.), Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.) ile Diğer Sorumlular; ... (Elek. Elektronik Müh.), .... (İnşaat Y. Müh.), ... (Harita Müh.) ve ... (Makine Müh.)’den tazminine karar verilmiştir.
Konu hakkında daha önce 7. Dairenin 110 sayılı Asıl İlamın 7/A’ıncı maddesi ile aynı gerekçeyle aynı tutar ve aynı sorumlular için tazmin hükmü verilmiş, sorumluların temyize başvurması sonucu Temyiz Kurulunun verdiği 19.01.2022 tarih ve 50919 tutanak sayılı Karar ile 110 sayılı Asıl İlamın 7/A’ıncı maddesindeki tazmin hükmü (duruşma talebinde bulunan sorumluya duruşma hakkı tanınmadığı gerekçesi ile) usulden bozularak, yeni hüküm tesisi için dosya Dairesine gönderilmiştir. Daire yaptığı yeni yargılamada işbu (243 sayılı) Ek İlamın 2/A’ıncı maddesinde temyize konu tazmin hükmünü vermiştir.
…
Sorumlular ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
24.04.2017 tarihinde ihalesi yapılarak ...-TL birim fiyat bedelle ... Şti.’ne ihale edilen (2017/... İKN.lu) “... ... Projesi Mal Alımı İşi” ile ilgili olarak;
243 sayılı Ek İlamın 2/A’ıncı maddesi ile; idari şartnamenin 47’nci maddesi ile genel teknik şartnamenin 1.12’nci maddesinde yapı denetim görevlileri için yükleniciden talep edilen 4 adet şoförlü aracın şoförsüz olarak teslim edilmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmiştir.
Sorumlular tazmin hükmüne usul, esas ve sorumluluk yönüyle itiraz etmişlerdir.
Usul yönünden inceleme:
Sorumluların; “İdare ile ... A.Ş. arasında meydana gelen uyuşmazlıklar ile ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/.... sayılı dosyasına konu edilen uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözüme kavuşturulması amacıyla 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15/k ve 18/h hükümlerinin verdiği yetkiye istinaden 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında kurulan arabuluculuk komisyonu marifetiyle taraflar arasında 21.04.2021 tarihinde arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı, bu belgenin 14’üncü maddesinde yüklenici aleyhine ilk ihale sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı konusunda mutabık kalındığı, arabuluculuk kararının mahkeme kararı niteliğinde olması nedeniyle Sayıştay tarafından denetim-ilam konusu yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca belediye meclisi belediye kanunundan kaynaklanan uzlaşma yetkisini kullanarak arabuluculuk anlaşmasını onayladığı, Belediyenin karar organı olan belediye meclisi tarafından kabul görülen anlaşma gereğince hareket edilmesinin zorunlu olduğu, dolayısıyla Sayıştay 6. Dairesinin 243 sayılı ek ilamın 2/A’ıncı maddesi ile tazminine hükmedilen ... TL kamu zararının ahizinden tahsili yoluna gidilemeyeceği” yönündeki usul itirazlarına ilişkin olarak;
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun;
“Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci maddesinde;
“MADDE 7 – (1) Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır.
(2) Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar; kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur. Bu sorumluluğun yerine getirilip getirilmediği Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulacak Sayıştay raporlarında belirtilir. Kamu zararına sebep olunan durumlar ise bu zararın tazminine ilişkin hükme bağlama işlemi ile sonuçlandırılır.
(3) Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.
…”
“Daireler” başlıklı 23’üncü maddesinde;
“MADDE 23 – (1) Bir başkan ile altı üyeden kurulu daireler birer hesap mahkemesidir. Daireler, bir başkan ve dört üye ile toplanır, hüküm ve kararlar oy çokluğuyla verilir.
(2) Daireler;
a) Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar...”
“Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50’inci maddesinde;
“MADDE 50 – (1) Daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilir. Bu hükümler dışında, gerekli görülen hususların ilgili mercilere bildirilmesine karar verilebilir…”
“İlamların infazı” başlıklı 53’üncü maddesinde;
MADDE 53 – (1) Sayıştay ilamları kesinleştikten sonra doksan gün içerisinde yerine getirilir. İlam hükümlerinin yerine getirilmesinden, ilamların gönderildiği kamu idarelerinin üst yöneticileri sorumludur.
(2) İlamlarda gösterilen tazmin miktarı hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.” denilmektedir.
Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Kamu zararının Sayıştay tarafından tespiti” başlıklı 7/B’inci maddesinde;
“MADDE 7/B- (Ek: RG-15/6/2019-30802-C.K.-1147/3 md.)
(1) Sayıştay denetçileri tarafından yapılan denetim sonucunda, kamu zararına ilişkin hususları içeren ve bilgi amaçlı olarak üst yöneticiye gönderilen sorgulardan taşrayı ilgilendirenler mahalline gönderilir. İlgisine göre üst yönetici veya idarenin taşrada bulunan en üst yöneticisi, gerek görmesi halinde söz konusu sorguları ihbar kabul ederek kontrol, denetim ve inceleme başlatır ve Yönetmeliğin 7/A maddesi hükümlerine göre değerlendirmeye tabi tutar. Değerlendirme sonucuna göre kamu zararı veya kamu zararı niteliği taşımamakla birlikte tahsil edilmesi gereken bir alacak olduğuna karar verilmesi durumunda sorumlular ve/veya ilgililer hakkında takip ve tahsil işlemleri başlatılır. Ayrıca, sorumlularla ilgili süreç, 3/12/2010 tarihli ve 6085 sayılı Sayıştay Kanununa göre devam eder.
(2) Kamu zararına ilişkin sorguların, Sayıştay ilâmı ile kesin hükme bağlanması halinde alacağın takibi, takibe yetkili birimce yapılır. Rızaen ödenmemesi halinde ilgili alacak takip dosyası takibe yetkili birimce hukuk birimine intikal ettirilir.” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere Sayıştay, sorumluların yasal düzenlemelere uygun olmayan hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar. Sayıştay yargısı sonucu düzenlenen ilamlar, haklarında tazmin hükmü verilen sorumlulara ve sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine gönderilmektedir. Kesinleşmiş Sayıştay ilamlarının, ilamın tebliğinden itibaren 90 gün içinde ilgili kamu idaresinin üst yöneticisinin sorumluluğunda infaz edilmesi gerekmektedir.
Sorumluların ve sorumluların bağlı olduğu kamu idaresinin, Sayıştay ilamında yer alan kamu zararının (kendisine yersiz veya fazla ödeme yapılan) ilgilisinden geri ödenmesi sürecinde ilgili tarafla yaşadığı uyuşmazlıkları adli yargı makamları nezdinde dava konusu yapması/yapılması yine bu uyuşmazlıkların çözümü için 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında arabulucuya başvurması/başvurulması, Sayıştay yargısı dışında gelişen tarafların kendi aralarındaki iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözüme kavuşturulması süreçleriyle ilgili olup, bu süreçlerin sonunda adli yargı makamlarınca verilen kararların ve taraflarca düzenlenen sulh sözleşmelerinin, Sayıştay yargısına etki eden ve verilen hükümlerin infazını engelleyen bir yönü bulunmamaktadır.
Dolayısıyla kamu idaresinin Sayıştay yargısına konu olmuş kamu zararının ilgilisinden (ahizinden) tahsili imkanını ortadan kaldıracak şekilde adli yargı merci nezdinde imzaladığı arabuluculuk anlaşma belgesinin, sadece söz konusu anlaşmayı yapan tarafları bağlayacağı ve bu belgenin Sayıştay yargısında kurulacak hükme tesir eden bir mahiyeti olmadığı değerlendirildiğinden, sorumluların somut olayda arabuluculuk anlaşma belgesi nedeniyle ilgilisinden tahsil imkanı kalmayan kamu zararının Sayıştay yargısına da konu edilemeyeceği yönüyle öne sürdüğü usul itirazlarının kabul edilmesi mümkün değildir.
Esas yönünden inceleme:
İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinin “1.12. Yapı Denetim Görevlisinin İhtiyaçları” başlıklı maddesinde ve Genel Teknik Şartnamenin “Yapı Denetim Görevlisinin İhtiyaçları” başlıklı 1.12’nci maddesinin ikinci paragrafında;
“Yapı denetim görevlisi için şoförleriyle birlikte 4 (Dört) adet binek otonun devamlı kullanılabilir vaziyette temini yüklenicinin yükümlülüğündedir. Bu araçların tüm bakım, yakıt ve işletme giderleri yüklenici tarafından karşılanacak, geçici kabulün yapılmasını müteakip araçlar yükleniciye iade edilecektir. Muhtemel tüm hasar ve kazalardan yüklenici sorumlu olacaktır. Araçlar yer teslimini takip eden bir ay içinde yazı ile idareye teslim edilecektir. Araç tesliminin gecikmesi halinde her gün ve her araç için ... TL ceza idarece yüklenicinin hakkedişinden kesilecektir.” denilmektedir.
Mal alım sözleşmesinin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8.1’inci maddesinde, ihale dokümanını oluşturan belgelerin (idari şartname, teknik şartname…) sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, bu belgelerde yer alan hükümlerin idareyi ve yükleniciyi bağlayacağı, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı belirtilmiştir.
Dolayısıyla sözleşme eki idari şartname ve genel teknik şartnamenin yukarıya alınan hükümlerine göre yüklenicinin yer teslimini takip eden bir ay içinde yapı denetim görevlisinin kullanımına bırakılmak üzere 4 adet binek aracı şoförleriyle birlikte idareye teslim etmesi gerekmektedir. Yapılan incelemede, 08.06.2017 tarihinde yapılan işyeri tesliminden sonra düzenlenen 01-03.07.2017 tarihli 4 adet Araç Teslim Tutanakları ile 12.07.2017 tarihli Tutanağa göre 4 adet binek aracın (ford marka) şoförsüz olarak teslim alındığı görülmektedir. Yine dosya içeriğinde yer alan 24.10.2018 tarihli (Kontrol heyeti üyesi-Makine Müh.) ... imzalı Tutanaktan da araçların şoförsüz teslim alındığı görülmektedir. Sözleşme ekinde belirlendiği ve bu nedenle bedeli sözleşme kapsamında ödendiği halde işin başında teslim edilmeyen şoförler için hesaplanacak maliyet tutarının yüklenici hakkedişinden kesilmemesi sonucu Ek İlamda gösterildiği haliyle ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır.
Sorumluluk yönünden inceleme:
Ek İlam hükmünde kamu zararından 2018 yılında görev yapan kontrol heyeti üyeleri .... (Elekt. Elektronik Müh.), ... (İnşaat Yüksek Müh.), ... (Harita Müh.), ... (Makine Müh.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.) ve Harcama Yetkilisi ... (Ulaşım Hizmetleri Daire Başkanı)’ın sorumlu tutulduğu görülmektedir.
Temyize başvuran sorumlu kontrol heyeti üyeleri ... (Elekt. Elektronik Müh.) ile ... (Harita Müh.); 30.05.2018 tarihli 4 no.lu hakkedişten arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı 21.04.2021 tarihine kadar taraflarınca herhangi bir hakedişin düzenlenmediği, dolayısıyla kamu zararının tahsil edilemediğini, kendilerinin görevden alındığı, kurulan yeni kontrol heyetinin arabuluculuk anlaşma belgesinden sonra 3 adet hakkediş düzenlediği, kamu zararından haberdar olmalarına rağmen bu hakkedişlerden gerekli kesintiyi yapmadıkları, kendilerinin kamu zararının oluşmasında ve tahsil edilememesinde herhangi bir kusurlu davranışları olmadığını öne sürerek sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.
Ancak işin başında düzenlenen araç teslim tutanaklarından görüleceği üzere 4 adet binek araç şoförsüz olarak teslim alınmıştır. İşin başında teslim alınan araçların şoförsüz olduğu belli iken, eksikliğe ilişkin hesaplanacak bir maliyet bedelinin (cezanın) yükleniciden tahsil edilmesinde hakkediş sürecini yürüten kontrol heyeti üyeleri ile mevzuata uygunluk kontrolleri yapmakla yükümlü olan ilgili birim yöneticilerinin görevli ve yetkili olduğu anlaşıldığından, Ek İlam maddesinde sorumluluk tespitinde kurulan illiyet bağının 5018 sayılı Kanunun 32, 33 ve 71’inci maddeleri ile 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle sorumluluk itirazları yerinde değildir.
Bu itibarla; sözleşme bedeli kapsamında yüklenici sorumluluğunda olduğu halde şartname hükümlerine aykırı olarak teslim edilen şoförsüz araçlar için hesaplanan tutarın yüklenici hakkedişinden kesilmemesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, sorumluların usul, esas ve sorumluluktan yaptığı tüm itirazlar reddedilerek, 243 sayılı Ek İlamın 2/A’ıncı maddesiyle verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 24.04.2024 tarih ve 56787 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü
Üye ...:
Konunun esası ve usulü ile ilgili olarak çoğunluk görüşüne katılarak hükmün bu yönlerden hukuka uygun olduğu değerlendirilmekle birlikte, sorumluluk yönüyle katılmıyorum.
Şöyle ki;
30.05.2018 tarihli 4 no.lu hakkedişten sonra mal teslimi yapılmadığından arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı 21.04.2021 tarihine kadar idarece herhangi bir hakedişin düzenlenmediği, idarenin aldığı kararla yüklenici ile arabuluculuk sürecine girildiği, Ek İlam maddesinde sorumlu tutulan kontrol teşkilatı üyeleri ile gerçekleştirme görevlisinin bu sürece dahli olmadığı, bu süreç sonunda taraflarca imzalanan 21.04.2021 tarihli anlaşma belgesinin 14’üncü maddesinde; “…Anlaşma Belgesi’nin imza tarihine kadar her ne ad altında olursa olsun, Yüklenici’ye bildirilmiş veya bildirilmemiş olması fark etmeksizin ilk ihale sözleşmesi’nden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı” hükmüne yer verildiği, anlaşma metninin bu haliyle ... tarih ve ... no.lu Meclis Kararı ile uygun bulunarak yürürlüğe girdiği, bu maddeye istinaden sorumlu kontrol teşkilatı üyeleri ile gerçekleştirme görevlisinin kamu zararını ilgilisinden tahsil etme imkanının kalmadığı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla kontrol heyeti üyeleri .... (Elekt. Elektronik Müh.), .... (İnşaat Yüksek Müh.), ... (Harita Müh.), ... (Makine Müh.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.)’nın teslim edilmeyen şoförlerin maliyetinin yüklenici hakkedişinden kesilmemesi sonucu oluşan kamu zararının bilahare yükleniciden tahsil edilmemesi hususunda herhangi bir kusurlu karar, işlem veya eylemleri bulunmadığından adı geçen kişilerin kamu zararından sorumlu tutulamayacakları değerlendirilmektedir.
Diğer taraftan Ulaştırma Dairesi Başkanı olan (aynı zamanda harcama yetkilisi olan) ...’ın Belediye Meclisince arabuluculuk sürecini yürütmek üzere görevlendirildiği, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde tam yetkili komisyon üyesi olarak idareyi temsilen müzakereleri yürüttüğü, bu müzakereler esnasında geçerli olan 110 İlam sayılı Sayıştay Daire Kararının ilgili maddelerinden ve bu maddelerle ilgili yargılamanın devam edeceğine dair Temyiz Kurulunun bozma kararından -sorumlu olması hasebiyle- haberdar olmasına rağmen, söz konusu Kararları göz ardı ederek arabuluculuk anlaşma metni kapsamının belirlenmesinde, bu metne eski sözleşmeden kaynaklı olarak yükleniciden herhangi bir ceza-tazminat istenemeyeceğine dair 14’üncü maddenin konulmasında veya bu maddenin metne konulmasının engellenmemesinde rolünün olduğu, ayrıca anlaşma metninin bu haliyle ... tarih ve ... sayılı Belediye Meclis Kararı ile onaylandıktan sonra yürürlüğe girdiği görülmüş olup, Ulaştırma Dairesi Başkanı ... ile ... tarih ve ... sayılı Belediye Meclis Kararını (olumlu yönde) imzalayan Belediye Meclis Üyelerinin, Sayıştay incelemesine konu edilmiş kamu zararı iddiaları ve yargı hükümlerinin doğuracağı hukuki ve mali bütün sonuçları bilerek, anlayarak belirlediği ve onayladığı anlaşma şartları ile kamu zararı kararlarının yerine getirilmesinin önünü özel hukuk hükümlerine tabi bir arabuluculuk anlaşma belgesi ile kapattığı ve bu suretle kamu zararının ilgilisinden tahsilini engellediği anlaşıldığından, arabuluculuk sürecinde görev yapan söz konusu kişilerin, 243 sayılı Ek İlam maddesindeki kamu zararının tahsil edilememesinde kusurlu karar, işlem veya eylemleri bulunduğundan, kamu zararından sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Bu itibarla; sorumluluk itirazları kabul edilerek yukarıda açıklanan gerekçeler ile 243 sayılı Ek İlamın 2/A’ıncı maddesiyle verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün sorumluluktan BOZULMASINA ve yeniden hüküm verilmek üzere dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesi uygun olur.
Üye ...:
Dosya münderecatından, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15/k ve 18/h hükümlerinin verdiği yetkiye istinaden 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında bir arabuluculuk komisyonu kurulduğu, arabuluculuk görüşmelerini yürütmek üzere Ulaşım Daire Başkanı ...’ın görevlendirildiği, ... A.Ş. yüklenimindeki söz konusu yapım işine ait olan ve uyuşmazlık konusu edilen ödemelerin de 21.04.2021 tarihinde imzalanan ve Belediye Meclisi tarafından da ... tarih ve ... sayılı kararla onaylanan arabuluculuk anlaşma belgesine dayanılarak yapıldığı, bu belgenin 14’üncü maddesinde ise yüklenici aleyhine ilk ihale sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı hükümlerine yer verildiği görülmektedir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasında;
“Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.”
Hükmüne yer verilmiştir. Şu hâlde taraflar ancak üzerinde serbestçe tasarruf edebilme imkanlarının bulunduğu iş ve işlemler için 6325 sayılı Kanun kapsamında arabulucuya başvurabileceklerdir. Diğer bir deyişle tarafın uyuşmazlık konusu iş ve işlemle ilgili olarak arabulucuya başvurabilmesinin ilk ve olmazsa olmaz şartı, tarafın arabulucuya götüreceği iş ve işlem üzerinde serbestçe tasarruf edebilme hakkının olmasıdır. İdare tarafından arabulucuya götürülen iş ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihale ederek sözleşmeye bağlanan bir mal alım işidir. Söz konusu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabi olsa da idareler, özel hukuk gerçek ya da tüzel kişileri gibi sözleşme serbestisi ilkesinden yararlanamayacaklardır. Zira idareler akdedecekleri özel hukuk sözleşmelerinde de ancak yasaların kendisini yetkilendirdiği kadar yetkili ve tasarruf hakkına sahiptir. Diğer bir anlatımla idareler yasaların izin vermediği bir konuda ve şartlarda sözleşme yapamazlar. Dolayısıyla İdarenin adı geçen mal alım işi kapsamında üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu kapsamda 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 4. maddesinde bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemeyeceği, bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği, 15. maddesinde sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla ancak işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları değişiklik yapılabileceği hükümleri bahsedilen sınırlandırılmış yetkilendirmeye örnek olarak gösterilebilir. Mamafih idarelerin 4734 sayılı Kanuna göre ihale ettiği işler için 6325 sayılı Kanunun kapsamında arabulucuya başvurabilmesine imkân veren bir yasal düzenleme ne 4734 sayılı Kanunda ne ilgili herhangi bir yasal düzenlemede yer almamaktadır.
Ancak İdare yasal olarak yetkili olmadığı bir usule başvurarak fiili yol/durum oluşturmuştur. Fiili yol, idarenin hukuki hiçbir esasa dayanmaksızın, hizmet ve faaliyet alanına yabancı bir konuda eylem yapması demektir. Bu saptamaya ilişkin bir Danıştay kararında “…idari usul ve esaslar dışında idarece yapılan eylemler “haksız fiil” niteliğinde olup, idarilik karakterini taşımayan bu eylemlerden dolayı ancak adli yargıda dava açılması mümkündür. İdarenin bir kamu hukuku kuralına, yasa, tüzük, yönetmelik gibi kural işlem veya bir idari işleme ya da yargı yeri kararına dayanmadan hodbehot “haksız fiil” niteliğinde eylemde bulunması, mahkeme içtihatları ve doktrinde “fiili yol” olarak nitelendirilmekte ve idarilik karakteri taşımayan bu eylemden dolayı idarenin alelade bir fert durumuna geleceği, sonuçta özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklara yol açılacağı kabul edilmektedir…” (10. D, 23.11.1993, E.1992/3686, K.1993/4601) (İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, Ekim 2004, sf.826,827)
Şu hâlde uyuşmazlık konusu edilen ödemeler, İdare görevlilerinin yasallık ilkesini görmezden gelerek ve hukuken yetkili olmadığı dolayısıyla haksız fiili mahiyetindeki eylemlerinden kaynaklandığı görüldüğünden, oluşan kamu zararından arabuluculuk anlaşma metnini imzalayan ve bu metni onaylayan görevlilerin sorumlu tutulması gerektiğinden, Daire kararının anılan gerekçe ile sorumluluk yönüyle bozulması gerekir.
Konu: Harç bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi
3-243 sayılı Ek İlamın 2/B’inci maddesi ile; “... ... Projesi Mal Alımı İşi” kapsamında yapılan kazılarda ortaya çıkan hafriyat toprağının depo sahasına nakli ve dökülmesine ilişkin tarife ile belirlenmiş harç bedelinin 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu 97’nci maddesi ile işe ait sözleşme ve genel teknik şartname hükümlerine aykırı olarak yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... (Ulaşım Hizmetleri Dai. Başk.), Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.) ile Diğer Sorumlular; ... (Elek. Elektronik Müh.), ... (İnşaat Y. Müh.), ... (Harita Müh.) ve ... (Makine Müh.)’den tazminine karar verilmiştir.
Konu hakkında daha önce 7. Dairenin 110 sayılı Asıl İlamın 7/B’inci maddesi ile aynı gerekçeyle aynı tutar ve aynı sorumlular için tazmin hükmü verilmiş, sorumluların temyize başvurması sonucu Temyiz Kurulunun verdiği 19.01.2022 tarih ve 50919 tutanak sayılı Karar ile 110 sayılı Asıl İlamın 7/B’inci maddesindeki tazmin hükmü (duruşma talebinde bulunan sorumluya duruşma hakkı tanınmadığı gerekçesi ile) usulden bozularak, yeni hüküm tesisi için dosya Dairesine gönderilmiştir. Daire yaptığı yeni yargılamada işbu (243 sayılı) Ek İlamın 2/B’inci maddesinde temyize konu tazmin hükmünü vermiştir.
…
Sorumlular ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
24.04.2017 tarihinde ihalesi yapılarak ...-TL birim fiyat bedelle ... Şti.’ne ihale edilen (2017/... İKN.lu) “... ... Projesi Mal Alımı İşi” ile ilgili olarak;
243 sayılı Ek İlamın 2/B’inci maddesi ile; kazılarda ortaya çıkan hafriyat toprağının depo sahasına nakli ve dökülmesine ilişkin tarife ile belirlenmiş harç bedelinin 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu 97’nci maddesi ile işe ait sözleşme ve genel teknik şartname hükümlerine aykırı olarak yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmiştir.
Sorumlular tazmin hükmüne usul, esas ve sorumluluk yönüyle itiraz etmişlerdir.
Usul yönünden inceleme:
Sorumluların usul itirazları, İşbu Tutanağın/İlamın 2’nci maddesinde yer alan (243 sayılı Ek İlamın 2/A’ıncı maddesine ilişkin olarak yazılan) itirazların birebir aynısı olup, söz konusu maddede belirtilen gerekçeler uyarınca, sorumluların öne sürdüğü usul itirazlarının kabul edilmesi mümkün değildir.
Esas yönünden inceleme:
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu 97’nci maddesine dayanılarak Belediyenin hafriyat atıklarının depolanması ve bertaraf edilmesi hizmetine karşılık ... Büyükşehir Belediye Meclisi tarafından tarifeye bağlı olarak belirlenen ücretlerin ilgililerden tahsil edilmesi gerekmektedir.
Sözleşme eki Genel Teknik Şartnamenin “1.2. Döküm Sahaları” başlıklı maddesinde; “İşin yapımı sırasında ortaya çıkan ve işte tekrar kullanımı mümkün olmayan her türlü malzemenin uygun döküm sahalarına taşınması ve dökülmesi yüklenicinin yükümlülüğündedir.” denilmiş ve anılan şartnamenin “1.3. İzinler, Ruhsatlar ve Onaylar” başlıklı maddesinde, işin yapılması için ilgili kurum ve şahıslardan alınması gereken izin, ruhsat, onayın vb. idarenin bilgisi dahilinde yüklenici tarafından alınacağı, ücretlerin de yüklenici tarafından ödeneceği belirtilmiştir. Yine sözleşmenin “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 16’ncı maddesinde de yüklenicinin işin yapımı sırasında 4735 sayılı Kanun ile yürürlükteki diğer kanun, tüzük, yönetmelik ve benzeri mevzuat hükümlerine uymakla yükümlü olduğu, bu yükümlülüğün ihlal edilmesi halinde ortaya çıkan zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğu ifade edilmiştir.
Bahse konu işle alakalı olarak Ulaşım Dairesi Başkanlığı tarafından (Daire Başkanı ... imzası ile) Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı’na yazılan .../... evrak kayıt tarih ve sayılı yazıda uygulama aşamasında çıkan ve kullanılmayan 10.096,00 m3 kazı kübajı için harç tutarının bildirilmesi istenmiş, Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı tarafından yazılan …./… evrak kayıt tarih ve sayılı cevabi yazıda 10.096,00 m3 atık kübaja karşılık gelen hafriyat bertaraf bedelinin ... TL olduğu ve bu bedelin yüklenici tarafından Belediye veznesine yatırılması gerektiği belirtilmiştir.
Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığının 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununa ve bu kanuna dayanılarak çıkarılan Belediye Meclisi ücret tarifesine göre tahakkuk ettirilerek yükleniciden tahsili için Ulaştırma Dairesi Başkanlığına bildirdiği hafriyat bertaraf bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu 5018 sayılı Kanun’un 71/e maddesi uyarınca ... TL tutarında kamu zararına yol açılmıştır.
Sorumluluk yönünden inceleme:
Ek İlam hükmünde kamu zararından 2018 yılında görev yapan kontrol heyeti üyeleri .... (Elekt. Elektronik Müh.), .... (İnşaat Yüksek Müh.), ... (Harita Müh.), ... (Makine Müh.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.) ve Harcama Yetkilisi ... (Ulaşım Hizmetleri Daire Başkanı)’ın sorumlu tutulduğu görülmektedir.
Temyize başvuran sorumlu kontrol heyeti üyeleri .... (Elekt. Elektronik Müh.) ile ... (Harita Müh.); 30.05.2018 tarihli 4 no.lu hakkedişten arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı 21.04.2021 tarihine kadar taraflarınca herhangi bir hakedişin düzenlenmediği, dolayısıyla kamu zararının tahsil edilemediğini, kendilerinin görevden alındığı, kurulan yeni kontrol heyetinin arabuluculuk anlaşma belgesinden sonra 3 adet hakkediş düzenlediği, kamu zararından haberdar olmalarına rağmen bu hakkedişlerden gerekli kesintiyi yapmadıkları, kendilerinin kamu zararının oluşmasında ve tahsil edilememesinde herhangi bir kusurlu davranışları olmadığını öne sürerek sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.
Ancak ilgili Kanunlar ve sözleşme hükümleri gereğince yüklenicinin yükümlülüğünde olan hafriyat bertaraf bedelinin yükleniciden tahsil edilmesinde hakediş sürecini yürüten kontrol heyeti üyeleri ile mevzuata uygunluk kontrolleri yapmakla yükümlü olan ilgili birim yöneticilerinin görevli ve yetkili olduğu anlaşıldığından, Ek İlam maddesinde sorumluluk tespitinde kurulan illiyet bağının 5018 sayılı Kanunun 32, 33 ve 71’inci maddeleri ile 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle sorumluluk itirazları yerinde değildir.
Bu itibarla; ilgili Kanunlar ve sözleşme hükümleri uyarınca yüklenici sorumluluğunda olan kazı hafriyat bertaraf bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, sorumluların usul, esas ve sorumluluktan yaptığı tüm itirazlar reddedilerek, 243 sayılı Ek İlamın 2/B’inci maddesiyle verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 24.04.2024 tarih ve 56787 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü
Üye ...:
Konunun esası ve usulü ile ilgili olarak çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte, sorumluluk yönüyle katılmıyorum.
Şöyle ki;
Tahsil edilecek harç bedelinin Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığının ... evrak kayıt tarih ve sayılı yazısı ile belirlendiği, 2018 yılında görevli kontrol teşkilatı ve ilgili birim yöneticileri tarafından en son 30.05.2018 tarihli 4 no.lu hakkedişin düzenlenip ödemesinin yapıldığı, 4 no.lu hakedişin düzenlenmesi esnasında ise harç bedeliyle ilgili bir tespitin (yazının) ortada olmadığı, dolayısıyla bu bedelin 4 no.lu hakedişten kesilme imkanının bulunmadığı,
4 no.lu hakkedişten sonra mal teslimi yapılmadığından arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı 21.04.2021 tarihine kadar idarece herhangi bir hakedişin düzenlenmediği, idarenin aldığı kararla yüklenici ile arabuluculuk sürecine girildiği, Ek İlam maddesinde sorumlu tutulan kontrol teşkilatı üyeleri ile gerçekleştirme görevlisinin bu sürece dahli olmadığı, bu süreç sonunda taraflarca imzalanan 21.04.2021 tarihli anlaşma belgesinin 14’üncü maddesinde; “…Anlaşma Belgesi’nin imza tarihine kadar her ne ad altında olursa olsun, Yüklenici’ye bildirilmiş veya bildirilmemiş olması fark etmeksizin ilk ihale sözleşmesi’nden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı” hükmüne yer verildiği, anlaşma metninin bu haliyle ... tarih ve ... no.lu Meclis Kararı ile uygun bulunarak yürürlüğe girdiği, bu maddeye istinaden de sorumlu kontrol teşkilatı üyeleri ile gerçekleştirme görevlisinin kamu zararını ilgilisinden tahsil etme imkanının kalmadığı, anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla kontrol heyeti üyeleri .... (Elekt. Elektronik Müh.), .... (İnşaat Yüksek Müh.), ... (Harita Müh.), ... (Makine Müh.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.)’nın hafriyat harç bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi hususunda herhangi bir kusurlu karar, işlem veya eylemleri bulunmadığından adı geçen kişilerin kamu zararından sorumlu tutulamayacakları değerlendirilmektedir.
Diğer taraftan Ulaştırma Dairesi Başkanı olan (aynı zamanda harcama yetkilisi olan) ...’ın Belediye Meclisince arabuluculuk sürecini yürütmek üzere görevlendirildiği, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde tam yetkili komisyon üyesi olarak idareyi temsilen müzakereleri yürüttüğü, bu müzakereler esnasında geçerli olan 110 İlam sayılı Sayıştay Daire Kararının ilgili maddelerinden ve bu maddelerle ilgili yargılamanın devam edeceğine dair Temyiz Kurulunun bozma kararından -sorumlu olması hasebiyle- haberdar olmasına rağmen, söz konusu Kararları göz ardı ederek arabuluculuk anlaşma metni kapsamının belirlenmesinde, bu metne eski sözleşmeden kaynaklı olarak yükleniciden herhangi bir ceza-tazminat istenemeyeceğine dair 14’üncü maddenin konulmasında veya bu maddenin metne konulmasının engellenmemesinde rolünün olduğu, ayrıca anlaşma metninin bu haliyle ... tarih ve ... sayılı Belediye Meclis Kararı ile onaylandıktan sonra yürürlüğe girdiği görülmüş olup, Ulaştırma Dairesi Başkanı ... ile ... tarih ve ... sayılı Belediye Meclis Kararını (olumlu yönde) imzalayan Belediye Meclis Üyelerinin, Sayıştay incelemesine konu edilmiş kamu zararı iddiaları ve yargı hükümlerinin doğuracağı hukuki ve mali bütün sonuçları bilerek, anlayarak belirlediği ve onayladığı anlaşma şartları ile kamu zararı kararlarının yerine getirilmesinin önünü özel hukuk hükümlerine tabi bir arabuluculuk anlaşma belgesi ile kapattığı ve bu suretle kamu zararının ilgilisinden tahsilini engellediği anlaşıldığından, arabuluculuk sürecinde görev yapan söz konusu kişilerin, 243 sayılı Ek İlam maddesindeki kamu zararının tahsil edilememesinde kusurlu karar, işlem veya eylemleri bulunduğundan, kamu zararından sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Bu itibarla; sorumluluk itirazları kabul edilerek yukarıda açıklanan gerekçeler ile 243 sayılı Ek İlamın 2/B’inci maddesiyle verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün sorumluluktan BOZULMASINA ve yeniden hüküm verilmek üzere dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesi uygun olur.
Üye ...:
Dosya münderecatından, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15/k ve 18/h hükümlerinin verdiği yetkiye istinaden 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında bir arabuluculuk komisyonu kurulduğu, arabuluculuk görüşmelerini yürütmek üzere Ulaşım Daire Başkanı ...’ın görevlendirildiği, ... A.Ş. yüklenimindeki söz konusu yapım işine ait olan ve uyuşmazlık konusu edilen tahsilatın da 21.04.2021 tarihinde imzalanan ve Belediye Meclisi tarafından da ... tarih ve ... sayılı kararla onaylanan arabuluculuk anlaşma belgesine dayanılarak yapılamadığı, bu belgenin 14’üncü maddesinde ise yüklenici aleyhine ilk ihale sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı hükümlerine yer verildiği görülmektedir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasında;
“Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.”
Hükmüne yer verilmiştir. Şu hâlde taraflar ancak üzerinde serbestçe tasarruf edebilme imkanlarının bulunduğu iş ve işlemler için 6325 sayılı Kanun kapsamında arabulucuya başvurabileceklerdir. Diğer bir deyişle tarafın uyuşmazlık konusu iş ve işlemle ilgili olarak arabulucuya başvurabilmesinin ilk ve olmazsa olmaz şartı, tarafın arabulucuya götüreceği iş ve işlem üzerinde serbestçe tasarruf edebilme hakkının olmasıdır. İdare tarafından arabulucuya götürülen iş ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihale ederek sözleşmeye bağlanan bir mal alım işidir. Söz konusu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabi olsa da idareler, özel hukuk gerçek ya da tüzel kişileri gibi sözleşme serbestisi ilkesinden yararlanamayacaklardır. Zira idareler akdedecekleri özel hukuk sözleşmelerinde de ancak yasaların kendisini yetkilendirdiği kadar yetkili ve tasarruf hakkına sahiptir. Diğer bir anlatımla idareler yasaların izin vermediği bir konuda ve şartlarda sözleşme yapamazlar. Dolayısıyla İdarenin adı geçen mal alım işi kapsamında üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu kapsamda 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 4. maddesinde bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemeyeceği, bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği, 15. maddesinde sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla ancak işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları değişiklik yapılabileceği hükümleri bahsedilen sınırlandırılmış yetkilendirmeye örnek olarak gösterilebilir. Mamafih idarelerin 4734 sayılı Kanuna göre ihale ettiği işler için 6325 sayılı Kanunun kapsamında arabulucuya başvurabilmesine imkân veren bir yasal düzenleme ne 4734 sayılı Kanunda ne ilgili herhangi bir yasal düzenlemede yer almamaktadır.
Ancak İdare yasal olarak yetkili olmadığı bir usule başvurarak fiili yol/durum oluşturmuştur. Fiili yol, idarenin hukuki hiçbir esasa dayanmaksızın, hizmet ve faaliyet alanına yabancı bir konuda eylem yapması demektir. Bu saptamaya ilişkin bir Danıştay kararında “…idari usul ve esaslar dışında idarece yapılan eylemler “haksız fiil” niteliğinde olup, idarilik karakterini taşımayan bu eylemlerden dolayı ancak adli yargıda dava açılması mümkündür. İdarenin bir kamu hukuku kuralına, yasa, tüzük, yönetmelik gibi kural işlem veya bir idari işleme ya da yargı yeri kararına dayanmadan hodbehot “haksız fiil” niteliğinde eylemde bulunması, mahkeme içtihatları ve doktrinde “fiili yol” olarak nitelendirilmekte ve idarilik karakteri taşımayan bu eylemden dolayı idarenin alelade bir fert durumuna geleceği, sonuçta özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklara yol açılacağı kabul edilmektedir…” (10. D, 23.11.1993, E.1992/3686, K.1993/4601) (İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, Ekim 2004, sf.826,827)
Şu hâlde tahsil edilmeyen harç bedelinden kaynaklanan kamu zararının, İdare görevlilerinin yasallık ilkesini görmezden gelerek ve hukuken yetkili olmadığı dolayısıyla haksız fiili mahiyetindeki eylemlerinden kaynaklandığı görüldüğünden, oluşan kamu zararından arabuluculuk anlaşma metnini imzalayan ve bu metni onaylayan görevlilerin sorumlu tutulması gerekmekte olup, Daire kararının anılan gerekçe ile sorumluluk yönüyle bozulması gerekir.
Konu: Ruhsat harcı ve keşif bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi
4-243 sayılı Ek İlamın 2/C’inci maddesi ile; “... ... Projesi Mal Alımı İşi” kapsamında yapılan altyapı kazı çalışmaları için AYKOME Çalışma Usul ve Esasları Uygulama Yönetmeliği 14/d maddesi ile işe ait sözleşme ve genel teknik şartname hükümlerine aykırı olarak ruhsat harcı ve keşif bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... (Ulaşım Hizmetleri Dai. Başk.), Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.) ile Diğer Sorumlular; ... (Elek. Elektronik Müh.), .... (İnşaat Y. Müh.), ... (Harita Müh.) ve ... (Makine Müh.)’dan tazminine karar verilmiştir.
Konu hakkında daha önce 7. Dairenin 110 sayılı Asıl İlamın 7/C’inci maddesi ile aynı gerekçeyle aynı tutar ve aynı sorumlular için tazmin hükmü verilmiş, sorumluların temyize başvurması sonucu Temyiz Kurulunun verdiği 19.01.2022 tarih ve 50919 tutanak sayılı Karar ile 110 sayılı Asıl İlamın 7/C’inci maddesindeki tazmin hükmü (duruşma talebinde bulunan sorumluya duruşma hakkı tanınmadığı gerekçesi ile) usulden bozularak, yeni hüküm tesisi için dosya Dairesine gönderilmiştir. Daire yaptığı yeni yargılamada işbu (243 sayılı) Ek İlamın 2/C’inci maddesinde temyize konu tazmin hükmünü vermiştir.
Sorumlular ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
24.04.2017 tarihinde ihalesi yapılarak ...-TL birim fiyat bedelle ... Şti.’ne ihale edilen (2017/... İKN.lu) “... ... Projesi Mal Alımı İşi” ile ilgili olarak;
243 sayılı Ek İlamın 2/C’inci maddesi ile; yapılan altyapı kazı çalışmaları için AYKOME Çalışma Usul ve Esasları Uygulama Yönetmeliği 14/d maddesi ile işe ait sözleşme ve genel teknik şartname hükümlerine aykırı olarak ruhsat harcı ve keşif bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmiştir.
Sorumlular tazmin hükmüne usul, esas ve sorumluluk yönüyle itiraz etmişlerdir.
Usul yönünden inceleme:
Sorumluların usul itirazları, İşbu Tutanağın/İlamın 2’nci maddesinde yer alan (243 sayılı Ek İlamın 2/A’ıncı maddesine ilişkin olarak yazılan) itirazların birebir aynısı olup, söz konusu maddede belirtilen gerekçeler uyarınca, sorumluların öne sürdüğü usul itirazlarının kabul edilmesi mümkün değildir.
Esas yönünden inceleme:
... Büyükşehir Belediyesi Altyapı Koordinasyon Merkezi (AYKOME) Çalışma Usul ve Esasları Uygulama Yönetmeliğinin “Alt yapı tesisi açımı ruhsat işlemleri” başlıklı 14’üncü maddesi birinci fıkrası d bendinde aynen;
“d) ... Büyükşehir Belediyesine bağlı birimler ile İlçe Belediyelerinin kendi imkânlarıyla yapacakları veya ihaleli olarak yüklenicilere yaptıracakları altyapı çalışmalarında tahrip edilen zemin eski haline kendileri tarafından getirilmesi koşuluyla sadece ruhsat harcı ve keşif bedeli alınarak ruhsatlandırma yapılır.” denilmiştir.
Sözleşme eki Genel Teknik Şartnamenin “1.3. İzinler, Ruhsatlar ve Onaylar” başlıklı maddesinde, sözleşme ve eklerinde aksi belirtilmedikçe, işin yapılması için ilgili kurum ve şahıslardan alınması gereken izin, ruhsat, onayın vb. idarenin bilgisi dahilinde yüklenici tarafından alınacağı, ücretlerin de yüklenici tarafından ödeneceği belirtilmiştir. Yine sözleşmenin “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 16’ncı maddesinde de yüklenicinin işin yapımı sırasında 4735 sayılı Kanun ile yürürlükteki diğer kanun, tüzük, yönetmelik ve benzeri mevzuat hükümlerine uymakla yükümlü olduğu, bu yükümlülüğün ihlal edilmesi halinde ortaya çıkan zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğu ifade edilmiştir.
Bu çerçevede Belediye tarafından ihaleli olarak yüklenicilere yaptırılan işlerde yalnızca ruhsat harcı ve keşif bedelinin tahsil edilmesi gerekmekte olup, sözleşme ve eki belgeleri uyarınca bu bedelin yüklenici tarafından karşılanması gerekmektedir.
Bahse konu işle alakalı olarak Ulaşım Dairesi Başkanlığının talebi üzerine Fen İşleri Daire Başkanlığı (Aykome Şube Müdürlüğü) tarafından belirlenen güzergahlarda gerekli kazı izinleri verildikten sonra ... TL tutarında ruhsat harcı ve keşif bedelinin hesaplandığı görülmektedir. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca bu bedelin Ulaşım Dairesi Başkanlığı eliyle yükleniciden tahsil edilmesi gerekirken herhangi bir tahsilat yapılmaması sonucu 5018 sayılı Kanun’un 71/e maddesi uyarınca ... TL tutarında kamu zararına yol açılmıştır.
Sorumluluk yönünden inceleme:
Ek İlam hükmünde kamu zararından 2018 yılında görev yapan kontrol heyeti üyeleri .... (Elekt. Elektronik Müh.), .... (İnşaat Yüksek Müh.), ... (Harita Müh.), ... (Makine Müh.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.) ve Harcama Yetkilisi ... (Ulaşım Hizmetleri Daire Başkanı)’ın sorumlu tutulduğu görülmektedir.
Temyize başvuran sorumlu kontrol heyeti üyeleri .... (Elekt. Elektronik Müh.) ile ... (Harita Müh.); 30.05.2018 tarihli 4 no.lu hakkedişten arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı 21.04.2021 tarihine kadar taraflarınca herhangi bir hakedişin düzenlenmediği, dolayısıyla kamu zararının tahsil edilemediğini, kendilerinin görevden alındığı, kurulan yeni kontrol heyetinin arabuluculuk anlaşma belgesinden sonra 3 adet hakkediş düzenlediği, kamu zararından haberdar olmalarına rağmen bu hakkedişlerden gerekli kesintiyi yapmadıkları, kendilerinin kamu zararının oluşmasında ve tahsil edilememesinde herhangi bir kusurlu davranışları olmadığını öne sürerek sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.
Ancak ilgili Yönetmelik, sözleşme ve ekleri hükümleri gereğince yüklenicinin yükümlülüğünde olan ruhsat harcı ve keşif bedelinin yükleniciden tahsil edilmesinde hakkediş sürecini yürüten kontrol heyeti üyeleri ile mevzuata uygunluk kontrolleri yapmakla yükümlü olan ilgili birim yöneticilerinin görevli ve yetkili olduğu anlaşıldığından, Ek İlam maddesinde sorumluluk tespitinde kurulan illiyet bağının 5018 sayılı Kanunun 32, 33 ve 71’inci maddeleri ile 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7’inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uygun olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle sorumluluk itirazları yerinde değildir.
Bu itibarla; ilgili Yönetmelik, sözleşme ve ekleri hükümleri uyarınca yüklenici sorumluluğunda olan ruhsat harcı ve keşif bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, sorumluların usul, esas ve sorumluluktan yaptığı tüm itirazlar reddedilerek, 243 sayılı Ek İlamın 2/C’inci maddesiyle verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 24.04.2024 tarih ve 56787 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü
Üye ...:
Konunun esası ve usulü ile ilgili olarak çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte, sorumluluk yönüyle katılmıyorum.
Şöyle ki; 2018 yılında görevli kontrol teşkilatı ve ilgili birim yöneticileri tarafından en son 30.05.2018 tarihli 4 no.lu hakkedişin düzenlenip ödemesinin yapıldığı, 4 no.lu hakedişin düzenlenmesi esnasında ruhsat harcı ve keşif bedelinin tahakkuk edip etmediğinin dosya kapsamında sunulan belgelerden anlaşılamadığı, zira bu bedelin Ulaşım Daire Başkanlığı tarafından değil, talep üzerine Fen İşleri Daire Başkanlığı (Aykome Şube Müdürlüğü) tarafından tespit edildiği, ayrıca 30.05.2018 tarihli 4 no.lu hakkedişten sonra mal teslimi yapılmadığından arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalandığı 21.04.2021 tarihine kadar idarece herhangi bir hakedişin düzenlenmediği, idarenin aldığı kararla yüklenici ile arabuluculuk sürecine girildiği, Ek İlam maddesinde sorumlu tutulan kontrol teşkilatı üyeleri ile gerçekleştirme görevlisinin bu sürece dahli olmadığı, bu süreç sonunda taraflarca imzalanan 21.04.2021 tarihli anlaşma belgesinin 14’üncü maddesinde; “…Anlaşma Belgesi’nin imza tarihine kadar her ne ad altında olursa olsun, Yüklenici’ye bildirilmiş veya bildirilmemiş olması fark etmeksizin ilk ihale sözleşmesi’nden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı” hükmüne yer verildiği, anlaşma metninin bu haliyle ... tarih ve ... no.lu Meclis Kararı ile uygun bulunarak yürürlüğe girdiği, bu maddeye istinaden de sorumlu kontrol teşkilatı üyeleri ile gerçekleştirme görevlisinin kamu zararını ilgilisinden tahsil etme imkanının kalmadığı, anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla somut olayda ruhsat harcı ve keşif bedelinin tahakkuk ettiği tarih bilinmeden ve ayrıca arabuluculuk anlaşma belgesinin yürürlüğe girmesi ile bu bedelin yükleniciden tahsil etme imkanının ortadan kaldırıldığı hususu dikkate alınmadan, 2018 yılında görev yapan ve aynı zamanda 4 no.lu hakkedişi düzenleyen kontrol heyeti üyeleri .... (Elekt. Elektronik Müh.), .... (İnşaat Yüksek Müh.), ... (Harita Müh.), ... (Makine Müh.) ile Gerçekleştirme Görevlisi ... (Ulaşım Planlama Şube Müd.)’nın ruhsat harcı ve keşif bedelini yükleniciden tahsil etmediği gerekçesi ile sorumlu tutulması hukuki değildir.
Diğer taraftan Ulaştırma Dairesi Başkanı olan (aynı zamanda harcama yetkilisi olan) ...’ın Belediye Meclisince arabuluculuk sürecini yürütmek üzere görevlendirildiği, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde tam yetkili komisyon üyesi olarak idareyi temsilen müzakereleri yürüttüğü, bu müzakereler esnasında geçerli olan 110 İlam sayılı Sayıştay Daire Kararının ilgili maddelerinden ve bu maddelerle ilgili yargılamanın devam edeceğine dair Temyiz Kurulunun bozma kararından -sorumlu olması hasebiyle- haberdar olmasına rağmen, söz konusu Kararları göz ardı ederek arabuluculuk anlaşma metni kapsamının belirlenmesinde, bu metne eski sözleşmeden kaynaklı olarak yükleniciden herhangi bir ceza-tazminat istenemeyeceğine dair 14’üncü maddenin konulmasında veya bu maddenin metne konulmasının engellenmemesinde rolünün olduğu, ayrıca anlaşma metninin bu haliyle ... tarih ve ... sayılı Belediye Meclis Kararı ile onaylandıktan sonra yürürlüğe girdiği görülmüş olup, Ulaştırma Dairesi Başkanı ... ile ... tarih ve ... sayılı Belediye Meclis Kararını (olumlu yönde) imzalayan Belediye Meclis Üyelerinin, Sayıştay incelemesine konu edilmiş kamu zararı iddiaları ve yargı hükümlerinin doğuracağı hukuki ve mali bütün sonuçları bilerek, anlayarak belirlediği ve onayladığı anlaşma şartları ile kamu zararı kararlarının yerine getirilmesinin önünü özel hukuk hükümlerine tabi bir arabuluculuk anlaşma belgesi ile kapattığı ve bu suretle kamu zararının ilgilisinden tahsilini engellediği anlaşıldığından, arabuluculuk sürecinde görev yapan söz konusu kişilerin, ruhsat harcı ve keşif bedelinin yükleniciden tahsil edilememesinde kusurlu karar, işlem veya eylemlerinin bulunduğu anlaşıldığından kamu zararından bu kişilerin sorumlu tutulmaları gerektiği değerlendirilmektedir.
Bu itibarla; sorumluluk itirazları kabul edilerek yukarıda açıklanan gerekçeler ile 243 sayılı Ek İlamın 2/C’inci maddesiyle verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün sorumluluktan BOZULMASINA ve yeniden hüküm verilmek üzere dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesi uygun olur.
Üye ...:
Dosya münderecatından, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15/k ve 18/h hükümlerinin verdiği yetkiye istinaden 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu kapsamında bir arabuluculuk komisyonu kurulduğu, arabuluculuk görüşmelerini yürütmek üzere Ulaşım Daire Başkanı ...’ın görevlendirildiği, ... A.Ş. yüklenimindeki söz konusu yapım işine ait olan ve uyuşmazlık konusu edilen ruhsat harcı ve keşif bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan kamu zararının da 21.04.2021 tarihinde imzalanan ve Belediye Meclisi tarafından da ... tarih ve ... sayılı kararla onaylanan arabuluculuk anlaşma belgesine belgesi hükümleri gereğince oluştuğu zira bu belgenin 14’üncü maddesinde yüklenici aleyhine ilk ihale sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir cezanın uygulanmayacağı, tazminat talebinde bulunulmayacağı hükümlerine yer verildiği görülmektedir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinin ikinci fıkrasında;
“Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.”
Hükmüne yer verilmiştir. Şu hâlde taraflar ancak üzerinde serbestçe tasarruf edebilme imkanlarının bulunduğu iş ve işlemler için 6325 sayılı Kanun kapsamında arabulucuya başvurabileceklerdir. Diğer bir deyişle tarafın uyuşmazlık konusu iş ve işlemle ilgili olarak arabulucuya başvurabilmesinin ilk ve olmazsa olmaz şartı, tarafın arabulucuya götüreceği iş ve işlem üzerinde serbestçe tasarruf edebilme hakkının olmasıdır. İdare tarafından arabulucuya götürülen iş ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihale ederek sözleşmeye bağlanan bir mal alım işidir. Söz konusu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabi olsa da idareler, özel hukuk gerçek ya da tüzel kişileri gibi sözleşme serbestisi ilkesinden yararlanamayacaklardır. Zira idareler akdedecekleri özel hukuk sözleşmelerinde de ancak yasaların kendisini yetkilendirdiği kadar yetkili ve tasarruf hakkına sahiptir. Diğer bir anlatımla idareler yasaların izin vermediği bir konuda ve şartlarda sözleşme yapamazlar. Dolayısıyla İdarenin adı geçen mal alım işi kapsamında üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu kapsamda 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 4. maddesinde bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemeyeceği, bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği, 15. maddesinde sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla ancak işin yapılma veya teslim yeri ile işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları değişiklik yapılabileceği hükümleri bahsedilen sınırlandırılmış yetkilendirmeye örnek olarak gösterilebilir. Mamafih idarelerin 4734 sayılı Kanuna göre ihale ettiği işler için 6325 sayılı Kanunun kapsamında arabulucuya başvurabilmesine imkân veren bir yasal düzenleme ne 4734 sayılı Kanunda ne ilgili herhangi bir yasal düzenlemede yer almamaktadır.
Ancak İdare yasal olarak yetkili olmadığı bir usule başvurarak fiili yol/durum oluşturmuştur. Fiili yol, idarenin hukuki hiçbir esasa dayanmaksızın, hizmet ve faaliyet alanına yabancı bir konuda eylem yapması demektir. Bu saptamaya ilişkin bir Danıştay kararında “…idari usul ve esaslar dışında idarece yapılan eylemler “haksız fiil” niteliğinde olup, idarilik karakterini taşımayan bu eylemlerden dolayı ancak adli yargıda dava açılması mümkündür. İdarenin bir kamu hukuku kuralına, yasa, tüzük, yönetmelik gibi kural işlem veya bir idari işleme ya da yargı yeri kararına dayanmadan hodbehot “haksız fiil” niteliğinde eylemde bulunması, mahkeme içtihatları ve doktrinde “fiili yol” olarak nitelendirilmekte ve idarilik karakteri taşımayan bu eylemden dolayı idarenin alelade bir fert durumuna geleceği, sonuçta özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklara yol açılacağı kabul edilmektedir…” (10. D, 23.11.1993, E.1992/3686, K.1993/4601) (İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, Ekim 2004, sf.826,827)
Şu hâlde ruhsat harcı ve keşif bedelinin yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan kamu zararının, İdare görevlilerinin yasallık ilkesini görmezden gelerek ve hukuken yetkili olmadığı dolayısıyla haksız fiili mahiyetindeki eylemlerinden kaynaklandığı görüldüğünden, oluşan kamu zararından arabuluculuk anlaşma metnini imzalayan ve bu metni onaylayan görevlilerin sorumlu tutulması gerekmekte olup, Daire kararının anılan gerekçe ile sorumluluk yönüyle bozulması gerekir.