Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

Konu: Faiz, tazminat ve yargılama gideri ödenmesi.

272-37 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; ihale ve sözleşme yapılmaksızın satın alınan malzemelerin bedellerinin ödenmemesi üzerine açılan dava sonucu hükmedilen yargılama gideri, vekalet ücreti ve masraf tutarlarının ödenmesi suretiyle oluşan ... TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Daire Kararı, 38673 (12.04.2023 tarihli ve 54723 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile tasdik edilmiştir.

Karar düzeltilmesi talep edilmektedir.

Diğer Sorumlu ... vekili Av. ... (dosya no: 51758) tarafından gönderilen karar düzeltme dilekçesinde özetle;

Müvekkilin yalnızca görevi kapsamı sınırları içerisinde davrandığını hiçbir şekilde satın alım sürecinde bulunmamasına ve Müvekkilin söz konusu harcamalar ile hiçbir ilişiğinin olmadığının mezkur karar ile sübuta ermiş olmasına rağmen bu harcamayla alakalı olarak yapılan yargılamanın vekalet ücreti, yargılama giderleri ve masraflarının kamu zararı olarak addedilmesi ile hukuka, ve yasaya aykırı şekilde Müvekkile ilişik tutulmuş olmasının; hesap yargılaması usullerine riayet edilmemiş olması sebebi ile temyiz başvurusunda bulunulduğunu,

Sayıştay 2’nci Dairesi'nin 03.11.2016 tarihli ve 13112 numaralı belge üzerine yapılan incelemeleri neticesinde vermiş olduğu 01.07.2022 tarih ve 272-37 numaralı ilamı ile “İhale ve sözleşme yapılmaksızın satın alınan malzemelerin bedellerinin ödenmemesi üzerine açılan dava sonucu hükmedilen yargılama gideri, vekalet ücreti ve masraf olarak ödenen toplam ... TL kamu zararı oluşturduğu ve ihalesiz mal alım sürecinde sorumlu oldukları kanaatine varılan Harcama Yetkilisi (Başhekim) ... ile Diğer Sorumlular (Başhekim Yardımcısı) ..., (Taşınır Kayıt ve Kontrol Yetkilisi) ... ve (Satın Alma Personeli) ...’ya müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine," kararın verildiği, verilen kararın taraflarına 28.07.2022 tarihinde tebliğ edildiğini,

İtirazın konusu iş bu kararın hukuka aykırı bir karar olduğunu, Müvekkile ödettirilmesine karar verilen miktarın Müvekkil ile hiçbir ilişiği bulunmadığını, zira söz konusu meblağın İdare aleyhine açılan davanın yargılama gideri olup mahkeme kararların yerine getirilmesinin kamu zararı oluşturmadığını, bu hususun azınlık görüşünde ifade edildiğini,

Müvekkil ...’ in ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekim Yardımcılığı görevinde bulunduğunu, 08.08.2011 - 13.01.2013 tarihleri süresince kampüste yapılan yeni hastanenin tıbbi cihaz ve tefrişi konusunda gerekli malzemelerin temin edilmesi amacıyla oluşturulan komisyonlarda yer aldığını, Başhekimlik tarafından sorumlu öğretim üyelerinin önerileri ve mevzuatta yer alan maddeler doğrultusunda ihtiyaç listelerinin hazırlanması ve firmalardan teklif alınması konusunda görevlendirildiğini, yapılan görevlendirme uyarınca hastanenin planlandığı tarihte açılabilmesi ve yoğun bakımların İl Sağlık Müdürlüğü tarafından tescili için gerekli olan tıbbi cihazların yanı sıra mevzuatta yer alan üretimi gerekli zorunlu tefrişatlar için birçok firma ile görüşmeler yapıldığını,

Müvekkile yapılan görevlendirme kapsamında Müvekkilin bahsi geçen firma da dâhil olmak üzere değişik firmalardan tekliflerin satın alma birimine gönderilmesi konusunda görevlendirildiğini, Müvekkil ...’in görev kapsamının bununla sınırlı olduğunu, tüm bu görüşmeler ve alınan tekliflerin Dekanlık yetkilileri, Başhekim ve yardımcılarının olduğu toplantılarda tüm idarecilere sunulmuş olduğunu ve hangi firmalardan hangi yolla alım yapılacağının tüm yönetim birimleri tarafından kararlaştırıldığını, bu seçim ve değerlendirmelerde Müvekkilin hiçbir kişisel tasarrufu, tercihi ya da kararı olmadığını, bu konuda Müvekkilin hiçbir yetkisi olmadığını, görevinin tekliflerin toplanmasından ibaret ve sınırlı olduğunu, Müvekkilin belirtilen tarihlerde kişisel tasarruf, tercih ya da karar olmaksızın yalnızca görevi sınırları içerisinde hareket ettiğini,

Bahsi konu olan yoğun bakım tefrişatının temin şekli ile ilgili üniversite iç denetçilerine, satın alma personeli ... tarafından sorulduğunu ve doğrudan temin yoluyla alınabileceği bilgisinin Başhekimliğe iletilmesi üzerine Başhekim tarafından ve teknik açıdan komisyon tarafından uygun bulunan ihtiyaç listesinin yapılması istendiğini, satın alma birimi yetkilisi ... tarafından piyasa araştırmasının yapıldığını ve en avantajlı olan firmayla temas kurarak proforma istenmesi konusunda görüşme yapılmasını Başhekim tarafından Müvekkilden istendiğini, söz konusu firma ile bu alımla ilgili proforma istenmesi ve gönderilen proformanın içeriğinin kontrol edilmesi dışında hiçbir ilişkisi olmadığını, yeni hastanenin tefrişi döneminde başhekimlik tarafından verilen görev gereği Müvekkilin birçok firma yetkilisi ile görüştüğünü, teklif edilen projelerin uygunluğu ve proformalar için Müvekkile elektronik postalar gönderildiğini,

... firma yetkilisi ... ile bahsi geçen alımla ilgili olarak Müvekkile tek bir elektronik posta gönderildiğini, bu elektronik postanın … tarihinde saat …'de Müvekkilin kişisel mail adresi olan ...com adresine gönderildiğini, mail içeriğinin; "... siparişinizin son hali bu şekilde üretime verildi. Dosyalarını da bugün öğleden sonra gönderiyorum. İyi çalışmalar dilerim" şeklinde olduğunu ve ekinde proforma fatura gönderildiğini, bu elektronik postadan sonra sipariş aşamasına geçildiğini, satın alma bölümünün gerekli hazırlıkları ve onayları aldığını ve işlemlerin tamamlandığını ve Müvekkilin bilgilendirildiğini düşündüğü için Müvekkilin yanıt yazmaya gerek duymadığını ve yalnız proformanın içindeki malzemeleri kontrol ettiğini, bu yazışmayla ilgili firma tarafından mahkemeye bir iddiada bulunulduğunun öğrenildiğini, iş bu sebeple de Sayıştay 2’nci Daireye verilen savunma dilekçesi ekinde adı geçen elektronik posta ve proformanın dosyada sunulduğunu,

Ertesi günlerde firma yetkilisi ...’ un müvekkilin yanına gelerek, gerçekleştirme yetkilisi diğer Başhekim Yardımcısı Yrd. Doç. Dr. ... ile görüştüğünü, ...' nın doğrudan temin yönteminin uygun olmadığı için siparişi onaylamadığını ve bu malzemelerin bu yöntem ile alınamayacağının kendisine ilettiğini söylediğini, Müvekkilin de kendisine satın alma süreçleri konusunda yetkisi olmadığını, yalnız siparişlerin teknik açıdan incelediğini ve satın alma sürecine komisyonun kararı doğrultusunda hazırlık yaptığını ve alımla ilgili yöntemi netleştirmek için harcama ve gerçekleştirme yetkilisi hocalar ile konuşması gerektiğini belirttiğini, Müvekkilin bu görüşme sırasında firma yetkilisi ... ’a satın alma süreci ve yöntemi belirlenene kadar siparişleri hazırlatmaması gerektiğini ilettiğini,

Bunun üzerine Müvekkilin, Başhekim ... ve harcama yetkilisi ...’ ya durumla ilgili gelişmelerden bahsettiğini ve onların da firmanın kendileri ile görüştüğünü alım yöntemi ile ilgili sorundan haberdar olduklarını söylediklerini, Müvekkilin söz konusu firma ile iletişiminin bundan ibaret olduğunu, firmaya bu alımla ilgili ne yazılı ne sözlü bir taahhütte bulunmadığını veya talimat vermediğini,

Müvekkile gönderilen elektronik postanın ekindeki proforma faturada da görülebileceği gibi zaten siparişin onaylanıp fakstan sonra işleme geçileceğinin yazıldığını, herkes tarafından da bildiği gibi kamu kurumlarında satın alma işlemlerinin belirli kanuni süreçler tamamlanmadan yapılmadığını, ödemenin gerçekleştirme yetkilisinin onayı ve talimatı ile olmadığını, Müvekkilin başhekim yardımcılığı yaptığı süre boyunca hiçbir dönemde harcama ve gerçekleştirme yetkilisi olarak görev yapmadığını, yukarıda da belirtildiği gibi, söz konusu firmadan yapılan ve yersiz ödemeye neden olduğu belirtilen alımla ilgili malzeme temini amacıyla oluşturulan komisyonda üye olarak bulunmak dışında Müvekkilin hiçbir görevi bulunmadığını, yine Müvekkilin başhekim yardımcılığı yaptığı dönem boyunca sipariş belgesi, talep belgesi ve onay belgesi oluşturma ve imzalama yetkisinin hiçbir zaman olmadığını,

İlerleyen günlerde satın alma yetkililerinin tefrişatın doğrudan temin yoluyla satın alınmayacağı bilgisinin firmaya iletildiğini ve Müvekkilin de durumu bildirdiğini, harcama yetkilisi ... tarafından Müvekkile iletilen hususun ihtiyaçların hepsinin birden çok doğrudan temin kalemi ile alınmasının uygun olmadığı bilgisi olduğunu, bu durumda Müvekkilin kendisinden acil veya yoğun bakım için en azından bir doğrudan temin yapılmasının hastane açılışı için gerekli olduğunu ve diğer kalemlerin ise başka yöntemlerle satın alınması için konuyu araştırmasını rica ettiğini,

Müvekkilin ancak o tefrişatla ilgili yılsonu itibari ile para olmasına rağmen neden en az bir doğrudan alım yapılmadığını ve firma ile neden uyuşmazlığın çıktığı bilgisine sahip olmadığını, bu aşamadan sonra firma ile iletişimin tamamı ile satın alma ve harcama- ödeme yetkilileri arasında yürütüldüğünü, ilgili malzeme ile Müvekkil tarafından başlatılmış bir alım süreci ve sipariş bulunmadığını, zaten başhekim yardımcılığı dönemi boyunca başhekimliğin verdiği görev gereği komisyon kararlarını uygulamak, gerekli mevzuata uygun tefrişat kalemlerini oluşturmak ve ilgili firmalarla satın alma süreçleri öncesi teknik hazırlıkları yapmak dışında herhangi bir yetki ve eylemi de bulunmadığını, bildiği kadarıyla başhekimlik yetkilileri tarafından onaylanan bir sipariş belgesi de bulunmadığını, Müvekkilin sonradan firmanın bahse geçen elektronik posta ile sipariş aldığını iddia ettiğini öğrendiğini, firmanın Müvekkile yazdığı yazıyı Müvekkilin bilgilendirme mesajı olarak kabul edip cevap dahi vermediğini ve hiçbir hukuksal değeri olmayan bir yazı olduğunu, bilineceği üzere kamu kurumlarında doğrudan temin siparişlerinin firmaların tek yönlü yazdığı elektronik postalar ile verilmediğini,

Kamu kurumları ile çalışan tüm firmalar tarafından da bilindiği üzere resmi bir sipariş olmaksızın malzemelerin üretilmesi, hazırlanması ve teslim edilmesinin mümkün olmadığını, bu olaydan 3 hafta sonra ise Müvekkilin ... Üniversitesi'ndeki öğretim üyesi ve başhekim yardımcılığı görevinin sona erdiğini, önceki süreçte yalnızca kendisine verilen görev sınırları dâhilinde teklif alan Müvekkilin hiçbir şekilde satın alma ya da kurum adına harcama yapılmasına sebep olacak şekilde hiçbir talimat vermediğini, tasarrufta bulunmadığını, Müvekkilin görevinin sona ermiş olduğu tarihten sonraki süreçler hakkında ise doğal olarak bilgisi bulunmadığını,

Bu olaydan 4 yıl sonra, Ocak 2017 yılında bu malzemelerin alımı konusunda adı geçen firma ile hukuki sürecin yaşandığını ve ... Üniversitesinin haksız bulunarak ilgili firmaya ödeme yaptığını ve kamu zararı oluştuğunu bir sorgulama vasıtası ile öğrendiğini, bu sorgulama yazısına kadar firmanın malzemeyi teslim ettiğinden, ödemesinin yapılmadığından, hukuki sürecin yaşandığından ve ... Üniversitesi’nin haksız bulunarak ödeme yaptığından Müvekkilin hiçbir haberi olmadığını, bu soruşturmada Müvekkilin yukarıda özetlendiği şekilde bildiği tüm konuları arz ettiğini, bir yıl sonrası 2018 yılında ... Üniversitesi İç Denetçiliği tarafından aynı konuyla ilgili soruşturma açıldığını ve yine Müvekkilin görüşüne başvurulduğunu, bu soruşturma sırasında Müvekkilin uygun yolla alımı yapılmayan malzemelerle ilgili muayene teslim tutanakları oluşturulduğunu ancak sonradan iptal edilen belgelerin olduğunu öğrendiğini, bunun üstüne Taşınır Kayıt Kontrol Yetkilisi ... ile görüşen Müvekkilin yılsonu itibariyle Muayene Komisyonu olarak satın alma süreçleri devam eden ancak teslimleri yapılmayan kalemler için taahhüt mektupları ile komisyon tutanakları hazırladığını ve o dönemde başka komisyon tutanakları ile benzer şekilde ara denetim yapıldığını bildirdiğini, bu sayede teslim alınamayan malzemeler için başhekimlik ve strateji dairesi bilgisi dâhilinde tutanakların hazırlanıp ilgili yılın bütçesinden ödeme yapıldığını bildirdiğini, bu kapsamda bahsi geçen malzemeler için de benzer tutanaklar hazırlandığını ancak satın alma biriminden satın alma süreçleri tamamlanmadığı bilgisi alındığı için yine tüm harcama ve ödeme yetkililerinin bilgisi dâhilinde bu belgeleri iptal ettiğini ilettiğini, savunma dilekçesi ekinde sunulan belgelerin ise bizzat Müvekkilin talebi üzerine Müvekkile verildiğini,

Müvekkilin bu belgeleri incelediğinde 'Muayene Komisyon Tutanaklarında' 'Başhekim yardımcısı' sıfatı ile imzasının alındığını fark ettiğini, bu imzanın muayeneyi Müvekkilin yaptığı anlamına gelmediğini, zira malzemelerin teslim edildiği tarihte Müvekkilin yetkili ve görevli olmadığını, Müvekkilin hiçbir şey teslim almadığını veya hiçbir 'Malzeme Teslim Tutanağı' nı imzalamadığını, hatta bu süreçlerde yetkisi olmadığı için hazırlanan belgelerin iptal edildiği konusunda ... tarafından Müvekkile bilgi dahi verilmediğini, bu süreçte komisyon üyesi olmadığı halde Müvekkile imzaya sunulmasının ise muamma olduğunu,

Müvekkilin bu belgelerin varlığından ve iptalinden soruşturma sırasında haberdar olduğunu, bunun yanı sıra Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik’ in Kapsam başlıklı 2’nci maddesinin 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yaptıkları ihaleler sonucunda teslim edilen mal için 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 11’inci maddesi uyarınca kuracakları muayene ve kabul komisyonlarının kuruluş ve çalışma esasları ile ara denetim, muayene ve kabul işlemlerinde uygulanacak esas ve usulleri kapsadığını, bu madde kapsamında mal alımlarının, denetim ve kabul işlemleri ile satın alma işlemleri tamamlandıktan sonra devreye girdiğini, satın alma işlemi tamamlanmış bir işlem için Mal Alım Denetim Komisyonu tutanaklarının geçerli olmayacağını, zira satın alım işleri tamamlanmadığı için bu belgelerin ilgililer tarafından iptal edildiğini, ayrıca yine aynı mevzuat gereği Muayene Kabul Komisyonlarının ihale onay belgesinin alınıp alınmadığını araştırma yükümlülüğü olmadığını, bu nedenle satın alma biriminin geri bildirimi ile yapılan işlemi iptal ettiğini, ayrıca sunulmuş olan belgelerden de görüleceği üzere Müvekkilin başhekim yardımcısı olduğu yıllar içinde hiçbir dönem malzeme teslim komisyon üyesi olarak yer almadığını,

Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik’in 2’ nci maddesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının, bu Kanun hükümlerine göre yaptıkları ihaleler sonucunda teslim edilen mallar için 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 11’ inci maddesi uyarınca kuracakları muayene ve kabul komisyonlarının kuruluş ve çalışma esasları ile ara denetim, muayene ve kabul işlemlerinde uygulanacak esas ve usulleri kapsadığını, 3’üncü maddesinin 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesine dayanılarak hazırlandığını, 4’üncü maddesinin Komisyonun bu Yönetmelikte düzenlenen muayene ve kabul işlemlerine ilişkin olarak ilgili idareler tarafından belirlenen en az 3 üyeden oluşan kurulu; numunenin alıma konu malzemenin bütün özelliklerini taşıyan ve analiz edilmesi için laboratuvar ya da komisyona gönderilen o malzemeye veya mala ait bir kısmını kapsadığını, 5’inci maddesinin İhale dokümanında ve sözleşmesinde hüküm bulunması halinde; imalat veya üretim süreci gerektiren işler, muayene ve kabul komisyonlarının yetki ve sorumluluğunu kaldırmaması şartıyla, ihale dokümanında belirtilen kalite ve özelliklere göre yapılıp yapılmadığı hususunda, ilgili idare tarafından belirli aşamalarda ve aralıklarla ara denetime tabi tutulabileceğini ifade ettiğini,

Muayene ve kabul komisyonlarının kurulması başlıklı 6’ncı maddesinde "Yetkili makam tarafından biri başkan, biri işin uzmanı olmak üzere en az üç veya daha fazla tek sayıda kişi ile yedek üyelerden oluşan muayene ve kabul komisyonları kurulur. Ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte uzman personel bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanuna tabi idarelerden uzman personel görevlendirilebilir. Ara denetimi gerçekleştiren personel muayene kabul komisyonlarında görevlendirilebilir. Ancak, muayene ve kabul komisyonlarında görevlendirilen personelin tamamı ara denetimi gerçekleştiren personelden oluştur ulamaz. Özellikleri dolayısıyla kısa sürede nitelikleri değişebilen veya günlük teslime konu olan malların muayene ve kabul işlemlerinin etkin bir şekilde yürütülebilmesi için idareler, muayene ve kabul komisyonunu öncelikle bu malı kullanacak birimlerde çalışan görevlilerden kurarlar. “

Komisyonun görev ve sorumlulukları başlıklı 7’nci maddesinde "Komisyonun görev ve sorumlulukları aşağıda belirtilmiştir: 1. Yüklenici tarafından idareye teslim edilen malın veya yapılan işin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığını inceler, 2. Komisyon üyeleri her muayenede hazır bulunmak zorundadır.3. Kısa sürede bozulabilen maddelerin muayenesine öncelik verir. 4. Komisyon, ihale dokümanında belirlenen şekilde kabul işlemlerinde esas alınacak işlemleri yürütür,"

Kabul başlıklı 25’inci maddesinde ise "Sözleşme konusu malların denelim, muayene ve testleri tamamlandığında, komisyonun olumlu raporu idarece kabul edilerek, ödemeye ilişkin belgenin düzenlenmesinde esas alınır." denildiğini,

Yukarıda yer verilen ilgili mevzuata göre kurulmuş olan Muayene Komisyonu Başkan ... (Tekniker), Üye ... (Tekniker), ...’tan (Teknisyen) meydana geldiğini ve muayene komisyonu raporunda görüldüğü üzere muayene Komisyonu raporunun adı geçenler tarafından bu sıfat ve unvan ile imzalandığını, Müvekkil tarafından atılmış olan imzanın ilgili mevzuat uyarınca herhangi bir hükmü olmadığını, Müvekkilin komisyon üyesi olmadığı gibi satın alma sürecince herhangi bir komisyon üyeliği ve resmi sıfatı da bulunmadığını,

Müvekkilin Başhekim yardımcısı olarak satın alma işlemlerinde değil tıbbi işlemlerde görevli olduğunu, bu itibarla gerek idari işlemlerin yoğunluğu gerekse doktor olarak görevinden kaynaklanan yoğunluk nedeniyle sorumlu personel tarafından imzalanması gerektiği ifade edilerek belge üzerine imzasının alındığını, konu ile görevli idarecinin bulunmaması durumunda bu şekilde işlemin yürümesi için iyi niyetle imza atılması olağan akışa uygun olduğunu, Müvekkil tarafından kasıt, kusur ve ihmale dayalı bir işlem yapılmadığını, yukarıda yer alan mevzuatta açıkça düzenlendiği üzere kabul işleminden kaynaklanan sorumluluğun muayene ve kabul komisyonuna ait olduğunu, bu işlem dolayısıyla Müvekkilin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, ayrıca satın alma sürecinin diğer aşamalarında Müvekkilin resmi bir görevi ve imza altına alınmış taahhüdünün de bulunmadığını,

Yine bu süreçte firmaya malzemelerin alım sürecinin tamamlanmadığı, malzemeleri teslim edilmemesi gerektiği konusunda adı geçen idari memurlar ve başhekimlik imza yetkilileri tarafından resmi bir bilgilendirme yapıldığına dair Müvekkilin bilgisinin bulunmadığını, öncesinde de bahsedildiği gibi alınacak malzeme ve tefrişatları idari ve teknik özelliklerini değerlendirmek, ön araştırma yapmak ve başhekimlik ve dekanlığa sunma dışında Müvekkilin bir alım satım görevi ve yetkisi asla olmadığını, firma ile ... Üniversitesi arasında devam eden ve 3 yıla yakın sürdüğü anlaşılan, anlaşmazlığa yol açan konuya ilişkin hukuki süreçler öncesinde ve sırasında hiçbir zaman Müvekkilin bilgi ve görüşüne başvurulmadığını, konu ile ilgili Müvekkilin görüşüne başvurulmuş olsaydı üniversitenin mahkemeye sunacağı bilgilerle ilgili kamu zararı oluşmadan ulaşmasının mümkün olabileceğini,

Mahkeme döneminde görüşlerine başvurulan ve başhekimlik adına mahkemeye gerekli bilgileri temin eden ve bir sonraki yönetim döneminde de Başhekim Yardımcısı görevine devam eden ... 'nın başhekim yardımcısı ve harcama yetkilisi olarak doğrudan temin yönteminin uygun olmadığını tespit ettiğini, başhekim yardımcısı tarafından bu konu ile ilgili bir işlem yapılıp yapılmadığı veya tüm bu süreç yaşanırken firmaya durumu resmi olarak bildirip bildirmediği gibi hususların Müvekkilin bilmediğini, yine ...' ın başhekimlik dönemi sona erdikten sonra yeni gelen başhekimin bu malzemeleri kullandığı halde neden ödeme yapmadığı hakkında Müvekkilin fikri bulunmadığını,

Soruşturma sırasında Müvekkile yöneltilen bir diğer sorunun ise bu malzemelerin alımlarının bağışlar yoluyla yapılacağına dair bir bilgisinin bulunup bulunmadığı olduğunu, Müvekkilin görev yaptığı süre boyunca bir hayırsever tarafından bağış yapılmış onunla da özel oda tefriş edilmek üzere planlama yapıldığını, tüm bağışlarla ilgili görüşmelerin direk başhekimle hastane açıldıktan sonra yapıldığını, hastane açılmadan Müvekkil görevden ayrıldığı için bu süreçle ilgili ve firmaya bu şekilde bir açıklama yapıldığına dair Müvekkilin bilgisi olmadığını,

Son olarak İç Denetçi tarafından yapılan soruşturma sırasında ... ve ... tarafından satın alma sürecinin kendileri tarafından başlatıldığını ifade ettiklerinin belirtildiğini ve bu konuya ilişkin Müvekkilin görüşünün istendiğini, yukarıdaki açıklamalarda da hatırlanacağı gibi Müvekkilin; "Aralık 2012 ayı içinde bu ihtiyaçların doğrudan temin yoluyla alınmasının uygunluğu satın alma birimi tarafından sözel olarak Üniversiteniz İç Deneticilerine sorularak araştırılmıştır." denildiğini, bu satın alma sürecinin doğrudan temin yoluyla olabileceğinin satın alma yetkilisi ... tarafından bizzat iç denetçilere sözel olarak sorularak Başhekim Prof. Dr. ... 'a bildirilmiş olduğunu, yine kendisinin talimatı ile ... tarafından piyasa araştırması yapılıp doğrudan temin yoluyla 7 ayrı dosya hazırlandığını, Rektörlüğün 14 Mart 2013'de tıp bayramı sırasında hastane açılışını yapma talimatı nedeniyle doğrudan teminin yolunun kullanılmasına karar verildiğini ve başhekim tarafından satın almaya hazırlık talimatı verildiğini, firma yetkililerinin satın alma yetkilisi ... ile görüşerek dosya hazırlandığını ve bunu satın almaya teslim edeceklerini Müvekkile elektronik posta ile bildirdiklerini, yani satın alma birimine Müvekkilin talimat vermediğini, Müvekkilin bu alımla ilgili yaptığı teknik hazırlıkları başhekimin talimatı üzerine yaptığını, ancak satın alma işlemlerini satın alma yetkililerine talimat vererek başlatma yetkisi bulunmadığını, ... da ...’ nin de kimlerin harcama ve ödeme yetkilisi olduğunu ve kimlerin talimatıyla satın alım yapacaklarını iyi bildiklerini, dosyada savunma verilen tarihlerde halen aynı fakültede görevlerine devam ettiklerini, harcama ve ödeme yetkisi olmayan bir idarecinin talimatı ile işlem yapmalarının mümkün olmadığını, ayrıca bu talimatların başhekim ve tüm başhekimlik yetkilileri ve satın alma birimi ile yapılan toplantı sırasında verildiğini, kendilerine satın alma talimatı verildiğine dair bir belge de bulunmadığını,

Sonuç olarak, uygunsuz satın alma süreci ile temin edilen ancak bu suretle kamu yararına bugüne kadar kullanıldığı halde oluşan hukuki süreç nedeniyle haksız yere kamunun zarara uğradığı tespit edilen bu durumla ilgili olarak gerekli teknik hazırlıkların yapılması ve satın alma süreçlerine kadar komisyon ve Başhekimlik talimatlarını yerine getirmek dışında Müvekkilin hiçbir faaliyetinin olmadığını, söz konusu malzemelerle ilgili olarak sipariş vermediğini, mal teslim tutanağına imza atarak malı teslim almadığını, Müvekkilin bahsi geçen kamu zararı ile ilgili kusur, kasıt ve ihmali bulunmadığını, ayrıca konuya ilişkin hiçbir sorumluluğu ve ilgisi de olmadığını,

Bilindiği üzere 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi ile kamu zararının; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa, engel veya eksilmeye neden olunması" olarak tanımlandığını, yukarıda da izah edildiği üzere Müvekkil ... ’in söz konusu sürecin yaşanmasında hiçbir kasıt, kusur veya ihmali olmadığını, Müvekkilin yalnızca görev kapsamı sınırları içerisinde davrandığını hiçbir şekilde satın alım sürecinde bulunmadığını, zira bu konuda Müvekkilin söz konusu harcamalar ile hiçbir ilişiğinin olmadığının mezkur karar ile sübuta erdiğini, ancak söz konusu harcama ile ilişiği olmadığı sabit olan Müvekkilin bu harcamayla alakalı olarak yapılan yargılamanın vekalet ücreti, yargılama giderleri ve masraflarının kamu zararı olarak addedilmesi ile Müvekkile ilişik tutulduğunu, bu durumun açıkça hukuka aykırı olduğunu,

Yukarıda ve yasada yapılan tanım ve açıklamalardan yola çıkıldığında söz konusu yargılama sonucu hükmedilen vekâlet ücreti, yargılama giderleri ve masraflarının kamu zararı olarak addedilmesinin hukuken mümkün olmadığını, karşı oy metninde de ifade edildiği üzere mahkeme kararlarının yerine getirilmesinin kamu zararı oluşturmayacağının açık olduğunu, kaldı ki uygulamada açılan davalarda yargı mercilerince idare aleyhine tazminata hükmedilmesinin kamu zararı olmadığının istikrar kazandığını, dolaylı olarak varılacak sonuçla tazminata dahi hükmedilmesinin kamu zararı değilken yargılama gideri, vekalet ücreti ve masrafın kamu zararı olarak addedilmesinin ve Müvekkil ile ilişik tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, bu sebeple Sayıştay 2. Dairesi’nin 01.07.2022 tarih ve 272-27 numaralı ilamına karşı 6085 sayılı yasanın 55. Maddesi uyarınca Temyiz Kanun yoluna başvurulması zarureti hasıl olduğunu,

Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından verilen kararın, temyiz itirazları yönünden detaylı incelenmemesi, zira hükmün esasına etkili iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması, bu bağlamda temyiz sebeplerinin halen mevcut olması; keza karşı oy yazısında da "Başlangıçta hastane açılışı için acil görülen malzemelerin hızlı alımı için temel ilkelere aykırı olarak doğrudan temin yöntemi tercih edilmiş olup, bu tercihin kamu zararı değerlendirmesinde doğrudan kasıt, kusur ve ihmal olarak esas alınması mümkün değildir. Söz konusu sorumlular bağış yoluyla ödeme arayışına girmeleriyle kusurlarını gidermeye çalışmışlardır. Somut olayda yer alan kamu görevlilerinin temel ilkelere aykırı davranmalarının 4734 sayılı Kanun'un 6O'ıncı maddesine göre değerlendirilmesi mümkündür. Dava sürecinin, açıkça idarenin borca direnmesinden değil gerçekleştirme görevlisinin ihale teme! ilkeleri bağlamında iyi niyetli bir eylemi neticesinde başladığı açıktır. Yukarıda yapılan açıklamalar İtibarıyla; somut olayda, mahkeme ilamına bağlı olarak yapılan ödemeler kamu zararı oluşturmadığı için tazmin hükmünü kaldırılmasına," karar verilmiş olması karşısında yukarıda detaylıca arz ve izah edilen nedenler başta olmak üzere; Müvekkilin yalnızca görevi kapsamı sınırları içerisinde davranmış olması, hiçbir şekilde satın alım sürecinde bulunmamasına ve Müvekkilin söz konusu harcamalar ile hiçbir ilişiğinin olmadığının mezkur karar ile sübuta ermiş olmasına rağmen, bu harcamayla alakalı olarak yapılan yargılamanın vekalet ücreti, yargılama giderleri ve masraflarının kamu zararı olarak addedilmesi ile hukuka, kanuna ve özellikle yasanın 71’inci maddesine aykırı şekilde Müvekkile ilişik tutulmuş olmasının, bu durumun azınlık görüşü ile de sabit olması sebebi ile ve hesap yargılaması usullerine riayet edilmemiş olması sebebi ile Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı’ nın 6085 sayılı yasanın 57’nci maddesi hükmü uyarınca düzeltilmesi gerektiğini,

Belirtilmektedir.

Diğer sorumlu ... (dosya no:51853) tarafından gönderilen karar düzeltme dilekçesinde özetle;

Kararda belirtildiği üzere ihale ve sözleşme yapılmaksızın satın alınan malzemelerin bedellerinin ödenmesi üzerine açılan dava sonucu hükmedilen yargılama gideri, vekâlet ücreti ve masraf olarak ödenen toplam ... TL kamu zararı ile ilgili alım konusu tefrişat malzemelerinin hiçbir aşamasında yer almadığını, ihale ve sözleşme olmadığından satın alma belgelerinin hiç birinde imzası olmadığını,

Tarafına çıkarılmış olan borcu kabul etmediğini, birlikte Yargıtay 4’üncü Hukuk Dairesinin 2015/10883 E. 2015/12451 ve 2020/3052 e. 2020/3726 sayılı ilamlarına göre “Rücuen tazminat davalarında, sorumlular arasında teselsül hükümleri uygulanamaz. Davalılar ancak kendi kusurları oranlarında sorumlu tutulabilir” ilkesine aykırılık içerdiği, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümlerinin uygulanmadığını, harcamanın yapılabilmesi için harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesi gerekirken, böyle bir talimat olmadığını,

Başhekim ve yardımcısı tarafından ihalesiz ve sözleşmesiz siparişi verilen tefrişatlarla ilgili illiyet bağı olmadığını, sonuç olarak alımla ilgili hiçbir aşamada görev almadığını ve imzasının olmadığı, ... TL’ lik ödemeyi kabul etmediğini, karşı oy gerekçesinde bulunan üyelerin görüşleri de dikkate alınarak Kararın düzeltilmesi talep ettiği,

İfade edilmektedir.



Başsavcılık mütalaasında;

Sorumlular ... vekili Av. ... (dosya no: 51758) ve ... (dosya no:51853) için Başsavcılık tarafından verilen mütalaada;

“… Dosya münderecatı ve karar düzeltme talebine ilişkin dilekçenin incelenmesi sonucunda;

Sorumlu Vekilinin karar düzeltilmesi dilekçesinde öne sürdüğü itirazlarının temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususlarla benzer nitelikte olduğu, bu hususların Daire kararında ve Temyiz İlamında yasal gerekçeleriyle tümüyle karşılandığı görüldüğünden karar düzeltme talebinin reddedilerek karar düzeltilmesine mahal olmadığına hükmedilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz olunur.”

Denilmektedir.

Sorumlu ... vekili Av. ... tarafından gönderilen ikinci karar düzeltme dilekçesinde;

“Tarafımıza 12.02.2024 tarihinde tebliğ edilen 01.02.2024 tarih ve E-520691 21-225.04.02-24005266 sayılı yazı ile Karar düzeltme talebimiz yönünden mahal olmadığına hükmedilmesine dair savcı görüşü tebliğ edilmiştir. Sayın Sayıştay savcısının görüşlerini kabul etmiyoruz. Zira karar düzeltme talep dilekçemizde izah etmiş olduğumuz nedenler somut ve maddi hukuki gerekçelere matuftur.

Bu sebeple Sayıştay 2’nci Dairesi tarafından verilen; ve 28.07.2022 tarihinde tebliğ edilen 01.07.2022 tarih ve 272-37 numaralı ilamına karşı somut ve maddi itirazlarımızın dikkate alınmamış olması bu suretle Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından verilen ve tarafımıza 24.11.2023 tarihinde tebliğ edilen 12.04.2023/54723 sayılı kararının, temyiz itirazlarımız yönünden detaylı bir inceleme yapmamış olması, zira hükmün esasına etkili iddia ve itirazlarımızın kararda karşılanmamış olması bu bağlamda temyiz sebeplerinin halen mevcut olması; keza karşı oy yazısında da "Başlangıçta hastane açılışı için acil görülen malzemelerin hızlı alımı için temel ilkelere aykırı olarak doğrudan temin yöntemi tercih edilmiş olup, hu tercihin kamu zararı değerlendirmesinde doğrudan kasıt, kusur ve ihmal olarak esas alınması mümkün değildir. Söz konusu sorumlular bağış yoluyla ödeme arayışına girmeleriyle kusurlarını gidermeye çalışmışlardır. Somut olayda yer alan kamu görevlilerinin temel ilkelere aykırı davranmalarının 4734 sayılı Kanun'un 60’ıncı maddesine göre değerlendirilmesi mümkündür. Dava sürecinin, açıkça idarenin borca direnmesinden değil gerçekleştirme görevlisinin ihale temel ilkeleri bağlamında iyi niyetli bir eylemi neticesinde başladığı açıktır. Yukarıda yapılan açıklamalar itibarıyla; somut olayda, mahkeme ilamına bağlı olarak yapılan ödemeler kamu zararı oluşturmadığı için tazmin hükmünü kaldırılmasına," karar verilmiş olması karşısında yukarıda detaylıca arz ve izah edilen nedenler başta olmak üzere; Müvekkilimin yalnızca görevi kapsamı sınırları içerisinde davranmış hiçbir şekilde satın alım sürecinde bulunmamasına ve Müvekkilimin söz konusu harcamalar ile hiçbir ilişiğinin olmadığının mezkur karar ile sübuta ermiş olmasına rağmen bu harcamayla alakalı olarak yapılan yargılamanın vekalet ücreti, yargılama giderleri ve masraflarının kamu zararı olarak addedilmesi ile hukuka, kanuna ve özellikle yasanın 71’inci maddesine aykırı şekilde Müvekkilime ilişik tutulmuş olması, bu durumun azınlık görüşü ile de sabit olması sebebi ile ve hesap yargılaması usullerine riayet edilmemiş olması sebebi ile söz konusu kararın 6085 sayılı yasanın 55/7 hükmü uyarınca hukuka aykırılık teşkil eden kararı karşısında temyiz itirazlarımızın reddedilmiş olması sebebi ile 24.11.2023 tarihinde tebliğ edilen 12.04.2023/54723 sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı’nın 6085 sayılı yasanın 57’nci Maddesi hükmü uyarınca düzeltilmesini; 57/2 hükmü uyarınca Sayıştay 2’nci Dairesinin 01.07.2022 tarih ve 272-37 numaralı ilamının temyizen incelenmesini ve hukuka aykırı kararın kaldırılmasına veya bozulmasına, bozularak yeniden yargılama yapılarak karara bağlanmak üzere 2’nci Daire'ye gönderilmesi hususunda gereğinin yapılmasını bilvekale arz ve talep ederiz.”

Denilmektedir.



Başsavcılık tarafından sorumlu ... vekili Av. ... (dosya no: 51758) için verilen 2’nci mütalaada ise;

“... Üniversitesi, 2016 yılı hesabının Sayıştay İkinci Dairesince yargılanması sonucunda çıkarılan 01.07.2022 tarih ve 272-37 sayılı Ek İlamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmü Temyiz Kurulunun 12.04.2023 tarih ve 54723 tutanak no.lu kararı ile tasdik edilmiştir.

Sorumlu ... vekili Av. ..., Temyiz Kurulunca verilen söz konusu karara yönelik karar düzeltilmesi talebinde bulunmuş dilekçesi tarafımızdan cevaplanmıştı.

Bu defa sorumlu vekilinin karşılaması ilgi yazı ekinde iletilmiş olup cevabi dilekçenin incelenmesi neticesinde Sorumlu Vekilinin ilk dilekçesinde öne sürdüğü itirazlarını tekrar ederek temyiz ilamının karar düzeltilmesi suretiyle kaldırılmasını veya bozulmasını talep ettiği görülmüştür.

Sorumlu Vekilinin cevabi dilekçesinde yer alan itirazlarının temyiz dilekçesinde dile getirdiği hususlarla benzer nitelikte olduğu, bu hususların Daire kararında ve Temyiz İlamında yasal gerekçeleriyle tümüyle karşılandığı görüldüğünden karar düzeltme talebinin reddedilerek karar düzeltilmesine mahal olmadığına hükmedilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz olunur.”

Denilmektedir.



Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... Üniversitesi tarafından 2012 yılında ... A.Ş.’den herhangi bir ihale ve sözleşme yapılmaksızın malzeme alınmış olmasına karşın bedelinin ödenmemesi nedeniyle ilgili firma tarafından ... 2’nci Asliye Hukuk Mahkemesine dava açıldığı;

Mahkemenin verdiği 06.09.2016 tarihli ve 2015/... Esas, 21016/... Karar sayılı karar uyarınca İdarece malzemelerin bedelleri ile birlikte faiz, tazminat, vekâlet ücreti ve yargılama gideri toplamı olarak ... TL ödendiği;

... Bölge Adliye Mahkemesi 19’uncu Hukuk Dairesinin istinaf incelemesi sonucu, 2’nci ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin söz konusu kararının 17.04.2017 tarih ve 2017/... Esas sayılı karar ile asıl alacak ve faiz olmak üzere alacağın devamına ve Rektörlük adına hükmedilen icra inkâr tazminatının ve ticari işlerde uygulanan avans faizi isteminin reddine karar verildiği,

Yapılan başvuru sonucu Yargıtay 13’üncü Hukuk Dairesinin 2017/... Esas sayılı kararı ile de ... Bölge Adliye Mahkemesi 19’uncu Hukuk Dairesinin 17.04.2017 tarih ve 2017/... sayılı kararının onandığı;

Anlaşılmaktadır.

Böylece kesinleşen hükme göre; firmanın ... TL asıl alacağı ile ... TL yasal faizin kabulü, fazlaya ilişkin talebin reddine; icra inkâr tazminatının şartlarının oluşmadığından davacının (firma) bu talebinin reddine; davacının ... TL yargılama gideri ile ... TL vekâlet ücretinin davacıya ödenmesine; davalı (idare) lehine vekâlet ücreti hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Böylece söz konusu dava kararı gereğince Üniversitenin ilgili firmaya olan borcu kesinleşmiştir.

Konu ilk olarak 2016 yılı ... Üniversitesi Denetim Raporu’nun 2’nci Dairede görüşülmesi sırasında Sayıştay Yargısı önüne gelmiş olup, 2’nci Daire’nin 31.01.2018 tarih 37 no.lu ilamı ile, Rektörlükçe daha kapsamlı bir araştırma sonucunda ihalesiz mal alımı yapan sorumlular ile süreçte yetki ve imzası olan kişilerin tespit edilmesi için yargılamanın durdurulmasına karar verilmiştir.

21.04.2021 tarihinde denetim ekibi tarafından ek rapor düzenlenmiş olup, 2’inci Daire tarafından 01.07.2022 tarihinde düzenlenen 272 no.lu ek ilam ile de, 37 sayılı ilamın 3’üncü maddesi ile konu edilen ... TL’den ... TL için ilişik bulunmadığına, kalan ... TL’den ... TL için mahkeme tarafından İdare lehine karar verildiği için ilişilecek bir husus bulunmadığına, dava sonucu hükmedilen yargılama gideri, vekalet ücreti ve masraf olarak ödenen ... TL’nin sorumlulardan tazminine karar verilmiş olup bu karar 12.04.2023 tarih ve 54723 sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile onanmıştır.



Kamu zararında sorumluluğun tespitine ilişkin olarak, ... Üniversitesi Rektörlüğü tarafından görevlendirilen iç denetçinin konuyla ilgili “sorumluların tespitine ilişkin” yazdığı inceleme raporunda;

İhale mevzuatına aykırı olarak doğrudan temin yöntemiyle dava konusu malzemelerin alım sürecinin başlatıldığı,

Doğrudan temin yöntemiyle alım yapmanın ihale mevzuatına aykırı olduğu anlaşıldığında bütçe dışı yöntemlerle ödemenin yapılmaya çalışıldığı ve bunun sonucunda kamu zararının meydana geldiği,

Başhekim ... ’ın bilgisi, onayı ve katılımının olduğu süreçte Başhekim Yardımcısı ... koordinasyonunda hastane ihtiyaçlarının tespit edilip firmalardan teklif alındığı; ... A.Ş. firması ile Başhekim Yardımcısı ... tarafından görüşülüp, sipariş çerçevesinin bildirilerek teklif alındığı;

Yetkili kişi ve makamlardan onaylar alınmamış olduğu halde yine firma tarafından siparişin üretime verildiği bilgisinin Başhekim Yardımcısı ...’ e bildirildiği; malzemelerin bir kısmının hazır olarak gönderildiği, bir kısım ahşap malzemenin ise hastanenin boş olması sebebiyle hastanede üretiminin tamamlandığı; yaptırılan iş için doğrudan temin usulünde anlaşıldığı ve firmanın bu şekilde işi faturalandığı;

Bütçenin yıllık olma ilkesi gereği ve yılın sonunun gelmesi sebebiyle 2013 yılı Ocak ayında tamamlanacak işler için taahhütname karşılığı malların teslim alınma işlemlerinin Satın Alma Personeli ... ile diğer Taşınır Kayıt ve Kontrol Yetkilisi tarafından yapıldığı ve bu şekilde yetkili kişi ve makamlardan gerekli onaylar alınmamış olduğu halde kurumun mevzuata aykırı olarak yükümlülük altına sokulduğu;

Mevzuata aykırı durumun Diğer Başhekim Yardımcısı tarafından anlaşılması sonucu ödeme aşamasındaki işlemin tamamlanmadığı; sonraki süreçte malların iadesi gerekirken özel ölçülerde üretilen malların bedellerinin bağışlar yoluyla haricen ödenmesi konusunda anlaşıldığı ve bunun sonucunda firmanın faturaları iptal ederek ödemenin yapılmasını beklediği;

Hastane yönetimi değiştiğinde ise mevzuata aykırı olarak yapılan bu anlaşmanın tamamlanmadığı ve sürecin mahkemeye intikal ettirilerek Üniversite aleyhine sonuçlandığı;

Tespitleri yer almaktadır. Söz konusu tespitler çerçevesinde, sorumluların sürece müdahil oldukları anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71’nci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir...”

Denilmektedir. Anılan hükme istinaden, 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’na aykırı olarak mal alınması ve bu aykırılıktan dolayı mal bedelinin zamanında ödenmemesi sonucu idare bütçesinden fazla olarak ödenen yargılama gideri, vekâlet ücreti ve masraf tutarları kamu zararı olup ortaya çıkan kamu zararından, ihalesiz mal alım sürecinde sorumlu yetkili olan (iç denetim raporunda süreçte yer aldıkları tespit edilen) kişilerin sorumlu oldukları düşünülmektedir.

Bu itibarla, sorumluların karar düzeltilmesi talebinin reddedilerek 272-37 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinde yer alan tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 38673 (12.04.2023 tarihli ve 54723 tutanak) sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (.... Daire Başkanı ... Üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı),

6085 sayılı Kanunun 26’ ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu tarafın çoğunluğu sağlamış olması suretiyle,

Karar verildiği 08.05.2024 tarih ve 56815 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.



Karşı oy gerekçesi

3. Daire Başkanı ...’ın karşı oy gerekçesi:

272-37 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; ihale ve sözleşme yapılmaksızın satın alınan mal/malzeme bedellerinin ödenmemesi üzerine açılan dava sonucu hükmedilen yargılama gideri, vekalet ücreti ve masraf tutarları toplamı olarak ödenen ... TL ile ilgili olarak, İhale Yetkilisi/Harcama Yetkilisi, Muayene ve Kabul Komisyonu Üyesi, Taşınır Kayıt Kontrol Yetkilisi ve Satınalma Personelinin sorumluluğuna karar verilmiştir. Bu Karar; 12.04.2023 tarih ve 54723 sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla tasdik edilmiş, bu defa sorumlularca Karar Düzeltilmesi talebinde bulunulmuştur.

Söz konusu tutar; ... Üniversitesi tarafından 2012 yılında ... A.Ş’den herhangi bir ihale ve sözleşme yapılmaksızın 7 adet doğrudan temin usulüyle malzeme alınmasına ilişkin işlemlere başlanılması bir kısım mal/malzemenin teslim alınması ancak tüm işlemler tamamlanmadan yönetimin değişmesi nedeniyle söz konusu alım usulünün mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle geriye kalan mal/malzeme bedellerinin ödenmemesi üzerine ilgili firma tarafından açılan alacak davası neticesinde hükmedilen yargılama gideri, avukat vekâlet ücreti ve masraftan oluşmaktadır.

İhale Yetkilisi/Harcama Yetkilisinin Sorumluluğu;

Somut olayda yargılama gideri ödenmesi, mal/malzeme alımının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda öngörülen ihale usulüne uygun yapılmamasından kaynaklanmıştır. İhale usulünü belirleme işlemi ihale yetkilisinin görevidir. ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastaneler Yönetmeliğinin Başhekimin görevlerinin düzenlendiği 11 inci maddesinde Başhekim, hastane bütçesinin harcama yetkilisi olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla ihale usulüne aykırı şekilde mal/malzeme alımının doğrudan temin usulüyle yapılması Harcama Yetkilisi/İhale Yetkilisi (Başhekim) ... tarafından belirlendiğinden, bu giderin ödenmesinden sorumluluğu bulunmaktadır.

Muayene ve Kabul Komisyonu Üyesinin Sorumluluğu;

Başhekim Yardımcısı ...; İç Denetçi Raporunda açıklandığı üzere (Sayfa No: 18) muayene ve kabul tutanaklarını imzalamıştır. Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul Komisyonu Yönetmeliğinin Komisyonun görevler ve sorumlulukları başlıklı 7 nci maddesinde;

“Komisyonun görev ve sorumlulukları aşağıda belirtilmiştir:

a) Yüklenici tarafından idareye teslim edilen malın veya yapılan işin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığını inceler.

b) Komisyon üyeleri her muayenede hazır bulunmak zorundadır.

c) Kısa sürede bozulabilen maddelerin muayenesine öncelik verir.

d) Komisyon, ihale dokümanında belirlenen şekilde kabul işlemlerinde esas alınacak işlemleri yürütür.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Söz konusu düzenlemeye göre muayene ve kabul komisyonu üyeleri, yüklenici tarafından idareye teslim edilen malın veya yapılan işin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığını incelemekle görevli olup ihale usulünü belirleme yetkileri olmadığından, ihale usulüne aykırılıktan kaynaklanan kamu zararından sorumluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıyla Muayene ve Kabul Komisyonu Üyesi Başhekim Yardımcısı ...’in kamu zararından sorumluluğu bulunmamaktadır.

Taşınır Kayıt ve Kontrol Görevlisinin Sorumluluğu;

18/1/2007 tarih ve 26407 Numaralı Resmî Gazetede yayımlanan Taşınır Mal Yönetmeliğinin “Taşınır kayıt yetkilileri ve taşınır kontrol yetkilileri” başlıklı 6 ncı maddesinin 4, 5 ve 6 ncı fıkralarında, taşınır kayıt ve kontrol görevlilerinin görev ve sorumluluklarıyla ilgili olarak;

(4) Taşınır kayıt yetkililerinin görev ve sorumlulukları aşağıda belirtilmiştir.

“a) Harcama birimince edinilen taşınırlardan muayene ve kabulü yapılanları cins ve niteliklerine göre sayarak, tartarak, ölçerek teslim almak, doğrudan tüketilmeyen ve kullanıma verilmeyen taşınırları sorumluluğundaki ambarlarda muhafaza etmek.

b) Muayene ve kabul işlemi hemen yapılamayan taşınırları kontrol ederek teslim almak, özellikleri nedeniyle kesin kabulleri belli bir dönem kullanıldıktan sonra yapılabilen sarf malzemeleri hariç olmak üzere, bunların kesin kabulü yapılmadan kullanıma verilmesini önlemek.

c) Taşınırların giriş ve çıkışına ilişkin kayıtları tutmak, bunlara ilişkin belge ve cetvelleri düzenlemek ve taşınır mal yönetim hesap cetvellerini istenilmesi halinde konsolide görevlisine göndermek.

ç) Tüketime veya kullanıma verilmesi uygun görülen taşınırları ilgililere teslim etmek.

d) Taşınırların yangına, ıslanmaya, bozulmaya, çalınmaya ve benzeri tehlikelere karşı korunması için gerekli tedbirleri almak ve alınmasını sağlamak.

e) Ambarda çalınma veya olağanüstü nedenlerden dolayı meydana gelen azalmaları harcama yetkilisine bildirmek.

f) Ambar sayımını ve stok kontrolünü yapmak, harcama yetkilisince belirlenen asgari stok seviyesinin altına düşen taşınırları harcama yetkilisine bildirmek.

g) Kullanımda bulunan dayanıklı taşınırları bulundukları yerde kontrol etmek, sayımlarını yapmak ve yaptırmak.

ğ) Harcama biriminin malzeme ihtiyaç planlamasının yapılmasına yardımcı olmak.



h) Kayıtlarını tuttuğu taşınırların yönetim hesabını hazırlamak ve harcama yetkilisine sunulmak üzere taşınır kontrol yetkilisine teslim etmek.

ı) Ambarlarında kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizlikleri nedeniyle meydana gelen kayıp ve noksanlıklardan sorumlu olmak.

i) Ambarlarını devir ve teslim etmeden, görevlerinden ayrılmamak.

(5) Taşınır kontrol yetkililerinin görev ve sorumlulukları aşağıda belirtilmiştir.

a) Taşınır kayıt ve işlemleri ile ilgili olarak düzenlenen belge ve cetvellerin mevzuata ve mali tablolara uygunluğunu kontrol etmek.

b) Harcama Birimi Taşınır Mal Yönetim Hesabı Cetvelini imzalayarak harcama yetkilisine sunmak.

(6) Taşınır kayıt yetkilileri ile taşınır kontrol yetkilileri, düzenledikleri ve imzaladıkları belge ve cetvellerin doğruluğundan harcama yetkilisine karşı birlikte sorumludur.”

Şeklinde Düzenlenmiştir.

Bu düzenlemelere göre, taşınır kayıt ve kontrol görevlilerinin görev ve sorumlulukları ihale süreçlerinden sonra malın teslimiyle birlikte başlamakta olup ihale aşamasında görev ve yetkileri bulunmadığından, ihale usulüne aykırılıktan kaynaklanan kamu zararından sorumlulukları bulunmamaktadır. Dolayısıyla taşınır kayıt ve kontrol görevlisi ...’nin kamu zararından sorumluluğu bulunmamaktadır.

Satın Alma Personelinin Sorumluluğu;

... Üniversitesi İhale/Satınalma Şube Müdürlüğünün Görevleri;

“İhale/Satın alma ve Şubesinde Rektörlüğümüz merkez teşkilatı birimlerinin ihtiyacı olan her türlü mal ve hizmetin temininin yanında bütçe kanunu ile ödeneği toplu olarak verilen (06) yatırım karakterli, Fakülte, Enstitü ve Yüksekokulların makine-teçhizat taleplerinin ihalesini yapmaktır.

a) Rektörlüğümüz merkez teşkilatı birimlerinin talepleri halinde ihtiyaçları olan malzemelerin piyasa araştırmasını yapmak ve yaklaşık maliyetlerini tespit etmek.

b) Yaklaşık maliyet 4734 sayılı kanunun 22/d maddesi doğrudan temin limiti içinde ise; bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçları temin etmek.

c) Yaklaşık maliyet 4734 sayılı kanunun 22/d maddesi ile belirlenen limitin üstünde ise aynı kanunun 19’uncu maddesine göre açık ihale usulü ile alımı gerçekleştirmek için ihale sürecini başlatmak.

d) Belirlenen yaklaşık maliyet üzerinden harcama yetkilisinden onay almak.

e) 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 6’ncı maddesine göre ihale komisyonunu oluşturmak.

f) İhaleye ilişkin olarak ihale dokümanını oluşturan, idari şartname, teknik şartname ve sözleşme tasarısını hazırlamak. (Teknik şartname alım konusu işin uzmanları tarafından hazırlanmaktadır.)

g) İhaleye ilişkin ilanları (kik.gov.tr sitesinde) elektronik ortamda hazırlamak ve yayımlanmasını sağlamak.

h) İlan neticesinde, isteklilerin onaylı ihale dokümanlarını görmelerini ve ücreti karşılığında almalarını sağlamak.

ı) İsteklilerin ihale saatine kadar verdikleri tekliflerini almak ve ihale saatinde tutanakla ihale komisyonuna teslim etmek.

i) İşin ihale aşamasında komisyonunun yaptığı çalışmalarla ilgili her türlü tutanak ve raporları hazırlamak; komisyon kararını düzenleyerek üyelere imzalatmak.

j)Komisyon kararını harcama yetkilisinin imzasına sunmadan önce(kik.gov.tr)elektronik ortamda, ekonomik açıdan en avantajlı teklif görülerek işin ihale edildiği firmanın yasaklı olup olmadığını sorguladıktan sonra harcama yetkilisinin onayına sunmak.

k) Kamu İhale Kanunu’nun 41’ inci maddesi çerçevesinde; kararın ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde (elden tebliğ etmek, iadeli taah. postaya vermek veya Ekap portalından göndermek) ihaleye teklif veren tüm isteklilere kesinleşen ihale kararını bildirmek.

l) İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esasları düzenleyen yönetmeliğin 17’nci maddesi ile belirlenen limit kapsamında ise Mali Hizmetler Biriminden “taahhüt evrakı ve sözleşme tasarılarının” ön mali kontrolünü yaptırmak.

m) Kamu İhale Kanunu’nun 42’nci maddesine göre ihale uhdesinde kalan firmayı sözleşmeye davet ederek sözleşmenin imzalanmasını temin etmek.

n) Sözleşme ile belirlenen süre içerisinde malın teslim, tesellüm ve muayene işlemlerini takip etmek ve taahhüt dosyasını hazırlamak.”

Şeklinde belirlenmiştir.

Bu düzenlemeye göre, satın alma personeli ihale sürecinin en başından (alım usulünü belirlemek dahil) sözleşme ile belirlenen süre içerisinde malın teslim, tesellüm ve muayene işlemlerini de takip etmekle görevli olduğundan, ihale usulüne aykırılıktan kaynaklanan kamu zararından, satın alma memuru ...’nın sorumluluğu bulunmaktadır.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 12.04.2023 tarih ve 54723 sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla ilgili olarak, sorumluların karar düzeltilmesi talebinin kabulüyle anılan Kararın sorumluluktan bozulmasına karar verilmesi gerekir.



Üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in karşı oy gerekçesi:

37-272 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; ihale ve sözleşme yapılmaksızın satın alınan malzemelerin bedellerinin ödenmemesi üzerine açılan dava sonucu hükmedilen yargılama gideri, avukatlık vekâlet ücreti ve masrafının İdarece ödenmesinden oluşan kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir.

Temyiz dilekçeleri ile eklerindeki bilgilere göre:

Daire İlamına konu edilen alımlar 2012 yılının sonunda yapılmıştır. 2016 yılı denetimi kapsamında düzenlenen sorgu ve yargılamaya esas rapor, mahkeme ilamına bağlı olarak 03.11.2016 tarihli ve 13112 numaralı ödeme emri belgesi ile yapılan ödemeye binaen düzenlenmiştir.

Bahse konu malzeme alımları, ... Üniversitesi Tıp Fakültesi bünyesinde inşa edilen yeni hastanenin tıbbi cihaz ihtiyacı ve tefrişi için zorunlu görülen bazı malzemelerin doğrudan temin usulüyle karşılanması amacıyla ihale mevzuatının temel ilkelerine aykırı olarak parçalara bölünerek gerçekleştirilmiştir.

Rektörlüğün 14 Mart 2013 tarihindeki tıp bayramında hastane açılışının yapılması talimatına istinaden ihtiyaçların hızlı şekilde karşılanması maksadıyla doğrudan teminin yolunun kullanılmasına karar verilmiştir. Bu doğrultuda olmak üzere, doğrudan temin yöntemine başvurulma ihtiyacının, Üniversite Hastanesinin planlandığı tarihte açılabilmesi ve yoğun bakım birimlerinin İl Sağlık Müdürlüğü tarafından tescili için gerekli olan tıbbi cihazların yanı sıra özellikle acil veya yoğun bakım ünitelerinin tefrişinde kullanılacak malzemelerin alınması gerekliliğinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu alımlar için, doğrudan temin yöntemine uygun olarak piyasa araştırması da yapılmıştır.

Ayrıca dilekçelerden “Bahsi konu olan yoğun bakım tefrişatının temin şekli ile ilgili üniversite iç denetçilerine sözlü olarak, satın alma personeli tarafından sorulduğu ve doğrudan temin yoluyla alınabileceği bilgisinin Başhekimliğe iletildiği bunun üzerine Başhekim tarafından ve teknik açıdan komisyon tarafından uygun bulunan ihtiyaç listesinin doğrudan temin yöntemiyle karşılanması için işlemlerin başlatıldığı, alım yapılacak firmanın tespit edildiği ve siparişlerin verildiği” anlaşılmaktadır.

Piyasa araştırması yapılması, firmayla anlaşılması, siparişlerin verilmesi ve bazı malzemelerinin fiilen alınmasının akabinde; ödeme emri belgesinin gerçekleştirme görevlisi olan Başhekim Yardımcısı, söz konusu alımlarda ihtiyacın tümünün parçalara bölünmesi suretiyle doğrudan temin yönteminin kullanılmasının mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle siparişleri onaylanmadığından, doğrudan temin usulü kullanılarak alınması öngörülen ve siparişleri verilen tefrişat malzemelerinin bedeli bütçeden ödenememiştir. Bu durumda alımı fiilen yapılan veya yapılacak olan malzemelerin bedellerinin bağışla karşılanması gibi alternatif ödeme yöntemlerinin arayışına girişilmiştir. Ancak, siparişi verilen malzemeler bahsi geçen ihtilaflı süreç içinde İdare envanterine girmiş olup hastane hizmetlerinde de kullanılmıştır.

İdare envanterine giren malların bedellerinin bağışlar yoluyla karşılanması konusunda anlaşılmasına ve bunun sonucunda firmanın faturalarının iptal ederek ödemenin bağışlar yoluyla yapılmasını beklemesine rağmen, hastane yönetiminin değişmesi nedeniyle, bağışlarla ödeme anlaşmasının da yerine getirilemediği anlaşılmaktadır.

Alım yöntemi ihale mevzuatındaki temel ilkelere aykırı olsa da hastane açılışı için acil görülerek doğrudan temin yöntemiyle satın alınan malzemelerin, gerçekleştirme görevlisinin imzadan imtina etmesi nedeniyle ödenemeyen bedelleri için firma tarafından açılan dava sonucu yargılama gideri, vekâlet ücreti ve masraf olarak hükmedilen toplam ... TL İdare bütçesinden ödenmiştir.

Her ne kadar, 4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesindeki “(…) Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez. (…)” hükmüne istinaden İdarece kullanılan alım yönteminin ihale mevzuatına aykırı olduğu belirgin olsa da; Daire ilamına konu edilen malzemelerin ihale usullerinden biri kullanılarak da alınacağında kuşku yoktur. Zira, İdare söz konusu malzemeleri, yeni hastane binası için satın alınması gerekli tefrişat malzemesi olarak belirlemiştir.

Öte yandan, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin gerçekleştirilmesinde uyulması zorunlu olan temel ilkelerden/genel kurallardan birinin “eşik değerlerin altında kalmak amacıyla kısımlara bölünemezlik” olduğunda tereddüt yoktur. Ancak, denetimlerde ve yargılamalarda; söz konusu temel ilkenin/genel kuralın uygulanma zorunluluğu ile İdarenin bazı acil alımlarından dolayı doğrudan temin yöntemine başvurma gerekçesindeki hukuken kabul edilebilir muhtemel haklılığın analiz edilmesi de hakkaniyet ilkesine uyarlı olacaktır.

İhale mevzuatında uyulması gerekli zorunlu kurallar olarak belirlenen temel ilkelere aykırı olarak yapılan alımlardan dolayı aynı Kanun’un “Görevlilerin ceza sorumluluğu“ başlıklı 60’ıncı maddesine göre işlem tesis edilebileceğinde kuşku bulunmamakla beraber, kamu idaresi ihtiyaçlarının karşılanmasında hatalı alım yönteminin kullanılması tek başına kamu zararı değerlendirmesi için yeterli değildir. Daha önce de belirtildiği üzere, somut olayda ifade edilen alımlar İdarenin planlanan ve karara bağlanan ihtiyaçları için yapılmıştır.

5018 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinde, kamu kaynaklarının; borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerlerden oluştuğu hüküm altına alınırken,

6085 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde ise, “Kamu kaynakları: Kamuya ait veya kamu gücü kullanılarak elde edilen gelirler, taşınır ve taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler, para, alacak ve haklar, borçlanma suretiyle elde edilenler dahil her türlü değerler ile bağış ve yardımları,” tanımına yer verilmiştir.

5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde, kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Diğer yandan, Kanun’un 71’inci maddesine göre kamu zararının belirlenmesinde;

-İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

-Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

-Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

-İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

-İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

-Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının,

Esas alınması gerekmektedir.

Alım yönteminde ihale mevzuatına göre kusura düşülmesine rağmen, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlanan kritelere göre değerlendirme yapıldığında, doğrudan temin yöntemiyle alım yapılması sonucunda kamu zararı oluştuğundan bahsedilmesi mümkün olmamaktadır. Alımı amaçlanan malzeme idarenin ihtiyacı olup kamu kaynağı olarak da idare envanterine dahil olmuştur.

Esasında, temel ilkelere aykırı alım yönteminin kullanımın tekrarı ve önemine göre 4734 sayılı Kanun’un 60’ıncı maddesi açısından inceleme yapılmasının hukuki bir zorunluluk olduğu aşikârdır. Ancak, somut olayda doğrudan temin usulüne bağlı

olarak ödeme yapılmış olsaydı; 71’inci maddede tanımlanan kritelere göre, salt “hatalı alım usulü”nden dolayı kamu zararı değerlendirmesi yapılması mümkün olmayacaktı.

Gerçekleştirme görevlisinin iyi niyetli ancak, gecikmeli bir duraksaması ve bağış yönteminin de beklenildiği gibi kullanılamaması nedenleriyle, dava süreci zorunlu olarak ortaya çıkmıştır. Davaya konu edilen İdare borcunun ödenmemesi ya da ödenememesi, kasti bir işlem ya da eylem olmayıp, İdarenin acil ihtiyaçlarının yıl sonu olması nedeniyle temel ilkelere aykırı olarak ve iyi niyetle doğrudan temin yöntemiyle karşılanmaya çalışılmasından ve ödeme emri belgesinin gerçekleştirme görevlisinin gerekli imzaları atmamasından kaynaklanmıştır.

Bu bağlamda;

-Başlangıçta hastane açılışı için acil görülen malzemelerin hızlı alımı için temel ilkelere aykırı olarak doğrudan temin yöntemi tercih edilmiş olup, bu tercihin kamu zararı değerlendirmesinde doğrudan kasıt, kusur ve ihmal olarak esas alınması mümkün değildir.

-Söz konusu sorumlular bağış yoluyla ödeme arayışına girmeleriyle kusurlarını gidermeye çalışmışlardır.

-Somut olayda yer alan kamu görevlilerinin temel ilkelere aykırı davranmalarının 4734 sayılı Kanun’un 60’ıncı maddesine göre değerlendirilmesi mümkündür.

-Dava sürecinin, açıkça İdarenin borca direnmesinden değil gerçekleştirme görevlisinin ihale temel ilkeleri bağlamında iyi niyetli bir eylemi neticesinde başladığı açıktır.

Yukarıda yapılan açıklamalar itibarıyla; somut olayda, mahkeme ilamına bağlı olarak yapılan ödemeler kamu zararı oluşturmadığı için tazmin hükmünün kaldırılmasına, karar verilmesi uygun olacaktır.