İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Hakediş

... sayılı İlamın 1’inci maddesinin (A) bendinde; ... Üniversitesi ile ... San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “... Üniversitesi ... Onarımları İşi”nde yapılması öngörülen bazı imalatlar yüklenici tarafından yapılmamasına rağmen, bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödenmesine ilişkin ... TL’nin;

Kamu zararı tutarı olan ... TL’sinden;

İnşaat Bölümüne ilişkin ... TL’sinin Gerçekleştirme Görevlileri (İnşaat Mühendisi-Hakedişi Düzenleyen-Kontrol Mühendisi) ..., (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) ..., Geçici Kabul Heyeti Başkanı (... Hastanesi Başhekimi) ..., Geçici Kabul Heyeti Üyeleri (Emlak Şube Müdürü) ..., (... Hastanesi Müdürü) ..., (Elektrik Elektronik Teknikeri) ..., (Makine Teknikeri) ...’e,

Makine Bölümüne ilişkin ... TL’sinin Gerçekleştirme Görevlileri (Makine Mühendisi-Hakedişi Düzenleyen-Kontrol Mühendisi) ..., (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) ..., Geçici Kabul Heyeti Başkanı (... Hastanesi Başhekimi) ..., Geçici Kabul Heyeti Üyeleri (Emlak Şube Müdürü) ..., (... Hastanesi Müdürü) ..., (Elektrik Elektronik Teknikeri) ..., (Makine Teknikeri) ...’e,

Elektrik Bölümüne ilişkin ... TL’sinin Gerçekleştirme Görevlileri (Elektrik Mühendisi-Hakedişi Düzenleyen-Kontrol Mühendisi) ..., (Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanı) ..., Geçici Kabul Heyeti Başkanı (... Hastanesi Başhekimi) ..., Geçici Kabul Heyeti Üyeleri (Emlak Şube Müdürü) ..., (... Hastanesi Müdürü) ..., (Elektrik Elektronik Teknikeri) ..., (Makine Teknikeri) ...’e,

müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine,

Geriye kalan ... TL’sinin yasal düzenlemelere uygun olduğuna ve bu tutar için ilişilecek bir husus kalmadığına,

karar verilmişti.

... sayılı İlamın 1’inci maddesiyle ilgili olarak sorumluların Temyiz Kuruluna başvurması üzerine Temyiz Kurulunca verilen ... tarih ve ... sayılı tutanak nolu kararda özetle;

Sorgu aşamasında ibraz edilen ancak gerçekliğinden şüphe duyulan ... Klasör ... sayfadan oluşan ataşmanların, ... Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan suç duyurusu sonrasında yapılan Savcılık soruşturmasında zaman içerisinde ve işin sürecine uygun olarak düzenlenen belgeler olduğunun tespit edildiği “Kovuşturmaya Yer Olmadığına” karar verildiği; söz konusu belgelerin incelemelerde dikkate alınması gerekliliğinin ortaya çıktığı,

Hukuken doğruluğu kanıtlanan ... klasör ve ... sayfa ataşman proje, metraj ve savunmalar ekinde verilen imalat listeleri doğrultusunda sorumlularca işin teknik boyutu açısından da birtakım değerlendirmelerin yapılmış olduğu ve sorumluların;

-İlk olarak kamu zararına konu edilen ihale kapsamındaki imalatların bir önceki ihale (... A.Ş.) kapsamında yapıldığı noktasında denetim ekibinin ve görevlendirdiği bilirkişi heyetinin nesnel bir tespitinin bulunmadığını,

- Karşılaştırmalı olarak hazırlanan listeler incelendiğinde; imalat gerçekleştirilen mahallerin büyük çoğunluğunun çakışmadığı, çakışan bir kısım mahalde ise satın alınan yeni tıbbi cihazların yerleşimi esnasında teknik zorunluluk, cihaz kullanımı, hasta kullanımı, işlevsellik, cihaz bakım onarım kolaylığı, JCI Akreditasyonu gibi nedenler ile İdarenin talimatıyla tekrar tadilat ve değişikliklerin gerçekleştirildiğini,

- İnşaat ve mekanik imalatları ile ilgili olarak, anahtar teslim ihale kapsamında mahal listesinde yer alan mahallerdeki imalatların yapıldığı, mahal listesi kapsamında ve dışında yapılan ilave imalatların ise ayrıca revize ataşman proje, metraj ile kayıt altına alındığı, İlama dayanak oluşturan Bilirkişi Raporunun ekinde hiçbir imalatın miktar tespitine mühendislik gereği esas olması gereken en x boy x yükseklik veya kg, m2 tespitine esas metraj cetvelleri yapılmadığı, belirlenen miktarların nasıl hesap edildiği belli olmadığı gibi proje üzerinden ve yerinde yapılan ölçümler sonucunda neredeyse tamamının maddi hatalı olduğunu,

- Kamu zararı tablosunda yanlış olarak düzenlenen pozlar, (doğru) mahal, (doğru) miktar ve (doğru) fiyat açılarından düzeltilmek suretiyle tekrardan bir kamu zararı değerlendirmesi gerçekleştirilmiş olup, bu değerlendirmede inşaat ve mekanik imalatları için kümülatif bazda herhangi bir kamu zararı ortaya çıkmadığını,

- Elektrik imalatları ile ilgili olarak da projelerde zamanın Hastane Yönetimi isteğiyle bazı mahallerde yapılması planlanan imalatlardan vazgeçilerek satın alınan tıbbi cihaz ve ekipmanların montajının yapılabilmesi amacıyla gerekli olan tadilatlar ve JCI akreditasyon çalışmaları için proje değişikliğine gidildiğini,

Belirttikleri,

Ayrıca, kesin hesap ve kesin kabul işlemlerinin yapılması maksadı ile ... Hukuk Mahkemesinde işin yüklenicisi tarafından açılan ... dosya numaralı “kesin hesabın tespiti” davasının açıldığı ve bu davada Mahkeme tarafından görevlendirilen Bilirkişi Heyeti tarafından hazırlanan ... tarihli Bilirkişi Raporda; davalı İdarenin davacı yüklenici firmaya KDV hariç ... TL borçlu olduğunun ve ilave imalatların yapılmaları yönünde davalı İdare tarafından davacıya verilmiş herhangi bir onay evrakına rastlanmadığının, as-build projeler üzerinde yapılan incelemelerde, söz konusu imalatların projeler kapsamında bulunmadığının, talep konusu imalatların sözleşme kapsamında yapıldığına dair yeterli bilgi ve belgenin yer almadığının; ayrıca sözleşme kapsamı dışında talep edilen ilave imalatların büyük miktarını oluşturan havalandırma kanalı imalatlarının dava konusu sözleşme kapsamında yapılmasının da mümkün olamayacağının ve ilave imalatların davacı yüklenici firmaya ödenmesi yönünde karar verilmesi halinde geçici kabul itibar tarihi ile yapılan imalatların toplam bedelinin % 10 yasal iş artışı ve KDV hariç ... TL olacağının belirtildiği;

Bilirkişi Raporunda (onay prosedüründeki) usule ilişkin hatanın esas teşmil edilerek bu imalatların hiçbir şekilde kabul edilmediğinin görüldüğü; ancak sorumluların vazgeçilen imalatlar yerine başka mahallerde yapıldığını iddia ettiği imalatların gerçekten yapılıp yapılmadığının ve miktarının Bilirkişi tarafından tespitinin yapılmamış olması, kamu zararının gerçekleşmiş olması için gerekli olan “kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şartını tam olarak sağlamadığı; kamu görevlilerinin mevzuatla belirlenen usul hükümlerine aykırı hareket etmiş olması kamu zararına sebebiyet verilmesi için tek başına yeterli olmadığı gibi kamu kaynağında azalışa neden olunduğu tam olarak tespit edilmediği sürece kamu zararının tazminine hükmedilmesinin mümkün bulunmadığı,

İfade edilerek,

Tazmin hükmü verilmesi hukuken isabetli olmayıp, işin yapımı aşamasında düzenlenen ve ... klasör ve ... sayfa oluşan revize ataşman projeler, metrajlar, tutanaklar, fotoğraflar, ihale dosyasında yer alan projeler, zeyilnameler ve yerindeki fiili durum dikkate alınarak oluşturulan tablolar ile kesin hesabın tespiti için yüklenici tarafından İdare aleyhine açılan dava için ... Hukuk Mahkemesine sunulan bilirkişi raporları incelendiğinde kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından; ... sayılı ilamın 1. maddesinin (A) bendiyle verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün bozulmasına ve yeni hüküm tesisi için dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.

Temyiz Kurulunun söz konusu kararı üzerine yazılan ek raporun Dairemizde görüşülmesi ve konunun yeniden incelenmesi neticesinde;

Anahtar teslimi götürü bedel ile ihale edilen “... Üniversitesi ... Büyük Onarımları İşi”ne ilişkin olarak bilirkişi raporundan ve sorumluların savunmalarından proje kapsamında yapımından vazgeçilen bazı imalatlar yerine kamu ihale mevzuatında tanımlanan onay prosedürlerine tam olarak uyulmaksızın proje kapsamı dışında ve farklı mahallerde imalatlar yapıldığı anlaşılmaktadır.

Ancak Temyiz Kurulu kararında da belirtildiği gibi, bilirkişi raporu hazırlanırken proje kapsamında yapılması öngörülen ve yapımından vazgeçilen imalatların varlığından hareketle kamu zararı hesaplandığı, sorumlular tarafından vazgeçilen imalatlar yerine başka mahallerde yapıldığı iddia edilen imalatlara ilişkin olarak ise gerekli onay prosedürlerine uyulmadığı gerekçesiyle herhangi bir tespit yapılmadığı ve bunlara ilişkin tutarların kamu zararı hesabından düşülmediği görülmektedir.

Oysa, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde tanımlanan kamu zararının gerçekleşmesi kamu görevlilerinin bir taraftan kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerde bulunması, diğer taraftan ise bunun sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şartların aynı anda oluşmasına bağlanmış bulunmaktadır.

“... Üniversitesi ... Büyük Onarımları İşi”nde kamu görevlilerince imalatından vazgeçilen imalatlar yerine gerekli onay prosedürlerine uyulmaksızın proje kapsamı dışında imalatlar yapılması, 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi birinci fıkrasında kamu zararının oluşması için ortaya konan şartlardan “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerde bulunması” şartını sağlamakla birlikte; sorumluların vazgeçilen imalatlar yerine başka mahallerde yapıldığını iddia ettiği imalatların gerçekten yapılıp yapılmadığının ve miktarının bilirkişi tarafından tespitinin yapılmamış olması, kamu zararının gerçekleşmiş olması için gerekli olan “kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şartının tam olarak sağlanmadığını göstermektedir.

Kamu görevlilerinin mevzuatla belirlenen usul hükümlerine aykırı hareket etmiş olması kamu zararına sebebiyet verilmesi için tek başına yeterli olmadığı gibi kamu kaynağında azalışa neden olunduğu tam olarak tespit edilmediği sürece kamu zararının tazminine hükmedilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Temyiz kurulu kararı doğrultusunda işin yapımı aşamasında düzenlenen ve ... klasör ve ... sayfa oluşan revize ataşman projeler, metrajlar, tutanaklar, fotoğraflar, ihale dosyasında yer alan projeler, zeyilnameler ve yerindeki fiili durum dikkate alınarak oluşturulan tablolardan ve kesin hesabın tespiti için yüklenici tarafından İdare aleyhine açılan dava için ... Hukuk Mahkemesine sunulan bilirkişi raporlarından kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından, ... Üniversitesi ile ... San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen sözleşmeye göre yürütülen “... Üniversitesi ... Büyük Onarımları” işinde yapılması öngörülen bazı imalatlar yüklenici tarafından yapılmamasına rağmen, bunlara ilişkin tutarların yükleniciye ödenmesine ilişkin ... TL hakkında ilişiği bulunmadığına,

İşbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesi uyarınca Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,