İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Yapım işinde, süre uzatımı verilmesini gerektirecek bir durum oluşmamasına rağmen yersiz süre uzatımı verilmesi ve bu nedenle iş bitim tarihinden sonra kesilmesi gereken gecikme cezalarının kesilmemesi;

189 sayılı İlamın 15’inci maddesinin (A) bendiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce … tarihinde … Limited Şirketine ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; süre uzatımı verilmesini gerektirecek bir durum oluşmamasına rağmen yersiz süre uzatımı verildiği ve bu nedenle iş bitim tarihinden sonra kesilmesi gereken gecikme cezalarının kesilmediği gerekçesiyle …TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İşbu ilam maddesi bendinde sorumlu tutulan tüm kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlular (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Şube Müdür Vekili … ile (Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri Elektrik Elektronik Mühendisi …, İnşaat Teknikeri …, İnşaat Mühendisi … ve İnşaat Mühendisi …], kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde konunun esası yönünden özetle;

1) YAPIM İSİNİN SÖZLEŞME SÜRECİ:

Söz konusu işin … TL yaklaşık maliyet bedeli üstünden … tarihinde ihale edildiğini, yüklenicinin inşaat yapım ihalesini … TL sözleşme bedeliyle (%31,03 kırım oranıyla) almaya hak kazandığını, … tarihinde ise İdareyle sözleşme imzaladığını, yapım işi için … tarihinde yer teslimi yapıldığını ve 550 gün içinde tamamlanıp … bitirilecek şekilde planlandığını, yapım işinin proje değişiklikleri, imalat değişiklikleri, tasfiye talebi gibi idareden kaynaklı sebeplerle süre uzatımı aldığını ve yapım işinin süresinin ileri tarihlere ertelendiğini, ayrıca bölge koşulları, terör eylemeleri (2016 yılı hendek olayları sonrasındaki yaşanan süreç), ülkemizde yaşanan ekonomik kriz (4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun geçici 4’üncü maddesine istinaden firmaların tasfiye talep hakkı doğması) gibi mücbir sebeplerle de yapım işinin süresinde bitirilemediğini ve işin süresinin uzadığını, nihayetinde yapım işinin … tarihinde tamamlandığını,

2- YAPIM İŞİNİN TASFİYE TALEBİ VE TASFİYE TALEBİNİN SONUÇLANMASI İLE İLGİLİ SÜRECİ:

1. Anılan işin … tarihinde ihalesi yapılmış olup; … tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanıldığını (Dilekçe Eki: 1),

2. Söz konusu işin devamı esnasında yüklenici firmanın … tarihli ve bila sayılı Müdürlüklerine vermiş olduğu dilekçesinde 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanun’un geçici 4’üncü maddesine istinaden tasfiye talebinde bulunulduğunu (Dilekçe Eki: 2),

3. Yüklenici firmanın … tarihli ve bila sayılı tasfiye talebine ilişkin Müdürlüklerine vermiş olduğu dilekçe ile ilgili gerekli görüşün verilmesi için … tarihli ve … sayılı dağıtımlı yazıyla Hazine ve Maliye Bakanlığı ile Bakanlıklarına gönderildiğini (Dilekçe Eki:3),

4. Bakanlıklarının … tarihli ve … sayılı yazısında yüklenici firmanın tasfiye talebinin nihai kararın sözleşme tarafı İdarede olmak üzere Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığınca olumsuz olarak değerlendirildiğini belirttiğini (Dilekçe Eki: 4),

5. Hazine ve Maliye Bakanlığının nihai kararın İdarede olmak kaydıyla olumsuz gördüğü tasfiye talebi … tarihli ve … sayılı yazıyla firmaya yazılmış olup; tasfiye talebine ilişkin İdarelerince değerlendirmenin devam ettiği; bu nedenle hizmetin aksamaması için işin ivedilikle başlanması hususunun bildirildiğini (Dilekçe Eki: 5),

6. İdarece firmanın tasfiye talebine ilişkin değerlendirmenin yapılması için Tasfiye Komisyonu oluşturulduğunu, oluşturulan tasfiye komisyonunun … tarihli ve … sayılı Komisyon Kararında görüleceği üzere firmanın tasfiye talebinin olumsuz olarak değerlendirildiği yönünde bir karar aldığını, alınan bu Komisyon Kararının … tarihli ve … sayılı yazı ekinde yüklenici firmaya bildirildiğini (Dilekçe Eki: 6)

7. Müdürlüklerinin … tarihli ve … sayılı Bakanlıkları Strateji Geliştirme Başkanlığına hitaben yazmış olduğu yazıda firmanın fesih talebi ile ilgili yapılan iş ve işlemler hakkında gerekli bilgilerin verildiğini, ayrıca iş ve işlemleri devam eden söz konusu yapım işinde süre ile ilgili yapılacak bir işlemin kamu zararına sebep olacak bir uygulamaya sebebiyet vermemesi adına yüklenici firmaya süre verilip verilmeyeceği, süre verilecekse hangi tarihlerin dikkate alınması gerektiği hakkında görüş talep edildiğini (Dilekçe Eki: 7),

8. Bakanlıkları Strateji Geliştirme Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı geçici 4’üncü maddesinin uygulanmasında tereddütlerin giderilmesi amacıyla 4735 sayılı Kanun’un uygulanmasına ilişkin görüş verme yetkisine haiz olan Kamu İhale Başkanlığınca; 04.04.2019 tarihli ve 2019/ DK.D-71 sayılı ve 22.04.2019 tarihli ve 2019/DK.D-79 sayılı düzenleyici kararların alındığı; bu itibarla tereddüt edilen konulara ilişkin anılan düzenleyici kararlara göre işlem yapılmasının uygun olacağı hususunun belirtildiğini (Dilekçe Eki: 8),

9. Bakanlıkları Strateji Geliştirme Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısı ekinde gönderilen Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının yazılarında tasfiye talebi (fesih) uygun bulunmayan (olumsuz görülen) ve İdarece de olumsuz görüş bildirilen ve halen devam eden sözleşmelere yönelik olarak, yüklenicilerin, sözleşmeye taraf idarelere süre uzatımı veya devir talebi ile başvuruda bulundukları; bu nedenle bu doğrultuda süre uzatımı ve/veya devir taleplerinin sözleşme ye taraf idarelere müracaat etmeleri, sözleşme tarafınca süre uzatımı ve/veya devir taleplerinin değerlendirilerek sonuçlandırılması ve Bakanlıklarından tekrar görüş alınmaksızın sonuçlandırılabileceği hakkında görüş yazısı yazıldığını (Dilekçe Eki: 9),

10. Hazine ve Maliye Bakanlığının … sayılı süre uzatımının uygulanması ile ilgili verdiği görüş yazısında 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak alınan 08.08.2019 tarihli ve 2019/DK.D-171 sayılı Düzenleyici Kurul Kararından hareketle; “... Bu çerçevede, yüklenicinin Geçici 4’üncü madde kapsamında kullandığı talep hakkının doğrudan hüküm ve sonuç doğurmadığı, süre uzatımının idarenin onayı ile hüküm ve sonuç doğurduğu, gerek süre uzatımı talebinde bulunma gerek idarenin onayını bekleme hususlarında yüklenicinin kusurlu olduğundan söz edilemeyeceği, nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde süre uzatımı halinde yükleniciye revize iş programı hazırlama yükümlülüğünün idarenin bildirimine bağlandığı hususları dikkate alınarak; 4735 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesi kapsamında uzatılan sürenin, idarenin süre uzatımına ilişkin onayının yükleniciye bildirildiği tarihten itibaren hesaplanmasının gerektiği değerlendirilmektedir.” (Dilekçe Eki: 10) denildiğini,

11. Yüklenici firmanın bu kapsamda … tarihli ve bila sayılı dilekçesi ile sözleşme tarafı olan Müdürlüklerinden süre talebinde bulunduğunu (Dilekçe Eki: 11),

12. Yukarıda 8, 9, 10 ve 11’inci maddelerinde sıralanan ve bu maddelerde süre uzatımı ile ilgili belirlenen hususlar dikkate alınarak Müdürlüklerince … tarihli ve … süre uzatım teklif varakası düzenlenmiş olup; 05.08.2019 tarihli ve 2 no.lu Süre Uzatım ve Ödenek Aktarım Komisyonu Kararı ile firmaya süre verildiğini (Dilekçe Eki: 12),

13. Müdürlüklerince verilen süre uzatım kararının … tarihli ve … sayılı yazıyla yüklenici firmaya bildirildiğini (Dilekçe Eki: 13),

14. İşin 7 (Son) no.lu hakedişte ödenen kamu zararına neden olduğu iddia edilen … TL fiyat farkı ödemesi ile ilgili yeniden hesaplamalar yapılmış olup; yeniden hesaplanan fiyat farkı cetvelleri ile 7 (Son) no.lu hakediş kapağının dilekçe ekinde olduğunu (Dilekçe Eki: 14),

15. Söz konusu 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesinin 4735 sayılı Kanunun Uygulanmasına ilişkin görüş verme yetkisine haiz olan Kamu İhale Başkanlığınca; tereddüt edilen konulara ilişkin anılan Düzenleyici Kararların dilekçe ekinde olduğunu (Dilekçe Eki: 15),

3) SAYIŞTAY 1. DAİRESİNİN İLAMINA KONU OLAN HUSUSLAR:

İlamda;

a) Süre uzatımı verilmesini gerektirecek bir durum oluşmamasına rağmen yersiz süre uzatımı verilmesi ve bu nedenle iş bitim tarihinden sonra kesilmesi gereken gecikme cezalarının kesilmediği,

b) Söz konusu 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesinde yüklenici firmanın tasfiye talebinde bulunduğu; ancak bu süre içerisinde süre uzatımı talebinde bulunmadığı; bu nedenle süre talebinde bulunmamasından dolayı ifa güçlüğü oluşmadığı süre uzatımının oluşmasını gerektirecek bir durumun oluşmadığı halde yersiz süre verildiği, ayrıca Hazine Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazılarında tasfiye talebi (fesih) uygun bulunmayan (olumsuz görülen) ve İdarece de olumsuz görüş bildirilen ve halen devam eden sözleşmelere yönelik olarak, yüklenicilerin sözleşmeye taraf idarelere süre uzatımı veya devir talebi ile başvuruda bulundukları; bu nedenle bu doğrultuda süre uzatımı ve/veya devir taleplerinin sözleşme ye taraf idarelere müracaat etmeleri, sözleşme tarafınca süre uzatımı ve/veya devir taleplerinin değerlendirilerek sonuçlandırılmasını her ne kadar belirtmiş olsa bile yüklenici firmanın Geçici 4’üncü madde kapsamında bu konuda süreye başvurmadığından süre uzatımının verilmesinin mümkün olmadığı,

c) Yüklenici firmaya yersiz verilen süre uzatımına esas olmak üzere geçmişe yönelik ödenek dilimlerinin değiştirildiği; bu değişiklikten kaynaklı daha önce sorguda oluşan … TL kamu zararının savunmaların ardından … TL kısmının doğru olduğu; bu nedenle meydana gelen … TL kamu zararının oluştuğu,

Hususlarının belirtildiğini,

4) 4735 SAYILI KANUNA EKLENEN GEÇİCİ 4’ÜNCÜ MADDENİN KAPSAMI VE UYGULAMASI (ekapakademi.kik.gov.tr adresinde yayımlanan haliyle):

1- 18/01/2019 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7161 sayılı Kanunun 32’nci maddesi ile 4735 sayılı Kanun’a Geçici 4’üncü maddenin eklendiğini, söz konusu madde ile imalat girdilerinde meydana gelen beklenmeyen fiyat artışları dolayısıyla oluşan mağduriyetlerin giderilmesini teminen yüklenicilere, idare onayına bağlı olarak kullanabilecekleri seçimlik haklar tanındığını,

2- Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerin kural olarak tarafların karşılıklı edimlerini sözleşmesine uygun olarak yerine getirmeleri suretiyle sona erdiklerini, bununla birlikte istisnai hallerde genel kuralın dışına çıkılmasının da mümkün olmadığını, bu istisnai halin kamu ihale sözleşmeleri açısından genel örneğinin, 4735 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde ifade edilen “mücbir sebep” halleri olduğunu, ilgili maddeye bakıldığında;

- Doğal afetler,

- Kanuni Grev,

- Genel Salgın Hastalık,

- Kısmi veya genel seferberlik ilanı

- Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer hallerin mücbir sebep hali olarak sayıldığı, bu hallerin;

- Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmaması,

- Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

- Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

- İdareye süresinde yazılı başvuru yapılması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,

Kaydıyla, yükleniciye “süre uzatımı” verilebileceği gibi “sözleşmenin feshi” yoluna da gidilebileceğinin anlaşılmakta olduğunu,

3- 4735 sayılı Kanun’a eklenen geçici 4’üncü madde ile mücbir sebep halleri dışında bir sebebe dayanarak yükleniciye belirli şartlar altında edimin ifasından kaçınma imkânı tanındığını, söz konusu madde hükmünden; -ihalesi 31/08/2018 tarihinden önce yapılan- 4734 sayılı Kanun’a tabi (3’üncü maddedeki istisnalar dahil) maddenin yürürlüğe girdiği tarih (18/01/2019) itibarıyla devam eden, işlere ait sözleşmelerin yararlanabileceğinin anlaşılmakta olduğunu,

4- Geçici 4’üncü madde incelendiğinde, kapsamda yer alan bir sözleşmenin tarafı olan yüklenicinin, kendisine tanınan seçimlik talep haklarından herhangi birinden faydalanabilmesinin bir ön koşula bağlandığının görüleceğini, bu koşulun Kanunda “imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artış meydana gelmesi” olarak ifade edildiğini, hukukumuzda benzer bir hükme, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 138’inci maddesinde “aşırı ifa güçlüğü” başlığı altında yer verilmiş olup, söz konusu maddeye göre;

- Öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkması,

- Bu durumun borçludan kaynaklanmamış olması,

- Bu durumun, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olması,

- Borçlunun, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması,

Kaydıyla borçluya “sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme”; bu mümkün değilse sözleşmenin niteliğine göre “sözleşmeden dönme veya fesih” hakkı tanındığını, bu çerçevede 4735 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 4’üncü madde incelendiğinde "imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artış meydana gelmesi”nin kanunen aşırı ifa güçlüğü sebebi olarak kabul edildiğinin görüleceğini,

5- Geçici 4’üncü madde ile yükleniciye tanınan seçimlik hakların şunlar olduğunu;

a) Yükleniciye tanınan ilk seçimlik hakkın, sözleşmenin feshini talep hakkı olduğunun görüleceğini, 4735 sayılı Kanun’da sözleşmenin hangi hallerde feshedilebileceği ve sonuçları hakkında ayrıntılı düzenlemelerin yer aldığını, bu hükmün söz konusu fesih maddelerinden ayrı, özel niteliği haiz bir hüküm olup, sonuçları itibariyle de diğer fesih hallerinden ayrılmakta olduğunu, kanun maddesi incelendiğinde; bu madde kapsamında sözleşmenin feshedilmesi halinde yükleniciye fesihten kaynaklı yaptırımların uygulanmayacağının, teminatının sözleşmesi feshedilen yükleniciye iade edileceğinin ve bu yüklenicinin fesih tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamayacağının hükme bağlandığının görüleceğini,

b) Yükleniciye tanınan ikinci talep hakkının, sözleşmenin üçüncü bir kişiye veya ortak girişimde ortaklar arasında devrini talep etmesi yönünde olduğunu;

Sözleşme üçüncü bir kişiye devredilecekse, devir alacak olanda ilk ihaledeki şartların, devir tarihi itibarıyla aranacağını, ortağa yapılan devirde ise ilk ihaledeki yeterlik şartının aranmayacağını, kamu ihale sözleşmelerinin devrinin esas olarak 4735 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesinde düzenlenmiş olup, söz konusu madde kapsamında yapılan devirlerden farklı olarak, Geçici 4’üncü madde kapsamında yapılan devirlerin, devir işleminin tarafları hakkında herhangi bir kısıtlama ve yaptırıma tabi olmadıklarını,

c) Yükleniciye tanınan üçüncü ve son seçimlik talep hakkının, süre uzatımı talep etmesi yönünde olduğu;

Bu talebin sözleşmenin yine aynı madde kapsamında devredilip devredilmediğine bakılmaksızın kullanılabildiğini, yani sözleşmesini devretmeyen yüklenicinin de devir işlemiyle sözleşmeyi devralan yüklenicinin de bu madde kapsamında süre uzatımı talep hak ve yetkisi bulunduğunu, yine mevzuatın süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartların bu madde kapsamında gerçekleştirilecek süre uzatımları hakkında uygulanmayacağını,

6- Geçici 4’üncü madde hükmünden yararlanmak isteyen yüklenicinin, seçimlik talep haklarından herhangi birini kullanmak üzere sözleşmenin tarafı olan idareye yasal süresi içinde (19/01/2019-19/03/2019) başvurması gerektiğini, usulüne uygun başvuruyu alan idarenin, niteliğine uygun olarak olumlu veya olumsuz görüşü ile birlikte başvuruyu Hazine ve Maliye Bakanlığına göndereceğini, Hazine ve Maliye Bakanlığının başvuru hakkındaki olumlu ya da olumsuz görüşü ile birlikte başvuru dosyasının tekrar idaresine gönderildiğini, başvurunun kabul edilip edilmemesi yönündeki takdir yetkisinin sözleşmenin tarafı olan idarede olduğunu, bu noktada Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün bağlayıcı olmadığını,

7- 4735 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 4’üncü maddenin uygulanması aşamasında ortaya çıkan tereddütleri gidermek için alınan Kurul kararlarından biri olan 04/04/2019 tarihli ve 2019/DK. D-71 sayılı Kurul Kararı ile;

a) Yüklenicinin, yazılı talebinin idareye bildirildiği tarih ile onay tarihi arasında sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ahde vefa ilkesi gereği yerine getirmesinin gerektiğine, bu kapsamda;

b) Bu sürede yüklenici hakkında gecikme cezası uygulanabileceğine (Talebin onaylanması halinde bu sürede uygulanan gecikme cezasının iadesinin gerektiğine)

c) Yasaklama işlemleri hakkında uygulanan 45 günlük süre inceleme aşamasında işlemeyeceğine,

d) 18.01.2019 tarihinden önceye ait gecikme cezalarının, yüklenicinin talebi onaylansa dahi iade edilmeyeceğine,

e) 18.01.2019 tarihinden önce feshedilen sözleşmeler hakkında Geçici 4’üncü madde hükmünün uygulanmayacağına,

Karar verildiğini,

8-d) Süre uzatımı halinde uzatılan sürenin, idarenin süre uzatımına ilişkin onayının yükleniciye bildirildiği tarihten itibaren hesaplanacağına karar verildiğini,

SONUÇ:

A) Sayıştay 1. Dairesinin İlamına kamu zararına neden olduğu belirlenen söz konusu 4735 sayılı Geçici 4’üncü maddesinde yüklenici firmanın tasfiye talebinde bulunduğu, ancak bu süre içerisinde fesih ile birlikte süre uzatımı talebinde bulunmadığı, süresi içerisinde süre talebinde bulunmamasından dolayı ifa güçlüğü oluşmadığı, süre uzatımının oluşmasını gerektirecek bir durum olmadığı halde yersiz süre verildiği, bu nedenle iş bitim tarihinden sonra kesilmesi gereken gecikme cezalarının kesilmediğinin belirtildiğini;

Ancak yukarıda maddeler halinde sıralanan ve Kamu İhale Kurumunca yayımlanan 4735 sayılı Kanun’a eklenen geçici 4’üncü maddenin kapsamı ve uygulanmasına bakıldığında yüklenici firmanın bu yasa kapsamında taahhüdü altındaki işinde ifa güçlüğü meydana geldiği, bu ifa güçlüğünden dolayı yasanın tanıdığı seçimlik haklarının olduğu; bu seçimlik haklarından olan fesih, devir ve süre uzatımı haklarından herhangi birisine başvuruda bulunabileceği, aynı anda birden fazla (fesih, devir ve süre uzatımı) haklara başvuruda bulunamayacağı hususlarının belirtildiğini, bu nedenle geçici 4’üncü maddesinin yayımlanmasından sonra yasanın belirlediği kurallar dahilinde ve zamanında yüklenici firma yalnızca fesih talebinde bulunmuş olup; fesih dışında yasanın tanımladığı diğer haklara (devir ve süre uzatımı gibi) herhangi bir başvuruda bulunmadığını, bu durumun Sayıştay 1. Dairesinin İlamında belirlediği gibi 60 günlük süre içerisinde yüklenicinin sadece işin feshedilmesi hakkını kullanmasının yanında diğer yasada belirlenen üçüncü seçim hakkı olan süre uzatım hakkının neden kullanamadığının bir göstergesi olduğunu, zaten yasa gereğince aynı anda birden fazla seçim hakkının kullanamayacağının net olduğunu, dolayısıyla firmanın geçici 4’üncü maddesi kapsamında işin fesih edilmesi veya süre uzatımı gibi iki seçim hakkını birden kullanarak İdareye başvuruda bulunmasının mümkün görünmediğini, ayrıca Kamu İhale Kurulunun 2019/DK.D-171 sayılı Kararında; “İdarenin onayına kadar geçecek sürede, yüklenicinin Geçici 4’üncü maddeden kaynaklanan hakkını saklı tutarak sözleşme konusu işi yerine getirmeye devam ettiği göz önünde bulundurulduğunda; bu süre içerisinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen veya işi süresinde bitirmeyen yüklenici hakkında gecikme cezası uygulanabilmesi mümkün olmakla birlikte, idarenin yüklenicinin yazılı talebine ilişkin onayı ile gecikme cezası uygulamasına yönelik işlemlerin hukukî dayanağı ortadan kalkacağından, bu sürede uygulanan gecikme cezasının idarenin onayından sonra yükleniciye iade edilmesinin gerektiğine” karar verildiğini, 4735 sayılı Kanun’a eklenen geçici 4’üncü maddenin kapsamı ve uygulanmasının 7’nci maddesinde belirtildiği gibi yüklenicinin, yazılı talebinin idareye bildirildiği tarih ile onay tarihi arasında sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ahde vefa ilkesi gereği yerine getirmesinin gerektiğine, bu kapsamda bu sürede yüklenici hakkında gecikme cezası uygulanabileceğine (talebin onaylanması halinde bu sürede uygulanan gecikme cezasının iadesinin gerektiğine)” belirtildiğinden söz konusu yüklenici firmaya verilen süre uzatımının bu maddelerde belirlenen hususlar dikkate alınarak değerlendirildiğini ve süre uzatımının yükleniciye tebliğ tarihinden sonra olacak şekilde verildiğini (4735 sayılı Kanun’a eklenen geçici 4’üncü maddenin kapsamı ve uygulanmasının 8’inci maddesi (d) bendinde süre uzatımı halinde uzatılan sürenin, idarenin süre uzatımına ilişkin onayının yükleniciye bildirildiği tarihten itibaren hesaplanacağının belirtildiğini, aynı kapsamın Kamu İhale Kurulu Kararı 2019/DK.D-171 sayılı Kararı ile Kamu İhale Kurumunun 09.08.2019 tarih ve 14952 sayılı yazılarında açık ve net bir şekilde belirtildiğini),

B) Aynı şekilde Sayıştay 1. Dairesinin İlamında Hazine Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 23.07.2019 tarihli ve 244823 sayılı yazılarında tasfiye talebi (fesih) uygun bulunmayan (olumsuz görülen) ve İdarece de olumsuz görüş bildirilen ve halen devam eden sözleşmelere yönelik olarak, yüklenicilerin, sözleşmeye taraf idarelere süre uzatımı veya devir talebi ile başvuruda bulundukları; bu nedenle bu doğrultuda süre uzatımı ve/veya devir taleplerinin sözleşmeye taraf idarelere müracaat etmeleri, sözleşme tarafınca süre uzatımı ve/veya devir taleplerinin değerlendirilerek sonuçlandırılmasını her ne kadar belirtmiş olsa bile yüklenici firmanın Geçici 4’üncü madde kapsamında bu konuda süreye başvurmadığından süre uzatımının verilmesinin mümkün olmadığının belirtildiğini;

Yüklenici firmanın Hazine Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısında belirlenen hususlarla ile ilgili süre uzatımı için Müdürlüklerine yazılı başvuruda bulunduğu, Geçici 4’üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarih ile (18.01.2019) Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının yazısının yazıldığı tarihin (23.07.2019) farklı olduğu; söz konusu yazının Geçici 4’üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra yazıldığı, yüklenici firmanın Geçici 4’üncü maddesinde tanınan başvuru seçimlik hakkını fesih talebi olarak kullandığı, birden fazla seçim hakkını kullanamayacağından sonrasında ortaya çıkan süre uzatım haklarından yararlanması için yazılı bir başvuruda bulunmasının teknik ve fiziki olarak mümkün görünmediği, Hazine Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısında belirtilen hususlarda daha önce (Geçici 4’üncü madde kapsamında) süre uzatımı başvurusunun olması gerektiği yönünde herhangi bir açıklamasının olmadığı, … tarihli ve … sayılı yazıda belirlenen hususların süre uzatımına neden olan söz konusu işin fesih sürecinin işleyişi ile birebir uyumlu olduğu, [Bakanlıkça tasfiye talebi (fesih) uygun bulunmayan (olumsuz görülen) ve İdarece de olumsuz görüş bildirilen ve halen devam eden sözleşmeler olduğu] … tarihli ve … sayılı yazıda firmanın ilgili idaresine sadece müracaat etmesi istenmiş olup; daha önce süre uzatımı ile ilgili herhangi bir müracaatın olması (geçici 4’üncü madde kapsamında) yönünde bir bilgi olmadığının görüldüğünü, süre uzatımı verilmeden önce işe ait süre verilip verilmeyeceği veya verilecekse hangi tarihlerde süre verilmesi gerektiği konusunda Bakanlıklarının Strateji Daire Başkanlığından görüş istenildiğini, Daire Başkanlığının uygulamaya esas olmak üzere tereddütlerin giderilmesi için 4735 sayılı Kanun’un uygulanmasına ilişkin görüş verme yetkisine haiz olan Kamu İhale Kurumu Başkanlığının düzenleyici kararlarına göre işlem yapılmasının istenildiğini, yine Strateji Geliştirme Daire Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısında görüleceği üzere tasfiye talebi (fesih) uygun bulunmayan (olumsuz görülen) ve idarece de olumsuz görüş bildirilen ve halen devam eden sözleşmeler ile ilgili söz konusu Hazine ve Maliye Bakanlığının görüş yazısının ekinde olduğu ve buna göre işlem tahsis edilmesi hususunda yazı yazdığını, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesinin uygulanmasına dair 4735 sayılı Kanun’un uygulanmasına ilişkin görüş verme yetkisine haiz olan Kamu İhale Kurulunca hazırlanan Düzenleyici Kararları ile Hazine ve Maliye Bakanlığının … sayılı yazısında görüleceği üzere süre uzatımının verilmesine yönelik herhangi bir şart ve kısıtlama aranmaksızın taleplerinin değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüşlerinin olduğunu, bu gerekçeler esas olmak üzere süre değerlendirilmesi kamu yararına göz önünde bulundurularak yüklenici firmaya verildiğini,

C) Sayıştay 1. Dairesinin İlamında iş programının ödenek dilimlerinin değiştirilmesinden kaynaklanan aşağıda hesaplama tablosunda görüldüğü gibi … TL kamu zararının müştereken ve müteselsilen ödettirilmesinin istendiğini;

Ödenen Fiyat Farkı Tutarı=… TL

Ödenmesi Gereken Fiyat Farkı Tutarı=… TL

Arada Oluşan Fark=… TL

KDV =…x0,18=… TL

Damga Vergisi (-)=…x0,00948=… TL

Kamu zararı tutarı (Fark+KDV-Damga Vergisi)=…+…-…=… TL

Yukarıda (A) ve (B) bentlerinde anılan işin süre uzatımının nasıl verildiği hangi yasanın hangi maddesine dayandırıldığı ve hangi gerekçeler ile süre uzatımı verildiği hususlarının net ve açık bir şekilde belirtildiğini, bu nedenle süre uzatımı için yeteri kadar mücbir sebep oluşmuş olup; bu nedenle süre uzatımından dolayı yapılan revize iş programı ve iş programına göre ödenmesi gereken fiyat farkı tutarının (… TL) doğru olduğunu, ayrıca yukarıda yapılan fiyat farkına ait hesaplama şekli ve miktarının yanlış olduğunu ve doğru hesaplama şekli aşağıda yapıldığını;

Ödenen Fiyat Farkı Tutarı=… TL

Ödenmesi Gereken Fiyat Farkı Tutarı=… TL

Arada Oluşan Fark=… TL

KDV=…x0,18=… TL

Damga Vergisi (-)=…x0,00948=… TL

KDV=…x3/10=… TL tüm hakedişlerde KDV tevkifatı (3/10) şekilde kesinti yapılması gerektiğini, 7 (Son) no.lu hakedişe bakıldığında KDV toplamından tevkifat kesintisinin yapıldığının görüleceğini, bu nedenle;

KDV=…-… =… TL olarak kabul edilmesi gerektiğini,

Kamu zararı tutarı (Fark+KDV-Damga Vergisi)=…+…-…=… TL olduğunu,

D) Söz konusu işin süre uzatımı dahil sözleşmeye göre bitirilmesi gereken tarihin … olduğunu, söz konusu işin devamı esnasında öngörülmeyen fiyat artışlarından dolayı 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesine göre yüklenici firmanın yasanın tanıdığı 60 günlük süre içerisinde fesih talebinde bulunduğunu, yüklenici firmanın fesih talebinin Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığına değerlendirilmesi için yazı yazılmış olup; Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısında söz konusu nihai kararın İdaresinde olması kaydıyla işin fesih talebine olumsuz olarak karar verdiğini, ancak yukarıda maddeler halinde sıralanan ve Kamu İhale Kurumunca yayımlanan 4735 sayılı Kanun’a eklenen geçici 4’üncü maddenin kapsamı ve uygulanmasının 6’ncı maddesinde [Geçici 4’üncü madde hükmünden yararlanmak isteyen yüklenicinin, seçimlik talep haklarından herhangi birini kullanmak üzere sözleşmenin tarafı olan idareye yasal süresi içinde (19/01/2019-19/03/2019) başvurması gerekmektedir. Usulüne uygun başvuruyu alan idarenin, niteliğine uygun olarak olumlu veya olumsuz görüşü ile birlikte başvuruyu Hazine ve Maliye Bakanlığı’na gönderir. Hazine ve Maliye Bakanlığının başvuru hakkındaki olumlu ya da olumsuz görüşü ile bitlikte başvuru dosyası tekrar idaresine gönderilir. Başvurunun kabul edilip edilmemesi yönündeki takdir yetkisi sözleşmenin tarafı olan idarededir. Bu noktada Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü bağlayıcı değildir.] Hazine ve Maliye Bakanlığı görüşünün bağlayıcı olmadığından İdarece fesih talebinin yeniden değerlendirilmiş olup; (kendilerince düzenlenen) … tarihli ve …sayılı yazıyla işin fesih talebinin olumsuz olduğunun firmaya bildirildiğini, bu nedenle fesih talebinin olumsuz olarak onayladığı 22.07.2019 tarihi ile işin süre uzatımı dahil bitirilmesi gereken … tarihleri arasında geçen 78 gün içerisinde İdarenin onayına (olumlu veya olumsuz şekilde) kadar geçecek sürede, yüklenicinin Geçici 4’üncü maddeden kaynaklanan hakkını saklı tutarak sözleşme konusu işi yerine getirmeye devam ettiği göz önünde bulundurulduğunda; bu süre içerisinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen veya işi süresinde bitirmeyen yüklenici hakkında gecikme cezası uygulanabilmesi mümkün olmakla birlikte, idarenin yüklenicinin yazılı talebine ilişkin onayı ile gecikme cezası uygulamasına yönelik işlemlerin hukukî dayanağı ortadan kalkacağından bu sürede uygulanan gecikme cezasının idarenin onayından sonra yükleniciye iade edilmesinin gerektiğine karar verildiğinden bu tarihler arasında geçen sürede firmanın cezalı olarak çalışması mümkün olmakla birlikte, cezalı çalıştırılmış olsa bile gecikme cezasının idarenin onayından (fesih talebinin olumu veya olumsuz olması) sonra yükleniciye iade edilmesi gerektiğinin net ve açık bir şekilde belirtildiğini,

E) Anılan işte görüleceği üzere firmanın tasfiye talebinde bulunduğu ve İdarece tasfiye talebinin olumsuz görüldüğü tarihlerde söz konusu firmanın yasa gereğince işin Geçici 4’üncü maddeden kaynaklanan hakkını saklı tutarak sözleşme konusu işi yerine getirmeye devam ettiği göz önünde bulundurulduğunda; bu süre içerisinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi gerektiği her ne kadar belirlenmişse de firmanın yasa kapsamında fesih talebine başvuru yaptığı 22.01.2019 tarihi ile fesih talebinin İdarece de olumsuz olarak kabul edildiği 22.07.2019 tarihi arasında geçen 181 gün sürede yüklenici firmanın işin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre imalat yapması durumunda kalan imalatları bu süre içerisinde tamamlama imkanı olacağından bu süre içerisinde yasa gereğince fesih hakkının olmasının bir anlamı ve gerekçesinin olmayacağını, yüklenici firmanın zaten öngörülmeyen fiyat artışlarından dolayı imalatları yapamadığından fesih talebinde bulunduğunu, bu yüzden bu süreler içerisinde yüklenici firmadan bu imalatları yapmasını istemenin akılcı ve mantıklı görünmediğini, nitekim Kamu İhale Kurulunun 2019/DK.D-171 sayılı Kararında; “İdarenin onayına kadar geçecek sürede, yüklenicinin Geçici 4’üncü maddeden kaynaklanan hakkını saklı tutarak sözleşme konusu işi yerine getirmeye devam ettiği göz önünde bulundurulduğunda; bu süre içerisinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen veya işi süresinde bitirmeyen yüklenici hakkında gecikme cezası uygulanabilmesi mümkün olmakla birlikte, idarenin yüklenicinin yazılı talebine ilişkin onayı ile gecikme cezası uygulamasına yönelik işlemlerin hukukî dayanağı ortadan kalkacağından, bu sürede uygulanan gecikme cezasının idarenin onayından sonra yükleniciye iade edilmesinin gerektiğine” bu yüzden karar verdiğini, ayrıca işin 2016 yılı birim fiyatlarına göre ihale edildiği ve %31 aşırı düşük sınırında sözleşmeye bağlanıldığı, 2019 firmanın tasfiye (fesih) talebinin olumlu olarak verilmiş olması durumunda işin tamamlanması ve hizmet binasının faaliyete geçmesi için kalan imalatların yeniden ihaleye 2019 yılı birim fiyatları ile çıkılacağı, yeniden ihale edilmesi durumunda işin kalan imalatların tamamlanması için daha önceki sözleşme bedelinin üstünde bir maliyet çıkacağı, aynı şekilde süre talebinin olumsuz karşılanması durumunda firmanın cezalı çalıştırılacağı veya işin cezalı çalıştırma süresinde işin tamamlanmaması durumunda işin feshine kadar gitme durumu göz önünde bulundurulduğundan kalan imalatların yeniden ihaleye çıkma durumunun kamu zararı oluşturacağının net ve aşikar olduğunu, ayrıca işin yaptırıldığı … ilçesinde 2016 yılında meydana gelen terör olaylarından (hendek olayları) dolayı kamu binalarının büyük ölçüde zarar gördüğü, o dönemde kamu binaların yapılması ve hizmete açılmasının büyük önem arz ettiği, devletin kamu hizmetinin yerine getirmesi için kamuya ait binalarının yapılması ve hizmete açılmasının aciliyet gerektiği, bölgede çalışma şartlarının terör olaylarından dolayı zorlaştığı, 2016 yılında meydana gelen terör (hendek olaylarından) dolayı 2017 yılında yer teslimi yapılan söz konusu işte hendek olayları ve sonrasında ilçeye giriş ve çıkışlarının güvenlik gerekçesiyle kontrollü bir şekilde yapıldığı, malzeme ve işçi temininde ciddi sıkıntılar yaşandığı tüm bu çalışma şartları altında işin biran önce bitirilerek binanın hizmete girmesi amaçlanmış olup; nitekim verilen süre ile birlikte işin geçici kabulü yapılarak … Hizmet Binasının faaliyet geçtiğini Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlu [(Hakediş Kapağı Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi İnşaat Teknikeri …], kendi kündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde konunun esası yönünden diğer sorumluların yukarıda dile getirdiği iddia ve itirazları aynen tekrar ettikten sonra farklı olarak sorumluluk yönünden özetle; süre uzatımı verilmesini gerektirecek bir durum oluşmamasına rağmen yersiz süre uzatımı verildiği ve bu nedenle iş bitim tarihinden sonra kesilmesi gereken gecikme cezalarının kesilmemesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği, bununla beraber ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirildiği ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasının doğru olduğu varsayılacak olursa bile; şahsının … tarihinde şehit yakını olarak şehit kadrosuyla … … İl Müdürlüğüne atamasının gerçekleştiğini, akıbetinde aday memur süreci devam ederken … tarihinde Müdürlük oluru ile temyize konu işte tarafına kontrollük görevi verildiğini (Dilekçe Eki: 16), İnşaat Teknikeri olarak inşaat kısmında iş ve işleyişi tek başına yürüttüğünü, Dilekçe Eki: 1’de belirtildiği gibi yer teslim tutanağında imzası bulunan İnşaat Mühendisinin tayini çıkması sebebiyle iş deneyimi olmadan ve aday memurluk süreci bitmeden tarafınca yürütüldüğünü, aday memurluk süreci bitene kadar yanında iş deneyimli teknik bir personelin olması gerektiği kanaatinde olduğunu, gerekli bilgileri ilgili Şube Müdürü ve İdareden alarak devam ettirdiğini, asalet onay tarihinin … olduğunu (Dilekçe Eki: 17), aday memur sürecinin devam ettiği bu süre zarfında iş ve işleyiş hakkında yeterince bilgiye sahip olmadığını düşündüğünü, firmanın … tarihli dilekçesine istinaden süre uzatım ve ödenek aktarımı teklif varakasının Kontrollük görüşünde … tarihli Süre Uzatım ve Ödenek Aktarım Komisyonuna kanaatlerini bildirdiklerini ve süre uzatım kararının İdarenin … tarihli oluru ile Komisyonda görevlendirilen teknik elemanlarının kararıyla süre uzatımı verildiğini, Süre uzatım ve Ödenek Aktarımı Komisyonunun süre uzatım kararının firmaya bildirildiğini, buna göre kontrollük görüşünün süre uzatımı yerine geçmediğini ve tamamen Süre Uzatım ve Ödenek Aktarımı Komisyon Kararının belirleyici olduğunu belirtmek istediğini (Dilekçe Eki: 12), şahsının aday memur sürecinin devam etiğini ve bu esnada süre uzatımının verilmesi ile ilgili şahsının sorumlu tutulmaması gerektiğini Kurulumuza bildirmiştir.

Aynı ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlisi Şube Müdür Vekili …], kendi kündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; hakediş ödemesinin yapıldığı 21.12.2019 tarihinden önce verilen ve kamu zararına sebebiyet verildiği belirlenen süre uzatım gerekçe ve süre uzatım kararında herhangi bir iş ve işlemin tarafınca yürütülmediği, süre uzatım gerekçe ve süre uzatım kararında herhangi bir imzası olmadığı açıkça görülmekle beraber süre uzatım teklif varakasını düzenleyerek işlem başlatılmasına sebebiyet veren Kontrol Teşkilatının tamamının sorumlu tutulması gerektiğini, Kontrol Teşkilatınca hazırlanan süre uzatım teklif varakası ve Süre Uzatım Komisyonunca verilen süre uzatımının uygun olup olmadığının hem teknik anlamda hem de ihtisas durumu gereği tarafınca denetlenmesinin mümkün olmadığı göz önünde bulundurularak hakediş ödemesinin muhasebe boyutuyla incelendiğini ve imza altına alındığını, düzenlenen hakediş kapağında firmaya yapılan ödemeyle ilgili hesaplamaların doğruluğu, işin ödenek durumu ve ilgili firmanın vergi borcu, SGK borcu gibi yapılması gereken muhasebe kesintilerin yapılıp yapılmadığı hususlarının tarafınca kontrol edilmiş olup ödeme emri belgesi hazırlanarak ödeme yapıldığını, bu nedenle kamu zararına sebebiyet verildiği belirlenen Kontrol Teşkilatınca hazırlanan süre uzatım teklif varakası ve Süre Uzatım Komisyonunca verilen süre uzatımının Kontrol Teşkilatı ve Süre Uzatım Komisyonu tarafınca düzenlendiği ve imzalandığı, verilen sürenin sorumluluk çerçevesi dışında meydana gelen bir iş ve işlem olması nedeniyle verilen süre uzatımından sorumlu tutulmaması gerektiğini, ayrıca düzenlenen hakedişin de süre uzatımı verilmesini gerektirecek bir durum oluşmamasına rağmen yersiz süre uzatımı verilmesinden kaynaklı kamu zararının meydana geldiğinin belirtildiğini, bahse konu kamu zararlarına yol açan hakediş ödemesinin yapıldığı tarihte, İl Müdürlüğü münhal kadrolarında kadrolu Şube Müdürü bulunmaması ve İl Müdürlüğünde personel eksikliği olması nedeniyle … tarihli ve … sayılı Bakanlık Makamı Oluru ile vekaleten Bilgi Teknolojileri İnsan Kaynakları ve Destek Hizmetleri Şube Müdürlüğü görevine görevlendirildiğini, her ne kadar Gerçekleştirme Görevlisi (Şube Müdürü Vekili) olarak görevlendirilmiş olsa bile söz konusu tarihte Genel İdari Hizmetler Sınıfında V.H.K.İ. (Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni) unvanıyla çalıştığını, … Üniversitesi, İşletme Fakültesi, İşletme Bölümü mezunu olması münasebetiyle teknik konulara vakıf olamayacağının ve verilen süre uzatımı ile ilgili ihtisas sahibi olmadığının açıkça anlaşıldığını, Gerçekleştirme Görevlisi olduğu ödeme ile ilgili ödeme emri ve hakediş dosyasındaki yaptığı hesaplamalarda herhangi bir maddi hata bulunmadığı ve hakedişin ödeme emrine bağlanmasında herhangi bir kamu zararı ve usulsüzlük bulunmaması nedeniyle verilen süre uzatımından sorumlu tutulmaması gerektiğini, bahse konu kamu zararına ilişkin sorumluluğun hakediş dosyasını düzenleyen Kontrol Teşkilatı ve Süre Uzatım Komisyonunda olduğu açıkça görülmekle beraber Kontrol Teşkilatının sorumlu tutulmamasının da ayrıca bir çelişki arz ettiğini, diğer taraftan Süre Uzatım Komisyonunda yer almadığı gibi alınan kararda da imzasının bulunmadığı göz önünde bulundurularak ilgili mevzuata aykırı verilen süre uzatımının görev tanımı dışında bulunduğunu, görevinin; ihtisas durumu gereği Kontrol Teşkilatının düzenlemiş olduğu hakediş dosyasındaki ödeme ile ilgili kısımlarda yapılan hesaplamaların doğruluğunu, ödenek durumunu ve ilgili firmanın vergi borcu SGK borcu vb. ve varsa yapılacak kesintileri yapılıp yapılmadığı kontrol etmek olduğunu, sorumluluk çerçevesi içinde olan kısımlarda herhangi bir usulsüzlük olmadığının açık bir şekilde görülebileceğini, hakediş dosyasında ki hakediş raporunu imzalayan Kontrol Teşkilatının imzalarını da dikkate alarak ödeme yapmış bulunduğunu, hakediş dosyasında kamu zararının meydana gelmesine neden olan süre uzatımı değil de eksik imalatlar olmuş olsaydı; kendisinin bu eksikleri hem ihtisas durumum gereği hem de teknik olarak dosya üzerinde tespit etmesinin imkansız olduğunu, verilen süre uzatımının da bu şekilde değerlendirilmesi gerektiğini; sonuç olarak, düzenlenen hakedişte verilen süre uzatımı ve fiyat farkı ve iş programı ile ilgili teknik bilgiye sahip olmadığı, Gerçekleştirme Görevlisi olarak tahakkuk işlemlerini yürüttüğü ve sorumluluk alanı olan ödeme sürecinde herhangi bir maddi hata ve usulsüzlük olmadığı, hakediş dosyası ve Süre Uzatım Komisyonunun aldığı Komisyon Kararında görevli olmadığı ve hiçbir imzası olmadığı görülmekte olup teknik anlamda savunma yapamayacak kadar teknik bilgi ve ihtisasa sahip olmadığını, yaptığı savunmadan da anlaşılacağı üzere Kontrol Teşkilatının ve Süre Uzatım Komisyonunun imzalarına itibar etmek suretiyle ödeme yapmış bulunduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması istemini Kurulumuza arz etmiştir.

Aynı ilam maddesinde sorumlu tutulan kamu görevlilerinden temyiz talebinde bulunan sorumlu [(Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi İl Müdürü …], kendi kündem sırasında görüşülen dosyasındaki temyiz dilekçesinde özetle; kamu zararına konu edilen hususlarda … … İl Müdürlüğünde İl Müdür Vekili (Harcama Yetkilisi) olarak görev yaptığını, … Bakanlığı … İI Müdürlüğünce … tarihinde ihale edilen söz konusu işte süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine ilişkin olarak; yüklenici firmanın … tarihli dilekçesi ile tasfiye talebinde bulunduğunu, tasfiye talebine ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün olumsuz olduğunu, bu süreçte firmanın ülkemizde meydana gelen olumsuz fiyat dalgalanmaları nedeniyle ekonomik olarak yüklendiği işin üstesinden gelemeyeceği için tasfiye talebinde bulunduğunu, firmanın gecikilen 125 gün boyunca çalışsa idi zaten iş bitirilerek geçici kabul aşamasına geleceğini; yani tasfiye talebinin hiçbir anlamının kalmayacağını, ülkemizdeki olumsuz fiyat dalgalanmaları ve ayrıca süre verilmemesinin mağdur olan firmayı daha da mağdur edeceğini, şahsının Harcama Yetkilisi olarak Yapı Denetim Heyeti ve Süre Uzatım Komisyonunca yapılan işlemlerin bu minvalde doğru olduğuna inandıkları için uygulandığını; sonuç olarak, … … İl Müdürlüğü bünyesinde 8 Adet Şube Müdürlüğü ve Milli Emlak Müdürlüğü bulunduğunu, ayrıca … … ilçesinde 2016 yılında meydana gelen terör olaylarında evleri ağır hasarlı olarak tespit edilen 3304 konut ve işyerinin yıkım işlemlerinin halen devam etmekte olduğunu, … … Konutları, 132 Adet işyerine ait kura çekimleri, sözleşmeler ile anahtar teslimlerinin İl Müdürlüğü bünyesinde yürütülmekte olduğunu, bu süreçte Müdürlüğün iş yoğunluğu ve söz konusu personelin de iş yoğunluğu dikkate alındığında yukarıda açıkladığı nedenlerden dolayı sorumlu tutulmamaları gerektiğini Kurulumuza arz etmiştir.

(Temyiz talebinde bulunan sorumlulardan …, …, …, …, … ve …’nun temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında özetle; sorumlunun dilekçesinde özetle daha önceki beyanlarını tekrarlayarak;

- Söz konusu yapım işinde firmanın tasfiye talebinde bulunduğu ve idarece tasfiye talebinin olumsuz görüldüğü,

- İşe ait süre verilip verilmeyeceği veya verilecekse hangi tarihlerde süre verilmesi gerektiği konusunda Bakanlık Strateji Daire Başkanlığından görüş istenildiği, Bakanlık Strateji Geliştirme Başkanlığınca uygulamaya esas olmak üzere tereddütlerin giderilmesi için 4735 sayılı Kanunun Uygulanmasına ilişkin görüş verme yetkisine haiz olan Kamu İhale Kurumu Başkanlığının düzenleyici kararlara göre işlem yapılmasının istenildiği,

- Yine Bakanlık Strateji Geliştirme Başkanlığının … tarihli ve … sayılı yazısı üzere tasfiye talebi (fesih) uygun bulunmayan (olumsuz görülen) ve İdarece de olumsuz görüş bildirilen ve halen devam eden sözleşmeler ile ilgili söz konusu Hazine ve Maliye Bakanlığının görüş yazısının ekinde olduğu ve buna göre işlem tahsis edilmesi hususunda yazı yazıldığı,

- Hazine ve Maliye Bakanlığının … sayılı yazısında süre uzatımının verilmesine yönelik herhangi bir şart ve kısıtlama aranmaksızın taleplerinin değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüşlerinin olduğu ve bu gerekçeler esas olmak üzere süre değerlendirilmesinde kamu yaran göz önünde bulundurulduğu,

- Kamuya ait binalarının yapılması ve hizmete açılmasının aciliyet gerektirdiği, bölgede çalışma şartlarının terör olaylarından dolayı zorlaştığı ve tüm bu çalışma şartları altında işin bir an önce bitirilerek binanın hizmete girmesinin sağlandığı,

Sorumlu …’in temyiz dilekçesinde farklı olarak;

- 05.03.2018 tarihinde atamasının gerçekleştiği ve bu süreçte aday memur olduğu, iş ve işleyiş hakkında yeterince bilgiye sahip olmadığı ve ilgili Şube Müdürü ve İdareden bilgi alarak kontrollük görevini sürdürdüğü,

- Kontrollük görüşünün süre uzatımı yerine geçmediğini ve Süre Uzatım ve Ödenek Aktarımı Komisyon Kararının belirleyici olduğu,

Sorumlu …’nun temyiz dilekçesinde farklı olarak;

- Hakediş ödemesinin yapıldığı 21.12.2019 tarihinden önce verilen ve kamu zararına sebebiyet verildiği belirlenen süre uzatım gerekçe ve süre uzatım kararında herhangi bir iş ve işlemin tarafınca yürütülmediği,

- Kontrol Teşkilatınca hazırlanan süre uzatım teklif varakası ve Süre Uzatım Komisyonunca verilen süre uzatımının uygun olup olmadığının hem teknik anlamda hem de ihtisas durumum gereği tarafınca denetlenmesinin mümkün olmadığı,

- Hakediş ödemesini muhasebe boyutuyla incelediği ve imza altına aldığı,

- Düzenlenen hakediş kapağında firmaya yapılan ödemeyle ilgili hesaplamaların doğruluğu, işin ödenek durumu ve ilgili firmanın vergi borcu, SGK borcu gibi yapılması gereken muhasebe kesintilerin yapılıp yapılmadığının tarafınca kontrol edildiği ve ödeme emri belgesi hazırlanarak ödeme yapıldığı

- Bu nedenle sorumlu tutulmaması gerektiği,

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen Kararda savunmada ileri sürülen hususlar karşılandığından temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

(Temyiz talebinde bulunan sorumlulardan …’ın temyiz dilekçesi için geçerli) Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumlunun dilekçesinde özetle daha önceki savunmalarını da tekrarlayarak;

- … … İl Müdürlüğünde İl Müdür Vekili (Harcama Yetkilisi) olarak görev yaptığı,

- … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce … tarihinde ihale edilen söz konusu yapım işinde süre uzatımı ve fiyat farkı verilmesine ilişkin olarak; yüklenici firmanın 22.01.2019 tarihli dilekçesi ile tasfiye talebinde bulunduğu,

- Tasfiye talebine ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün olumsuz olduğu, bu süreçte firmanın ülkemizde meydana gelen olumsuz fiyat dalgalanmaları nedeniyle ekonomik olarak yüklendiği işin üstesinden gelemeyeceği için tasfiye talebinde bulunduğu,

- Firmanın gecikilen 125 gün boyunca çalışsa idi zaten iş bitirilerek geçici kabul aşamasına gelineceği, yani tasfiye talebinin hiçbir anlamının kalmayacağı,

- Ülkemizdeki olumsuz fiyat dalgalanmaları ve ayrıca süre verilmemesinin mağdur olan firmayı daha da mağdur edeceği,

- Şahsının Harcama Yetkilisi olarak Yapı Denetim Heyeti ve Süre Uzatım Komisyonunca yapılan işlemleri bu minvalde doğru olduğuna inandığı için uyguladığı,

- … … İl Müdürlüğü bünyesinde 8 Adet Şube Müdürlüğü ve Milli Emlak Müdürlüğü bulunduğu,

- Ayrıca … … ilçesinde 2016 yılında meydana gelen terör olaylarında evleri ağır hasarlı olarak tespit edilen 3304 konut ve işyerinin yıkım işlemlerinin halen devam ettiği,

- … … Konut, 132 Adet işyerine ait kura çekimleri, sözleşmeler ile anahtar teslimlerinin İl Müdürlüğü bünyesinde yürütüldüğü,

- Bu süreçte Müdürlüğün iş yoğunluğu ve söz konusu personelin imzalarına itibar ederek iş ve işlemleri yürüttüğünden dolayı sorumlu tutulmaması gerektiği,

Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; gerek 5018 sayılı Kanun'un 32’nci ve 33'üncü maddesi hükümleri, gerekse de 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 Sayıştay Genel Kurul Kararının 3’üncü ve 4’üncü bölümlerinde yapılan açıklamalar doğrultusunda; harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk açısından gerekli kontrolleri sağlamakla yükümlü tutulduklarından, yapılacak harcamanın hukuka aykırılık teşkil etmesi halinde söz konusu işlem ve ödemeleri yapmaktan kaçınmak durumunda oldukları, Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen Kararda savunmada ileri sürülen hususlar karşılandığından temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …’na 26.05.2025 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Konunun Esası Yönünden İnceleme:

Temyize konu işbu ilam maddesi bendinde tazmin hükmü, adı geçen yapım işinde süre uzatımı verilmesini gerektirecek bir durum oluşmamasına rağmen yersiz süre uzatımı verilmesi suretiyle iş bitim tarihinden sonra kesilmesi gereken gecikme cezalarının kesilmemesinin kamu zararına sebep olduğu gerekçesiyle verilmiştir.

İşe ait sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde; “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06 (onbinde altı) oranında gecikme cezası uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32’nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici 4’üncü maddede ise; “31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir. …” denilmektedir.

Bu hükümde, benzer hukuki müessese olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138’inci maddesinden esinlenilerek 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi ile “imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artış meydana gelmesi” Kanunen aşırı ifa güçlüğü sebebi olarak kabul edilmiş ve yüklenicilere seçimlik haklar tanınarak, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde (19.01.2019–19.03.2019) yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması şartıyla sözleşmelerin tasfiye veya devredilebileceği, ayrıca bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, yine bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde idareye yazılı olarak başvurulması şartıyla Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatımı verilebileceği belirtilmiştir.

Söz konusu seçimlik haklardan;

• Sözleşmenin feshinde; sözleşme, idarenin onayı feshedilmek suretiyle tasfiye edilecek ve yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan yaptırımlar uygulanmayacaktır.

• Sözleşmenin devrinde; sözleşme, üçüncü bir kişiye ya da ortak girişimde ortaklardan birine devredilebilecek, devreden ve devir alan hakkında devirden kaynaklı kısıtlamalar ve yaptırımlar uygulanmayacaktır.

• Süre uzatımında ise; devredilen sözleşmelerin de yararlanabildiği bu seçimlik hakkın kullanımı, süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olmayacaktır.

Başvuru, inceleme ve karar sürecinde ise;

- Yüklenicinin, yasal süresi içinde (19.01.2019-19.03.2019) başvuru yapması gerekmektedir.

- Başvurunun, idarenin olumlu ya da olumsuz görüşü ile birlikte Hazine ve Maliye Bakanlığına gönderilir.

- Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü üzerine başvuru idare tarafından onaylanır veya reddedilir.

Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na eklenen Geçici 4’üncü maddenin uygulanmasına ilişkin olarak bazı hususlarda uygulamada yaşanan tereddütlerin giderilmesine yönelik Kurum görüşü oluşturulması amacıyla 04.04.2019 tarihli ve 2019/DK.D-71 sayılı, 22.04.2019 tarihli ve 2019/DK.D-79 sayılı, 08.08.2019 tarihli ve 2019/DK.D-171 sayılı Kurul Kararları alınmıştır.

Söz konusu Kurul Kararlarından 2019/DK.D-71 sayılı Karara göre;

- Yüklenicinin, yazılı talebinin idareye bildirildiği tarih ile onay tarihi arasında sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini ahde vefa ilkesi gereği yerine getirmesi gerekmektedir. Bu kapsamda;

- Bu sürede yüklenici hakkında gecikme cezası uygulanabilir. (Talebin onaylanması halinde bu sürede uygulanan gecikme cezasının iadesi gerekmektedir.)

- Yasaklama işlemleri hakkında uygulanan 45 günlük süre inceleme aşamasında işlemez.

- 18.01.2019 tarihinden önceye ait gecikme cezaları, yüklenicinin talebi onaylansa dahi iade edilmez.

- 18.01.2019 tarihinden önce feshedilen sözleşmeler hakkında Geçici 4’üncü madde hükmü uygulanmaz.

2019/DK.D-79 sayılı Karara göre;

- İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun Geçici 4’üncü maddesi uyarınca yükleniciye süre uzatımı verilmesi, tek başına fiyat farkı hesaplanması sonucunu doğurmaz.

2019/DK.D-171 sayılı Karara göre ise;

- 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi kapsamında gerçekleştirilecek devirler, devredilecek sözleşmenin ihale dokümanında öngörülen geçerlilik şekline tabidir.

- Devir işleminin tarafları hakkında 4735 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesinde öngörülen 3 yıllık devir yasağı uygulanmaz.

- Madde kapsamında gerçekleştirilen devir ve fesihler, fiyat dışı unsur puanlamasında kullanılan kalite nitelik puanı hesabında dikkate alınmaz.

- Süre uzatımı halinde uzatılan süre, idarenin süre uzatımına ilişkin onayının yükleniciye bildirildiği tarihten itibaren hesaplanır.

Yukarıda yer alan sözleşme, mevzuat ve ikincil mevzuat hükümleri ve bunlara ilişkin açıklamalar doğrultusunda somut olay yeniden incelenecek olursa;

Yüklenici tarafından … tarihli dilekçe ile tasfiye talebinde bulunulmuştur. Tasfiye talebi, nihai karar İdarede olmak üzere Hazine ve Maliye Bakanlığınca olumsuz değerlendirilmiştir. Bu görüş sonrasında … tarihli yazı ile İl Müdürlüğünce değerlendirmelerin devam etmekte olduğu ve bu nedenle işe ivedilikle başlanması gerektiği; … tarihli yazı ile İl Müdürlüğü tarafından oluşturulan Tasfiye Komisyonunca tasfiye talebinin olumsuz olarak değerlendirildiği ve işe bir an önce başlanarak geçici kabule hazır hale getirilmesi gerektiği yüklenici firmaya bildirilmiştir.

Daha sonra yüklenici, … tarihli dilekçesi ile söz konusu işin sözleşmeye göre bitim tarihi olan … tarihi ile tasfiye talebinin olumsuz değerlendirildiği ve firmaya bildirildiği 12.07.2019 tarihleri arasında geçen sürenin (68 gün) süre uzatımı olarak verilmesi talebinde bulunmuştur. İl Müdürlüğünce teşkil edilen Süre Uzatımı ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından, Hazine ve Maliye Bakanlığının olumsuz görüşü ile işe ivedilikle başlanması gerektiğinin yükleniciye bildirildiği …tarihi ile Tasfiye Komisyonu kararının yükleniciye bildirildiği 12.07.2019 tarihi arasında geçen 49 gün süre ile birlikte verilen sürenin onaylanması ve onaylanan sürenin yükleniciye tebliğ edilmesi için verilen 7 günlük sürenin de dahil edilmesi ile toplam 56 gün süre uzatımı verilmiştir. Verilen 56 günlük sürenin tasfiye kararının olumsuz neticelendiğinin yükleniciye bildirildiği 12.07.2019 tarihine eklenmesi ile yeni iş bitim tarihi 06.09.2019 olmuştur.

Kamu İhale Kurulunun 04.04.2019 tarihli ve 2019/DK.D-71 sayılı Kararında; “… 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi uyarınca yüklenicinin yazılı talebine ilişkin idarenin onayının bulunmadığı aşamada ifa güçlüğü ya da imkânsızlığı halinin tespitinin henüz yapılmadığı dikkate alındığında, idarenin onayına kadar geçecek sürede yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiği …” ifade edilmiştir.

Anılan Kararda belirtildiği gibi yüklenicinin yazılı talebine ilişkin idarenin onayının bulunmadığı ve ifa güçlüğü ya da imkansızlığı halinin tespiti henüz yapılmadığı aşamada, ahde vefa ilkesinin gereği olarak yüklenici, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmeye devam etmek zorundadır. Bu sürede yüklenici hakkında gecikme cezası uygulanabilecek olup, talebin onaylanması halinde söz konusu gecikme cezasının iadesi gerekecektir. Bunun tersinden hareketle; tasfiye talebinin olumsuz neticelenmesi, arada geçen sürenin, süre uzatımı olarak verilebilmesi için bir gerekçe teşkil etmeyecek olmakla birlikte, gecikme cezasının iadesini gerektirir bir duruma da sebep vermeyecektir.

Dilekçelerde bahsedilen Hazine ve Maliye Bakanlığının … tarihli yazısı:

“…

Konu Bakanlığımızca incelenmiş olup, kamu hizmetlerinin kesintisiz bir şekilde yürütülmesini teminen, Bakanlığımızca tasfiye (fesih) talebi uygun bulunmayan (olumsuz görülen) ve idarece de olumsuz görüş bildirilen ve halen devam eden sözleşmelere ilişkin olarak;

- Yüklenicilerin bu doğrultuda ki süre uzatımı ve/veya devir taleplerinin olması halinde sözleşmeye taraf ilgili idarelere müracaat etmeleri,

- Sözleşmeye taraf idarelerce, yüklenicilerin süre uzatımı ve/veya devir taleplerinin değerlendirilerek sonuçlandırılması,

- Sözleşmeye taraf idarelerce, yüklenicilerin söz konusu taleplerinin Bakanlığımızdan tekrar görüş alınmaksızın

4735 sayılı Kanunun Geçici 4 üncü maddesi kapsamında sonuçlandırılabileceği değerlendirilmiştir.

…”

Şeklindedir.

Hazine ve Maliye Bakanlığının yukarıda yer alan görüş yazısında tasfiye ve devir talepleri ile ilgili olumsuz karar verilen ve aynı şekilde sözleşmenin tarafı idarelerce de olumsuz karar verilen işler ile ilgili yüklenicinin talebi olması durumunda süre uzatım taleplerinin idarelerce değerlendirilerek sonuçlandırılması gerektiği belirtilmiştir.

Ancak, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesinde, bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, süre uzatımına yönelik başvuru için maddenin yürürlük tarihinden itibaren 60 günlük süre öngörülmüştür. Anılan maddenin 18.01.2019 tarihinde yürürlüğe girdiği göz önünde bulundurulduğunda, yüklenicinin süre uzatımı için İdareye en geç 19.03.2019 tarihine kadar yazılı olarak talepte bulunması gerekirken, yüklenici … tarihinde süre uzatımı için talepte bulunmuştur. Diğer bir deyişle, 60 günlük süreçte yukarıda belirtilen seçimlik haklarının her birine aynı zaman dilimi içerisinde başvurması noktasında yasal bir mahzur bulunmamakla beraber, yüklenici süresi içerisinde yukarıda belirtilen seçimlik haklarından sadece birine başvurarak işin tasfiyesini talep etmiştir. Kanun’da öngörülen 60 günlük (19.01.2019–19.03.2019) başvuru süresi hak düşürücü bir süre olup, bu sürenin geçmesi nedeniyle 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi kapsamında süre uzatımı verilebilmesi mümkün değildir.

Bu nedenle de … tarihli Süre Uzatımı ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından mevzuata aykırı olarak 56 günlük süre uzatımı verilmesi ve yüklenicinin işi bitirmesi gereken tarih olan … ile geçici kabul itibar (iş bitim) tarihi olan 06.09.2019 arasında geçen ve İdarenin gecikmeli çalışma olarak kabul etmesi gereken 125 günlük süre için gecikme cezası kesilmemesi sonucu kamu zararı oluşmuştur.

Sorumluluk Yönünden İnceleme [İlam Maddesinin (B) Bendini Kapsayacak Şekilde]:

İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla, Süre Uzatım Kararı (ve Süre Uzatım Teklif Varakası) üzerinde imzası bulunan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerine ise (diğer) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluk yüklenmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci maddesinde:

“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

Aynı Kanun’un 33’üncü maddesinde:

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”

Hükümleri yer almaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararında; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Yine aynı Karar’ın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”

Denilmiştir.

Bu hükümler karşısında, kamu zararına yol açan durum, mevzuata aykırı süre uzatım kararı alınmasından ve bu kararın uygulanmasından kaynaklandığından; bu kararı teklif eden ve alan Komisyon üyeleri ile bu kararı uygulayarak ödeme emri belgelerini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerine sorumluluk tevcih edilmesinde sorumluluk hukukuna uygun olmayan bir husus söz konusu değildir.

Sonuç itibarıyla, fesih talebi sonuçlanana dek taahhüdünü ihale dokumanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi gerekirken işi askıya alan yüklenicinin daha sonra isteği üzerine ek süre verilmesi anılan mevzuat hükümlerine aykırı olup, bu süreçte gecikmeli çalışılan sürede gecikme cezası kesilmemesi 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verdiğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının gerek konunun esası gerekse sorumluluk yönlerinden reddedilerek 189 sayılı İlamın 15’inci maddesinin (A) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58109 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı … ile Üye …, Üye … ve Üye …:

Daire Kararında yüklenicinin 19.03.2019 tarihine kadar herhangi bir süre uzatımı talebi olmadığından 19.03.2019 tarihinden sonraki yapılan başvurular sonucunda verilen sürelerin mevzuata aykırı olacağı hükmüne varılmıştır.

Ancak karar metnimizde maddeler halinde sıralanan ve Kamu İhale Kurumunca yayımlanan 4735 sayılı Kanuna eklenen geçici 4‘üncü maddenin kapsamı ve uygulanmasına bakıldığında yüklenici firmanın bu yasa kapsamında taahhüdü altındaki işinde ifa güçlüğü meydana geldiği, bu ifa güçlüğünden dolayı yasanın tanıdığı seçimlik haklarının olduğu ve bu seçimlik haklardan fesih, devir ve süre uzatımı haklarından herhangi birisine başvurabileceği belirtilmiştir. Maddenin lafzından aynı anda birden fazla (fesih, devir ve süre uzatımı) hakka başvurulamayacağı sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle geçici 4'inci maddesinin yayımlanmasından sonra yasanın belirlediği kurallar dahilinde ve zamanında yüklenici firma yalnızca fesih talebinde bulunmuştur. Fesih dışında yasanın tanımladığı diğer haklar olan devir ve süre uzatımına başvurmamıştır. Bu durum İlamda belirlendiği gibi 60 günlük süre içerisinde yüklenicinin sadece işin fesih edilmesi hakkının kullanmasının yanında yasada belirlenen diğer üçüncü seçim hakkı olan süre uzatım hakkını neden kullanamadığının bir göstergesidir. Zaten yasa gereğince aynı anda birden fazla seçim hakkının kullanamayacağı nettir. Dolayısıyla firmanın geçici 4’inci maddesi kapsamında işin fesih edilmesi veya süre uzatımı gibi iki seçim hakkının birden kullanarak İdareye başvuruda bulunması mümkün görünmemektedir.

Ayrıca yüklenicinin fesih talebinin olumsuz sonuçlanması sürecinin uzaması nedeniyle yasal süre (19.01.2019-19.03.2019) sonrasında yapmış olduğu süre uzatımı talebi Kamu İhale Kurulunun 2019/DK. D-171 sayılı Kararı dikkate alınarak değerlendirilmiş ve süre uzatımı yükleniciye tebliğ tarihinden sonra olacak şekilde verilmiştir.

Sonuç itibarıyla, imalat girdilerinin fiyatlarında meydana gelen beklenmeyen artışın (ekonomik krizin) bir mücbir sebep olduğu aşikardır. Yüklenici 4735 sayılı Kanunun geçici 4’üncü maddesi ile getirilen ilgili yasa değişikliğine zamanında başvurmuş ve başvurusunun sonucunu beklemiştir. Bu süreçte ilgili maddede belirtildiği üzere yüklenici sözleşmeden doğan sorumluluklarını (imalatları koruma, bekçi bulundurma vb.) yerine getirmeye devam etmiştir. Yüklenici kullandığı tasfiye talep hakkının sonucunu beklemesi geçen sürede imalat yapmaması da olağan bir durumdur. Ortada olağan dışı bir durum ve mücbir sebepler olduğu çıkartılan yasa değişiklerinden de anlaşılmaktadır. Olumsuz görüş verildikten sonra da İdareden idareden kaynaklı sebepler (bu kapsamda yapılan tüm yazışmalar) ve mücbir sebepler (4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun geçici 4’üncü maddesine istinaden firmaların tasfiye talep hakkı doğması) nedeniyle süre uzatımı vermesi ilgili mevzuata (Hazine ve Maliye Bakanlığının … tarihli yazısı ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 29’uncu maddesine göre) uygun görünmektedir.

Bu hususlar dışında, işin 2016 yılı birim fiyatlarına göre ihale edildiği ve % 31 aşırı düşük sınırında sözleşmeye bağlandığı, 2019 firmanın tasfiye (fesih) talebinin olumlu olarak verilmiş olması durumunda işin tamamlanması ve hizmet binasının faaliyete geçmesi için kalan imalatlar yeniden ihaleye 2019 yılı birim fiyatları ile çıkılacağı, yeniden ihale edilmesi durumunda işin kalan imalatların tamamlanması için daha önceki sözleşme bedelinin üstünde bir maliyet çıkacağı, aynı şekilde süre talebinin olumsuz karşılanması durumunda firmanın cezalı çalıştırılacağı veya işin cezalı çalıştırma süresinde işin tamamlanmaması durumunda işin feshine kadar gitme durumu göz önünde bulundurulduğunda kalan imalatlar için yeniden ihaleye çıkılması halinde kamu zararı oluşturacağı da aşikârdır. Buna ilaveten, sorumlu iddialarına göre bölgede çalışma şartlarının terör olayları sebebiyle zorlaşması nedeniyle işin bir an önce bitirilerek binanın hizmete girmesi amaçlanmış olup; nihayetinde verilen süre ile birlikte işin geçici kabulü yapılarak söz konusu bina tamamlanmış ve faaliyet geçmiştir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un geçici 4’üncü maddesi kapsamındaki tasfiye talebi değerlendirilirken geçen süre için (idari yazışmalar nedeniyle yasal süresi dışında) gayet makul bir şekilde talep ettiği süre uzatımının olumlu sonuçlanması üzerine gecikme cezası kesilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığından ve söz konusu bu idari işlemle 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi bağlamında herhangi bir kamu zararı oluşmadığından; sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.