SayıştaySayıştay Daire Kararı10951
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareDiğer Özel Bütçeli İdareler
Daire1
İlam No63
Madde No11
Yılı2023
Fiyat Farkı
… tarafından … tarihinde …ne ihale edilen … TL sözleşme bedelli … İKN’li …nin ihalesi mahkeme kararı ile iptal edilmesine rağmen idarece iptal kararının yerine getirilmesi geciktirilerek işin zamanında tasfiye edilmemesi sonucu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı geçici 6’ncı maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan Esaslar kapsamında ek ve artırımlı fiyat farkı ödenmiştir.
Anayasa’nın “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında;
“Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” denilmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararların sonuçları” başlıklı 28’inci maddesinde ise;
“1.(Değişik:10/6/1994-4001/13 md.) Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. … ancak disiplin hükümleri saklıdır.
…
3. Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir.
4. (Değişik: 21/2/2014-6526/18 md.) Mahkeme kararlarının süresi içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi hâlinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhine açılabilir.
…” hükmü bulunmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı geçici 6’ncı maddesinde;
“ 1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini; (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini: başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.”
hükmüne yer verilmiştir.
13.05.2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmî Gazete’de 5546 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın eki “4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar” yayımlanmıştır.
Mezkur Esasların “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) 1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6’ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. ...” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen Anayasa ve mevzuat hükümlerinde, idarelerin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu ve mahkeme kararlarının tebliğ tarihinden itibaren en geç 30 gün içinde yerine getirilmesinin gerekli olduğu, bu sürenin geçirilemeyeceği belirtilmiş olup; 2577 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinde, idarelerin yargı organlarınca verilen kararların icaplarına göre işlem tesis etmeye ve eylemde bulunmaya mecbur olduğu belirtilmiştir.
Bunun yanı sıra, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri için artırımlı fiyat farkı ve ek fiyat farkı ödenebilmesi için; ihalenin 01.04.2022 tarihinden önce yapılmış olması ve 4735 sayılı Kanun’un geçici 6’ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15.04.2022 tarihi itibarıyla da devam eden sözleşme olması gerekmektedir.
… tarafından ihale edilen söz konusu iş için yürütmenin durdurulması istemli iptal davasında … İdare Mahkemesinin … tarihli … sayılı kararıyla “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiş, bunun üzerine idare tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuş ve Danıştay … Dairesince … tarihli … sayılı karar ile “mahkeme kararının ONANMASINA” karar verilmiştir.
Mahkemeler tarafından verilen iptal kararları, idarenin işlemini (ihale kararını) tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırarak, idari işlem hiç yapılmamış gibi bir sonuç doğurur. İdare, verilen iptal kararı uyarınca en geç 30 gün içinde yeni bir işlem tesis etmek zorunda olup, iptal kararı ile oluşan boşluğu (iptal edilen ihalenin sözleşmesini tasfiye etmek gibi) yeni bir idari işlem ile doldurması gerekmektedir.
Ancak idarece, … İdare Mahkemesi tarafından “dava konusu işlemin iptaline” dair verilen kararın tebliğinden itibaren en geç 30 gün içinde yerine getirilmesi gerekli olan yapım işi tasfiyesine ilişkin işlemlerin zamanında yapılmadığı ve geciktirildiği anlaşılmıştır.
İdare Mahkemesi tarafından iptal edilen işe ilişkin şantiye günlük defterlerinde denetçisince yapılan incelemelerde … ve … tarihleri arasında etüt çalışması yapıldığı, servis yolu çalışması ve trafik işaretlendirme çalışmaları ile şantiye kurulum çalışmasının yapıldığı belirtilmiş ve işe ilişkin kazı çalışmalarına … tarihinde başlandığı görülmüş olup …nün … tarihinde … Konulu ve … sayılı yazısında ilgili yapım işinin mahkeme tarafından iptal edildiği bildirilmesine rağmen işin hiç imalata başlanmadan durdurulması mümkünken idarece bu yola zamanında başvurulmayıp … tarihinde … konulu ve … sayılı yazısı ile işin tasfiyesi için son durumun tespiti amacıyla komisyon oluşturulduğu görülmüştür.
İşin son durumunun tespiti amacıyla … tarihinde oluşturulan tespit komisyonu … tarihinde durum tespit tutanağı düzenlenmiş ve bu tutanakta kamu yararı gözetilerek, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47’nci maddesinin on yedinci fıkrasındaki hükümlere göre işlem yapılacağı ifade edilmiş ve trafik güvenliğinin sağlanması amacıyla sözleşmenin tasfiyesinin yapılmadığı belirlenmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47’nci maddesinin on yedinci fıkrasında; “Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi hali için “Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işlem (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./38. md., yürürlük: 18/08/2019) yapılarak yükleniciden ayrıca tahsil edilir.” hükmü yer almaktadır.
Sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin hükmü gereğince hem sözleşmenin feshedilmesi hem de tasfiyesi halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ölçülebilir duruma getirilmesi, yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılmasının gerekli olduğu durumlarda ilgili hususların ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi halinde ise “Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilmesi, ayrıca belirtilen işlerin yapılması için yükleniciye belirli bir süre verilmesi gerekmektedir.
Ancak … tarafından işin feshedilmesi halinde düzenlenmesi gereken durum tespit tutanağı düzenlenmesine rağmen tutanakta belli bir aşamaya kadar yapılması gereken işlere ait yeterli ayrıntılı bilgiye yer verilmediği, ayrıca yükleniciye bu işlerin bitirilmesi için herhangi bir süre de verilmediği görülmüştür. İdarenin, mahkemenin iptal kararına uygun şekilde durum tespit tutanağı yerine tasfiye geçici kabul tutanağı düzenlemesi, ayrıca yapılacak işlerin neler olduğunun da ayrıntılı olarak belirtilerek yükleniciye söz konusu işlerin yapılması için belirli bir süre verilmesi gerekmekte iken bu işlemlerin yapılmayarak Genel Şartname hükmüne aykırı hareket edildiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle gerek … İdare Mahkemesi tarafından … tarihli … sayılı karar doğrultusunda gerekse Danıştay … Dairesince “mahkeme kararının ONANMASINA” dair verilen … tarihli … sayılı kararı doğrultusunda tasfiye işlemleri Yapım İşleri genel Şartnamesine uygun olarak yerine getirilmeyerek söz konusu işlemler geciktirildiğinden, işe ait sözleşmenin … tarihi itibarıyla devam ediyor olmasına ve artırımlı ve ek fiyat farkı ödenmesine neden olunması sonucu kamu zararı oluşmuştur.
Bu itibarla, … tarafından görevlendirilen Durum Tespit Komisonu üyelerinin görevi, işin sahadaki son durumunun tespiti olduğundan ve işin tasfiyesine ilişkin işlemlerin başlatılmasıyla ilgili söz konusu komisyon üyelerine sorumluluk yüklenemeyeceğinden, Durum Tespit Komisyonu Üyeleri …, …nin söz konusu kamu zararında sorumluluklarının bulunmadığına, oy birliğiyle,
Ayrıntısı aşağıda gösterilen … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ve hakedişi düzenleyen …, Gerçekleştirme Görevlisi ve hakedişi düzenleyen …, Diğer Sorumlular … ve …’ya müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Gerekçesi:
Üye …in Karşı Oy Gerekçesi:
… tarafından …nin ihalesi … tarihinde yapılmış ve … İdare Mahkemesinin … tarihli kararı ile ihale iptal edilmiştir. Mahkeme kararı …Hukuk Müşavirliğince …ne … tarihinde bildirilmiş, İdare Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 17. maddesinde gereğince hem imalatların ölçülebilir duruma getirilmesi hem de trafik can ve mal güvenliğinin sağlanabilmesi için başlanan bazı imalatların tamamlanabilmesini teminen … tarihinde Tespit Komisyonu oluşturmuş, komisyonca … tarihinde Durum Tespit Tutanağı düzenlenmiş, bu tutanağa istinaden trafik, can ve mal güvenliğini sağlamak için fen ve sanat kaideleri doğrultusunda sahada gerekli çalışmalar yapılarak yol trafiğe açılmış; … tarihinde işin Tasfiye Geçici Kabulü, … tarihinde de Tasfiye Kesin Kabulü yapılmıştır.
4734 sayılı Kanun’a göre yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri için artırımlı fiyat farkı ve ek fiyat farkı ödenebilmesi için ilgili ihalenin 01.04.2022 tarihinden önce yapılmış olması ve 4735 sayılı Kanun’un geçici 6’ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15.04.2022 tarihi itibarıyla da devam eden sözleşme olması gerekmektedir.
Yukarıda belirtilen süreçlerden, 15.04.2022 tarihi itibarıyla söz konusu yapım işinin tasfiyesine ilişkin işlemler devam ettiğinden ve tasfiye geçici kabulü ve kesin kabulü henüz yapılmamış olduğundan, sözleşmenin halen yürürlükte olduğu görülmektedir. Dolayısıyla artırımlı ve ek fiyat farkı ödenmesi için gerekli olan koşulları yerine getirdiğinden, söz konusu yapım işi kapsamında artırımlı ve ek fiyat farkı ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu nedenle konu ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.
… tarafından … tarihinde …ne ihale edilen … TL sözleşme bedelli … İKN’li …nin ihalesi mahkeme kararı ile iptal edilmesine rağmen idarece iptal kararının yerine getirilmesi geciktirilerek işin zamanında tasfiye edilmemesi sonucu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı geçici 6’ncı maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan Esaslar kapsamında ek ve artırımlı fiyat farkı ödenmiştir.
Anayasa’nın “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında;
“Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” denilmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararların sonuçları” başlıklı 28’inci maddesinde ise;
“1.(Değişik:10/6/1994-4001/13 md.) Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. … ancak disiplin hükümleri saklıdır.
…
3. Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir.
4. (Değişik: 21/2/2014-6526/18 md.) Mahkeme kararlarının süresi içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi hâlinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhine açılabilir.
…” hükmü bulunmaktadır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı geçici 6’ncı maddesinde;
“ 1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.
Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini; (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini: başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.”
hükmüne yer verilmiştir.
13.05.2022 tarihli ve 31834 sayılı Resmî Gazete’de 5546 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı’nın eki “4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar” yayımlanmıştır.
Mezkur Esasların “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrasında;
“(1) 1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6’ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;
a) 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.
b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. ...” denilmektedir.
Yukarıda yer verilen Anayasa ve mevzuat hükümlerinde, idarelerin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu ve mahkeme kararlarının tebliğ tarihinden itibaren en geç 30 gün içinde yerine getirilmesinin gerekli olduğu, bu sürenin geçirilemeyeceği belirtilmiş olup; 2577 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinde, idarelerin yargı organlarınca verilen kararların icaplarına göre işlem tesis etmeye ve eylemde bulunmaya mecbur olduğu belirtilmiştir.
Bunun yanı sıra, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri için artırımlı fiyat farkı ve ek fiyat farkı ödenebilmesi için; ihalenin 01.04.2022 tarihinden önce yapılmış olması ve 4735 sayılı Kanun’un geçici 6’ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15.04.2022 tarihi itibarıyla da devam eden sözleşme olması gerekmektedir.
… tarafından ihale edilen söz konusu iş için yürütmenin durdurulması istemli iptal davasında … İdare Mahkemesinin … tarihli … sayılı kararıyla “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiş, bunun üzerine idare tarafından temyiz kanun yoluna başvurulmuş ve Danıştay … Dairesince … tarihli … sayılı karar ile “mahkeme kararının ONANMASINA” karar verilmiştir.
Mahkemeler tarafından verilen iptal kararları, idarenin işlemini (ihale kararını) tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırarak, idari işlem hiç yapılmamış gibi bir sonuç doğurur. İdare, verilen iptal kararı uyarınca en geç 30 gün içinde yeni bir işlem tesis etmek zorunda olup, iptal kararı ile oluşan boşluğu (iptal edilen ihalenin sözleşmesini tasfiye etmek gibi) yeni bir idari işlem ile doldurması gerekmektedir.
Ancak idarece, … İdare Mahkemesi tarafından “dava konusu işlemin iptaline” dair verilen kararın tebliğinden itibaren en geç 30 gün içinde yerine getirilmesi gerekli olan yapım işi tasfiyesine ilişkin işlemlerin zamanında yapılmadığı ve geciktirildiği anlaşılmıştır.
İdare Mahkemesi tarafından iptal edilen işe ilişkin şantiye günlük defterlerinde denetçisince yapılan incelemelerde … ve … tarihleri arasında etüt çalışması yapıldığı, servis yolu çalışması ve trafik işaretlendirme çalışmaları ile şantiye kurulum çalışmasının yapıldığı belirtilmiş ve işe ilişkin kazı çalışmalarına … tarihinde başlandığı görülmüş olup …nün … tarihinde … Konulu ve … sayılı yazısında ilgili yapım işinin mahkeme tarafından iptal edildiği bildirilmesine rağmen işin hiç imalata başlanmadan durdurulması mümkünken idarece bu yola zamanında başvurulmayıp … tarihinde … konulu ve … sayılı yazısı ile işin tasfiyesi için son durumun tespiti amacıyla komisyon oluşturulduğu görülmüştür.
İşin son durumunun tespiti amacıyla … tarihinde oluşturulan tespit komisyonu … tarihinde durum tespit tutanağı düzenlenmiş ve bu tutanakta kamu yararı gözetilerek, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47’nci maddesinin on yedinci fıkrasındaki hükümlere göre işlem yapılacağı ifade edilmiş ve trafik güvenliğinin sağlanması amacıyla sözleşmenin tasfiyesinin yapılmadığı belirlenmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47’nci maddesinin on yedinci fıkrasında; “Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi hali için “Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işlem (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./38. md., yürürlük: 18/08/2019) yapılarak yükleniciden ayrıca tahsil edilir.” hükmü yer almaktadır.
Sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin hükmü gereğince hem sözleşmenin feshedilmesi hem de tasfiyesi halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ölçülebilir duruma getirilmesi, yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılmasının gerekli olduğu durumlarda ilgili hususların ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi halinde ise “Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilmesi, ayrıca belirtilen işlerin yapılması için yükleniciye belirli bir süre verilmesi gerekmektedir.
Ancak … tarafından işin feshedilmesi halinde düzenlenmesi gereken durum tespit tutanağı düzenlenmesine rağmen tutanakta belli bir aşamaya kadar yapılması gereken işlere ait yeterli ayrıntılı bilgiye yer verilmediği, ayrıca yükleniciye bu işlerin bitirilmesi için herhangi bir süre de verilmediği görülmüştür. İdarenin, mahkemenin iptal kararına uygun şekilde durum tespit tutanağı yerine tasfiye geçici kabul tutanağı düzenlemesi, ayrıca yapılacak işlerin neler olduğunun da ayrıntılı olarak belirtilerek yükleniciye söz konusu işlerin yapılması için belirli bir süre verilmesi gerekmekte iken bu işlemlerin yapılmayarak Genel Şartname hükmüne aykırı hareket edildiği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle gerek … İdare Mahkemesi tarafından … tarihli … sayılı karar doğrultusunda gerekse Danıştay … Dairesince “mahkeme kararının ONANMASINA” dair verilen … tarihli … sayılı kararı doğrultusunda tasfiye işlemleri Yapım İşleri genel Şartnamesine uygun olarak yerine getirilmeyerek söz konusu işlemler geciktirildiğinden, işe ait sözleşmenin … tarihi itibarıyla devam ediyor olmasına ve artırımlı ve ek fiyat farkı ödenmesine neden olunması sonucu kamu zararı oluşmuştur.
Bu itibarla, … tarafından görevlendirilen Durum Tespit Komisonu üyelerinin görevi, işin sahadaki son durumunun tespiti olduğundan ve işin tasfiyesine ilişkin işlemlerin başlatılmasıyla ilgili söz konusu komisyon üyelerine sorumluluk yüklenemeyeceğinden, Durum Tespit Komisyonu Üyeleri …, …nin söz konusu kamu zararında sorumluluklarının bulunmadığına, oy birliğiyle,
Ayrıntısı aşağıda gösterilen … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ve hakedişi düzenleyen …, Gerçekleştirme Görevlisi ve hakedişi düzenleyen …, Diğer Sorumlular … ve …’ya müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Gerekçesi:
Üye …in Karşı Oy Gerekçesi:
… tarafından …nin ihalesi … tarihinde yapılmış ve … İdare Mahkemesinin … tarihli kararı ile ihale iptal edilmiştir. Mahkeme kararı …Hukuk Müşavirliğince …ne … tarihinde bildirilmiş, İdare Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 17. maddesinde gereğince hem imalatların ölçülebilir duruma getirilmesi hem de trafik can ve mal güvenliğinin sağlanabilmesi için başlanan bazı imalatların tamamlanabilmesini teminen … tarihinde Tespit Komisyonu oluşturmuş, komisyonca … tarihinde Durum Tespit Tutanağı düzenlenmiş, bu tutanağa istinaden trafik, can ve mal güvenliğini sağlamak için fen ve sanat kaideleri doğrultusunda sahada gerekli çalışmalar yapılarak yol trafiğe açılmış; … tarihinde işin Tasfiye Geçici Kabulü, … tarihinde de Tasfiye Kesin Kabulü yapılmıştır.
4734 sayılı Kanun’a göre yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri için artırımlı fiyat farkı ve ek fiyat farkı ödenebilmesi için ilgili ihalenin 01.04.2022 tarihinden önce yapılmış olması ve 4735 sayılı Kanun’un geçici 6’ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15.04.2022 tarihi itibarıyla da devam eden sözleşme olması gerekmektedir.
Yukarıda belirtilen süreçlerden, 15.04.2022 tarihi itibarıyla söz konusu yapım işinin tasfiyesine ilişkin işlemler devam ettiğinden ve tasfiye geçici kabulü ve kesin kabulü henüz yapılmamış olduğundan, sözleşmenin halen yürürlükte olduğu görülmektedir. Dolayısıyla artırımlı ve ek fiyat farkı ödenmesi için gerekli olan koşulları yerine getirdiğinden, söz konusu yapım işi kapsamında artırımlı ve ek fiyat farkı ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu nedenle konu ile ilgili ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.