SayıştaySayıştay Temyiz Kararı58109
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareGenel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Daire1
Dosya No53445
Yılı2019
Yapım işinde, süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirilmesi ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödenmesi;
189 sayılı İlamın 15’inci maddesinin (B) bendiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce … tarihinde … Limited Şirketine ihale edilen … TL sözleşme bedelli “… Yapım İşi”’nde; süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirildiği ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle (kamu zararı … TL hesap edilmiş olmakla birlikte, kamu zararı olmayan … TL’si için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilerek) … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumluların, kendi gündem sıralarında görüşülen temyiz dilekçelerinde ilam maddesinin bu bendine ilişkin olarak yapmış oldukları açıklamalar, -sorunun yersiz süre uzatımı şeklindeki ortak husustan kaynaklanması sebebiyle- yukarıda (A) bendi için yapmış oldukları açıklamalar içerisinde yer almaktadır.
(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaaları, yukarıda (A) bendi için verilen mütalaalar ile aynıdır.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …’na … tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
Temyize konu işbu ilam maddesi bendinde ise tazmin hükmü, adı geçen yapım işinde ilam maddesinin (A) bendindeki süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirilmesi ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödenmesinin kamu zararına sebep olduğu gerekçesiyle verilmiştir.
Öncelikle, konunun özünü teşkil eden iş programı, revize iş programı ve fiyat farkı ilişkisi bağlamında kamu ihale mevzuatımızda yer alan hükümlere bakılacak olursa;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:
“İş programı: Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği programını,
…
ifade eder.”
YİGŞ’nin “İş programı” başlıklı 17’inci maddesinde:
“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.
(2) İhzarat ödenmesi öngörülen işlerde, iş programları imalat ve ihzarat iş programı olarak düzenlenir. İhzarat, iş programlarına uygun yapılacaktır. Bu programlarda gösterilenden fazla yapılan ihzaratın bedeli hakedişe konulmaz ve iş programları onaylanmadan imalat ve ihzarat bedelleri ödenmez.
(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.
(4) İş programında, resmi tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir. İş programının büro çalışmaları ile ilgili bölümlerinde iklim şartları dikkate alınmaz.
(5) Kapsamlı işlerde idare, iş programının, çubuk diyagram yerine, paket yazılım iş programı veya işin özelliğine göre hazırlanmış bilgisayar destekli iş programı kullanılarak düzenlenmesini isteyebilir.
(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”
Denilmekte, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Fiyat Farkı Kararnamesi) “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7’nci maddesinde ise:
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.
(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
Hükümleri yer almaktadır.
Diğer taraftan, temyize konu iş ile ilgili olarak yüklenici ile imzalanmış olan sözleşmenin “İş programı başlıklı” 12’nci maddesinde:
“Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.
12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 20 (yirmi) gün içinde onaylar.
12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”
Denilerek, iş programının düzenlenme yöntem ve sürecine açıklık getirilmiş, “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise:
“Fiyat farkı hesaplanacaktır.
Resmi Gazete’nin 31.08.2013 tarih, 28751/Mükerrer sayısında yayınlanan, 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.”
Fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat ve sözleşme hükümleri birlikte değerlendirilecek olursa;
İş programı, bir inşaatın yapılabilirlik süresi içindeki seyrini, iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını göstermek üzere işin başlangıcında düzenlenen ve işin belli bir disiplin içinde seyrinin takibi, ödenek dilimlerinin aylık gerçekleşme durumlarının izlenmesi ve yapılacak ihzarat miktarının tespitinde kullanılan bir belgedir.
Yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren iş programı ile yüklenici, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da idare, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmaktadır. İşin devamı sırasında yükleniciye, sözleşmede belirtilen zorunlu nedenlerle veya idarenin sebebiyet verdiği haller nedeniyle süre uzatımı verilmesi durumunda ise, uzatılan süreye göre müteakip dönemlere ilişkin yıllık ve aylık ödenek dilimlerindeki değişiklikleri ayrıntılı olarak içeren revize iş programı hazırlanarak yedi gün içerisinde İdarenin onayına sunulması gerekmektedir.
Buna karşılık, sözleşmesi … tarihinde imzalandıktan sonra … tarihinde yer teslimi yapılarak başlanılan söz konusu yapım işinde; uygulama aşamasında … TL iş artışı meydana gelmesi sonucunda … tarihli Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu Kararı ile 86 gün süre uzatımı verildiği ve iş bitim tarihinin … olduğu, iş artışından kaynaklanan süre uzatımı nedeniyle birinci revize iş programı düzenlendiği, İl Müdürlüğü tarafından, … tarihli Süre Uzatımı ve Ödenek Aktarma Komisyonu Kararı ile 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi kapsamında 56 günlük süre uzatımı verildiği, verilen 56 günlük süre uzatımıyla birlikte ikinci revize iş programı düzenlendiği, yukarıda ilam maddesinin (A) bendinde açıklandığı üzere, İl Müdürlüğü tarafından verilen 56 günlük süre uzatımının mevzuata aykırı olması nedeniyle fiyat farkı hesaplamalarının birinci revize iş programı dikkate alınarak yapılması gerekirken ikinci revize iş programı ile süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ile bu aylar için ödenecek fiyat farklarının da yeniden hesaplandığı görülmektedir.
İlk olarak şunu ifade etmek gerekir ki; ihale mevzuatında, revize iş programında süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ve buna paralel olarak bu aylar için ödenecek fiyat farklarının da yeniden hesaplanması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Revize iş programında geçmiş dönem, sadece ödeneklerin geçmiş yıllarda eksik gelmesi halinde, sadece yıllık bazda ödenek revizyonu için dikkate alınabilecektir. Dolayısıyla, revize iş programında aylık ödenek revizyonunun sadece uzatılan müteakip süreye ilişkin yapılması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, iş artışı nedeniyle süre uzatımı verilmesi sonucu yapılan revize iş programında ödeneklerin, uzatılan süre ve artış miktarı dikkate alınarak iş programının sonuna ilave edilmesi gerekmektedir.
Sorumlular tarafından revize iş programına göre fiyat farkı hesabında ilgili maddede ileriye veya geriye dönük yürütülmesine dair açık bir ifade bulunmadığı belirtilmişse de; ilgili maddede aynen; “… yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmüne yer verilirken “uzatılan süre içinde” ifadesine kullanılarak süre uzatımı kararı sonrasında yapılacak uygulamaya işaret edilmiştir. Buradan hareketle, geçmiş dönemlerde hesaplanmış ve tahakkuka bağlanmış fiyat farklarının da yeniden hesaplanmasını gerektirecek bir sebep bulunmamaktadır. Bu minvalde, süre uzatım kararı gerekçe gösterilerek, revize iş programında önceki aylık ödeneklerin yeniden belirlenmesi ve buna paralel olarak İdare tarafından revize iş programından önce tahakkuka bağlanan fiyat farkı tutarlarının, revize iş programı düzenlenmiş olması gerekçesiyle geçmişe dönük olarak yeniden hesaplanması, işin sözleşmesine ve 2013/5217 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 7’nci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırılık teşkil edecektir.
Ayrıca aksi bir uygulama, Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 7’nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınacağı” hükmünün amaçlarını da açıkça ortadan kaldıracaktır.
Son olarak, sorumlularca kamu zararı hesabında hakedişlerdeki (3/10 oranındaki) KDV tevkifatının dikkate alınmadığı iddia edilmiş olup, merkezi yönetim bütçesi içerisinde genel bütçeli bir kamu idaresi olarak yer alan ilgili kurumdaki kamu zararının net tutar üzerinden hesaplanması açısından söz konusu iddia yerinde gözükmektedir.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
Sorumlulukla ilgili açıklamalar, yukarıda aynı ilam maddesinin (A) bendi için yapılan açıklamalarda belirtildiği gibidir.
Sonuç itibarıyla, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının gerek konunun esası (sadece kamu zararı hesabındaki KDV tevfikatından kaynaklı hesap hatasının kabulüyle), gerekse sorumluluk yönlerinden reddedilerek, 189 sayılı İlamın 15’inci maddesinin (B) bendiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünden; KDV tevkifatı nedeniyle oluşan … KDVX3/10=… TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen … TL’nin İlamda adı geçen sorumluların uhdelerinde kalmak üzere, hükmün bu tutar üzerinden DÜZELTİLEREK TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’nın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58109 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:
Yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren iş programı ile yüklenici, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da idare, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmaktadır.
İş programı fiyat farkı ilişkisinin anlaşılması için fiyat farkı kararnamelerindeki düzenlemelere bakmak gerekmektedir.
31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre ihale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesinde:
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.
(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
Denilmektedir.
Görüleceği üzere, yüklenicinin kusuru olduğu veyahut kusuru olmadan idareden kaynaklanan sebeplerle süre uzatımı verilmesi durumunda yükleniciye ödenecek fiyat farkı değişik şekillerde hesaplanmaktadır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş programı” başlıklı 17’nci maddesinde:
“(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”
Hükümleriyle, iş programının sabit bir program niteliğinde olmayıp zorunlu hallerde revize iş programı değişikliği yapılmasının hukuken mümkün olduğu düzenlenmiştir.
Daire Kararından; iş programının İdare kaynaklı olarak süre uzatımları doğrultusunda revize edildiği anlaşılmaktadır.
Revize edilen bir iş programında fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hususu ise açık olup, bu durumda yukarıya alınan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre ihale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesinin dördüncü fıkrası doğrultusunda hareket edilmelidir.
Bu hükme göre, fiyat farkı yeni revize edilen iş programına göre yapılacaktır. Hükümde, ileriye yönelik yapılacağına dair açık bir hüküm olmadığı gibi, geçmişe yönelik olarak hesap edilmesini yasaklayıcı bir hüküm de bulunmamaktadır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, İdarece (kendisinden kaynaklı sebeplerle) iş programının revize edilmesi sonucu olarak Fiyat Farkı Kararnamesinin ilgili hükümleri ve ihaleye ilişkin sözleşmenin 14.2’nci maddesi doğrultusunda süre uzatımı için verilmesi için gerekli şartlar oluştuktan sonraki dönem içerisinde geçmişe dönük olarak fiyat farkı hesaplarının güncellenmesi suretiyle fiyat farkı ödenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmediğinden ve bu ödemeyle 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmediğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
189 sayılı İlamın 15’inci maddesinin (B) bendiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce … tarihinde … Limited Şirketine ihale edilen … TL sözleşme bedelli “… Yapım İşi”’nde; süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirildiği ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle (kamu zararı … TL hesap edilmiş olmakla birlikte, kamu zararı olmayan … TL’si için ilişilecek husus bulunmadığına karar verilerek) … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Yukarıda adı geçen sorumluların, kendi gündem sıralarında görüşülen temyiz dilekçelerinde ilam maddesinin bu bendine ilişkin olarak yapmış oldukları açıklamalar, -sorunun yersiz süre uzatımı şeklindeki ortak husustan kaynaklanması sebebiyle- yukarıda (A) bendi için yapmış oldukları açıklamalar içerisinde yer almaktadır.
(Temyiz talebinde bulunan tüm sorumluların temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaaları, yukarıda (A) bendi için verilen mütalaalar ile aynıdır.
İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan sorumlu …’na … tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin altıncı fıkrası hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
Temyize konu işbu ilam maddesi bendinde ise tazmin hükmü, adı geçen yapım işinde ilam maddesinin (A) bendindeki süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirilmesi ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödenmesinin kamu zararına sebep olduğu gerekçesiyle verilmiştir.
Öncelikle, konunun özünü teşkil eden iş programı, revize iş programı ve fiyat farkı ilişkisi bağlamında kamu ihale mevzuatımızda yer alan hükümlere bakılacak olursa;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:
“İş programı: Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği programını,
…
ifade eder.”
YİGŞ’nin “İş programı” başlıklı 17’inci maddesinde:
“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.
(2) İhzarat ödenmesi öngörülen işlerde, iş programları imalat ve ihzarat iş programı olarak düzenlenir. İhzarat, iş programlarına uygun yapılacaktır. Bu programlarda gösterilenden fazla yapılan ihzaratın bedeli hakedişe konulmaz ve iş programları onaylanmadan imalat ve ihzarat bedelleri ödenmez.
(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.
(4) İş programında, resmi tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir. İş programının büro çalışmaları ile ilgili bölümlerinde iklim şartları dikkate alınmaz.
(5) Kapsamlı işlerde idare, iş programının, çubuk diyagram yerine, paket yazılım iş programı veya işin özelliğine göre hazırlanmış bilgisayar destekli iş programı kullanılarak düzenlenmesini isteyebilir.
(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”
Denilmekte, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Fiyat Farkı Kararnamesi) “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7’nci maddesinde ise:
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.
(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
Hükümleri yer almaktadır.
Diğer taraftan, temyize konu iş ile ilgili olarak yüklenici ile imzalanmış olan sözleşmenin “İş programı başlıklı” 12’nci maddesinde:
“Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.
12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 20 (yirmi) gün içinde onaylar.
12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”
Denilerek, iş programının düzenlenme yöntem ve sürecine açıklık getirilmiş, “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise:
“Fiyat farkı hesaplanacaktır.
Resmi Gazete’nin 31.08.2013 tarih, 28751/Mükerrer sayısında yayınlanan, 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.”
Fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat ve sözleşme hükümleri birlikte değerlendirilecek olursa;
İş programı, bir inşaatın yapılabilirlik süresi içindeki seyrini, iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını göstermek üzere işin başlangıcında düzenlenen ve işin belli bir disiplin içinde seyrinin takibi, ödenek dilimlerinin aylık gerçekleşme durumlarının izlenmesi ve yapılacak ihzarat miktarının tespitinde kullanılan bir belgedir.
Yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren iş programı ile yüklenici, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da idare, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmaktadır. İşin devamı sırasında yükleniciye, sözleşmede belirtilen zorunlu nedenlerle veya idarenin sebebiyet verdiği haller nedeniyle süre uzatımı verilmesi durumunda ise, uzatılan süreye göre müteakip dönemlere ilişkin yıllık ve aylık ödenek dilimlerindeki değişiklikleri ayrıntılı olarak içeren revize iş programı hazırlanarak yedi gün içerisinde İdarenin onayına sunulması gerekmektedir.
Buna karşılık, sözleşmesi … tarihinde imzalandıktan sonra … tarihinde yer teslimi yapılarak başlanılan söz konusu yapım işinde; uygulama aşamasında … TL iş artışı meydana gelmesi sonucunda … tarihli Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu Kararı ile 86 gün süre uzatımı verildiği ve iş bitim tarihinin … olduğu, iş artışından kaynaklanan süre uzatımı nedeniyle birinci revize iş programı düzenlendiği, İl Müdürlüğü tarafından, … tarihli Süre Uzatımı ve Ödenek Aktarma Komisyonu Kararı ile 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi kapsamında 56 günlük süre uzatımı verildiği, verilen 56 günlük süre uzatımıyla birlikte ikinci revize iş programı düzenlendiği, yukarıda ilam maddesinin (A) bendinde açıklandığı üzere, İl Müdürlüğü tarafından verilen 56 günlük süre uzatımının mevzuata aykırı olması nedeniyle fiyat farkı hesaplamalarının birinci revize iş programı dikkate alınarak yapılması gerekirken ikinci revize iş programı ile süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ile bu aylar için ödenecek fiyat farklarının da yeniden hesaplandığı görülmektedir.
İlk olarak şunu ifade etmek gerekir ki; ihale mevzuatında, revize iş programında süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ve buna paralel olarak bu aylar için ödenecek fiyat farklarının da yeniden hesaplanması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Revize iş programında geçmiş dönem, sadece ödeneklerin geçmiş yıllarda eksik gelmesi halinde, sadece yıllık bazda ödenek revizyonu için dikkate alınabilecektir. Dolayısıyla, revize iş programında aylık ödenek revizyonunun sadece uzatılan müteakip süreye ilişkin yapılması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, iş artışı nedeniyle süre uzatımı verilmesi sonucu yapılan revize iş programında ödeneklerin, uzatılan süre ve artış miktarı dikkate alınarak iş programının sonuna ilave edilmesi gerekmektedir.
Sorumlular tarafından revize iş programına göre fiyat farkı hesabında ilgili maddede ileriye veya geriye dönük yürütülmesine dair açık bir ifade bulunmadığı belirtilmişse de; ilgili maddede aynen; “… yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmüne yer verilirken “uzatılan süre içinde” ifadesine kullanılarak süre uzatımı kararı sonrasında yapılacak uygulamaya işaret edilmiştir. Buradan hareketle, geçmiş dönemlerde hesaplanmış ve tahakkuka bağlanmış fiyat farklarının da yeniden hesaplanmasını gerektirecek bir sebep bulunmamaktadır. Bu minvalde, süre uzatım kararı gerekçe gösterilerek, revize iş programında önceki aylık ödeneklerin yeniden belirlenmesi ve buna paralel olarak İdare tarafından revize iş programından önce tahakkuka bağlanan fiyat farkı tutarlarının, revize iş programı düzenlenmiş olması gerekçesiyle geçmişe dönük olarak yeniden hesaplanması, işin sözleşmesine ve 2013/5217 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 7’nci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırılık teşkil edecektir.
Ayrıca aksi bir uygulama, Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 7’nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınacağı” hükmünün amaçlarını da açıkça ortadan kaldıracaktır.
Son olarak, sorumlularca kamu zararı hesabında hakedişlerdeki (3/10 oranındaki) KDV tevkifatının dikkate alınmadığı iddia edilmiş olup, merkezi yönetim bütçesi içerisinde genel bütçeli bir kamu idaresi olarak yer alan ilgili kurumdaki kamu zararının net tutar üzerinden hesaplanması açısından söz konusu iddia yerinde gözükmektedir.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
Sorumlulukla ilgili açıklamalar, yukarıda aynı ilam maddesinin (A) bendi için yapılan açıklamalarda belirtildiği gibidir.
Sonuç itibarıyla, temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının gerek konunun esası (sadece kamu zararı hesabındaki KDV tevfikatından kaynaklı hesap hatasının kabulüyle), gerekse sorumluluk yönlerinden reddedilerek, 189 sayılı İlamın 15’inci maddesinin (B) bendiyle verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünden; KDV tevkifatı nedeniyle oluşan … KDVX3/10=… TL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen … TL’nin İlamda adı geçen sorumluların uhdelerinde kalmak üzere, hükmün bu tutar üzerinden DÜZELTİLEREK TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …’nın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58109 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı … ile Üye … ve Üye …:
Yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren iş programı ile yüklenici, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da idare, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmaktadır.
İş programı fiyat farkı ilişkisinin anlaşılması için fiyat farkı kararnamelerindeki düzenlemelere bakmak gerekmektedir.
31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre ihale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesinde:
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.
(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
Denilmektedir.
Görüleceği üzere, yüklenicinin kusuru olduğu veyahut kusuru olmadan idareden kaynaklanan sebeplerle süre uzatımı verilmesi durumunda yükleniciye ödenecek fiyat farkı değişik şekillerde hesaplanmaktadır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş programı” başlıklı 17’nci maddesinde:
“(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”
Hükümleriyle, iş programının sabit bir program niteliğinde olmayıp zorunlu hallerde revize iş programı değişikliği yapılmasının hukuken mümkün olduğu düzenlenmiştir.
Daire Kararından; iş programının İdare kaynaklı olarak süre uzatımları doğrultusunda revize edildiği anlaşılmaktadır.
Revize edilen bir iş programında fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hususu ise açık olup, bu durumda yukarıya alınan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre ihale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesinin dördüncü fıkrası doğrultusunda hareket edilmelidir.
Bu hükme göre, fiyat farkı yeni revize edilen iş programına göre yapılacaktır. Hükümde, ileriye yönelik yapılacağına dair açık bir hüküm olmadığı gibi, geçmişe yönelik olarak hesap edilmesini yasaklayıcı bir hüküm de bulunmamaktadır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, İdarece (kendisinden kaynaklı sebeplerle) iş programının revize edilmesi sonucu olarak Fiyat Farkı Kararnamesinin ilgili hükümleri ve ihaleye ilişkin sözleşmenin 14.2’nci maddesi doğrultusunda süre uzatımı için verilmesi için gerekli şartlar oluştuktan sonraki dönem içerisinde geçmişe dönük olarak fiyat farkı hesaplarının güncellenmesi suretiyle fiyat farkı ödenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmediğinden ve bu ödemeyle 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmediğinden; sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.