SayıştaySayıştay Temyiz Kararı58117
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareGenel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Daire1
Dosya No53410
Yılı2019
Yapım işinde, süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirilmesi ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödenmesi;
189 sayılı İlamın 10’uncu maddesinin (C) bendiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce … tarihinde … Limited Şirketine ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirildiği ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İşbu ilam maddesi bendinde sorumlu tutulan tüm kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlulardan (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi İl Müdürü … ve (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri Şube Müdürü … ile (Süre Uzatım Kararı ve Süre Uzatım Teklif Varakası Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri Şube Müdür Vekili …, Şube Müdürü …, Elektrik Mühendisi …, İnşaat Mühendisi … ve Mimar …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle; tahsilat yönünden yukarıda ilam maddesinin (A) bendi için belirttikleri hususları aynen tekrar etmişlerdir.
Yine sorumlulardan Şube Müdür Vekili … (tahsilat yönünden yukarıda diğer sorumluların belirttiği hususları aynen tekrar etmekle beraber), (Süre Uzatım Kararı ve Süre Uzatım Teklif Varakası Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri Makine Mühendisi … ve Elektrik Teknikeri …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde sadece sorumluluk yönünden özetle; bahse konu yapım işinde; ilam maddesinin (B) bendi için;
“…
Yükleniciye 2, 13, 14 numaralı hakedişlerin geç ödenmesi nedeniyle toplam 55 gün süre uzatımı verilmiştir. Verilen süre uzatımlarının, hakedişlerin idare tarafından onaylandığı tarih esas alınarak hesap edilmesi gerekirken yüklenicinin başvuru tarihi esas alınarak hesaplanması nedeniyle fazla süre uzatımı verildiği iddia edilse de verilen toplam 55 günlük süre uzatımı, idarenin sözleşmeye ilişkin yükümlülüklerini yerine getirememesinden kaynaklandığından gecikme cezası kesilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmaktadır.
Bu itibarla, sorguda belirtilen … TL için ilişilecek husus bulunmadığına;
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 ‘inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere; oy çokluğuyla”
Karar verildiğini,
TEMYİZ GEREKÇELERİ:
İhale tarihi itibarıyla yürürlükte olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) Beşinci Bölüm-İşin Yürütülmesi Kısmı’nın “İşin Süresi ve Sürenin Uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinin;
“(Değişik: RG-l6/7/2011-27996)
(1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.
(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır.
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.
d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;
a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,
b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,
c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,
ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,
d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,
zorunludur.
(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.
(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.
(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.
(7) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.
(8) Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.
(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.
Şeklinde olduğunu, yine YİGŞ’nin Beşinci Bölüm-İşin Yürütülmesi Kısmı’nın “İş Programı” başlıklı 17’nci maddesinin:
“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.
(2) İhzarat ödenmesi öngörülen işlerde, iş programları imalat ve ihzarat iş programı olarak düzenlenir. İhzarat, iş programlarına uygun yapılacaktır. Bu programlarda gösterilenden fazla yapılan ihzaratın bedeli hakedişe konulmaz ve iş programları onaylanmadan imalat ve ihzarat bedelleri ödenmez.
(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.
(4) İş programında, resmi tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir. iş programının büro çalışmaları ile ilgili bölümlerinde iklim şartları dikkate alınmaz.
(5) Kapsamlı işlerde idare, iş programının, çubuk diyagram yerine, paket yazılım iş programı veya işin özelliğine göre hazırlanmış bilgisayar destekli iş programı kullanılarak düzenlenmesini isteyebilir.
(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”
Şeklinde olduğunu, … tarihli ve … sayılı Müdürlük Makamı Oluruyla oluşturulan, 2018 Yılı Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun aşağıdaki şekilde olduğunu (Dilekçe Eki: 1);
Komisyon Başkanı:
Asil Üye: … (İnş. Müh)
Yedek Üye: … (İnş. Müh)
Üyeler:
Asil Üye: … Mak. Müh.)
Asil Üye: … (Elk.-Elektonik Müh.)
Yedek Üye: … (Mak. Müh.)
Yedek Üye: … (Elk. Tek.)
… tarihli ve 156 sayılı Müdürlük Makamı Oluruyla oluşturulan, 2019 Yılı Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun aşağıdaki şekilde olduğunu (Dilekçe Eki: 2);
Komisyon Başkanı:
Asil Üye: … (İnş. Müh.)
Yedek Üye: … (İnş. Müh.)
Üyeler:
Asil Üye: … (Mak. Müh.)
Asil Üye: … (Elk.-Elekronik Müh.)
Yedek Üye: … (Mak. Müh.)
Yedek Üye: … (Elk. Tek.)
Söz konusu yapım işine ait olay tarihi itibarıyla Yapı Denetim Görevlilerinin aşağıdaki şekilde olduğunu (Dilekçe Eki: 3.1, 3.2, 3.3)
Kontrol Şefi: … (Prj. ve Ypm. Şb. Müd. V.)
Kontrol: … (İnş. Müh.)
Kontrol: … (Mimar)
Kontrol: … (Yap. Malz. ve Yap. Den. Şb. Müd.-Mak. Yük. Müh.)
Kontrol: … (Elk.-Elektronik Müh.)
İlamın 101’inci sayfası üçüncü fıkrasındaki; “Yükleniciye 2, 13 ve 14 numaralı hakedişlerin geç ödenmesi nedeniyle toplam 55 gün süre uzatımı verilmiştir. Verilen süre uzatımlarının, hakedişlerin İdare tarafından onaylandığı tarih esas alınarak hesap edilmesi gerekirken yüklenicinin başvuru tarihi esas alınarak hesaplanması nedeniyle fazla süre uzatımı verildiği iddia edilse de verilen toplam 55 günlük süre uzatımı, İdarenin sözleşmeye ilişkin hükümlülüklerini verine getirememesinden kaynaklandığından gecikme cezası kesilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.” ile yine İlamın 101’inci sayfası dördüncü fıkrasındaki; “Bu itibarla, sorguda belirtilen … TL için ilişilecek husus bulunmadığına” ifadelerinden; Yargılama Heyeti tarafından, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunca verilen süre uzatımlarının mevzuata uygun olduğunun değerlendirildiği kanaatine varıldığını, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından mevzuata uygun olarak süre uzatımı verildiği değerlendirildiğinde; yapı denetim görevlileri tarafından düzenlenen süre uzatımı teklifinin değerlendirilip süre uzatımı verilerek, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu Kararının imzalanması ve onaya sunulması suretiyle Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun görevinin sonlanmış bulunduğunu, İdarece bundan sonraki süreçte, yani iş programlarının hazırlanması ve imzalanması aşamasında Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerine herhangi bir görev verilmediğini, zaten herhangi bir görev verilmesinin de mevzuata aykırı bulunduğunu (Bir işe ait süre uzatımı veren Süre Uzatımı ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin süre uzatımı verdikleri işin yapı denetim görevinde bulunamazlar.), süre uzatım teklif varakasını imzalayan yapı denetim görevlilerinin aynı zamanda iş programını da düzenleyip imzalamakla yükümlü olduklarını, mevzuata uygun olarak Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından verilen süre uzatımı neticesinde, yüklenici tarafından hazırlanıp yapı denetim görevlileri tarafından incelenerek imza altına alınması neticesinde onaya sunulan 2’nci revize iş programının hatalı veya uygun olmamasından dolayı Süre Uzatım ye Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerine sorumluluk yüklenemeyeceğinin düşünüldüğünü, 2’nci revize iş programını imzalayanlar arasında Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonundan hiçbir personelin isminin bulunmadığının görülmekte olduğunu (Dilekçe Eki: 4), sorguda; Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin sorgunun “B” bendi bölümünden sorumlu tutulması nedeniyle, bu maddede belirtilen cezai müeyyidelerin gerçekleştiği iddiasıyla sorgunun “C” bendi bölümünden sorumlu tutulduklarını, yani; sorgunun “B” bendinde istenilen cezai müeyyideler onaylanırsa; Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin sorgunun “C” bendi bölümünden sorumlu olacaklarını, sorgunun “B” bendinde istenilen cezai müeyyideler ilam maddesinin “B” bendi ile kaldırıldığından, bu maddeden verilecek ceza ile bağlantılı olarak sorumluların belirlendiği sorgunun “C” bendinde istenilen cezai hükümlerin Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerine uygulanmaması, buradan bahisle de ilam maddesinin “C” bendindeki sorumluların yeniden belirlenmesi gerektiğinin düşünüldüğünü, nitekim sorgunun “B” bendi bölümünden sorumlu tutulan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyesi olarak, 38 günlük süre uzatımı ile ilgili olarak düzenlenen … tarihli ve … sayılı Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu Kararında (Dilekçe Eki: 5) imzası bulunan …’ın ilam maddesinin “C” bendindeki cezadan muaf tutulmuş olmasıyla söz konusu Kararda imzası bulunanların sorumluluklarının düşürüldüğünün görüldüğünü, İdarece verilen ve ilam maddesinin “B” bendi ile uygun görülen 17+38=55 günlük süre uzatımları neticesinde iş bitim tarihinin 24.05.2019 olarak uygunluğunun da kabul edildiği değerlendirildiğinde; … tarihli ve … sayılı Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından verilen 38 günlük süre uzatımının (Dilekçe Eki: 5) mevzuata uygunluğunun kabul edildiği, ancak …tarihli ve … sayılı Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından verilen 17 günlük süre uzatımının (Dilekçe Eki: 6) kabul edilmediği anlaşılmakta olup, aynı konu hakkında birbirine aykırı hükümler bulunduğu kanaatine varıldığını, sorgunun “C” bendi yedinci fıkrası “Tablo3: Olması Gereken iş Programı” kısmının birinci ve ikinci paragraflarının;
“İl Müdürlüğü, ikinci revize iş programı ile ödenek dilimlerini mevzuata aykırı olarak geçmişe yönelik olarak değiştirmesi nedeniyle fiyat farkını da hatalı hesaplamıştır. Bu nedenle kamu zararına yol açılmıştır.
Yukarıda bahsi geçen 657 ve 5018 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, gerçekleştirme görevlisi olarak … tarihli süre uzatım teklif varakası ile … tarihli süre uzatım komisyon kararının imzalayanlar ve 2. revize iş programı ve ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlar meydana gelen zarardan sorumludur.”
Şeklinde olduğunu, yukarıda açıklamaları yapılan, sorgunun “B” bendinde istenilen cezai müeyyidelerin ilam maddesinin “B” bendi ile kaldırılması sebebiyle, bu madde metinlerindeki; “Yukarıda bahsi geçen 657 ve 5018 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, gerçekleştirme görevlisi olarak … tarihli süre uzatım teklif varakası ile … tarihli süre uzatım komisyon kararının imzalayanlar” kısmı ile sorumluluk yüklenenler çıkarıldığında, ilam maddesinin “C” bendi ile sorumluluk yüklenmesi gerekenlerin “2’nci revize iş programı ve ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlar” ifadesi ile belirlenenlerin olması gerektiğinin düşünüldüğünü, ilam maddesinin “C” bendinin; “Süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirildiği ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödendiği görülmüştür.” şeklinde başladığını, İlamın 105’inci sayfasının üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkrasının;
“İkinci revize iş programı ile ödenek dilimlerinin mevzuata aykırı olarak geçmişe yönelik olarak değiştirilmesi ve fiyat farkının yeni ödenek dilimleri esas alınarak hesaplanması sonucu kamu zararı oluşmuştur.
Bu itibarla aşağıda gösterilen … TL kamu zararının; Harcama Yetkilisi (İl Müdürü) … ile Gerçekleştirme Görevlileri … (Şube Müdürü), … (Elektrik Mühendisi), … (İnşaat Mühendisi), … (Mimar), … (Şube Müdürü), … (Şube Müdür Vekili), … (Makine Mühendisi) ve Elektrik Teknikeri …’e müştereken ve müteselsilen
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 ’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,”
Şeklinde olduğunu, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından mevzuata uygun olarak verilen sürenin, 2’nci revize iş programının hatalı bir şekilde hazırlanmasında bir ilgisi ve etkisi bulunmadığını; bu nedenle, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun, ilam maddesinin “C” bendindeki cezalarla illiyet bağı kurulmasının doğru olmayacağının değerlendirildiğini, 5018 sayılı Kanun'un 71 'inci maddesinde, kamu zararının; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlandığını, bir kamu görevlisinin oluşan kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için zararın kamu görevlisinin fiilinin sonucunda oluşması gerektiğini, kamu görevlisinin fiili ile kamu zararı arasında bir bağ kurulamazsa kamu görevlisinin sorumluluğundan söz edilemeyeceğini, buradan hareketle, 2’nci revize iş programının hazırlanması ve imzalanmasında dahli bulunanların kamu zararından sorumlu tutulması gerektiği, iş programlarının hazırlanması ve imza altına alınmasında fiili bulunmayan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin ilam maddesinin “C” bendinde belirtilen kamu zararından sorumlu tutulamayacağı kanaatinin hasıl olduğunu, yukarıda bahsettiği sebeplerden dolayı; ilam maddesinin “C” bendinde belirtilen, 2’nci revize iş programının hatalı bir şekilde hazırlanmasında, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun dahlinin bulunmaması nedeniyle, ilam maddesinin “C” bendinde belirtilen … TL kamu zararından Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun bir üyesi olarak şahsının sorumlu tutulmaması gerektiğinden dolayı, söz konusu ilam maddesi bendinde belirtilen sorumlulardan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin çıkarılarak, ilam maddesinin “C” bendinde belirtilen kamu zararından sorumlu olanların yeniden belirlenmesi hususunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan sorumlulardan …, … ve …’in temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında ilgililerin dilekçelerinde özetle;
- Aynı İlamın 10/B maddesinde; “Yükleniciye 2, 13 ve 14 numaralı hakedişlerin geç ödenmesi nedeniyle toplam 55 gün süre uzatımı verilmiştir. Verilen süre uzatımlarının, hakedişlerin İdare tarafından onaylandığı tarih esas alınarak hesap edilmesi gerekirken yüklenicinin başvuru tarihi esas alınarak hesaplanması nedeniyle fazla süre uzatımı verildiği iddia edilse de verilen toplam 55 günlük süre uzatımı, İdarenin sözleşmeye ilişkin hükümlülüklerini yerine getirememesinden kaynaklandığından gecikme cezası kesilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.” denildiği,
- Yine İlamın 101'inci sayfası dördüncü fıkrasındaki; “Bu itibarla, sorguda belirtilen … TL için ilişilecek husus bulunmadığına,” ifadelerinden; Yargılama Heyeti tarafından, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunca verilen süre uzatımlarının mevzuata uygun olduğunun değerlendirildiği kanaatine varıldığı,
- Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından mevzuata uygun olarak verilen sürenin, 2'nci revize iş programının hatalı bir şekilde hazırlanmasında bir ilgisi ve etkisi bulunmadığı,
- Bu nedenle, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun, ilam maddesinin “C” bendindeki cezalarla illiyet bağı kurulmasının doğru olmayacağının düşünüldüğü,
- 5018 sayılı Kanun'un 71’inci maddesinde kamu zararının; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlandığı,
- Kamu görevlisinin oluşan kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için zararın kamu görevlisinin fiilinin sonucunda oluşması gerektiği,
- Kamu görevlisinin fiili ile kamu zararı arasında bir bağ kurulamazsa kamu görevlisinin sorumluluğundan söz edilemeyeceği,
- Bu nedenlerle, ilam maddesinin “C” bendinde belirtilen, 2'nci revize iş programının hatalı bir şekilde hazırlanmasında, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun dahlinin bulunmaması nedeniyle, ilam maddesinin "C" bendinde belirtilen … TL kamu zararından Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun bir üyesi olarak şahsının sorumlu tutulmaması gerektiğinden dolayı, söz konusu ilam maddesi bendinde belirtilen sorumlulardan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin çıkarılması gerektiği,
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; gerek 5018 sayılı Kanun'un 32’nci ve 33'üncü maddesi hükümleri, gerekse de 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 Sayıştay Genel Kurul Kararının 3’üncü ve 4’üncü bölümlerinde yapılan açıklamalar doğrultusunda; harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk açısından gerekli kontrolleri sağlamakla yükümlü tutulduklarından, yapılacak harcamanın hukuka aykırılık teşkil etmesi halinde söz konusu işlem ve ödemeleri yapmaktan kaçınmak durumunda oldukları, bu gerekçeyle, hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren Harcama Yetkilileri ve Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyeleri dâhil Gerçekleştirme Görevlilerinin, doğan kamu zararından sorumluluğunun bulunduğu, Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen Kararda da savunmada ileri sürülen hususlar karşılandığından temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle temyiz talebinin reddi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Savcılık mütalaasındaki;
“Gerek 5018 sayılı Kanun un 32’nci ve 33’üncü maddesi hükümleri, gerekse de 14.06.2017 tarihli ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının 3’üncü ve 4’üncü bölümlerinde yapılan açıklamalar doğrultusunda;
Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk açısından gerekli kontrolleri sağlamakla yükümlü tutulduklarından, yapılacak harcamanın hukuka aykırılık teşkil etmesi halinde söz konusu işlem ve ödemeleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.
Bu gerekçeyle, hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcama yetkilileri ve Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyeleri dahil gerçekleştirme görevlilerinin, doğan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.”
Şeklindeki açıklamalardan; bir yapım işinin, sözleşme aşamasındaki iş ve işlemlerinden, iş artışlarından, iş programı-revize iş programları ve hakedişlerin hazırlanması vb. tüm sözleşme hükümlerinin gerçekleştirilmesi işlemlerinden Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu Üyelerinin de sorumluluğunun bulunduğunun değerlendirildiğinin anlaşılmakta olduğunu, oysaki bir yapım işinde, süre uzatım ve ödenek aktarma komisyonunun sorumluluğu ve görevinin tüm sözleşme hükümleri kapsayacak şekilde sonsuz değil, sınırlı olup, kendilerine verilen görevin gerekliliği kadar olduğunu, süre uzatım ve ödenek aktarma komisyonu kararlarının mevzuata uygun olarak hazırlanıp imza altına alınmasıyla komisyonun görevinin sonlanmış bulunduğunu, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun gerçekleştirdiği, bir sözleşme hükmü olan süre uzatımı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığının da Yargılama Heyeti tarafından değerlendirildiğini, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından mevzuata uygun olarak süre uzatımı verildiği halde Yapı Denetim Teşkilatınca hatalı olarak 2’nci revize iş programının hazırlanması işleminden Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu da sorumlu tutuluyorsa buradan; “süre uzatımı verilmemiş bir yapım işinde; iş programı hazırlanması, fiyat farkı hesaplamaları, hakediş düzenlemeleri vb. gibi sözleşme uygulamalarında yapılan hatalardan o işle ilgili görevlendirilmiş bulunan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyeleri de Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulması gerektiği” şeklinde bir sonucun ortaya çıktığını, temyiz başvurusunda, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından verilen süre uzatımlarının, Yargılama Heyeti tarafından mevzuata uygun olarak değerlendirildiği kanaatini belirttiğini, 5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinin;
‘‘Giderin gerçekleştirilmesi
Madde 33- Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları tereken is ve işlemlerden sorumludurlar.
(Ek son fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.; Değişik fıkra: 2/7/2018-KHK-703/213 md.) Kamu borç yönetimine ilişkin olanlar da dahil giderin çeşidine göre aranacak gerçekleştirme belgelerinin şekil ve türleri merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri için Hazine ve Maliye Bakanlığınca, mahallî idareler için İçişleri veya … Bakanlığınca, sosyal güvenlik kurumlan için de bağlı veya ilgili oldukları bakanlıklar tarafından, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınmak suretiyle çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir.”
Şeklinde olduğunu, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun görev tanımında bulunmayan iş programı-revize iş programlarının hazırlanması ve akabinde fiyat farklarının hesaplanması, hakedişlerin düzenlenmesi aşamalarında yapılan hatalardan, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerine, 5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi hükümlerinden hareketle Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla pay yüklemenin adil bir durum olmayacağı düşüncesinde olduğunu Kurulumuzun takdirlerine arz etmiştir.
Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
Temyize konu işbu ilam maddesi bendinde ise tazmin hükmü, adı geçen yapım işinde ilam maddesinin (A) bendindeki süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirilmesi ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödenmesinin kamu zararına sebep olduğu gerekçesiyle verilmiştir.
Öncelikle, konunun özünü teşkil eden iş programı, revize iş programı ve fiyat farkı ilişkisi bağlamında kamu ihale mevzuatımızda yer alan hükümlere bakılacak olursa;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:
“İş programı: Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği programını,
…
ifade eder.”
YİGŞ’nin “İş programı” başlıklı 17’nci maddesinde:
“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.
(2) İhzarat ödenmesi öngörülen işlerde, iş programları imalat ve ihzarat iş programı olarak düzenlenir. İhzarat, iş programlarına uygun yapılacaktır. Bu programlarda gösterilenden fazla yapılan ihzaratın bedeli hakedişe konulmaz ve iş programları onaylanmadan imalat ve ihzarat bedelleri ödenmez.
(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.
(4) İş programında, resmi tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir. İş programının büro çalışmaları ile ilgili bölümlerinde iklim şartları dikkate alınmaz.
(5) Kapsamlı işlerde idare, iş programının, çubuk diyagram yerine, paket yazılım iş programı veya işin özelliğine göre hazırlanmış bilgisayar destekli iş programı kullanılarak düzenlenmesini isteyebilir.
(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”
Denilmekte, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Fiyat Farkı Kararnamesi) “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7’nci maddesinde ise:
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.
(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
Hükümleri yer almaktadır.
Diğer taraftan, temyize konu iş ile ilgili olarak yüklenici ile imzalanmış olan sözleşmenin “İş programı başlıklı” 12’nci maddesinde:
“Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.
12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 20 (yirmi) gün içinde onaylar.
12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”
Denilerek, iş programının düzenlenme yöntem ve sürecine açıklık getirilmiş, “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise:
“Fiyat farkı hesaplanacaktır.
Resmi Gazete’nin 31.08.2013 tarih, 28751/Mükerrer sayısında yayınlanan, 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.”
Fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat ve sözleşme hükümleri birlikte değerlendirilecek olursa;
İş programı, bir inşaatın yapılabilirlik süresi içindeki seyrini, iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını göstermek üzere işin başlangıcında düzenlenen ve işin belli bir disiplin içinde seyrinin takibi, ödenek dilimlerinin aylık gerçekleşme durumlarının izlenmesi ve yapılacak ihzarat miktarının tespitinde kullanılan bir belgedir.
Yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren iş programı ile yüklenici, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da idare, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmaktadır. İşin devamı sırasında yükleniciye, sözleşmede belirtilen zorunlu nedenlerle veya idarenin sebebiyet verdiği haller nedeniyle süre uzatımı verilmesi durumunda ise, uzatılan süreye göre müteakip dönemlere ilişkin yıllık ve aylık ödenek dilimlerindeki değişiklikleri ayrıntılı olarak içeren revize iş programı hazırlanarak yedi gün içerisinde İdarenin onayına sunulması gerekmektedir.
Buna karşılık, sözleşmesi … tarihinde imzalandıktan sonra … tarihinde yer teslimi yapılan söz konusu yapım işinde; ruhsat alınamadığı için fiili olarak işe başlanamadığı, ruhsatın 27.11.2017 tarihinde alındığı ve aynı gün işe başlama tutanağı düzenlendiği, inşaat ruhsatının geç alınmasından dolayı …tarihli Süre Uzatımı ve Ödenek Aktarma Komisyonu Kararı ile 28 günlük süre uzatımı verilerek işin bitim tarihinin … tarihi olarak belirlendiği, ruhsatın geç alınmasından dolayı birinci revize iş programının düzenlendiği, 13.09.2018 tarihinde yapım işinde … TL iş artışı yapıldığı ve iş artışından kaynaklı imalatların yapılması için gereken sürenin 90 gün olarak belirlendiği, … tarihli Süre Uzatımı ve Ödenek Aktarma Komisyonu Kararı ile 2 no.lu hakedişin geç ödenmesi nedeniyle hesaplanan 17 günlük sürenin de bu süreye eklenmesiyle birlikte toplam 107 günlük süre uzatımı verildiği, bu süre uzatımı sonrasında yeni iş bitim tarihinin 18.04.2019 olarak belirlendiği, verilen 107 günlük süre uzatımı sonucunda ikinci revize iş programının düzenlendiği, iş programının revize edilmesini gerektirecek iş artışı 13.09.2018 tarihinde yapıldığı için ödeneklerin de 2018 yılı Eylül ayından itibaren revize edilmesi gerekirken ödeneklerin 2018 yılı Mart ayından itibaren revize edildiği, ikinci revize iş programı ile süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ile bu aylar için ödenecek fiyat farklarının da yeniden hesaplandığı görülmektedir.
İlk olarak şunu ifade etmek gerekir ki; ihale mevzuatta, revize iş programında süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ve buna paralel olarak bu aylar için ödenecek fiyat farklarının da yeniden hesaplanması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Revize iş programında geçmiş dönem, sadece ödeneklerin geçmiş yıllarda eksik gelmesi halinde, sadece yıllık bazda ödenek revizyonu için dikkate alınabilecektir. Dolayısıyla, revize iş programında aylık ödenek revizyonunun sadece uzatılan müteakip süreye ilişkin yapılması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, iş artışı nedeniyle süre uzatımı verilmesi sonucu yapılan revize iş programında ödeneklerin, uzatılan süre ve artış miktarı dikkate alınarak iş programının sonuna ilave edilmesi gerekmektedir.
Sorumlular tarafından revize iş programına göre fiyat farkı hesabında ilgili maddede ileriye veya geriye dönük yürütülmesine dair açık bir ifade bulunmadığı belirtilmişse de; ilgili maddede aynen; “… yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmüne yer verilirken “uzatılan süre içinde” ifadesine kullanılarak süre uzatımı kararı sonrasında yapılacak uygulamaya işaret edilmiştir. Buradan hareketle, geçmiş dönemlerde hesaplanmış ve tahakkuka bağlanmış fiyat farklarının da yeniden hesaplanmasını gerektirecek bir sebep bulunmamaktadır. Bu minvalde, süre uzatım kararı gerekçe gösterilerek, revize iş programında önceki aylık ödeneklerin yeniden belirlenmesi ve buna paralel olarak İdare tarafından revize iş programından önce tahakkuka bağlanan fiyat farkı tutarlarının, revize iş programı düzenlenmiş olması gerekçesiyle geçmişe dönük olarak yeniden hesaplanması, işin sözleşmesine ve 2013/5217 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 7’nci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırılık teşkil edecektir.
Ayrıca aksi bir uygulama, Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 7’nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınacağı” hükmünün amaçlarını da açıkça ortadan kaldıracaktır.
Bu açıklamalar karşısında, bahse konu işte ikinci revize iş programı öncesinde gerçekleştirilen ve yüklenici tarafından kabul edilen hakediş ödemelerinde yer alan fiyat farkı hesaplarının geriye yönelik tekrar hesaplanıp güncellenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermekte olup, 2018 Mart ayı yerine süre uzatım kararının verildiği 2018 yılı Eylül ayı esas alınarak (ödenek dilimleri) enterpolasyon yöntemiyle oluşturulan revize iş programı üzerinden yapılan kamu zararı hesabında herhangi bir hukuki isabetsizlik görülmemektedir.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla, Süre Uzatım Kararı (ve Süre Uzatım Teklif Varakası) üzerinde imzası bulunan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerine ise (diğer) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluk yüklenmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci maddesinde:
“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
Aynı Kanun’un 33’üncü maddesinde:
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”
Hükümleri yer almaktadır.
Sayıştay Genel Kurulunun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararında; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.
Yine aynı Karar’ın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:
“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.
Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”
Denilmiştir.
Bu hükümler karşısında, sorumlular tarafından ilam maddesinin (B) bendine göre Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından mevzuata uygun olarak süre uzatımı verildiği göz önüne alındığında; yapı denetim görevlileri tarafından düzenlenen süre uzatımı teklifinin değerlendirilip süre uzatımı verilerek, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu Kararının imzalanması ve onaya sunulması suretiyle Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun görevi sonlanmış bulunduğu, süre uzatım teklif varakasını imzalayan yapı denetim görevlilerinin aynı zamanda iş programını da düzenleyip imzalamakla yükümlü oldukları, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından mevzuata uygun olarak verilen sürenin, 2’nci revize iş programının hatalı bir şekilde hazırlanmasında bir ilgisi ve etkisi bulunmadığı, buradan hareketle, 2’nci revize iş programının hazırlanması ve imzalanmasında dahli bulunanların kamu zararından sorumlu tutulması gerektiği, iş programlarının hazırlanması ve imza altına alınmasında fiili bulunmayan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin ilam maddesinin (C) bendinde belirtilen kamu zararından sorumlu tutulamayacağı kanaatinin hasıl olduğu, yukarıda bahsettiği sebeplerden dolayı; ilam maddesinin (C) bendinde belirtilen, 2’nci revize iş programının hatalı bir şekilde hazırlanmasında, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun dahlinin bulunmaması nedeniyle, ilam maddesinin (C) bendinde belirtilen kamu zararından Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun bir üyesi olarak şahsının sorumlu tutulmaması gerektiğinden dolayı, söz konusu ilam maddesi bendinde belirtilen sorumlulardan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin çıkarılarak, ilam maddesinin (C) bendinde belirtilen kamu zararından sorumlu olanların yeniden belirlenmesi gerektiği ileri sürülmekte ise de; kamu zararına yol açan durum, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin (Süre Uzatım Teklif Varakasını imzalayanlar dahil) almış olduğu karar ile ödenek revizyonunun geçmişe dönük olarak uygulanmasından kaynaklandığından; bu kararı teklif eden ve alan Komisyon üyeleri ile bu kararı bilerek ödeme emri belgelerini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerine sorumluluk tevcih edilmesinde sorumluluk hukukuna uygun olmayan bir husus söz konusu değildir.
Yine sorumlularca Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin sorgunun (B) bendinden sorumlu tutulması nedeniyle, bu maddede belirtilen cezai müeyyidelerin gerçekleştiği iddiasıyla sorgunun (C) bendinden sorumlu tutuldukların, yani; sorgunun (B) bendinde istenilen cezai müeyyideler onaylanırsa; Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin sorgunun (C) bendinden sorumlu olacakları, sorgunun (B) bendinde istenilen cezai müeyyideler ilam maddesinin (B) bendi ile kaldırıldığından, bu maddeden verilecek ceza ile bağlantılı olarak sorumluların belirlendiği sorgunun (C) bendinde istenilen cezai hükümlerin Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerine uygulanmaması, buradan bahisle de ilam maddesinin (C) bendindeki söz konusu sorumluların sorumluluklarının kaldırılması gerektiği iddia edilmiş ise de; sorgu aşamasında İdare tarafından süre uzatımı verilmesi, revize iş programı düzenlenmesi ve revize iş programı sonrasında hazırlanan hakedişlere ilişkin fiyat farkı hesaplarının yeni ödenek dilimlerine göre yapılması sorgu konusu edilmemiştir. Yapılan sorgulamada sadece revize iş programının onaylanmasını müteakip, bu programdan önce hesaplanıp yüklenici tarafından kabul edilerek kesinleşen hakedişlerde ikinci revize iş programındaki ödenek dilimlerinin geçmişe dönük olarak değiştirilmesinden dolayı fiyat farkı tutarlarının da geçmişe dönük olarak yeniden hesaplanması konu edildiğinden; söz konusu iddiaların kabulü de mümkün görünmemektedir.
Bildirilen Tahsilat Yönünden İnceleme:
Temyiz dilekçesi ve eki belgelerden; kamu zararına konu tutarın [İlamın (A) ve (C) bentlerinin her ikisini de içerecek şekilde] toplam … TL olarak Sayıştayca hükmün verildiği 10.11.2022 tarihinden sonra yüklenicinin 17 no.lu kesin hakedişinden kesilmiş olduğu; buna karşın kesin hakedişteki bu kesintinin henüz ödeme emri belgesi ile muhasebeleştirilmediği anlaşılmaktadır.
Sonuç itibarıyla,
Konunun esası ve sorumluluk yönlerinden;
Temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının gerek konunun esası gerekse sorumluluk yönlerinden reddedilerek 189 sayılı İlamın 10’uncu maddesinin (C) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Bildirilen tahsilat yönünden ise;
İlamdaki konuyla ilgili olarak bu aşamada sadece kesin hakedişten kesinti yapılmış olup; -muhasebeleştirilmediği için henüz tahsilat olarak kabul edilmemekle birlikte- ödeme emri belgesi ile kesin hakedişin ödemesinin yapılması ile kesinleşecek olan tahsilat, ancak ilamın infazı mahiyetinde olabileceğinden; bu hususta Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, oy birliğiyle,
Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58117 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Konunun Esası Yönünden) Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı …:
189 sayılı İlamın 10’uncu maddesinin (C) bendiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce … tarihinde … Limited Şirketine ihale edilen, … TL sözleşme bedelli, … Yapım İşinde; süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirildiği ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin karar verilmiştir.
Ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak revizyonu, mevzuata uygun olarak verilen süre uzatım kararının doğal sonucu olduğundan, bu durum esas alınmak suretiyle ödenen fiyat farkı nedeniyle kamu zararı oluşmayacağından, bu sebeple de Kararın kaldırılmasına gerektiğinden, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
…. Daire Başkanı …:
Yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren iş programı ile yüklenici, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da idare, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmaktadır.
İş programı fiyat farkı ilişkisinin anlaşılması için fiyat farkı kararnamelerindeki düzenlemelere bakmak gerekmektedir.
31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre ihale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesinde:
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.
(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
Denilmektedir.
Görüleceği üzere, yüklenicinin kusuru olduğu veyahut kusuru olmadan idareden kaynaklanan sebeplerle süre uzatımı verilmesi durumunda yükleniciye ödenecek fiyat farkı değişik şekillerde hesaplanmaktadır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş programı” başlıklı 17’nci maddesinde:
“(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”
Hükümleriyle, iş programının sabit bir program niteliğinde olmayıp zorunlu hallerde revize iş programı değişikliği yapılmasının hukuken mümkün olduğu düzenlenmiştir.
Daire Kararından; iş programı İdare kaynaklı olarak süre uzatımları doğrultusunda revize edildiği anlaşılmaktadır.
Revize edilen bir iş programında fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hususu ise açık olup, bu durumda yukarıya alınan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre ihale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesinin dördüncü fıkrası doğrultusunda hareket edilmelidir.
Bu hükme göre, fiyat farkı yeni revize edilen iş programına göre yapılacaktır. Hükümde, ileriye yönelik yapılacağına dair açık bir hüküm olmadığı gibi, geçmişe yönelik olarak hesap edilmesini yasaklayıcı bir hüküm de bulunmamaktadır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, İdarece (kendisinden kaynaklı sebeplerle) iş programının revize edilmesi sonucu olarak Fiyat Farkı Kararnamesinin ilgili hükümleri ve ihaleye ilişkin sözleşmenin 14.2’nci maddesi doğrultusunda süre uzatımı için verilmesi için gerekli şartlar oluştuktan sonraki dönem içerisinde geçmişe dönük olarak fiyat farkı hesaplarının güncellenmesi suretiyle fiyat farkı ödenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmediğinden ve bu ödemeyle 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.
189 sayılı İlamın 10’uncu maddesinin (C) bendiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce … tarihinde … Limited Şirketine ihale edilen … TL sözleşme bedelli … Yapım İşinde; süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirildiği ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
İşbu ilam maddesi bendinde sorumlu tutulan tüm kamu görevlileri temyiz talebinde bulunmuş olmakla beraber, tazmin hükmünde adı geçen sorumlulardan (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Harcama Yetkilisi İl Müdürü … ve (Ödeme Emri Belgesi Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri Şube Müdürü … ile (Süre Uzatım Kararı ve Süre Uzatım Teklif Varakası Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri Şube Müdür Vekili …, Şube Müdürü …, Elektrik Mühendisi …, İnşaat Mühendisi … ve Mimar …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle; tahsilat yönünden yukarıda ilam maddesinin (A) bendi için belirttikleri hususları aynen tekrar etmişlerdir.
Yine sorumlulardan Şube Müdür Vekili … (tahsilat yönünden yukarıda diğer sorumluların belirttiği hususları aynen tekrar etmekle beraber), (Süre Uzatım Kararı ve Süre Uzatım Teklif Varakası Üzerinde İmzası Bulunan) Gerçekleştirme Görevlileri Makine Mühendisi … ve Elektrik Teknikeri …, kendi gündem sıralarında görüşülen dosyalarında yer alan tamamen aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde sadece sorumluluk yönünden özetle; bahse konu yapım işinde; ilam maddesinin (B) bendi için;
“…
Yükleniciye 2, 13, 14 numaralı hakedişlerin geç ödenmesi nedeniyle toplam 55 gün süre uzatımı verilmiştir. Verilen süre uzatımlarının, hakedişlerin idare tarafından onaylandığı tarih esas alınarak hesap edilmesi gerekirken yüklenicinin başvuru tarihi esas alınarak hesaplanması nedeniyle fazla süre uzatımı verildiği iddia edilse de verilen toplam 55 günlük süre uzatımı, idarenin sözleşmeye ilişkin yükümlülüklerini yerine getirememesinden kaynaklandığından gecikme cezası kesilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmaktadır.
Bu itibarla, sorguda belirtilen … TL için ilişilecek husus bulunmadığına;
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 ‘inci maddesi uyarınca işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere; oy çokluğuyla”
Karar verildiğini,
TEMYİZ GEREKÇELERİ:
İhale tarihi itibarıyla yürürlükte olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) Beşinci Bölüm-İşin Yürütülmesi Kısmı’nın “İşin Süresi ve Sürenin Uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinin;
“(Değişik: RG-l6/7/2011-27996)
(1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.
(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır.
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.
d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;
a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,
b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,
c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,
ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,
d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,
zorunludur.
(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.
(5) Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre Yükleniciye verilir.
(6) Mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.
(7) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.
(8) Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.
(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.
Şeklinde olduğunu, yine YİGŞ’nin Beşinci Bölüm-İşin Yürütülmesi Kısmı’nın “İş Programı” başlıklı 17’nci maddesinin:
“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.
(2) İhzarat ödenmesi öngörülen işlerde, iş programları imalat ve ihzarat iş programı olarak düzenlenir. İhzarat, iş programlarına uygun yapılacaktır. Bu programlarda gösterilenden fazla yapılan ihzaratın bedeli hakedişe konulmaz ve iş programları onaylanmadan imalat ve ihzarat bedelleri ödenmez.
(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.
(4) İş programında, resmi tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir. iş programının büro çalışmaları ile ilgili bölümlerinde iklim şartları dikkate alınmaz.
(5) Kapsamlı işlerde idare, iş programının, çubuk diyagram yerine, paket yazılım iş programı veya işin özelliğine göre hazırlanmış bilgisayar destekli iş programı kullanılarak düzenlenmesini isteyebilir.
(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”
Şeklinde olduğunu, … tarihli ve … sayılı Müdürlük Makamı Oluruyla oluşturulan, 2018 Yılı Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun aşağıdaki şekilde olduğunu (Dilekçe Eki: 1);
Komisyon Başkanı:
Asil Üye: … (İnş. Müh)
Yedek Üye: … (İnş. Müh)
Üyeler:
Asil Üye: … Mak. Müh.)
Asil Üye: … (Elk.-Elektonik Müh.)
Yedek Üye: … (Mak. Müh.)
Yedek Üye: … (Elk. Tek.)
… tarihli ve 156 sayılı Müdürlük Makamı Oluruyla oluşturulan, 2019 Yılı Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun aşağıdaki şekilde olduğunu (Dilekçe Eki: 2);
Komisyon Başkanı:
Asil Üye: … (İnş. Müh.)
Yedek Üye: … (İnş. Müh.)
Üyeler:
Asil Üye: … (Mak. Müh.)
Asil Üye: … (Elk.-Elekronik Müh.)
Yedek Üye: … (Mak. Müh.)
Yedek Üye: … (Elk. Tek.)
Söz konusu yapım işine ait olay tarihi itibarıyla Yapı Denetim Görevlilerinin aşağıdaki şekilde olduğunu (Dilekçe Eki: 3.1, 3.2, 3.3)
Kontrol Şefi: … (Prj. ve Ypm. Şb. Müd. V.)
Kontrol: … (İnş. Müh.)
Kontrol: … (Mimar)
Kontrol: … (Yap. Malz. ve Yap. Den. Şb. Müd.-Mak. Yük. Müh.)
Kontrol: … (Elk.-Elektronik Müh.)
İlamın 101’inci sayfası üçüncü fıkrasındaki; “Yükleniciye 2, 13 ve 14 numaralı hakedişlerin geç ödenmesi nedeniyle toplam 55 gün süre uzatımı verilmiştir. Verilen süre uzatımlarının, hakedişlerin İdare tarafından onaylandığı tarih esas alınarak hesap edilmesi gerekirken yüklenicinin başvuru tarihi esas alınarak hesaplanması nedeniyle fazla süre uzatımı verildiği iddia edilse de verilen toplam 55 günlük süre uzatımı, İdarenin sözleşmeye ilişkin hükümlülüklerini verine getirememesinden kaynaklandığından gecikme cezası kesilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.” ile yine İlamın 101’inci sayfası dördüncü fıkrasındaki; “Bu itibarla, sorguda belirtilen … TL için ilişilecek husus bulunmadığına” ifadelerinden; Yargılama Heyeti tarafından, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunca verilen süre uzatımlarının mevzuata uygun olduğunun değerlendirildiği kanaatine varıldığını, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından mevzuata uygun olarak süre uzatımı verildiği değerlendirildiğinde; yapı denetim görevlileri tarafından düzenlenen süre uzatımı teklifinin değerlendirilip süre uzatımı verilerek, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu Kararının imzalanması ve onaya sunulması suretiyle Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun görevinin sonlanmış bulunduğunu, İdarece bundan sonraki süreçte, yani iş programlarının hazırlanması ve imzalanması aşamasında Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerine herhangi bir görev verilmediğini, zaten herhangi bir görev verilmesinin de mevzuata aykırı bulunduğunu (Bir işe ait süre uzatımı veren Süre Uzatımı ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin süre uzatımı verdikleri işin yapı denetim görevinde bulunamazlar.), süre uzatım teklif varakasını imzalayan yapı denetim görevlilerinin aynı zamanda iş programını da düzenleyip imzalamakla yükümlü olduklarını, mevzuata uygun olarak Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından verilen süre uzatımı neticesinde, yüklenici tarafından hazırlanıp yapı denetim görevlileri tarafından incelenerek imza altına alınması neticesinde onaya sunulan 2’nci revize iş programının hatalı veya uygun olmamasından dolayı Süre Uzatım ye Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerine sorumluluk yüklenemeyeceğinin düşünüldüğünü, 2’nci revize iş programını imzalayanlar arasında Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonundan hiçbir personelin isminin bulunmadığının görülmekte olduğunu (Dilekçe Eki: 4), sorguda; Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin sorgunun “B” bendi bölümünden sorumlu tutulması nedeniyle, bu maddede belirtilen cezai müeyyidelerin gerçekleştiği iddiasıyla sorgunun “C” bendi bölümünden sorumlu tutulduklarını, yani; sorgunun “B” bendinde istenilen cezai müeyyideler onaylanırsa; Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin sorgunun “C” bendi bölümünden sorumlu olacaklarını, sorgunun “B” bendinde istenilen cezai müeyyideler ilam maddesinin “B” bendi ile kaldırıldığından, bu maddeden verilecek ceza ile bağlantılı olarak sorumluların belirlendiği sorgunun “C” bendinde istenilen cezai hükümlerin Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerine uygulanmaması, buradan bahisle de ilam maddesinin “C” bendindeki sorumluların yeniden belirlenmesi gerektiğinin düşünüldüğünü, nitekim sorgunun “B” bendi bölümünden sorumlu tutulan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyesi olarak, 38 günlük süre uzatımı ile ilgili olarak düzenlenen … tarihli ve … sayılı Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu Kararında (Dilekçe Eki: 5) imzası bulunan …’ın ilam maddesinin “C” bendindeki cezadan muaf tutulmuş olmasıyla söz konusu Kararda imzası bulunanların sorumluluklarının düşürüldüğünün görüldüğünü, İdarece verilen ve ilam maddesinin “B” bendi ile uygun görülen 17+38=55 günlük süre uzatımları neticesinde iş bitim tarihinin 24.05.2019 olarak uygunluğunun da kabul edildiği değerlendirildiğinde; … tarihli ve … sayılı Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından verilen 38 günlük süre uzatımının (Dilekçe Eki: 5) mevzuata uygunluğunun kabul edildiği, ancak …tarihli ve … sayılı Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından verilen 17 günlük süre uzatımının (Dilekçe Eki: 6) kabul edilmediği anlaşılmakta olup, aynı konu hakkında birbirine aykırı hükümler bulunduğu kanaatine varıldığını, sorgunun “C” bendi yedinci fıkrası “Tablo3: Olması Gereken iş Programı” kısmının birinci ve ikinci paragraflarının;
“İl Müdürlüğü, ikinci revize iş programı ile ödenek dilimlerini mevzuata aykırı olarak geçmişe yönelik olarak değiştirmesi nedeniyle fiyat farkını da hatalı hesaplamıştır. Bu nedenle kamu zararına yol açılmıştır.
Yukarıda bahsi geçen 657 ve 5018 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, gerçekleştirme görevlisi olarak … tarihli süre uzatım teklif varakası ile … tarihli süre uzatım komisyon kararının imzalayanlar ve 2. revize iş programı ve ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlar meydana gelen zarardan sorumludur.”
Şeklinde olduğunu, yukarıda açıklamaları yapılan, sorgunun “B” bendinde istenilen cezai müeyyidelerin ilam maddesinin “B” bendi ile kaldırılması sebebiyle, bu madde metinlerindeki; “Yukarıda bahsi geçen 657 ve 5018 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, gerçekleştirme görevlisi olarak … tarihli süre uzatım teklif varakası ile … tarihli süre uzatım komisyon kararının imzalayanlar” kısmı ile sorumluluk yüklenenler çıkarıldığında, ilam maddesinin “C” bendi ile sorumluluk yüklenmesi gerekenlerin “2’nci revize iş programı ve ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunanlar” ifadesi ile belirlenenlerin olması gerektiğinin düşünüldüğünü, ilam maddesinin “C” bendinin; “Süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirildiği ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödendiği görülmüştür.” şeklinde başladığını, İlamın 105’inci sayfasının üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkrasının;
“İkinci revize iş programı ile ödenek dilimlerinin mevzuata aykırı olarak geçmişe yönelik olarak değiştirilmesi ve fiyat farkının yeni ödenek dilimleri esas alınarak hesaplanması sonucu kamu zararı oluşmuştur.
Bu itibarla aşağıda gösterilen … TL kamu zararının; Harcama Yetkilisi (İl Müdürü) … ile Gerçekleştirme Görevlileri … (Şube Müdürü), … (Elektrik Mühendisi), … (İnşaat Mühendisi), … (Mimar), … (Şube Müdürü), … (Şube Müdür Vekili), … (Makine Mühendisi) ve Elektrik Teknikeri …’e müştereken ve müteselsilen
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 ’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,”
Şeklinde olduğunu, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından mevzuata uygun olarak verilen sürenin, 2’nci revize iş programının hatalı bir şekilde hazırlanmasında bir ilgisi ve etkisi bulunmadığını; bu nedenle, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun, ilam maddesinin “C” bendindeki cezalarla illiyet bağı kurulmasının doğru olmayacağının değerlendirildiğini, 5018 sayılı Kanun'un 71 'inci maddesinde, kamu zararının; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlandığını, bir kamu görevlisinin oluşan kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için zararın kamu görevlisinin fiilinin sonucunda oluşması gerektiğini, kamu görevlisinin fiili ile kamu zararı arasında bir bağ kurulamazsa kamu görevlisinin sorumluluğundan söz edilemeyeceğini, buradan hareketle, 2’nci revize iş programının hazırlanması ve imzalanmasında dahli bulunanların kamu zararından sorumlu tutulması gerektiği, iş programlarının hazırlanması ve imza altına alınmasında fiili bulunmayan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin ilam maddesinin “C” bendinde belirtilen kamu zararından sorumlu tutulamayacağı kanaatinin hasıl olduğunu, yukarıda bahsettiği sebeplerden dolayı; ilam maddesinin “C” bendinde belirtilen, 2’nci revize iş programının hatalı bir şekilde hazırlanmasında, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun dahlinin bulunmaması nedeniyle, ilam maddesinin “C” bendinde belirtilen … TL kamu zararından Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun bir üyesi olarak şahsının sorumlu tutulmaması gerektiğinden dolayı, söz konusu ilam maddesi bendinde belirtilen sorumlulardan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin çıkarılarak, ilam maddesinin “C” bendinde belirtilen kamu zararından sorumlu olanların yeniden belirlenmesi hususunu Kurulumuza arz etmişlerdir.
(Temyiz talebinde bulunan sorumlulardan …, … ve …’in temyiz dilekçeleri için geçerli) Başsavcılık mütalaalarında ilgililerin dilekçelerinde özetle;
- Aynı İlamın 10/B maddesinde; “Yükleniciye 2, 13 ve 14 numaralı hakedişlerin geç ödenmesi nedeniyle toplam 55 gün süre uzatımı verilmiştir. Verilen süre uzatımlarının, hakedişlerin İdare tarafından onaylandığı tarih esas alınarak hesap edilmesi gerekirken yüklenicinin başvuru tarihi esas alınarak hesaplanması nedeniyle fazla süre uzatımı verildiği iddia edilse de verilen toplam 55 günlük süre uzatımı, İdarenin sözleşmeye ilişkin hükümlülüklerini yerine getirememesinden kaynaklandığından gecikme cezası kesilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.” denildiği,
- Yine İlamın 101'inci sayfası dördüncü fıkrasındaki; “Bu itibarla, sorguda belirtilen … TL için ilişilecek husus bulunmadığına,” ifadelerinden; Yargılama Heyeti tarafından, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunca verilen süre uzatımlarının mevzuata uygun olduğunun değerlendirildiği kanaatine varıldığı,
- Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından mevzuata uygun olarak verilen sürenin, 2'nci revize iş programının hatalı bir şekilde hazırlanmasında bir ilgisi ve etkisi bulunmadığı,
- Bu nedenle, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun, ilam maddesinin “C” bendindeki cezalarla illiyet bağı kurulmasının doğru olmayacağının düşünüldüğü,
- 5018 sayılı Kanun'un 71’inci maddesinde kamu zararının; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlandığı,
- Kamu görevlisinin oluşan kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için zararın kamu görevlisinin fiilinin sonucunda oluşması gerektiği,
- Kamu görevlisinin fiili ile kamu zararı arasında bir bağ kurulamazsa kamu görevlisinin sorumluluğundan söz edilemeyeceği,
- Bu nedenlerle, ilam maddesinin “C” bendinde belirtilen, 2'nci revize iş programının hatalı bir şekilde hazırlanmasında, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun dahlinin bulunmaması nedeniyle, ilam maddesinin "C" bendinde belirtilen … TL kamu zararından Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun bir üyesi olarak şahsının sorumlu tutulmaması gerektiğinden dolayı, söz konusu ilam maddesi bendinde belirtilen sorumlulardan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin çıkarılması gerektiği,
Hususlarının ileri sürüldüğü ve bu meyanda tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra; gerek 5018 sayılı Kanun'un 32’nci ve 33'üncü maddesi hükümleri, gerekse de 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 Sayıştay Genel Kurul Kararının 3’üncü ve 4’üncü bölümlerinde yapılan açıklamalar doğrultusunda; harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk açısından gerekli kontrolleri sağlamakla yükümlü tutulduklarından, yapılacak harcamanın hukuka aykırılık teşkil etmesi halinde söz konusu işlem ve ödemeleri yapmaktan kaçınmak durumunda oldukları, bu gerekçeyle, hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren Harcama Yetkilileri ve Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyeleri dâhil Gerçekleştirme Görevlilerinin, doğan kamu zararından sorumluluğunun bulunduğu, Sayıştay 1. Dairesi tarafından verilen Kararda da savunmada ileri sürülen hususlar karşılandığından temyiz talebinin yerinde olmadığı; bu nedenle temyiz talebinin reddi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Yukarıda adı geçen sorumlu (…), (Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak gönderdiği) ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Savcılık mütalaasındaki;
“Gerek 5018 sayılı Kanun un 32’nci ve 33’üncü maddesi hükümleri, gerekse de 14.06.2017 tarihli ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının 3’üncü ve 4’üncü bölümlerinde yapılan açıklamalar doğrultusunda;
Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk açısından gerekli kontrolleri sağlamakla yükümlü tutulduklarından, yapılacak harcamanın hukuka aykırılık teşkil etmesi halinde söz konusu işlem ve ödemeleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.
Bu gerekçeyle, hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcama yetkilileri ve Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyeleri dahil gerçekleştirme görevlilerinin, doğan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.”
Şeklindeki açıklamalardan; bir yapım işinin, sözleşme aşamasındaki iş ve işlemlerinden, iş artışlarından, iş programı-revize iş programları ve hakedişlerin hazırlanması vb. tüm sözleşme hükümlerinin gerçekleştirilmesi işlemlerinden Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu Üyelerinin de sorumluluğunun bulunduğunun değerlendirildiğinin anlaşılmakta olduğunu, oysaki bir yapım işinde, süre uzatım ve ödenek aktarma komisyonunun sorumluluğu ve görevinin tüm sözleşme hükümleri kapsayacak şekilde sonsuz değil, sınırlı olup, kendilerine verilen görevin gerekliliği kadar olduğunu, süre uzatım ve ödenek aktarma komisyonu kararlarının mevzuata uygun olarak hazırlanıp imza altına alınmasıyla komisyonun görevinin sonlanmış bulunduğunu, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun gerçekleştirdiği, bir sözleşme hükmü olan süre uzatımı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığının da Yargılama Heyeti tarafından değerlendirildiğini, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından mevzuata uygun olarak süre uzatımı verildiği halde Yapı Denetim Teşkilatınca hatalı olarak 2’nci revize iş programının hazırlanması işleminden Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu da sorumlu tutuluyorsa buradan; “süre uzatımı verilmemiş bir yapım işinde; iş programı hazırlanması, fiyat farkı hesaplamaları, hakediş düzenlemeleri vb. gibi sözleşme uygulamalarında yapılan hatalardan o işle ilgili görevlendirilmiş bulunan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyeleri de Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulması gerektiği” şeklinde bir sonucun ortaya çıktığını, temyiz başvurusunda, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından verilen süre uzatımlarının, Yargılama Heyeti tarafından mevzuata uygun olarak değerlendirildiği kanaatini belirttiğini, 5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesinin;
‘‘Giderin gerçekleştirilmesi
Madde 33- Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirlenir.
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları tereken is ve işlemlerden sorumludurlar.
(Ek son fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.; Değişik fıkra: 2/7/2018-KHK-703/213 md.) Kamu borç yönetimine ilişkin olanlar da dahil giderin çeşidine göre aranacak gerçekleştirme belgelerinin şekil ve türleri merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri için Hazine ve Maliye Bakanlığınca, mahallî idareler için İçişleri veya … Bakanlığınca, sosyal güvenlik kurumlan için de bağlı veya ilgili oldukları bakanlıklar tarafından, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınmak suretiyle çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir.”
Şeklinde olduğunu, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun görev tanımında bulunmayan iş programı-revize iş programlarının hazırlanması ve akabinde fiyat farklarının hesaplanması, hakedişlerin düzenlenmesi aşamalarında yapılan hatalardan, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerine, 5018 sayılı Kanun’un 33’üncü maddesi hükümlerinden hareketle Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla pay yüklemenin adil bir durum olmayacağı düşüncesinde olduğunu Kurulumuzun takdirlerine arz etmiştir.
Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından; yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı mütalaa olunmuştur.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
Konunun Esası Yönünden İnceleme:
Temyize konu işbu ilam maddesi bendinde ise tazmin hükmü, adı geçen yapım işinde ilam maddesinin (A) bendindeki süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirilmesi ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödenmesinin kamu zararına sebep olduğu gerekçesiyle verilmiştir.
Öncelikle, konunun özünü teşkil eden iş programı, revize iş programı ve fiyat farkı ilişkisi bağlamında kamu ihale mevzuatımızda yer alan hükümlere bakılacak olursa;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:
“İş programı: Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği programını,
…
ifade eder.”
YİGŞ’nin “İş programı” başlıklı 17’nci maddesinde:
“(1) Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir.
(2) İhzarat ödenmesi öngörülen işlerde, iş programları imalat ve ihzarat iş programı olarak düzenlenir. İhzarat, iş programlarına uygun yapılacaktır. Bu programlarda gösterilenden fazla yapılan ihzaratın bedeli hakedişe konulmaz ve iş programları onaylanmadan imalat ve ihzarat bedelleri ödenmez.
(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.
(4) İş programında, resmi tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre içinde çalışmasını isteyebilir. İş programının büro çalışmaları ile ilgili bölümlerinde iklim şartları dikkate alınmaz.
(5) Kapsamlı işlerde idare, iş programının, çubuk diyagram yerine, paket yazılım iş programı veya işin özelliğine göre hazırlanmış bilgisayar destekli iş programı kullanılarak düzenlenmesini isteyebilir.
(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”
Denilmekte, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın (Fiyat Farkı Kararnamesi) “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7’nci maddesinde ise:
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.
(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
Hükümleri yer almaktadır.
Diğer taraftan, temyize konu iş ile ilgili olarak yüklenici ile imzalanmış olan sözleşmenin “İş programı başlıklı” 12’nci maddesinde:
“Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemleri, aylık imalat ve iş miktarları, (ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı,) yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.
12.2. İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 20 (yirmi) gün içinde onaylar.
12.3. İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”
Denilerek, iş programının düzenlenme yöntem ve sürecine açıklık getirilmiş, “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise:
“Fiyat farkı hesaplanacaktır.
Resmi Gazete’nin 31.08.2013 tarih, 28751/Mükerrer sayısında yayınlanan, 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar hükümlerine göre uygulama yapılacaktır.”
Fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Yukarıda belirtilen mevzuat ve sözleşme hükümleri birlikte değerlendirilecek olursa;
İş programı, bir inşaatın yapılabilirlik süresi içindeki seyrini, iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını göstermek üzere işin başlangıcında düzenlenen ve işin belli bir disiplin içinde seyrinin takibi, ödenek dilimlerinin aylık gerçekleşme durumlarının izlenmesi ve yapılacak ihzarat miktarının tespitinde kullanılan bir belgedir.
Yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren iş programı ile yüklenici, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da idare, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmaktadır. İşin devamı sırasında yükleniciye, sözleşmede belirtilen zorunlu nedenlerle veya idarenin sebebiyet verdiği haller nedeniyle süre uzatımı verilmesi durumunda ise, uzatılan süreye göre müteakip dönemlere ilişkin yıllık ve aylık ödenek dilimlerindeki değişiklikleri ayrıntılı olarak içeren revize iş programı hazırlanarak yedi gün içerisinde İdarenin onayına sunulması gerekmektedir.
Buna karşılık, sözleşmesi … tarihinde imzalandıktan sonra … tarihinde yer teslimi yapılan söz konusu yapım işinde; ruhsat alınamadığı için fiili olarak işe başlanamadığı, ruhsatın 27.11.2017 tarihinde alındığı ve aynı gün işe başlama tutanağı düzenlendiği, inşaat ruhsatının geç alınmasından dolayı …tarihli Süre Uzatımı ve Ödenek Aktarma Komisyonu Kararı ile 28 günlük süre uzatımı verilerek işin bitim tarihinin … tarihi olarak belirlendiği, ruhsatın geç alınmasından dolayı birinci revize iş programının düzenlendiği, 13.09.2018 tarihinde yapım işinde … TL iş artışı yapıldığı ve iş artışından kaynaklı imalatların yapılması için gereken sürenin 90 gün olarak belirlendiği, … tarihli Süre Uzatımı ve Ödenek Aktarma Komisyonu Kararı ile 2 no.lu hakedişin geç ödenmesi nedeniyle hesaplanan 17 günlük sürenin de bu süreye eklenmesiyle birlikte toplam 107 günlük süre uzatımı verildiği, bu süre uzatımı sonrasında yeni iş bitim tarihinin 18.04.2019 olarak belirlendiği, verilen 107 günlük süre uzatımı sonucunda ikinci revize iş programının düzenlendiği, iş programının revize edilmesini gerektirecek iş artışı 13.09.2018 tarihinde yapıldığı için ödeneklerin de 2018 yılı Eylül ayından itibaren revize edilmesi gerekirken ödeneklerin 2018 yılı Mart ayından itibaren revize edildiği, ikinci revize iş programı ile süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ile bu aylar için ödenecek fiyat farklarının da yeniden hesaplandığı görülmektedir.
İlk olarak şunu ifade etmek gerekir ki; ihale mevzuatta, revize iş programında süre uzatım tarihinden önceki dönemlere ilişkin aylık ödeneklerin revize edilmesi ve buna paralel olarak bu aylar için ödenecek fiyat farklarının da yeniden hesaplanması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Revize iş programında geçmiş dönem, sadece ödeneklerin geçmiş yıllarda eksik gelmesi halinde, sadece yıllık bazda ödenek revizyonu için dikkate alınabilecektir. Dolayısıyla, revize iş programında aylık ödenek revizyonunun sadece uzatılan müteakip süreye ilişkin yapılması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, iş artışı nedeniyle süre uzatımı verilmesi sonucu yapılan revize iş programında ödeneklerin, uzatılan süre ve artış miktarı dikkate alınarak iş programının sonuna ilave edilmesi gerekmektedir.
Sorumlular tarafından revize iş programına göre fiyat farkı hesabında ilgili maddede ileriye veya geriye dönük yürütülmesine dair açık bir ifade bulunmadığı belirtilmişse de; ilgili maddede aynen; “… yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır.” hükmüne yer verilirken “uzatılan süre içinde” ifadesine kullanılarak süre uzatımı kararı sonrasında yapılacak uygulamaya işaret edilmiştir. Buradan hareketle, geçmiş dönemlerde hesaplanmış ve tahakkuka bağlanmış fiyat farklarının da yeniden hesaplanmasını gerektirecek bir sebep bulunmamaktadır. Bu minvalde, süre uzatım kararı gerekçe gösterilerek, revize iş programında önceki aylık ödeneklerin yeniden belirlenmesi ve buna paralel olarak İdare tarafından revize iş programından önce tahakkuka bağlanan fiyat farkı tutarlarının, revize iş programı düzenlenmiş olması gerekçesiyle geçmişe dönük olarak yeniden hesaplanması, işin sözleşmesine ve 2013/5217 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 7’nci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırılık teşkil edecektir.
Ayrıca aksi bir uygulama, Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 7’nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınacağı” hükmünün amaçlarını da açıkça ortadan kaldıracaktır.
Bu açıklamalar karşısında, bahse konu işte ikinci revize iş programı öncesinde gerçekleştirilen ve yüklenici tarafından kabul edilen hakediş ödemelerinde yer alan fiyat farkı hesaplarının geriye yönelik tekrar hesaplanıp güncellenmesi, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermekte olup, 2018 Mart ayı yerine süre uzatım kararının verildiği 2018 yılı Eylül ayı esas alınarak (ödenek dilimleri) enterpolasyon yöntemiyle oluşturulan revize iş programı üzerinden yapılan kamu zararı hesabında herhangi bir hukuki isabetsizlik görülmemektedir.
Sorumluluk Yönünden İnceleme:
İlamda tazmine konu olay hakkında ilgili kamu görevlilerinden; ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunanlara Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatlarıyla, Süre Uzatım Kararı (ve Süre Uzatım Teklif Varakası) üzerinde imzası bulunan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerine ise (diğer) Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumluluk yüklenmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci maddesinde:
“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,
Aynı Kanun’un 33’üncü maddesinde:
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”
Hükümleri yer almaktadır.
Sayıştay Genel Kurulunun, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik verdiği 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Kararında; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.
Yine aynı Karar’ın “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4’üncü maddesinin “Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk” başlıklı (c) fıkrasında da:
“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.
Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,”
Denilmiştir.
Bu hükümler karşısında, sorumlular tarafından ilam maddesinin (B) bendine göre Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından mevzuata uygun olarak süre uzatımı verildiği göz önüne alındığında; yapı denetim görevlileri tarafından düzenlenen süre uzatımı teklifinin değerlendirilip süre uzatımı verilerek, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu Kararının imzalanması ve onaya sunulması suretiyle Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun görevi sonlanmış bulunduğu, süre uzatım teklif varakasını imzalayan yapı denetim görevlilerinin aynı zamanda iş programını da düzenleyip imzalamakla yükümlü oldukları, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu tarafından mevzuata uygun olarak verilen sürenin, 2’nci revize iş programının hatalı bir şekilde hazırlanmasında bir ilgisi ve etkisi bulunmadığı, buradan hareketle, 2’nci revize iş programının hazırlanması ve imzalanmasında dahli bulunanların kamu zararından sorumlu tutulması gerektiği, iş programlarının hazırlanması ve imza altına alınmasında fiili bulunmayan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin ilam maddesinin (C) bendinde belirtilen kamu zararından sorumlu tutulamayacağı kanaatinin hasıl olduğu, yukarıda bahsettiği sebeplerden dolayı; ilam maddesinin (C) bendinde belirtilen, 2’nci revize iş programının hatalı bir şekilde hazırlanmasında, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun dahlinin bulunmaması nedeniyle, ilam maddesinin (C) bendinde belirtilen kamu zararından Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonunun bir üyesi olarak şahsının sorumlu tutulmaması gerektiğinden dolayı, söz konusu ilam maddesi bendinde belirtilen sorumlulardan Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin çıkarılarak, ilam maddesinin (C) bendinde belirtilen kamu zararından sorumlu olanların yeniden belirlenmesi gerektiği ileri sürülmekte ise de; kamu zararına yol açan durum, Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin (Süre Uzatım Teklif Varakasını imzalayanlar dahil) almış olduğu karar ile ödenek revizyonunun geçmişe dönük olarak uygulanmasından kaynaklandığından; bu kararı teklif eden ve alan Komisyon üyeleri ile bu kararı bilerek ödeme emri belgelerini imzalayan Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerine sorumluluk tevcih edilmesinde sorumluluk hukukuna uygun olmayan bir husus söz konusu değildir.
Yine sorumlularca Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin sorgunun (B) bendinden sorumlu tutulması nedeniyle, bu maddede belirtilen cezai müeyyidelerin gerçekleştiği iddiasıyla sorgunun (C) bendinden sorumlu tutuldukların, yani; sorgunun (B) bendinde istenilen cezai müeyyideler onaylanırsa; Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerinin sorgunun (C) bendinden sorumlu olacakları, sorgunun (B) bendinde istenilen cezai müeyyideler ilam maddesinin (B) bendi ile kaldırıldığından, bu maddeden verilecek ceza ile bağlantılı olarak sorumluların belirlendiği sorgunun (C) bendinde istenilen cezai hükümlerin Süre Uzatım ve Ödenek Aktarma Komisyonu üyelerine uygulanmaması, buradan bahisle de ilam maddesinin (C) bendindeki söz konusu sorumluların sorumluluklarının kaldırılması gerektiği iddia edilmiş ise de; sorgu aşamasında İdare tarafından süre uzatımı verilmesi, revize iş programı düzenlenmesi ve revize iş programı sonrasında hazırlanan hakedişlere ilişkin fiyat farkı hesaplarının yeni ödenek dilimlerine göre yapılması sorgu konusu edilmemiştir. Yapılan sorgulamada sadece revize iş programının onaylanmasını müteakip, bu programdan önce hesaplanıp yüklenici tarafından kabul edilerek kesinleşen hakedişlerde ikinci revize iş programındaki ödenek dilimlerinin geçmişe dönük olarak değiştirilmesinden dolayı fiyat farkı tutarlarının da geçmişe dönük olarak yeniden hesaplanması konu edildiğinden; söz konusu iddiaların kabulü de mümkün görünmemektedir.
Bildirilen Tahsilat Yönünden İnceleme:
Temyiz dilekçesi ve eki belgelerden; kamu zararına konu tutarın [İlamın (A) ve (C) bentlerinin her ikisini de içerecek şekilde] toplam … TL olarak Sayıştayca hükmün verildiği 10.11.2022 tarihinden sonra yüklenicinin 17 no.lu kesin hakedişinden kesilmiş olduğu; buna karşın kesin hakedişteki bu kesintinin henüz ödeme emri belgesi ile muhasebeleştirilmediği anlaşılmaktadır.
Sonuç itibarıyla,
Konunun esası ve sorumluluk yönlerinden;
Temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının gerek konunun esası gerekse sorumluluk yönlerinden reddedilerek 189 sayılı İlamın 10’uncu maddesinin (C) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin verilen hükmün TASDİKİNE, (…. Daire Başkanı … ve …. Daire Başkanı …’ün aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanun’un 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Bildirilen tahsilat yönünden ise;
İlamdaki konuyla ilgili olarak bu aşamada sadece kesin hakedişten kesinti yapılmış olup; -muhasebeleştirilmediği için henüz tahsilat olarak kabul edilmemekle birlikte- ödeme emri belgesi ile kesin hakedişin ödemesinin yapılması ile kesinleşecek olan tahsilat, ancak ilamın infazı mahiyetinde olabileceğinden; bu hususta Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA, oy birliğiyle,
Karar verildiği 18.06.2025 tarih 58117 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Konunun Esası Yönünden) Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
…. Daire Başkanı …:
189 sayılı İlamın 10’uncu maddesinin (C) bendiyle; … Bakanlığı … İl Müdürlüğünce … tarihinde … Limited Şirketine ihale edilen, … TL sözleşme bedelli, … Yapım İşinde; süre uzatım kararına istinaden düzenlenen revize iş programı ile ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak değiştirildiği ve bu yeni ödenek dilimleri esas alınarak fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin karar verilmiştir.
Ödenek dilimlerinin geçmişe yönelik olarak revizyonu, mevzuata uygun olarak verilen süre uzatım kararının doğal sonucu olduğundan, bu durum esas alınmak suretiyle ödenen fiyat farkı nedeniyle kamu zararı oluşmayacağından, bu sebeple de Kararın kaldırılmasına gerektiğinden, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
…. Daire Başkanı …:
Yüklenici tarafından hazırlanıp, idarece usulüne göre onaylanmasını müteakip yürürlüğe giren iş programı ile yüklenici, belirli zaman aralıklarında belirtilen miktarlarda iş yapacağını kabul, beyan ve taahhüt etmekte; buna karşılık olarak da idare, yine programda belirtilen miktarlarda ödeme yapacağı taahhüdünde bulunmaktadır.
İş programı fiyat farkı ilişkisinin anlaşılması için fiyat farkı kararnamelerindeki düzenlemelere bakmak gerekmektedir.
31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre ihale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesinde:
“(1) Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur.
(2) Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır.
(3) Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde, idarenin izniyle yüklenici tarafından teknik şartlar yerine getirilerek işe devam edilmesi veya yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla imalat yapması halinde, imalatın fiilen yapıldığı ay esas alınarak, bu dönemde gerçekleştirilen işler için fiyat farkı hesaplanır.
(4) 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır. Bu kapsamda revize edilen iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde ikinci fıkraya göre işlem yapılır.
(5) İdarenin talebi olmaksızın yüklenici iş programına nazaran daha fazla iş yaparsa, işin fiilen yapıldığı ay esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.”
Denilmektedir.
Görüleceği üzere, yüklenicinin kusuru olduğu veyahut kusuru olmadan idareden kaynaklanan sebeplerle süre uzatımı verilmesi durumunda yükleniciye ödenecek fiyat farkı değişik şekillerde hesaplanmaktadır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa dayanılarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve aynı zamanda sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş programı” başlıklı 17’nci maddesinde:
“(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır.”
Hükümleriyle, iş programının sabit bir program niteliğinde olmayıp zorunlu hallerde revize iş programı değişikliği yapılmasının hukuken mümkün olduğu düzenlenmiştir.
Daire Kararından; iş programı İdare kaynaklı olarak süre uzatımları doğrultusunda revize edildiği anlaşılmaktadır.
Revize edilen bir iş programında fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağı hususu ise açık olup, bu durumda yukarıya alınan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre ihale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 7’nci maddesinin dördüncü fıkrası doğrultusunda hareket edilmelidir.
Bu hükme göre, fiyat farkı yeni revize edilen iş programına göre yapılacaktır. Hükümde, ileriye yönelik yapılacağına dair açık bir hüküm olmadığı gibi, geçmişe yönelik olarak hesap edilmesini yasaklayıcı bir hüküm de bulunmamaktadır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, İdarece (kendisinden kaynaklı sebeplerle) iş programının revize edilmesi sonucu olarak Fiyat Farkı Kararnamesinin ilgili hükümleri ve ihaleye ilişkin sözleşmenin 14.2’nci maddesi doğrultusunda süre uzatımı için verilmesi için gerekli şartlar oluştuktan sonraki dönem içerisinde geçmişe dönük olarak fiyat farkı hesaplarının güncellenmesi suretiyle fiyat farkı ödenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmediğinden ve bu ödemeyle 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet verilmediğinden; temyiz talebinde bulunan sorumluların iddia ve itirazlarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.