SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57206
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire1
Dosya No53961
Yılı2018
Konu: “7/24 Şoförlü Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi”nde, mevzuatta öngörülen üst limitlere uyulmayarak araç kiralaması yapılması.
215 sayılı ilamın 1’inci maddesi ile; ... Grup Sos. Hiz. Gıda Tur. Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’ye ihale edilen 12 aylık (16.04.2018-31.03.2019) “7/24 Şoförlü Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi”nde, mevzuatta öngörülen üst limitlere uyulmayarak araç kiralaması yapılması sonucu oluşan ... TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Konunun Temyiz Kurulu’nda görüşülmesi sonucunda düzenlenen 26.10.2022 tarih ve 52405, 52406, 52407, 52408 ve 52409 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararları ile; Daire Kararında kamu zararının bir adet şoför üzerinden hesaplanması; ancak ihale dokümanı ve birim fiyat teklif cetvelinde bir adet şoför çalıştırılacağı ile ilgili bir ibare bulunmaması, sorumluların temyiz dilekçelerinde iş kapsamında 5 adet personel çalıştırıldığını belirtmeleri ve bu kişilerin Belediyede çalıştığını gösteren ücret bordolarına yer vermeleri sonucunda iş kapsamında 5 adet personel çalıştırıldığının anlaşılması dolayısıyla söz konusu ihale kapsamında yapılan ödemeler sonucu kamu zararı oluşmadığından bahisle, sorumluların itirazlarının kabul edilerek 215 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve konunun yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE karar verilmiştir.
Bu defa ilgili Dairenin ilk kararında ısrar ederek düzenlediği 289 sayılı Ek İlam ile;
237 sayılı Taşıt Kanunu’na dayanılarak yürürlüğe konulan Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in 6’ncı maddesinde fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve arazi pick-up araçlarının Esas ve Usullerin 6’ncı maddesinin (a) ve (b) bentlerine tabi olmadıklarının belirtildiği, 237 sayılı Taşıt Kanunu’nun 3’üncü maddesinde söz konusu “Arazi binek” ve “Arazi pick-up” araçlarının bütün tekerlekleri motordan güç alabilen arazi binek ve bütün tekerlekleri motordan güç alabilen arazi pick-up olarak tanımlandığı, Ancak kiralanan aracın ... marka panel van tipi kamyonet olduğu İdare tarafından gönderilen ruhsat üzerinde yapılan incelemede belirlendiği ve söz konusu aracın “Arazi binek” veya “Arazi pick-up” olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, Diğer taraftan sorumlular tarafından aracın fiilen arazi üzerinde kullanıldığını gösteren herhangi bir belge sunulmadığı,
Söz konusu işin adının “7/24 Şoforlü Araç Kiralama Hizmet Alımı” işi olup bu işe ait ihale dokümanlarından ne idari ve teknik şartnamede ne de sözleşmede birden fazla şoför çalıştırılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı, Temyiz Kurulu kararında sorumluların temyiz dilekçelerinde iş kapsamında 5 adet personel çalıştırıldığını söyledikleri ve bu kişilerin belediyede çalıştığını gösteren ücret bordolarına yer verildiğinin belirtildiği, Ancak, dilekçe ekinde sunulan ücret bordroları incelendiğinde, söz konusu kişilerin bu ihale kapsamında şoför olarak çalıştıklarını kanıtlayan bir bilgiye rastlanmadığı,
Bunun yanında, Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerin yukarıda yer verilen “Genel Esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinde, şoför gideri dâhil araç kiralamalarında ödenebilecek tutarın üst sınırının belirlendiği, Burada sözleşmeye göre söz konusu aracın 7 gün 24 saat çalıştırılmasının esas olduğu, Esas ve Usullerin 6’ncı maddesi gereğince şoför gideri dahil yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedelinin aracın kasko bedelinin %2’sine yürürlükte bulunan asgari ücretin yüzde 50 artırımlı tutarı esas alınarak bulunacak tutarın eklenmesi ile oluşacak tutarı aşamayacağı,
Gerekçeleriyle; söz konusu iş kapsamında mevzuatta belirtilen oranın üzerinde ödeme yapılması suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Söz konusu hükme karşı sorumlular temyize başvurmuşlardır.
Söz konusu ek ilam hükmünü sorumlular adına temyiz eden ... tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle; belediye tarafından ihale edilen 7/24 araç kiralama ve personele dayalı hizmet alımı işi neticesi alımı yapılan hizmetin 1 personelden ibaret olmadığı, ancak ilamda 1 personel üzerinden hesaplanıp kamu zararı tayin edildiği, ihale kapsamında 2’si şoför olmak üzere toplamda 5 personele ilişkin hizmet alımı yapıldığı, ihale kapsamında kiralanan aracın kamyonet olduğu, fiilen arazide kullanıldığı, %2 kasko bedelinden muaf tutulması gerektiği, ihale kapsamında yapılan ödemelerle kamu zararına yol açılmadığı ifade edilmiştir.
237 sayılı Taşıt Kanunu’na dayanılarak yürürlüğe konulan Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in “Genel esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“(1)
…
ç) Taşıtlar, yakıt hariç, şoförlü veya şoförsüz olarak edinilebilecektir.
…
(2) Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile bu idarelere bağlı döner sermayelerin (Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile TBMM Genel Sekreterliği ve Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı hariç) hizmetleri için ihtiyaç duyulan ve yılı merkezi yönetim bütçe kanununa bağlı azami satın alma bedellerini gösterir (T) işaretli cetvelde belirtilen taşıtlardan binek, station-wagon, arazi binek, kaptı kaçtı, panel ve pick-up tipi taşıtların (fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve pick-up'lar hariç) hizmet alımı yöntemiyle ediniminde;
a) Şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dahil), taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği yılın ocak ayı itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2’sini aşmayacaktır.
b) Şoför giderleri dahil yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli, (a) bendine göre tespit edilecek tutara yürürlükteki brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarının ilave edilmesi suretiyle hesaplanacak tutarı aşmayacaktır.
c) Şoför gideri dahil taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli hesabında yemek, yol, resmi tatil ücreti ve benzeri giderler de dahil yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarı esas alınacak; işveren maliyeti kapsamında yer alan sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası işveren payı (%20,5) ve işsizlik sigortası işveren payı (%2) ile işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler (%4) ise idarelerce ayrıca ödenecektir.”
hükümleri yer almaktadır.
Kanun kapsamındaki taşıtların neler olduğunu ve bunların ne gibi özelliklerinin olması gerektiğini açıklayan 237 sayılı Taşıt Kanunu’nun “Tarifler” başlıklı 3’üncü maddesinin (c) ve (g) bentlerinde arazi binek ve arazi pick-up;
“c) Arazi binek: Bütün tekerlekleri muharrik binek taşıtlarını,
…
g) Arazî pikap: Bütün tekerlekleri muharrik olan pikapları
ifade eder. ”
şeklinde tanımlanmıştır.
Esas ve Usuller’in 6’ncı maddesinde fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve arazi pick-up araçlarının Esas ve Usullerin 6’ncı maddesinin (a) ve (b) bentlerine tabi olmadıkları belirtilmiştir. 237 sayılı Taşıt Kanunu’nun 3’üncü maddesinde söz konusu “Arazi binek” ve “Arazi pick-up” araçlarının bütün tekerlekleri motordan güç alabilen arazi binek ve bütün tekerlekleri motordan güç alabilen arazi pick-up olarak tanımlanmıştır. Ancak kiralanan aracın ... marka panel van tipi kamyonet olduğu İdare tarafından gönderilen ruhsat üzerinde yapılan incelemede belirlenmiş olup, söz konusu aracın “Arazi binek” veya “Arazi pick-up” olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Diğer taraftan aracın fiilen arazi üzerinde kullanıldığını gösteren bir belge de sorumlular tarafından sunulmamıştır.
Belediye tarafından ihale edilen “7/24 Şoförlü Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi”ne ait Teknik Şartname’nin “İhalenin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde;
“Söz konusu iş, ... Belediye Başkanlığı’nın resmi hizmetlerinin yürütülmesinde kullanılmak üzere 01.04.2018-31.03.2019 tarihleri arasında 12 (Oniki) ay süreyle yakıt hariç, sürücü 7/24 hergün çalışacak vaziyette olacak şekilde 1 (bir) adet minivan/panelvan temin edilmesine ilişkin hizmet alımıdır.”
“İşin Kapsamı” başlıklı 2’nci maddesinde;
“Yüklenici; İdarenin öngördüğü hizmetleri bu şartnamede belirtilen şartlara uygun ve sürücülü olarak; giderleri (vergi, sigorta, kasko, bakım, onarım vb.) firma tarafından karşılanmak üzere, 2016 ve üzeri model, dizel yakıtlı, motor hacmi en az 1350 cc, en fazla 1600 cc sürücü sayısı ve miktarı yükleniciye ait 1 adet minivan/panelvan aracı kapsamaktadır.” denilmektedir.
“Araç Sürücülerinde Aranılacak Özellikler ve Uyulması Gereken Kurallar” başlıklı 5’inci maddesinde;
“1- Hizmet verecek taşıt sürücüleri, en az 1 (bir) yıl deneyimli ve en az B sınıfı sürücü belgesine sahip olacak, araç kullanmayı tehlikeli hale getirecek zararlı alışkanlıkları bulunmayacaktır.
…
3- Yüklenici tarafından çalıştırılacak sürücüler İdare tarafından onaylanacaktır.
…”
“Çalıştırma Esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde ise;
“…
11- Hizmet alımı suretiyle görev yapacak olan yüklenici firma şoförleri kurumumuza ait resmi araçları da kullanacaklardır. İhtiyaç halinde kiralık araçları idareminiz görevlendireceği idaremiz personeli de kullanabilecektir.” hükümleri yer almaktadır.
Temyiz konusu olayda, işe ilişkin ihale dokümanında iş kapsamında bir adet araç kiralanacağı net olarak yazılmışken, kaç adet sürücü çalıştırılacağı ile ilgili ne teknik şartnamede ne de sözleşmede bir bilgi bulunmamaktadır. Yüklenici tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunun ekinde yer alan birim fiyat teklif cetvelinde; iş kaleminin kısa adı ve açıklaması bölümüne “7/24 şoförlü araç kiralama hizmeti”, birimi bölümüne “ay”, miktarı bölümüne “12”, teklif edilen birim fiyat bölümüne “…... TL” yazılmış, araç için ne kadar kira tutarı belirlendiği, kaç adet şoför çalıştırılacağı, şoföre ne kadar ücret verileceği gibi bilgilere yer verilmemiştir.
Bununla birlikte, Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerin Genel Esaslar başlıklı 6’ncı maddesinde; "Şoför gideri dahil taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli hesabında yemek, yol, resmi tatil ücreti ve benzeri giderler de dahil yürürlükte bulunan asgari ücretin yüzde 50 artırımlı tutarı esas alınacak; işveren maliyeti kapsamında yer alan sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası işveren payı (%20,5) ve işsizlik sigortası işveren payı (%2) ile işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler (%4) ise idarelerce ayrıca ödenecektir." hükmü konularak usul ve esaslar dâhilinde şoför gideri dâhil araç kiralamalarında ödenebilecek tutarın üst sınırı belirlenmiştir. Burada sözleşmeye göre esas olan söz konusu aracın 7 gün 24 saat çalıştırılmasıdır. Yüklenicinin bu kapsamda kaç tane şoför istihdam ettiğinin esasen bir önemi yoktur.
Söz konusu kiralama işi yukarıda açıklanan esas ve usuller kapsamında yapılmış olduğundan, bu esas ve usuller kapsamında ödenebilecek tutar; yürürlükte bulunan asgari ücretin yüzde 50 artırımlı tutarına işveren maliyeti kapsamında yer alan sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası işveren payı, işsizlik sigortası işveren payı ile işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderlerin toplamından fazla olamayacaktır. Bu nedenle, sorumluların bu yöndeki savunmalarına katılmak mümkün değildir.
Bahse konu aracın 2018 yılı Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan kasko değerleri listesinde kasko bedeli … TL, kasko bedelinin %2’si … TL, 2018 yılı brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarı … TL, sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası işveren payı (…*0.205) … TL, işsizlik sigortası işveren payı (…*0.02) … TL, işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ((… + … + …)*0.04) … TL olduğundan şoförlü araç kiralama işi için aylık olarak bu tutarların toplamından oluşan (… + … + … + … + …) … TL’den fazla ödeme yapılmaması gerekmektedir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve açıklamalar doğrultusunda, söz konusu iş kapsamında mevzuatta belirtilen oranın üzerinde ödeme yapılması sonucu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71’inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen gerekçelerle sorumluların konunun esasına ilişkin iddia ve itirazlarının REDDİ ile 289 sayılı Ek İlam ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve 5. Daire Başkanı ..., 7. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 09.10.2024 tarih ve 57206 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve 5. Daire Başkanı ..., 7. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in karşı oy gerekçesi
289 sayılı Ek İlam ile; ... Grup Ltd. Şti.ye ihale edilen 12 aylık (16.04.2018-31.03.2019) “7/24 Şoförlü Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi”nde mevzuatta öngörülen üst limitlere uyulmaması suretiyle sebep olunan ... TL tutarındaki kamu zararının tazminine hükmedildiği anlaşılmıştır.
Daire Kararının gerekçesinde, belediye tarafından söz konusu ihale kapsamında kiralanan aracın 2016 model ... 1.5 … DELUX olduğu, bu aracın 2018 yılı Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan kasko bedelinin %2’sinin … TL, 2018 yılı brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarının … TL, sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası işveren payının … TL, işsizlik sigortası işveren payının … TL, işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderlerin … TL olduğu, şoförlü araç kiralama işi için aylık olarak bu tutarların toplamından oluşan (… + … + … + … + …) … TL’den fazla ödeme yapılmaması gerektiği ifade edilmiş, kamu zararı tutarı hesaplanırken taşıt kasko bedelinin %2’si, 1 şoförün işçilik maliyeti ve işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme gideri ve genel giderlerin toplam tutarı esas alınmış, bu tutarın üzerinde yapılan ödemenin tamamı kamu zararı olarak değerlendirilmiştir.
Sorumlular temyiz dilekçelerinde, belediye tarafından ihale edilen 7/24 araç kiralama hizmet alımı işi neticesi alımı yapılan hizmetin 1 personelden ibaret olmadığını, ancak ilamda 1 personel üzerinden hesaplanıp kamu zararı tayin edildiğini, buna karşılık ihale kapsamında 2’si şoför olmak üzere toplam 5 personele ilişkin hizmet alımı yapıldığını, ihale kapsamında kiralanan aracın kamyonet olduğunu, fiilen arazide kullanıldığını, %2 kasko bedelinden muaf tutulması gerektiğini, ihale kapsamında yapılan ödemelerle kamu zararına yol açılmadığını ifade etmişlerdir.
İlamda %2 kasko bedeline ilişkin değerlendirmeler ve ekli cetveldeki hesaplamalar kabul edilmekle birlikte, istihdam edilecek şoför sayısına ilişkin açıklama ve hesaplamalara katılmak mümkün değildir. Şöyle ki;
Yüklenici tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunun ekinde yer alan birim fiyat teklif cetvelinde, iş kaleminin kısa adı ve açıklaması bölümüne “7/24 şoförlü araç kiralama hizmeti”, birimi bölümüne “ay”, miktarı bölümüne “12”, teklif edilen birim fiyat bölümüne “… TL” yazılmış, araç için ne kadar kira tutarı belirlendiği, kaç adet şoför çalıştırılacağı, şoföre ne kadar ücret verileceği gibi hususlara ilişkin bilgilere yer verilmemiştir.
Aksine ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 13.maddesinde “Personellerin ücretleri diğer giderleri ve çalıştırılacak şoför sayısı tamamen yükleniciye aittir” denilmek suretiyle, 7 gün 24 saat idarenin emrinde çalışacak olan kiralık aracın sürekli olarak hizmette kalabilmesi için gerekli olan personel sayısı yüklenicinin inisiyatifine/sorumluluğuna bırakılmıştır. Nitekim söz konusu ihalenin, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmadığını dikkate aldığımızda, teknik şartnamenin bu hükmünde (personel sayısının net olarak yazılmamasında) mevzuata aykırılık da bulunmamaktadır. Dolayısıyla yüklenici, şoförlü araç kiralama hizmetini 7/24 şeklinde kesintisiz olarak sunmak için dilediği sayıda personel istihdam edebilecektir.
Ancak elbette yüklenicinin personel istihdamında, Türkiye Cumhuriyeti’nin meri kanunlarının uygulanması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. En azından Sayıştay ilamında (varsa) kamu zararı hesaplanırken, iş hukukunun işçi istihdamına ilişkin belirlediği şartlara uygun hareket etmek gerekecektir. Söz konusu Daire ilamında ise kamu zararının bir adet şoför üzerinden hesaplandığı görülmektedir. Bu kapsamda değerlendirildiğinde, bir işçinin haftalık çalışma saati toplamının 40 saati aşamayacağı şeklindeki yasal kural uyarınca; ilam konusu hizmet işinde 7 gün 24 saat hizmet verileceğine göre, toplam 7x24=168 saat işçilik hizmeti ihtiyacı doğmaktadır ki, bu durumda ortalama 168 / 40= 4,2 adet işçinin istihdamı (ve bunun üzerinden hakediş hesabı yapılması) gerekecektir. Aksi halde, ilamdaki iddianın kabulü halinde, 168 saatlik toplam hizmetin tamamının 1 (bir) işçi ile gördürülmesi gerektiğini kabul etmek gerekecektir ki, gerek meri kanunlara gerekse işin tabiatına aykırı bir durum ortaya çıkacaktır.
Öte yandan gerek sorguda gerekse ilamda, ihale konusu hizmetin eksik veya kusurlu olarak yerine getirildiğine ilişkin bir tespit de bulunmamaktadır. Dolayısıyla hizmetin idarenin ihtiyaçları ve sözleşme hükümleri doğrultusunda eksiksiz ve kusursuz alındığının kabulü gerekecektir. Aksinin iddiası, ispat gerektirecektir.
İhale dokümanı ve birim fiyat teklif cetvelinde bir adet şoför çalıştırılacağı ile ilgili bir ibare bulunmamaktadır. Belediye 7/24 şoförlü araç kiralama hizmeti ile ilgili ihaleye çıkmış, bu kapsamda yüklenici de belirli bir teklifte bulunmuştur. Dolayısıyla Daire Kararında yapılan kamu zararı hesabında olduğu gibi iş kapsamında 1 adet şoför değil, 4,2 adet şoför çalıştırılabilecektir. Bu doğrultuda, ilamdaki hesaplamaların 1 adet değil 4,2 adet şoför üzerinden yapılması halinde kamu zararının doğmadığı görülmektedir.
Bu nedenle, söz konusu ihale kapsamında yapılan ödemeler sonucu kamu zararına sebebiyet verilmediğinden, konuya ilişkin sorumluların itirazlarının kabul edilerek 289 sayılı Ek İlam ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekir.
215 sayılı ilamın 1’inci maddesi ile; ... Grup Sos. Hiz. Gıda Tur. Sağ. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’ye ihale edilen 12 aylık (16.04.2018-31.03.2019) “7/24 Şoförlü Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi”nde, mevzuatta öngörülen üst limitlere uyulmayarak araç kiralaması yapılması sonucu oluşan ... TL kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.
Konunun Temyiz Kurulu’nda görüşülmesi sonucunda düzenlenen 26.10.2022 tarih ve 52405, 52406, 52407, 52408 ve 52409 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararları ile; Daire Kararında kamu zararının bir adet şoför üzerinden hesaplanması; ancak ihale dokümanı ve birim fiyat teklif cetvelinde bir adet şoför çalıştırılacağı ile ilgili bir ibare bulunmaması, sorumluların temyiz dilekçelerinde iş kapsamında 5 adet personel çalıştırıldığını belirtmeleri ve bu kişilerin Belediyede çalıştığını gösteren ücret bordolarına yer vermeleri sonucunda iş kapsamında 5 adet personel çalıştırıldığının anlaşılması dolayısıyla söz konusu ihale kapsamında yapılan ödemeler sonucu kamu zararı oluşmadığından bahisle, sorumluların itirazlarının kabul edilerek 215 sayılı İlamın 1’inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve konunun yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE karar verilmiştir.
Bu defa ilgili Dairenin ilk kararında ısrar ederek düzenlediği 289 sayılı Ek İlam ile;
237 sayılı Taşıt Kanunu’na dayanılarak yürürlüğe konulan Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in 6’ncı maddesinde fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve arazi pick-up araçlarının Esas ve Usullerin 6’ncı maddesinin (a) ve (b) bentlerine tabi olmadıklarının belirtildiği, 237 sayılı Taşıt Kanunu’nun 3’üncü maddesinde söz konusu “Arazi binek” ve “Arazi pick-up” araçlarının bütün tekerlekleri motordan güç alabilen arazi binek ve bütün tekerlekleri motordan güç alabilen arazi pick-up olarak tanımlandığı, Ancak kiralanan aracın ... marka panel van tipi kamyonet olduğu İdare tarafından gönderilen ruhsat üzerinde yapılan incelemede belirlendiği ve söz konusu aracın “Arazi binek” veya “Arazi pick-up” olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, Diğer taraftan sorumlular tarafından aracın fiilen arazi üzerinde kullanıldığını gösteren herhangi bir belge sunulmadığı,
Söz konusu işin adının “7/24 Şoforlü Araç Kiralama Hizmet Alımı” işi olup bu işe ait ihale dokümanlarından ne idari ve teknik şartnamede ne de sözleşmede birden fazla şoför çalıştırılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı, Temyiz Kurulu kararında sorumluların temyiz dilekçelerinde iş kapsamında 5 adet personel çalıştırıldığını söyledikleri ve bu kişilerin belediyede çalıştığını gösteren ücret bordolarına yer verildiğinin belirtildiği, Ancak, dilekçe ekinde sunulan ücret bordroları incelendiğinde, söz konusu kişilerin bu ihale kapsamında şoför olarak çalıştıklarını kanıtlayan bir bilgiye rastlanmadığı,
Bunun yanında, Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerin yukarıda yer verilen “Genel Esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinde, şoför gideri dâhil araç kiralamalarında ödenebilecek tutarın üst sınırının belirlendiği, Burada sözleşmeye göre söz konusu aracın 7 gün 24 saat çalıştırılmasının esas olduğu, Esas ve Usullerin 6’ncı maddesi gereğince şoför gideri dahil yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedelinin aracın kasko bedelinin %2’sine yürürlükte bulunan asgari ücretin yüzde 50 artırımlı tutarı esas alınarak bulunacak tutarın eklenmesi ile oluşacak tutarı aşamayacağı,
Gerekçeleriyle; söz konusu iş kapsamında mevzuatta belirtilen oranın üzerinde ödeme yapılması suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.
Söz konusu hükme karşı sorumlular temyize başvurmuşlardır.
Söz konusu ek ilam hükmünü sorumlular adına temyiz eden ... tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle; belediye tarafından ihale edilen 7/24 araç kiralama ve personele dayalı hizmet alımı işi neticesi alımı yapılan hizmetin 1 personelden ibaret olmadığı, ancak ilamda 1 personel üzerinden hesaplanıp kamu zararı tayin edildiği, ihale kapsamında 2’si şoför olmak üzere toplamda 5 personele ilişkin hizmet alımı yapıldığı, ihale kapsamında kiralanan aracın kamyonet olduğu, fiilen arazide kullanıldığı, %2 kasko bedelinden muaf tutulması gerektiği, ihale kapsamında yapılan ödemelerle kamu zararına yol açılmadığı ifade edilmiştir.
237 sayılı Taşıt Kanunu’na dayanılarak yürürlüğe konulan Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in “Genel esaslar” başlıklı 6’ncı maddesinde;
“(1)
…
ç) Taşıtlar, yakıt hariç, şoförlü veya şoförsüz olarak edinilebilecektir.
…
(2) Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile bu idarelere bağlı döner sermayelerin (Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile TBMM Genel Sekreterliği ve Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı hariç) hizmetleri için ihtiyaç duyulan ve yılı merkezi yönetim bütçe kanununa bağlı azami satın alma bedellerini gösterir (T) işaretli cetvelde belirtilen taşıtlardan binek, station-wagon, arazi binek, kaptı kaçtı, panel ve pick-up tipi taşıtların (fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve pick-up'lar hariç) hizmet alımı yöntemiyle ediniminde;
a) Şoför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dahil), taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği yılın ocak ayı itibarıyla uygulanacak Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigortası değerinin %2’sini aşmayacaktır.
b) Şoför giderleri dahil yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli, (a) bendine göre tespit edilecek tutara yürürlükteki brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarının ilave edilmesi suretiyle hesaplanacak tutarı aşmayacaktır.
c) Şoför gideri dahil taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli hesabında yemek, yol, resmi tatil ücreti ve benzeri giderler de dahil yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarı esas alınacak; işveren maliyeti kapsamında yer alan sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası işveren payı (%20,5) ve işsizlik sigortası işveren payı (%2) ile işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler (%4) ise idarelerce ayrıca ödenecektir.”
hükümleri yer almaktadır.
Kanun kapsamındaki taşıtların neler olduğunu ve bunların ne gibi özelliklerinin olması gerektiğini açıklayan 237 sayılı Taşıt Kanunu’nun “Tarifler” başlıklı 3’üncü maddesinin (c) ve (g) bentlerinde arazi binek ve arazi pick-up;
“c) Arazi binek: Bütün tekerlekleri muharrik binek taşıtlarını,
…
g) Arazî pikap: Bütün tekerlekleri muharrik olan pikapları
ifade eder. ”
şeklinde tanımlanmıştır.
Esas ve Usuller’in 6’ncı maddesinde fiilen arazi üzerinde çalışan arazi binek ve arazi pick-up araçlarının Esas ve Usullerin 6’ncı maddesinin (a) ve (b) bentlerine tabi olmadıkları belirtilmiştir. 237 sayılı Taşıt Kanunu’nun 3’üncü maddesinde söz konusu “Arazi binek” ve “Arazi pick-up” araçlarının bütün tekerlekleri motordan güç alabilen arazi binek ve bütün tekerlekleri motordan güç alabilen arazi pick-up olarak tanımlanmıştır. Ancak kiralanan aracın ... marka panel van tipi kamyonet olduğu İdare tarafından gönderilen ruhsat üzerinde yapılan incelemede belirlenmiş olup, söz konusu aracın “Arazi binek” veya “Arazi pick-up” olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Diğer taraftan aracın fiilen arazi üzerinde kullanıldığını gösteren bir belge de sorumlular tarafından sunulmamıştır.
Belediye tarafından ihale edilen “7/24 Şoförlü Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi”ne ait Teknik Şartname’nin “İhalenin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde;
“Söz konusu iş, ... Belediye Başkanlığı’nın resmi hizmetlerinin yürütülmesinde kullanılmak üzere 01.04.2018-31.03.2019 tarihleri arasında 12 (Oniki) ay süreyle yakıt hariç, sürücü 7/24 hergün çalışacak vaziyette olacak şekilde 1 (bir) adet minivan/panelvan temin edilmesine ilişkin hizmet alımıdır.”
“İşin Kapsamı” başlıklı 2’nci maddesinde;
“Yüklenici; İdarenin öngördüğü hizmetleri bu şartnamede belirtilen şartlara uygun ve sürücülü olarak; giderleri (vergi, sigorta, kasko, bakım, onarım vb.) firma tarafından karşılanmak üzere, 2016 ve üzeri model, dizel yakıtlı, motor hacmi en az 1350 cc, en fazla 1600 cc sürücü sayısı ve miktarı yükleniciye ait 1 adet minivan/panelvan aracı kapsamaktadır.” denilmektedir.
“Araç Sürücülerinde Aranılacak Özellikler ve Uyulması Gereken Kurallar” başlıklı 5’inci maddesinde;
“1- Hizmet verecek taşıt sürücüleri, en az 1 (bir) yıl deneyimli ve en az B sınıfı sürücü belgesine sahip olacak, araç kullanmayı tehlikeli hale getirecek zararlı alışkanlıkları bulunmayacaktır.
…
3- Yüklenici tarafından çalıştırılacak sürücüler İdare tarafından onaylanacaktır.
…”
“Çalıştırma Esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde ise;
“…
11- Hizmet alımı suretiyle görev yapacak olan yüklenici firma şoförleri kurumumuza ait resmi araçları da kullanacaklardır. İhtiyaç halinde kiralık araçları idareminiz görevlendireceği idaremiz personeli de kullanabilecektir.” hükümleri yer almaktadır.
Temyiz konusu olayda, işe ilişkin ihale dokümanında iş kapsamında bir adet araç kiralanacağı net olarak yazılmışken, kaç adet sürücü çalıştırılacağı ile ilgili ne teknik şartnamede ne de sözleşmede bir bilgi bulunmamaktadır. Yüklenici tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunun ekinde yer alan birim fiyat teklif cetvelinde; iş kaleminin kısa adı ve açıklaması bölümüne “7/24 şoförlü araç kiralama hizmeti”, birimi bölümüne “ay”, miktarı bölümüne “12”, teklif edilen birim fiyat bölümüne “…... TL” yazılmış, araç için ne kadar kira tutarı belirlendiği, kaç adet şoför çalıştırılacağı, şoföre ne kadar ücret verileceği gibi bilgilere yer verilmemiştir.
Bununla birlikte, Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerin Genel Esaslar başlıklı 6’ncı maddesinde; "Şoför gideri dahil taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli hesabında yemek, yol, resmi tatil ücreti ve benzeri giderler de dahil yürürlükte bulunan asgari ücretin yüzde 50 artırımlı tutarı esas alınacak; işveren maliyeti kapsamında yer alan sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası işveren payı (%20,5) ve işsizlik sigortası işveren payı (%2) ile işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler (%4) ise idarelerce ayrıca ödenecektir." hükmü konularak usul ve esaslar dâhilinde şoför gideri dâhil araç kiralamalarında ödenebilecek tutarın üst sınırı belirlenmiştir. Burada sözleşmeye göre esas olan söz konusu aracın 7 gün 24 saat çalıştırılmasıdır. Yüklenicinin bu kapsamda kaç tane şoför istihdam ettiğinin esasen bir önemi yoktur.
Söz konusu kiralama işi yukarıda açıklanan esas ve usuller kapsamında yapılmış olduğundan, bu esas ve usuller kapsamında ödenebilecek tutar; yürürlükte bulunan asgari ücretin yüzde 50 artırımlı tutarına işveren maliyeti kapsamında yer alan sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası işveren payı, işsizlik sigortası işveren payı ile işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderlerin toplamından fazla olamayacaktır. Bu nedenle, sorumluların bu yöndeki savunmalarına katılmak mümkün değildir.
Bahse konu aracın 2018 yılı Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan kasko değerleri listesinde kasko bedeli … TL, kasko bedelinin %2’si … TL, 2018 yılı brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarı … TL, sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası işveren payı (…*0.205) … TL, işsizlik sigortası işveren payı (…*0.02) … TL, işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ((… + … + …)*0.04) … TL olduğundan şoförlü araç kiralama işi için aylık olarak bu tutarların toplamından oluşan (… + … + … + … + …) … TL’den fazla ödeme yapılmaması gerekmektedir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve açıklamalar doğrultusunda, söz konusu iş kapsamında mevzuatta belirtilen oranın üzerinde ödeme yapılması sonucu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71’inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Bu itibarla, yukarıda belirtilen gerekçelerle sorumluların konunun esasına ilişkin iddia ve itirazlarının REDDİ ile 289 sayılı Ek İlam ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Temyiz Kurulu ve 5. Daire Başkanı ..., 7. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 09.10.2024 tarih ve 57206 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü
Temyiz Kurulu ve 5. Daire Başkanı ..., 7. Daire Başkanı ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’in karşı oy gerekçesi
289 sayılı Ek İlam ile; ... Grup Ltd. Şti.ye ihale edilen 12 aylık (16.04.2018-31.03.2019) “7/24 Şoförlü Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi”nde mevzuatta öngörülen üst limitlere uyulmaması suretiyle sebep olunan ... TL tutarındaki kamu zararının tazminine hükmedildiği anlaşılmıştır.
Daire Kararının gerekçesinde, belediye tarafından söz konusu ihale kapsamında kiralanan aracın 2016 model ... 1.5 … DELUX olduğu, bu aracın 2018 yılı Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan kasko bedelinin %2’sinin … TL, 2018 yılı brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarının … TL, sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası işveren payının … TL, işsizlik sigortası işveren payının … TL, işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderlerin … TL olduğu, şoförlü araç kiralama işi için aylık olarak bu tutarların toplamından oluşan (… + … + … + … + …) … TL’den fazla ödeme yapılmaması gerektiği ifade edilmiş, kamu zararı tutarı hesaplanırken taşıt kasko bedelinin %2’si, 1 şoförün işçilik maliyeti ve işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme gideri ve genel giderlerin toplam tutarı esas alınmış, bu tutarın üzerinde yapılan ödemenin tamamı kamu zararı olarak değerlendirilmiştir.
Sorumlular temyiz dilekçelerinde, belediye tarafından ihale edilen 7/24 araç kiralama hizmet alımı işi neticesi alımı yapılan hizmetin 1 personelden ibaret olmadığını, ancak ilamda 1 personel üzerinden hesaplanıp kamu zararı tayin edildiğini, buna karşılık ihale kapsamında 2’si şoför olmak üzere toplam 5 personele ilişkin hizmet alımı yapıldığını, ihale kapsamında kiralanan aracın kamyonet olduğunu, fiilen arazide kullanıldığını, %2 kasko bedelinden muaf tutulması gerektiğini, ihale kapsamında yapılan ödemelerle kamu zararına yol açılmadığını ifade etmişlerdir.
İlamda %2 kasko bedeline ilişkin değerlendirmeler ve ekli cetveldeki hesaplamalar kabul edilmekle birlikte, istihdam edilecek şoför sayısına ilişkin açıklama ve hesaplamalara katılmak mümkün değildir. Şöyle ki;
Yüklenici tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunun ekinde yer alan birim fiyat teklif cetvelinde, iş kaleminin kısa adı ve açıklaması bölümüne “7/24 şoförlü araç kiralama hizmeti”, birimi bölümüne “ay”, miktarı bölümüne “12”, teklif edilen birim fiyat bölümüne “… TL” yazılmış, araç için ne kadar kira tutarı belirlendiği, kaç adet şoför çalıştırılacağı, şoföre ne kadar ücret verileceği gibi hususlara ilişkin bilgilere yer verilmemiştir.
Aksine ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 13.maddesinde “Personellerin ücretleri diğer giderleri ve çalıştırılacak şoför sayısı tamamen yükleniciye aittir” denilmek suretiyle, 7 gün 24 saat idarenin emrinde çalışacak olan kiralık aracın sürekli olarak hizmette kalabilmesi için gerekli olan personel sayısı yüklenicinin inisiyatifine/sorumluluğuna bırakılmıştır. Nitekim söz konusu ihalenin, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmadığını dikkate aldığımızda, teknik şartnamenin bu hükmünde (personel sayısının net olarak yazılmamasında) mevzuata aykırılık da bulunmamaktadır. Dolayısıyla yüklenici, şoförlü araç kiralama hizmetini 7/24 şeklinde kesintisiz olarak sunmak için dilediği sayıda personel istihdam edebilecektir.
Ancak elbette yüklenicinin personel istihdamında, Türkiye Cumhuriyeti’nin meri kanunlarının uygulanması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. En azından Sayıştay ilamında (varsa) kamu zararı hesaplanırken, iş hukukunun işçi istihdamına ilişkin belirlediği şartlara uygun hareket etmek gerekecektir. Söz konusu Daire ilamında ise kamu zararının bir adet şoför üzerinden hesaplandığı görülmektedir. Bu kapsamda değerlendirildiğinde, bir işçinin haftalık çalışma saati toplamının 40 saati aşamayacağı şeklindeki yasal kural uyarınca; ilam konusu hizmet işinde 7 gün 24 saat hizmet verileceğine göre, toplam 7x24=168 saat işçilik hizmeti ihtiyacı doğmaktadır ki, bu durumda ortalama 168 / 40= 4,2 adet işçinin istihdamı (ve bunun üzerinden hakediş hesabı yapılması) gerekecektir. Aksi halde, ilamdaki iddianın kabulü halinde, 168 saatlik toplam hizmetin tamamının 1 (bir) işçi ile gördürülmesi gerektiğini kabul etmek gerekecektir ki, gerek meri kanunlara gerekse işin tabiatına aykırı bir durum ortaya çıkacaktır.
Öte yandan gerek sorguda gerekse ilamda, ihale konusu hizmetin eksik veya kusurlu olarak yerine getirildiğine ilişkin bir tespit de bulunmamaktadır. Dolayısıyla hizmetin idarenin ihtiyaçları ve sözleşme hükümleri doğrultusunda eksiksiz ve kusursuz alındığının kabulü gerekecektir. Aksinin iddiası, ispat gerektirecektir.
İhale dokümanı ve birim fiyat teklif cetvelinde bir adet şoför çalıştırılacağı ile ilgili bir ibare bulunmamaktadır. Belediye 7/24 şoförlü araç kiralama hizmeti ile ilgili ihaleye çıkmış, bu kapsamda yüklenici de belirli bir teklifte bulunmuştur. Dolayısıyla Daire Kararında yapılan kamu zararı hesabında olduğu gibi iş kapsamında 1 adet şoför değil, 4,2 adet şoför çalıştırılabilecektir. Bu doğrultuda, ilamdaki hesaplamaların 1 adet değil 4,2 adet şoför üzerinden yapılması halinde kamu zararının doğmadığı görülmektedir.
Bu nedenle, söz konusu ihale kapsamında yapılan ödemeler sonucu kamu zararına sebebiyet verilmediğinden, konuya ilişkin sorumluların itirazlarının kabul edilerek 289 sayılı Ek İlam ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün KALDIRILMASI gerekir.