SayıştaySayıştay Temyiz Kararı56802
İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareGenel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Daire3
Dosya No53871
Yılı2012
Konu: Anahtar teslim Götürü Bedel Sözleşmede İş Artışı
608 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; ... Komutanlığı tarafından ... tarihinde (İKN:...) ... TL anahtar teslim götürü bedelle ... Ltd. Şti.’ne ihale edilen ve ... Komutanlığınca kullanılmak üzere yaptırılan “...Betonarme Prefabrike Depo Binası İnşaatı” na ilişkin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında (mimari uygulama projesinde, özel teknik şartnamede ve 18.185/1 no.lu pozun tanımında belirtildiği üzere) yer alan “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatlar için mevzuata aykırı olarak iş artışına gidilmesi ve bu suretle yükleniciye anahtar teslimi götürü bedel olarak tespit edilen sözleşme ücretinin üzerinde ödemede bulunulması nedeniyle oluşan ... TL tutarındaki kamu zararının; gerek Yüksek Fen Kurulu Kararını gerekse Yapı Denetim Heyetinin iş artışından önceki yazılı ve sözlü uyarıları ile iş artışı onayından sonraki hakediş iade talebini dikkate almayan Harcama Yetkilisi ... (İhale Yetkilisi - ...)’ya tek başına ödettirilmesine karar verilmiştir.
Öncesi:
1-39 no.lu Asıl İlamda: Aynı gerekçe ile hesaplanan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... (İhale Yetkilisi-...) ile iş artışı olurunu veren ...’e (.../... Başkan Vekili) müştereken ve müteselsilen, … ödettirilmesine, oyçokluğuyla, karar verilmiştir.
2-361 sayılı Ek İlamda: Yargılamanın iadesine gerek görülerek, ... TL tutarındaki tazmin hükmü kaldırılarak, iş artışı kapsamında yapılması öngörülen imalatların, 18.185/1 no.lu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozu kapsamında kabul edilip edilemeyeceğinin net bir şekilde (ayrıntılı mahal listeleri, metraj cetvelleri gibi belgelerle) tespit edilmesini, söz konusu poz kapsamında kabul edilmesi gerektiğinin tespiti halinde de ortaya çıkan kamu zararının, sorumluluk açısından (sorumluluğun genişletilmesi suretiyle) yeniden sorgu konusu edilmesi ve düzenlenecek yeni sorgu ile kamu zararı nedeninin açıklanmasına ilave olarak ihale aşamasında (yaklaşık maliyet cetveli, uygulama projesi ve mahal listesinin hazırlanmasında) ihmali bulunan personel hakkında herhangi bir idari işlem yapılıp yapılmadığı hususuna ilişkin bilgi istenmesini teminen düzenlenecek ek raporun yargılanmasına değin hüküm dışı bırakılmasına, oy çokluğuyla, karar verilmiştir.
3-416 sayılı Ek İlamda: Hüküm dışı kararı kaldırılarak, mevzuata aykırı ödemeden kaynaklanan ... TL tutarındaki kamu zararının gerek Yüksek Fen Kurulu Kararını gerekse Yapı Denetim Heyetinin iş artışından önceki yazılı ve sözlü uyarıları ile iş artışı onayından sonra hakedişin yeniden düzenlenmek üzere iadesine ilişkin talebini dikkate almayan Harcama Yetkilisi (İhale Yetkilisi - ...) ... ile iş artışı olurunu veren (.../... Başkan Vekili) ...’e müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine, oybirliğiyle, karar verilmiştir.
4-Temyiz Kurulu’nun 23.11.2016 T. Tarih ve 42355 sayılı Bozma Kararında:
Konunun esası ile ilgili olarak Daire İlamında yer verilen gerekçeye dayanılarak yapılan ödemenin mevzuata aykırı olduğuna karar verildikten sonra, konu sorumluluk açısından değerlendirilerek:
... Başkan Vekili ...’e sorumluluk yüklenemeyeceğine, ödemeyi tahakkuk ettiren, mali kontrolü yapan gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilisi ile yapı denetim heyetinin kısaca işe ilişkin süreçte yer alan görevlilerin görev ve sorumluluklarının netleştirilerek sorumluların yeniden tespiti için 416 sayılı ek ilamın 1 inci maddesi ile ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine, oy çokluğu, ile karar verilmiştir.
5-513 sayılı Ek İlamda:
Konunun esası ile ilgili olarak 39 no.lu Asıl İlamda yer verilen gerekçeye dayanılarak yapılan ödemenin mevzuata aykırı olduğuna karar verildikten sonra, konu sorumluluk açısından yeniden değerlendirilerek:
Mevzuata aykırı ödemeden kaynaklanan ... TL tutarındaki kamu zararının gerek Yüksek Fen Kurulu Kararını gerekse Yapı Denetim Heyetinin iş artışından önceki yazılı ve sözlü uyarıları ile iş artışı onayından sonraki hakkediş iade talebini dikkate almayan Harcama Yetkilisi (İhale Yetkilisi ...) ...’ya tek başına ödettirilmesine, oy çokluğuyla, karar verilmiştir.
6- Temyiz Kurulu’nun 02.05.2018 T. Tarih ve 44441 sayılı Tasdik Kararı: 513 satılı Ek İlam hükmü esas ve sorumluluktan tasdik edilmiştir.
7- Temyiz Kurulu’nun 18.09.2019 T. Tarih ve 46626 sayılı Karar Düzeltme ve Sorumluluktan Bozma Kararı:
Karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek, konunun esası ile ilgili olarak Daire İlamında yer verilen gerekçeye dayanılarak yapılan ödemenin mevzuata aykırı olduğuna karar verildikten sonra, konu sorumluluk açısından değerlendirilerek:
“Yukarıda açıklanan sürece göre iş artışı, Yapı Denetim Heyetinin olumlu görüşü üzerine yapıldığından ve Heyet bu işlerin uzmanı olduğundan, bu Heyetin sorumlu tutulması gerekir.
…
... ...’in ise, iş artışının ... Komutanlığınca uygun görüldüğünü bildiren uygun görüş yazısını imzalamış olması da sorumluluğu gerektiren bir husustur.
…
Diğer taraftan, iş artışına ilişkin tüm süreçte ve ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan, ayrıca Yapı Denetim Heyetinin 2 no.lu hakedişin yeniden düzenlenmek üzere iadesine ilişkin talebini ... tarihli yazı ile reddederek yapım işine ait çalışmalara devam edilmesi emrini veren ... ...’nın 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde kamu zararıyla doğrudan illiyet bağı mevcut bulunmaktadır.
Bu nedenle 513 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile tevcih edilen ve 02.05.2018 tarih ve 44441 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile onaylanan sorumlulukların yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Sorumlu Vekili tarafından (yeniden) ileri sürülen iddia ve itirazların Temyiz Kurulu Kararında karşılanmadığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunduğu anlaşıldığından (513 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen ... TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu Kararın verildiği 02.05.2018 tarih ve 44441 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve 513 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen ... TL’lik tazmin hükmünün sorumluluktan BOZULARAK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, oy çokluğu ile karar verildi.” Denilmiştir.
8-590 sayılı Ek İlamda: Temyiz Kurulunun 18.09.2019 T. tarih ve 46626 sayılı Kararındaki (sorumluluktan) bozma gerekçelerine uyulmayarak, önceki 513 sayılı Ek İlam hükmünde ısrar edilerek tespit edilen kamu zararının Harcama Yetkilisi (İhale Yetkilisi ...) ...’ya tek başına ödettirilmesine, oy çokluğuyla, karar verilmiştir.
9- Temyiz Kurulu’nun 16.11.2022 T. Tarih ve 52463 sayılı Esastan Bozma (Ref Gerekçeli) Kararında özetle:
“…
Sonuç olarak; ... Betonarme Prefabrike Depo Binası Yapım İşinin ihalesi öncesinde öngörülmeyerek yaklaşık maliyet hesabına eklenmeyen, isteklilere sunulan uygulama projelerinde, imalat listelerinde (ve mahal listelerinde) bulunmayan ancak yapılması zorunlu olan “ahşap, galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli çatı örtüsünün sökülmesi, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş ve aşık gibi imalatların sökülmesi, çelik rafların sökülmesi ve tartımı, nakliyeleri” gibi işler için 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 24’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi uyarınca keşif artışına gidilerek aynı yükleniciye bedeli karşılığında yaptırılmasında mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır.
Bu itibarla; konunun esası ile ilgili olarak iş artışı kapsamında yapılan ödemenin mevzuatına aykırı olmadığı ve kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından, sorumlunun temyiz itirazları kabul edilerek, 590 sayılı Ek İlam ile verilen ... TL’lik tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda açıklanan gerekçeler dikkate alınarak yeni hüküm tesisinin temini için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, oy çokluğuyla, karar verildi.” Denilmiştir.
10-Temyize esas işbu (608 sayılı) Ek İlamda:
Daire, Temyiz Kurulu kararındaki bozma gerekçelerine uymayarak önceki (590 sayılı Ek İlamda yer alan) tazmin kararında ısrar etmiş ve mevzuata aykırı ödemeden kaynaklanan ... TL tutarındaki kamu zararının gerek Yüksek Fen Kurulu Kararını gerekse Yapı Denetim Heyetinin iş artışından önceki yazılı ve sözlü uyarıları ile iş artışı onayından sonraki hakkediş iade talebini dikkate almayan Harcama Yetkilisi (İhale Yetkilisi ...) ...’ya tek başına ödettirilmesine, oy çokluğuyla, karar verilmiştir.
… dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
... Komutanlığı tarafından ... tarihinde (İKN:...) ... TL anahtar teslim götürü bedelle ... Ltd. Şti.’ne ihale edilen “...Betonarme Prefabrike Depo Binası İnşaatı” işine ilişkin olarak;
Somut olayda; İdarece düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Gerekçe Raporunda; “ahşap, galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli çatı örtüsünün sökülmesi, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş ve aşık gibi imalatların sökülmesi, çelik rafların sökülmesi ve tartımı, nakliyeleri vb.” imalatların uygulama projesinde yer almadığı ancak yapılmasının zorunlu olduğu tespit edilerek, %10 iş artışı kapsamında aynı yükleniciye yaptırılması uygun görülmüş ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi 22’nci maddesi uyarınca yüklenici ile mutabık kalınan yeni birim fiyatlar üzerinden belirlenen ... TL (KDV hariç) bedelle söz konusu imalatlar yükleniciye yaptırılmıştır.
Temyize konu 608 sayılı Ek İlamda; 4735 sayılı kanunun 6’ncı maddesinin a bendinde hüküm altına alındığı üzere anahtar teslim götürü bedel işlerde yüklenicinin uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerinde yer alan işlerin tamamına teklif verdiği, uygulama projesi, mahal listesi ve özel teknik şartname olarak sıralanan birbirini tamamlayan öncelikli teknik belgeler niteliğinde olup, bunlardan birinden doğan bir yükümlülüğün götürü bedel sözleşme kapsamında olduğunun kabul edilmesi gerektiği, mahal listesinde “18.185/1 Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozuna yer verilmiş olması ve yıkım-söküm-depolama işlerinin özel teknik şartnamenin 3.1’inci maddesinin 12’nci bendinde “mevcut binaların, çelik yapı elemanlarının, doğramalarının yıkılıp, depolanması” şeklinde genel özellikleri ile tarif edilmiş olması nedeniyle, proje ve mahal listesinde yer aldığı anlaşılan “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatlarının iş artışı yapılmaksızın yüklenici tarafından yerine getirilmesi yani bu işlerin sözleşme bedeline dahil olması gerektiği, buna rağmen bu işler için iş artışına gidilerek yükleniciye ilave ödeme yapılması sonucu ... TL (KDV dahil) kamu zararına sebebiyet verildiğinden bahisle, bu zararın Harcama Yetkilisi (İhale Yetkilisi-...) ...’dan münferiden tazminine karar verilmiştir.
Dairenin düzenlediği önceki 590 sayılı Ek İlamda da aynı gerekçeyle ve aynı sorumlu uhdesinde kalmak üzere ... TL tutarında tazmin hükmü verilmiş ise de bu kararın temyizen incelenmesi sonucu Temyiz Kurulunun 16.11.2022 Tutanak tarih ve 52463 sayılı Kararı ile konu hakkında kamu zararı oluşmadığı yönüyle 590 sayılı Ek İlam hükmü esastan bozularak dosya ilgili Daireye gönderilmişti. Daire bu kez önceki (590 Ek İlam sayılı) kararında direnerek yeniden tazmin hükmü vermiştir.
Sorumlu ... tarafından ve daha önce sorumlu tutulup da sorumluluğu kaldırılan diğer ilgililer tarafından gönderilmiş dosya kapsamında bulunan savunmalarda ve ekli belgelerde; iş artışı kapsamında fiilen yapılan ahşap, galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli çatı örtüsünün sökülmesi, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş ve aşık gibi imalatların, çelik rafların sökülmesi ve tartımı, nakliyesi vb. iş kalemlerinin uygulama projesinde ve mahal listesinde bulunmadığı, isteklilerin bu imalatların metrajlarını hesaplayıp teklif fiyatlarına dahil etmelerinin mümkün olmadığı, söz konusu işlerin imalat listesinde belirtilen 18.185/1 no.lu poz kapsamında yapılmasının da mümkün olmadığı, bu imalatlar karşılığında yaklaşık maliyete 18.185/1 pozunun konulduğu ve (... TL/m3 birim fiyattan) ... TL tutarında maliyet hesaplandığı, bunun da imalat listesinde gösterildiği, ayrıca yaklaşık maliyet hesabında 4 adet binanın yıkımında yaklaşık 10 ton çelik aksamı elde edilmesi öngörülmüşken, gerçekleşen yıkımda 166 ton hurda demir elde edildiği, isteklilere ihale öncesi sunulan özel teknik şartnamenin 3.1’inci maddesinin 12’nci bendindeki yıkım tarifinde yer alan “çelik yapı elemanları” ifadesinin betonarme yapı içerisindeki kolon kiriş, hatıl, temel ve döşemedeki çelik malzemeyi kapsadığı, ifade edilerek fiilen yapılan çatı ve çelik rafların söküm işleminin sözleşme bedeline dahil olmadığı ve iş artışı kapsamında yapılmasının zorunlu olduğunun öne sürüldüğü görülmüştür.
Söz konusu iş, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen bir yapım işidir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 6’ncı maddesinde ifade edildiği üzere yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden imzalanmaktadır. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde de anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşme olarak tanımlanmıştır.
Bu ifadelerden anlaşıldığı üzere anahtar teslimi götürü bedelde en önemli unsur, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listeleridir. Somut olayda; iş artışı kapsamında bedeli ödenen “ahşap, galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli çatı örtüsünün sökülmesi, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş ve aşık gibi imalatların sökülmesi, çelik rafların sökülmesi ve tartımı, nakliyeleri vb.” iş kalemlerine uygulama projeleri ve özel teknik şartname eki imalat listelerinde (ve mahal listelerinde) yer verilmemiş, hatta bu imalatlar yaklaşık maliyet cetvelinde bile yer almamıştır.
İşin vaziyet planında nitelikleri ve ebatları yazılı (betonarme, çelik karkas) 4 adet binanın yıkılacağı belirtilmiş, bu yıkım işleminin karşılığı olarak da imalat listesinde ve yaklaşık maliyet cetvelinde sadece 18.185/1 poz no.lu “Makine ile demirli demirsiz beton inşaat yıkımı” imalatı gösterilmiştir. Anılan pozun birim fiyatlar kitaplarında tarifinin; “Patlayıcı madde kullanmadan demirli ve demirsiz inşaatın her türlü makina kullanılarak yıkılması, inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma” şeklinde yapıldığı görülmekle; yıkım işleminin karşılığı olarak öngörülen 18.185/1 no.lu pozun, 4 adet binanın sadece (kaba) yıkım işlerini kapsadığı, iş artışı ile yaptırılan ayrıntılı söküm imalatlarını ise kapsamadığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar sözleşme eki özel teknik şartnamenin 3.1’inci maddesinin 12’nci bendinde; “İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmü mevcut ise de, ihale dokümanları arasındaki öncelik sıralamasında uygulama projeleri ve imalat listelerinin (ve mahal listelerinin), özel teknik şartnameden önce geldiği bir gerçektir. İstekliler tekliflerini, ihale öncesinde sunulan uygulama projelerindeki imalat detaylarına (uygulanacak imalat pozlarına, metrajlara) dayalı olarak vermektedir. Uygulama projesine ve imalat listesine göre mevcut binaların 18.185/1 pozuna uygun olarak yıkılması istendikten sonra öncelik sıralamasında daha sonra gelen özel teknik şartnamede tarif edildiği söylenerek, mevcut binaların yıkımı için gerekli olan çatı, çelik raf söküm ve tartım imalatlarının yapılmasını istemek hakkaniyetle bağdaşmaz.
Şunu da belirtmek gerekir ki; yıkım ve söküm işleri karşılığında ihale öncesi imalat listesine konulan 18.185/1 no.lu pozun ihale tarihindeki (2010) kamu birim fiyatı ... TL/m3, uygulama yılındaki (2012) birim fiyatı ... TL/m3 olup, çatı, çelik raf söküm ve tartım işleri için ilave edilen pozlardan sadece Özel YBF-1 no.lu pozun uygulama yılındaki (tenzilatlı) birim fiyatı ... TL/ton olmakla; sözleşmede yer alan pozun bedeli ile ilave yapılan imalatın rayiç bedeli arasındaki yüksek meblağ farkı ve ölçü birimlerinin bile farklı olması, sözleşmedeki bina yıkım imalatının ilave yapılan söküm imalatlarını kapsamadığı sonucunu vermektedir.
Ayrıca savunmalarda bahsedildiği üzere 4 adet binanın yıkım işleminde yaklaşık olarak 10 ton çelik aksamı elde edilmesi öngörülmüşken, gerçekleşen yıkımda 166 ton hurda demir elde edilmesi de ilave yapılan imalatların ihale öncesi öngörülmediğini desteklemektedir. Dolayısıyla; somut olayda yıkımla ilgili bazı iş kalemlerinin, yaklaşık maliyet cetveli, uygulama projesi ve imalat listesinin (ve mahal listesinin) hazırlanması aşamasında öngörülmediği daha sonra iş artışı kapsamında fiilen gerçekleştirildiği ortadadır. İlave iş miktarı yasal sınırlar içindedir. Bu miktarlara uygulanacak yeni fiyat da usulüne uygun şekilde tanzim edilmiştir.
Sonuç olarak; ...Betonarme Prefabrike Depo Binası Yapım İşinin ihalesi öncesinde öngörülmeyerek yaklaşık maliyet hesabına eklenmeyen, isteklilere sunulan uygulama projelerinde, imalat listelerinde (ve mahal listelerinde) bulunmayan, özel teknik şartnamede de ayrıntılı olarak tarif edilmeyen ancak yapılması zorunlu olan “ahşap, galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli çatı örtüsünün sökülmesi, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş ve aşık gibi imalatların sökülmesi, çelik rafların sökülmesi ve tartımı, nakliyeleri” imalatları için 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 24’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi uyarınca keşif artışına gidilerek aynı yükleniciye bedeli karşılığında yaptırılmasında mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır.
Bu itibarla; konunun esası ile ilgili olarak yukarıda açıklanan (aynı zamanda Temyiz Kurulunun önceki 16.11.2022 Tutanak tarih ve 52463 sayılı bozma kararında da yazılan) gerekçelerle yasal iş artışı kapsamında yapılan ödemenin mevzuatına aykırı olmadığı ve kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından, sorumlunun temyiz istemi kabul edilerek, 608 sayılı Ek İlam ile verilen ... TL’lik tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yeni bir hüküm tesisinin temini için dosyanın DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
(Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 24.04.2024 tarih ve 56802 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü
Üye ..., Üye ...:
Açık ihale usulü ile ihale edilerek ... tarihli sözleşme ile ... Ltd.Şti. uhdesinde taahhüde bağlanan ... Komutanlığının ihtiyacı olan “... Betonarme Prefabrike Depo Binası Yapım İşi”ne ait sözleşmenin “Sözleşme türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde yer alan; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen ... TL üzerinden akdedilmiştir.” hükmünden anlaşılacağı üzere anılan iş, anahtar teslimi götürü bedel bir iştir ve yapılacak işin niteliği ihale öncesi isteklilere sunulan uygulama projeleri, mahal listeleri, teknik ve idari şartnameler ile belirlenmiştir. İstekliler de ihale dokümanını en ince ayrıntısına kadar inceleyerek, işin yapılacağı yeri gezerek, inceleme yaparak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin ederek tekliflerini oluşturmuştur. Dolayısıyla sözleşme eki olan ve ihale öncesi yükleniciye sunulmuş olan özel teknik şartnamede yıkım işleminde binalardaki (çatı dahil) tüm demir-çelik aksamın zarar görmeyecek şekilde söküleceği ve temizlendikten sonra İdarenin göstereceği depoda depolanacağı açıkça belirtilmesine ve yüklenicinin de bu hükmü görerek, okuyarak, bilerek ve kabul ederek teklifini oluşturmuş olmasına rağmen, çatı-raf söküm işlerinin projede ve imalat listesinde (ve mahal listesinde) bulunmadığı gerekçesi ile iş artışına gidilmesi kabul edilemez.
Anahtar teslimi götürü bedel teklifin, uygulama projeleri ve imalat listesinde (ve mahal listesinde) bulunan her bir imalat kalemi ile beraber teknik şartnamede bu imalat kalemlerinin yapım koşullarının tarifinde yer alan imalatları da içermesi esastır. Bir başka deyişle; ihale öncesi isteklilere sunulan teknik içerikli belgeler (uygulama projesi, mahal listesi ve teknik şartname) bir bütündür ve isteklilerin teklifine esas yükümlülüklerinin kapsamını belirler. Somut olayda her ne kadar çatı-raf söküm imalatları poz adı itibariyle uygulama projesinde ve imalat listesinde de yer almamışsa da, özel teknik şartnamede yıkım işlemi, söküm imalatlarını da içerecek şekilde tarif edildiğinden, ayrıca imalat listesinde yer alan yıkım pozunun (18.185/1 no.lu) özel teknik şartnamede tarif edildiği şekliyle yerine getirileceği açıkça izah edilmiş olduğundan, iş artışı kapsamında bedeli ödenen çatı-raf söküm imalatlarının sözleşme bedeli içinde yer aldığının kabul edilmesi gerekir.
Bu nedenle, anahtar teslimi götürü bedel teklifi (sözleşme bedeli) kapsamında bulunan çatı-raf söküm imalatları için iş artışına gidilmesi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21’inci maddesine aykırılık teşkil ettiğinden, yapılan işlemle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Sorumluluk hususunda ise yapılan incelemede; işin başından beri yapı denetim heyetinin; iş artışına gidilip gidilmeyeceği konusunda çekinceli kaldığı, yazılan yazılarla harcama yetkilisini (ihale yetkilisini) özel teknik şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12’nci bendini işaret ederek uyardığı, harcama yetkilisi- ...’nın yazdığı ... tarih ve ... sayılı Yazıda ivedilikle iş artış gerekçe raporunun hazırlanmasının istenmesi üzerine gerekçe raporunu hazırladığı, bu raporun da Harcama yetkilisi ... tarafından onaylandığı, son olarak da yapı denetim heyetinin Yüksek Fen Kurulu’nun ikinci görüş yazısından sonra gerekçe raporuna istinaden hazırlanmış 2 no.lu hakedişi geri çekmek istediği görüldüğünden, yapı denetim heyetinin kamu zararının oluşmasında kasıt, kusur veya ihmalinin olduğu söylenemez. Bununla birlikte; ... Komutanlığınca hazırlanan (... Başkanı V.- ... ... imzalı olarak) ... tarih ve ... sayılı yazıda; ilave imalatların iş artışı kapsamında yaptırılması ... K.lığınca uygun görülmüş ise de, bu Yazının herhangi bir teknik gerekçe barındırmadığı, iş artışına ödenek teminini sağlayan idari bir yazışma niteliğinde olduğu anlaşıldığından, ... Başkanı V.- ... ...’in de anılan uygun görüş yazısı ile illiyet kurularak kamu zararından sorumlu tutulması mümkün değildir.
Harcama Yetkilisi-İhale Yetkilisi ... (...) ise; gerek 5018 sayılı Kanunun 8’inci ve 32’nci maddeleri ile çerçevesi çizilen harcama yetkilisi sorumluluğu kapsamında ödemenin mevzuata uygun olmasından direkt sorumlu olması gerekse iş artışına ve bedelin ödenmesine ilişkin tüm işlem süreçlerindeki belgelerde (gerekçe raporunun onaylanması dahil) görevli ve yetkili olarak imzasının bulunması, ayrıca işin sahibi yapı denetim heyetinin 2 no.lu hakkedişi geri çekme isteğini ... tarih ve ... sayılı yazısı ile reddederek iş artışına ilişkin çalışmalara devam edilmesi gerektiğini bildirmesi, nedenleriyle; adı geçen kişinin somut olaydaki kamu zararıyla doğrudan illiyet bağı mevcut olup, tek başına sorumlu tutulması gerekir.
Bu itibarla yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde 608 sayılı Ek İlam hükmü esas ve sorumluluk yönüyle mevzuata uygun görüldüğünden, İlam hükmünün haliyle TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.
Üye ...:
Konunun esas ve sorumluluk yönüyle ilgili olarak yukarıda yer verilen azınlık görüşüne tamamen katılarak, hükmün tasdik edilmesi gerektiği değerlendirilmekle birlikte;
Çoğunluk kararının usulü ile ilgili olarak;
Konu hakkında Temyiz Kurulunca daha önce bir kez tasdik, iki kez (esastan kamu zararının mevcut olduğu belirtilerek) sorumluluktan bozma kararı verilmiş iken son olarak bir kez de (kamu zararının oluşmadığı belirtilerek) esastan bozma kararı verilmiştir. Son olarak verilen esastan bozma kararı öncesindeki diğer bozma kararlarına Daire tarafından uyulmuş, sorumluluktan bozma gerekçelerine uygun olarak tazmin kararları verilmiştir.
6085 sayılı Sayıştay Kanununda yer alan usul hükümleri dışında Sayıştay yargılamasına ilişkin bir usul kanunumuz bulunmamaktadır. Buna mukabil hüküm bulunmayan hallerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağına ilişkin Sayıştay Kanunun 61 inci maddesinde hüküm bulunmaktadır. Dolayısıyla usule ilişkin konularda Yargıtay uygulamaları da bize yol gösterecektir.
Yargıtay “usul ekonomisi”; “tarafların yargısal kararlara olan güvenini korumak” ve “hukuki istikrarı sağlamak” gibi düşüncelerle gerek temyiz merciinin kararlarını gerekse bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesinin verebileceği kararları belli şekillerde sınırlandırmıştır.
Yargıtayın 04.02.1959 tarih ve E.13, K.5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında aynen şöyle denilmektedir: “Bir kararın bozulması ve mahkemenin bozma kararma uyması halinde, bozulan kararın bozma sebeplerinin şümulü dışında kalmış cihetlerin kesinleşmiş sayılması, davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usul hükmüdür. (...).
Yine Yargıtayın 09.05.1960 gün ve E.21, K.9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu veyahut kanun gereğince uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dâva, usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir. Buna aykırı karar verilmesi, usul ve kanuna uygunluktan uzaklaşılması mânasına gelir ki böyle bir netice asla kabul edilemez. Bundan başka, mahkemenin bozma kararına uygun karar vermesine rağmen Temyiz Dairesinin ilk bozmasiyla benimsenmiş olan kanuna veya usule ait hükümlere aykırı şekilde ikinci bir bozma kararı vermesi, usul hükümleriyle hedef tutulan istikrarı zedeler ve hatta kararlara karşı umumi güveni dahi sarsar.”
Yargıtaya göre, bozma kararına uymuş olan yerel mahkeme bozma kararı gereğince inceleme yapmak ve hüküm vermek zorunda olduğu gibi; mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Dairesi de sonradan ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara aykırı bir şekilde ikinci bir bozma kararı veremez. Çünkü aksi halde, usul hükümleri ile hedef tutulan istikrar zedelenir ve hatta mahkeme kararına karşı genel güven dahi sarsılır.
Yargıtaya göre bozmaya uyan mahkeme, artık bozma kararı gereğince inceleme yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Dolayısıyla mahkeme bozmaya uyma kararından dönerek ısrar kararı dışında kalmak suretiyle kesinleşen kısımları hakkında da yeniden tahkikat yapıp yeni bir karar veremez. Bundan başka; hüküm mahkemesi Yargıtay’ın bozma kararına uyduğu takdirde, bozma kararında belirtilen fiili ve hukuki esaslara göre yargılama yapmak zorundadır. Yani, bozma kararına uyulması ile oluşan usulü kazanılmış hak yalnızca ilk derece (hüküm) mahkemesini değil ve fakat aynı zamanda önceki kararda “bozma” görüşü bildirmiş olan Yargıtay ilgili dairesi bakımından da bağlayıcı olacaktır. Öyle ki, Yargıtay ilgili dairesi de artık ilk bozma ilâmına aykırı olacak şekilde ikinci bir bozma kararı veremez.
Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları; Yargıtayın bozma kararına uyan mahkemenin, bozma kararı gereğince inceleme yapmak ve hüküm vermek zorunda olmasını ve Yargıtayın da ilk bozma kararında benimsediği esaslara aykırı olacak şekilde yeni bir bozma kararı verememesini ifade etmektedir. Bundan başka, söz konusu kararlar ayrıca bozma kararının kapsamı dışında kalan hususların da kesinleşmiş sayılacağını ifade etmekte ve bunu davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş bir usul hükmü olarak nitelendirmektedir.
Yargıtayın anılan kararlarına göre, bir hususun bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmesi iki şekilde olabilir:
1) O husus açıkça bir temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş, fakat Yargıtayca reddedilmiştir.
2) Veya o hususta bir temyiz itirazı ileri sürülmemiş olmasına rağmen, dosyanın Yargıtay’ca incelendiği sırada dosyada bulunan yazılardan onun bir bozma sebebi sayılması mümkün bulunduğu halde o cihet Yargıtayca bozma sebebi sayılmamıştır.
Konunun anlaşılabilmesi açısından Danıştay uygulaması konusunda da örnek vermek gerekirse;
Danıştaya göre, “Temyiz incelemesi sonucunda bir mahkeme kararının işin esasına ilişkin olarak bozulması halinde mahkemenin, bozma kararına uymak veya ilk kararında ısrar etmek olanağı bulunmaktadır. Mahkemenin ilk kararında ısrar etmeyerek, bozma kararına uymak suretiyle verdiği yeni kararın temyizi halinde, temyiz mercii, bu kez bozma kararına uygun karar verilip verilmediğini incelemek durumundadır. Temyiz incelemesi sırasında, temyiz merciinin, aynı yasal mevzuatla farklı bir sonuca ulaşması, ilk bozma ve buna uyularak verilmiş olan yargı kararının aynı mevzuat karşısında yeniden değerlendirilmesi, taraflar ve uygulama açısından istikrar ve kazanılmış haklar yönünden, aykırı sonuçlar yaratabilecek(tir).
İdare Mahkemesince, Danıştay’ın ilgili Dairesinin temyiz incelemesi sonucunda vermiş olduğu bozma kararına uyulmak suretiyle verilen kararın, Dairesince yeniden temyizen incelenmesi aşamasında yapılacak inceleme, Mahkeme kararının bozma kararına uygun olup olmadığı, bir başka anlatımla, bozma kararının gereklerinin yerine getirilip getirilmediği, kararın bozma kararı doğrultusunda olup olmadığı konusuyla sınırlı olmak durumunda(dır)”.
Bakılan uyuşmazlıkta ise, Danıştay 12. Dairesinin, Danıştay 5. Dairesince verilen ilk bozma kararına uyulmak suretiyle verilen kararı; bu uyuşmazlıkta daha önce temyizen inceleme sonucu verilmiş bir karar yokmuş ve uyuşmazlık, ilk kez temyizen inceleniyormuşçasına değerlendirilerek, aksi bir gerekçeyle (bozulmuş olması) .... usulü kazanılmış hak ilkesiyle sağlanmaya çalışılan amaca aykırı olması nedeniyle usule uygun (değildir).”
Yukarıda yer verilen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları ile Yargıtay ve Danıştay uygulaması temyiz bozma sebeplerine ilk derece mahkemesinin uyması halinde kararın bu cihetiyle yargılamayı sonuçlandırması, temyiz mahkemesinin ise ilk bozma sebeplerinin dışına çıkmamasını usul ekonomisi ve hukuki istikrar açısından gerekli ve zorunlu kabul etmektedir.
Bu itibarla, Temyiz Kurulu önceki bozma kararlarında konunun esası yönünde kamu zararının mevcut olduğu belirtilmek suretiyle sadece sorumluluk hususu bozma sebebi yapılmıştır. Dolayısıyla esas yönü ile (zımnen) kesinleşmiş olan bir konuda Temyiz Kurulu’nun önceki bozma sebeplerinin dışına çıkarak esastan kamu zararı olmadığı gerekçesiyle bozma kararı vermesi, usul ekonomisi ve hukuki istikrar açısından isabetli olmadığı gibi, usulle ilişkin mahkeme uygulamalarına da aykırıdır.
608 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; ... Komutanlığı tarafından ... tarihinde (İKN:...) ... TL anahtar teslim götürü bedelle ... Ltd. Şti.’ne ihale edilen ve ... Komutanlığınca kullanılmak üzere yaptırılan “...Betonarme Prefabrike Depo Binası İnşaatı” na ilişkin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında (mimari uygulama projesinde, özel teknik şartnamede ve 18.185/1 no.lu pozun tanımında belirtildiği üzere) yer alan “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatlar için mevzuata aykırı olarak iş artışına gidilmesi ve bu suretle yükleniciye anahtar teslimi götürü bedel olarak tespit edilen sözleşme ücretinin üzerinde ödemede bulunulması nedeniyle oluşan ... TL tutarındaki kamu zararının; gerek Yüksek Fen Kurulu Kararını gerekse Yapı Denetim Heyetinin iş artışından önceki yazılı ve sözlü uyarıları ile iş artışı onayından sonraki hakediş iade talebini dikkate almayan Harcama Yetkilisi ... (İhale Yetkilisi - ...)’ya tek başına ödettirilmesine karar verilmiştir.
Öncesi:
1-39 no.lu Asıl İlamda: Aynı gerekçe ile hesaplanan ... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ... (İhale Yetkilisi-...) ile iş artışı olurunu veren ...’e (.../... Başkan Vekili) müştereken ve müteselsilen, … ödettirilmesine, oyçokluğuyla, karar verilmiştir.
2-361 sayılı Ek İlamda: Yargılamanın iadesine gerek görülerek, ... TL tutarındaki tazmin hükmü kaldırılarak, iş artışı kapsamında yapılması öngörülen imalatların, 18.185/1 no.lu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozu kapsamında kabul edilip edilemeyeceğinin net bir şekilde (ayrıntılı mahal listeleri, metraj cetvelleri gibi belgelerle) tespit edilmesini, söz konusu poz kapsamında kabul edilmesi gerektiğinin tespiti halinde de ortaya çıkan kamu zararının, sorumluluk açısından (sorumluluğun genişletilmesi suretiyle) yeniden sorgu konusu edilmesi ve düzenlenecek yeni sorgu ile kamu zararı nedeninin açıklanmasına ilave olarak ihale aşamasında (yaklaşık maliyet cetveli, uygulama projesi ve mahal listesinin hazırlanmasında) ihmali bulunan personel hakkında herhangi bir idari işlem yapılıp yapılmadığı hususuna ilişkin bilgi istenmesini teminen düzenlenecek ek raporun yargılanmasına değin hüküm dışı bırakılmasına, oy çokluğuyla, karar verilmiştir.
3-416 sayılı Ek İlamda: Hüküm dışı kararı kaldırılarak, mevzuata aykırı ödemeden kaynaklanan ... TL tutarındaki kamu zararının gerek Yüksek Fen Kurulu Kararını gerekse Yapı Denetim Heyetinin iş artışından önceki yazılı ve sözlü uyarıları ile iş artışı onayından sonra hakedişin yeniden düzenlenmek üzere iadesine ilişkin talebini dikkate almayan Harcama Yetkilisi (İhale Yetkilisi - ...) ... ile iş artışı olurunu veren (.../... Başkan Vekili) ...’e müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine, oybirliğiyle, karar verilmiştir.
4-Temyiz Kurulu’nun 23.11.2016 T. Tarih ve 42355 sayılı Bozma Kararında:
Konunun esası ile ilgili olarak Daire İlamında yer verilen gerekçeye dayanılarak yapılan ödemenin mevzuata aykırı olduğuna karar verildikten sonra, konu sorumluluk açısından değerlendirilerek:
... Başkan Vekili ...’e sorumluluk yüklenemeyeceğine, ödemeyi tahakkuk ettiren, mali kontrolü yapan gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilisi ile yapı denetim heyetinin kısaca işe ilişkin süreçte yer alan görevlilerin görev ve sorumluluklarının netleştirilerek sorumluların yeniden tespiti için 416 sayılı ek ilamın 1 inci maddesi ile ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine, oy çokluğu, ile karar verilmiştir.
5-513 sayılı Ek İlamda:
Konunun esası ile ilgili olarak 39 no.lu Asıl İlamda yer verilen gerekçeye dayanılarak yapılan ödemenin mevzuata aykırı olduğuna karar verildikten sonra, konu sorumluluk açısından yeniden değerlendirilerek:
Mevzuata aykırı ödemeden kaynaklanan ... TL tutarındaki kamu zararının gerek Yüksek Fen Kurulu Kararını gerekse Yapı Denetim Heyetinin iş artışından önceki yazılı ve sözlü uyarıları ile iş artışı onayından sonraki hakkediş iade talebini dikkate almayan Harcama Yetkilisi (İhale Yetkilisi ...) ...’ya tek başına ödettirilmesine, oy çokluğuyla, karar verilmiştir.
6- Temyiz Kurulu’nun 02.05.2018 T. Tarih ve 44441 sayılı Tasdik Kararı: 513 satılı Ek İlam hükmü esas ve sorumluluktan tasdik edilmiştir.
7- Temyiz Kurulu’nun 18.09.2019 T. Tarih ve 46626 sayılı Karar Düzeltme ve Sorumluluktan Bozma Kararı:
Karar düzeltilmesine mahal olduğuna karar verilerek, konunun esası ile ilgili olarak Daire İlamında yer verilen gerekçeye dayanılarak yapılan ödemenin mevzuata aykırı olduğuna karar verildikten sonra, konu sorumluluk açısından değerlendirilerek:
“Yukarıda açıklanan sürece göre iş artışı, Yapı Denetim Heyetinin olumlu görüşü üzerine yapıldığından ve Heyet bu işlerin uzmanı olduğundan, bu Heyetin sorumlu tutulması gerekir.
…
... ...’in ise, iş artışının ... Komutanlığınca uygun görüldüğünü bildiren uygun görüş yazısını imzalamış olması da sorumluluğu gerektiren bir husustur.
…
Diğer taraftan, iş artışına ilişkin tüm süreçte ve ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan, ayrıca Yapı Denetim Heyetinin 2 no.lu hakedişin yeniden düzenlenmek üzere iadesine ilişkin talebini ... tarihli yazı ile reddederek yapım işine ait çalışmalara devam edilmesi emrini veren ... ...’nın 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde kamu zararıyla doğrudan illiyet bağı mevcut bulunmaktadır.
Bu nedenle 513 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile tevcih edilen ve 02.05.2018 tarih ve 44441 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile onaylanan sorumlulukların yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Sorumlu Vekili tarafından (yeniden) ileri sürülen iddia ve itirazların Temyiz Kurulu Kararında karşılanmadığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunduğu anlaşıldığından (513 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen ... TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu Kararın verildiği 02.05.2018 tarih ve 44441 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve 513 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen ... TL’lik tazmin hükmünün sorumluluktan BOZULARAK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, oy çokluğu ile karar verildi.” Denilmiştir.
8-590 sayılı Ek İlamda: Temyiz Kurulunun 18.09.2019 T. tarih ve 46626 sayılı Kararındaki (sorumluluktan) bozma gerekçelerine uyulmayarak, önceki 513 sayılı Ek İlam hükmünde ısrar edilerek tespit edilen kamu zararının Harcama Yetkilisi (İhale Yetkilisi ...) ...’ya tek başına ödettirilmesine, oy çokluğuyla, karar verilmiştir.
9- Temyiz Kurulu’nun 16.11.2022 T. Tarih ve 52463 sayılı Esastan Bozma (Ref Gerekçeli) Kararında özetle:
“…
Sonuç olarak; ... Betonarme Prefabrike Depo Binası Yapım İşinin ihalesi öncesinde öngörülmeyerek yaklaşık maliyet hesabına eklenmeyen, isteklilere sunulan uygulama projelerinde, imalat listelerinde (ve mahal listelerinde) bulunmayan ancak yapılması zorunlu olan “ahşap, galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli çatı örtüsünün sökülmesi, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş ve aşık gibi imalatların sökülmesi, çelik rafların sökülmesi ve tartımı, nakliyeleri” gibi işler için 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 24’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi uyarınca keşif artışına gidilerek aynı yükleniciye bedeli karşılığında yaptırılmasında mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır.
Bu itibarla; konunun esası ile ilgili olarak iş artışı kapsamında yapılan ödemenin mevzuatına aykırı olmadığı ve kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından, sorumlunun temyiz itirazları kabul edilerek, 590 sayılı Ek İlam ile verilen ... TL’lik tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yukarıda açıklanan gerekçeler dikkate alınarak yeni hüküm tesisinin temini için dosyanın ilgili DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, oy çokluğuyla, karar verildi.” Denilmiştir.
10-Temyize esas işbu (608 sayılı) Ek İlamda:
Daire, Temyiz Kurulu kararındaki bozma gerekçelerine uymayarak önceki (590 sayılı Ek İlamda yer alan) tazmin kararında ısrar etmiş ve mevzuata aykırı ödemeden kaynaklanan ... TL tutarındaki kamu zararının gerek Yüksek Fen Kurulu Kararını gerekse Yapı Denetim Heyetinin iş artışından önceki yazılı ve sözlü uyarıları ile iş artışı onayından sonraki hakkediş iade talebini dikkate almayan Harcama Yetkilisi (İhale Yetkilisi ...) ...’ya tek başına ödettirilmesine, oy çokluğuyla, karar verilmiştir.
… dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
... Komutanlığı tarafından ... tarihinde (İKN:...) ... TL anahtar teslim götürü bedelle ... Ltd. Şti.’ne ihale edilen “...Betonarme Prefabrike Depo Binası İnşaatı” işine ilişkin olarak;
Somut olayda; İdarece düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Gerekçe Raporunda; “ahşap, galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli çatı örtüsünün sökülmesi, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş ve aşık gibi imalatların sökülmesi, çelik rafların sökülmesi ve tartımı, nakliyeleri vb.” imalatların uygulama projesinde yer almadığı ancak yapılmasının zorunlu olduğu tespit edilerek, %10 iş artışı kapsamında aynı yükleniciye yaptırılması uygun görülmüş ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi 22’nci maddesi uyarınca yüklenici ile mutabık kalınan yeni birim fiyatlar üzerinden belirlenen ... TL (KDV hariç) bedelle söz konusu imalatlar yükleniciye yaptırılmıştır.
Temyize konu 608 sayılı Ek İlamda; 4735 sayılı kanunun 6’ncı maddesinin a bendinde hüküm altına alındığı üzere anahtar teslim götürü bedel işlerde yüklenicinin uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerinde yer alan işlerin tamamına teklif verdiği, uygulama projesi, mahal listesi ve özel teknik şartname olarak sıralanan birbirini tamamlayan öncelikli teknik belgeler niteliğinde olup, bunlardan birinden doğan bir yükümlülüğün götürü bedel sözleşme kapsamında olduğunun kabul edilmesi gerektiği, mahal listesinde “18.185/1 Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozuna yer verilmiş olması ve yıkım-söküm-depolama işlerinin özel teknik şartnamenin 3.1’inci maddesinin 12’nci bendinde “mevcut binaların, çelik yapı elemanlarının, doğramalarının yıkılıp, depolanması” şeklinde genel özellikleri ile tarif edilmiş olması nedeniyle, proje ve mahal listesinde yer aldığı anlaşılan “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatlarının iş artışı yapılmaksızın yüklenici tarafından yerine getirilmesi yani bu işlerin sözleşme bedeline dahil olması gerektiği, buna rağmen bu işler için iş artışına gidilerek yükleniciye ilave ödeme yapılması sonucu ... TL (KDV dahil) kamu zararına sebebiyet verildiğinden bahisle, bu zararın Harcama Yetkilisi (İhale Yetkilisi-...) ...’dan münferiden tazminine karar verilmiştir.
Dairenin düzenlediği önceki 590 sayılı Ek İlamda da aynı gerekçeyle ve aynı sorumlu uhdesinde kalmak üzere ... TL tutarında tazmin hükmü verilmiş ise de bu kararın temyizen incelenmesi sonucu Temyiz Kurulunun 16.11.2022 Tutanak tarih ve 52463 sayılı Kararı ile konu hakkında kamu zararı oluşmadığı yönüyle 590 sayılı Ek İlam hükmü esastan bozularak dosya ilgili Daireye gönderilmişti. Daire bu kez önceki (590 Ek İlam sayılı) kararında direnerek yeniden tazmin hükmü vermiştir.
Sorumlu ... tarafından ve daha önce sorumlu tutulup da sorumluluğu kaldırılan diğer ilgililer tarafından gönderilmiş dosya kapsamında bulunan savunmalarda ve ekli belgelerde; iş artışı kapsamında fiilen yapılan ahşap, galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli çatı örtüsünün sökülmesi, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş ve aşık gibi imalatların, çelik rafların sökülmesi ve tartımı, nakliyesi vb. iş kalemlerinin uygulama projesinde ve mahal listesinde bulunmadığı, isteklilerin bu imalatların metrajlarını hesaplayıp teklif fiyatlarına dahil etmelerinin mümkün olmadığı, söz konusu işlerin imalat listesinde belirtilen 18.185/1 no.lu poz kapsamında yapılmasının da mümkün olmadığı, bu imalatlar karşılığında yaklaşık maliyete 18.185/1 pozunun konulduğu ve (... TL/m3 birim fiyattan) ... TL tutarında maliyet hesaplandığı, bunun da imalat listesinde gösterildiği, ayrıca yaklaşık maliyet hesabında 4 adet binanın yıkımında yaklaşık 10 ton çelik aksamı elde edilmesi öngörülmüşken, gerçekleşen yıkımda 166 ton hurda demir elde edildiği, isteklilere ihale öncesi sunulan özel teknik şartnamenin 3.1’inci maddesinin 12’nci bendindeki yıkım tarifinde yer alan “çelik yapı elemanları” ifadesinin betonarme yapı içerisindeki kolon kiriş, hatıl, temel ve döşemedeki çelik malzemeyi kapsadığı, ifade edilerek fiilen yapılan çatı ve çelik rafların söküm işleminin sözleşme bedeline dahil olmadığı ve iş artışı kapsamında yapılmasının zorunlu olduğunun öne sürüldüğü görülmüştür.
Söz konusu iş, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen bir yapım işidir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 6’ncı maddesinde ifade edildiği üzere yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden imzalanmaktadır. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde de anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşme olarak tanımlanmıştır.
Bu ifadelerden anlaşıldığı üzere anahtar teslimi götürü bedelde en önemli unsur, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listeleridir. Somut olayda; iş artışı kapsamında bedeli ödenen “ahşap, galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli çatı örtüsünün sökülmesi, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş ve aşık gibi imalatların sökülmesi, çelik rafların sökülmesi ve tartımı, nakliyeleri vb.” iş kalemlerine uygulama projeleri ve özel teknik şartname eki imalat listelerinde (ve mahal listelerinde) yer verilmemiş, hatta bu imalatlar yaklaşık maliyet cetvelinde bile yer almamıştır.
İşin vaziyet planında nitelikleri ve ebatları yazılı (betonarme, çelik karkas) 4 adet binanın yıkılacağı belirtilmiş, bu yıkım işleminin karşılığı olarak da imalat listesinde ve yaklaşık maliyet cetvelinde sadece 18.185/1 poz no.lu “Makine ile demirli demirsiz beton inşaat yıkımı” imalatı gösterilmiştir. Anılan pozun birim fiyatlar kitaplarında tarifinin; “Patlayıcı madde kullanmadan demirli ve demirsiz inşaatın her türlü makina kullanılarak yıkılması, inşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma” şeklinde yapıldığı görülmekle; yıkım işleminin karşılığı olarak öngörülen 18.185/1 no.lu pozun, 4 adet binanın sadece (kaba) yıkım işlerini kapsadığı, iş artışı ile yaptırılan ayrıntılı söküm imalatlarını ise kapsamadığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar sözleşme eki özel teknik şartnamenin 3.1’inci maddesinin 12’nci bendinde; “İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmü mevcut ise de, ihale dokümanları arasındaki öncelik sıralamasında uygulama projeleri ve imalat listelerinin (ve mahal listelerinin), özel teknik şartnameden önce geldiği bir gerçektir. İstekliler tekliflerini, ihale öncesinde sunulan uygulama projelerindeki imalat detaylarına (uygulanacak imalat pozlarına, metrajlara) dayalı olarak vermektedir. Uygulama projesine ve imalat listesine göre mevcut binaların 18.185/1 pozuna uygun olarak yıkılması istendikten sonra öncelik sıralamasında daha sonra gelen özel teknik şartnamede tarif edildiği söylenerek, mevcut binaların yıkımı için gerekli olan çatı, çelik raf söküm ve tartım imalatlarının yapılmasını istemek hakkaniyetle bağdaşmaz.
Şunu da belirtmek gerekir ki; yıkım ve söküm işleri karşılığında ihale öncesi imalat listesine konulan 18.185/1 no.lu pozun ihale tarihindeki (2010) kamu birim fiyatı ... TL/m3, uygulama yılındaki (2012) birim fiyatı ... TL/m3 olup, çatı, çelik raf söküm ve tartım işleri için ilave edilen pozlardan sadece Özel YBF-1 no.lu pozun uygulama yılındaki (tenzilatlı) birim fiyatı ... TL/ton olmakla; sözleşmede yer alan pozun bedeli ile ilave yapılan imalatın rayiç bedeli arasındaki yüksek meblağ farkı ve ölçü birimlerinin bile farklı olması, sözleşmedeki bina yıkım imalatının ilave yapılan söküm imalatlarını kapsamadığı sonucunu vermektedir.
Ayrıca savunmalarda bahsedildiği üzere 4 adet binanın yıkım işleminde yaklaşık olarak 10 ton çelik aksamı elde edilmesi öngörülmüşken, gerçekleşen yıkımda 166 ton hurda demir elde edilmesi de ilave yapılan imalatların ihale öncesi öngörülmediğini desteklemektedir. Dolayısıyla; somut olayda yıkımla ilgili bazı iş kalemlerinin, yaklaşık maliyet cetveli, uygulama projesi ve imalat listesinin (ve mahal listesinin) hazırlanması aşamasında öngörülmediği daha sonra iş artışı kapsamında fiilen gerçekleştirildiği ortadadır. İlave iş miktarı yasal sınırlar içindedir. Bu miktarlara uygulanacak yeni fiyat da usulüne uygun şekilde tanzim edilmiştir.
Sonuç olarak; ...Betonarme Prefabrike Depo Binası Yapım İşinin ihalesi öncesinde öngörülmeyerek yaklaşık maliyet hesabına eklenmeyen, isteklilere sunulan uygulama projelerinde, imalat listelerinde (ve mahal listelerinde) bulunmayan, özel teknik şartnamede de ayrıntılı olarak tarif edilmeyen ancak yapılması zorunlu olan “ahşap, galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli çatı örtüsünün sökülmesi, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş ve aşık gibi imalatların sökülmesi, çelik rafların sökülmesi ve tartımı, nakliyeleri” imalatları için 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 24’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesi uyarınca keşif artışına gidilerek aynı yükleniciye bedeli karşılığında yaptırılmasında mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır.
Bu itibarla; konunun esası ile ilgili olarak yukarıda açıklanan (aynı zamanda Temyiz Kurulunun önceki 16.11.2022 Tutanak tarih ve 52463 sayılı bozma kararında da yazılan) gerekçelerle yasal iş artışı kapsamında yapılan ödemenin mevzuatına aykırı olmadığı ve kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından, sorumlunun temyiz istemi kabul edilerek, 608 sayılı Ek İlam ile verilen ... TL’lik tazmin hükmünün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca BOZULMASINA ve yeni bir hüküm tesisinin temini için dosyanın DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,
(Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,
Karar verildiği 24.04.2024 tarih ve 56802 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü
Üye ..., Üye ...:
Açık ihale usulü ile ihale edilerek ... tarihli sözleşme ile ... Ltd.Şti. uhdesinde taahhüde bağlanan ... Komutanlığının ihtiyacı olan “... Betonarme Prefabrike Depo Binası Yapım İşi”ne ait sözleşmenin “Sözleşme türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde yer alan; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen ... TL üzerinden akdedilmiştir.” hükmünden anlaşılacağı üzere anılan iş, anahtar teslimi götürü bedel bir iştir ve yapılacak işin niteliği ihale öncesi isteklilere sunulan uygulama projeleri, mahal listeleri, teknik ve idari şartnameler ile belirlenmiştir. İstekliler de ihale dokümanını en ince ayrıntısına kadar inceleyerek, işin yapılacağı yeri gezerek, inceleme yaparak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin ederek tekliflerini oluşturmuştur. Dolayısıyla sözleşme eki olan ve ihale öncesi yükleniciye sunulmuş olan özel teknik şartnamede yıkım işleminde binalardaki (çatı dahil) tüm demir-çelik aksamın zarar görmeyecek şekilde söküleceği ve temizlendikten sonra İdarenin göstereceği depoda depolanacağı açıkça belirtilmesine ve yüklenicinin de bu hükmü görerek, okuyarak, bilerek ve kabul ederek teklifini oluşturmuş olmasına rağmen, çatı-raf söküm işlerinin projede ve imalat listesinde (ve mahal listesinde) bulunmadığı gerekçesi ile iş artışına gidilmesi kabul edilemez.
Anahtar teslimi götürü bedel teklifin, uygulama projeleri ve imalat listesinde (ve mahal listesinde) bulunan her bir imalat kalemi ile beraber teknik şartnamede bu imalat kalemlerinin yapım koşullarının tarifinde yer alan imalatları da içermesi esastır. Bir başka deyişle; ihale öncesi isteklilere sunulan teknik içerikli belgeler (uygulama projesi, mahal listesi ve teknik şartname) bir bütündür ve isteklilerin teklifine esas yükümlülüklerinin kapsamını belirler. Somut olayda her ne kadar çatı-raf söküm imalatları poz adı itibariyle uygulama projesinde ve imalat listesinde de yer almamışsa da, özel teknik şartnamede yıkım işlemi, söküm imalatlarını da içerecek şekilde tarif edildiğinden, ayrıca imalat listesinde yer alan yıkım pozunun (18.185/1 no.lu) özel teknik şartnamede tarif edildiği şekliyle yerine getirileceği açıkça izah edilmiş olduğundan, iş artışı kapsamında bedeli ödenen çatı-raf söküm imalatlarının sözleşme bedeli içinde yer aldığının kabul edilmesi gerekir.
Bu nedenle, anahtar teslimi götürü bedel teklifi (sözleşme bedeli) kapsamında bulunan çatı-raf söküm imalatları için iş artışına gidilmesi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21’inci maddesine aykırılık teşkil ettiğinden, yapılan işlemle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Sorumluluk hususunda ise yapılan incelemede; işin başından beri yapı denetim heyetinin; iş artışına gidilip gidilmeyeceği konusunda çekinceli kaldığı, yazılan yazılarla harcama yetkilisini (ihale yetkilisini) özel teknik şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12’nci bendini işaret ederek uyardığı, harcama yetkilisi- ...’nın yazdığı ... tarih ve ... sayılı Yazıda ivedilikle iş artış gerekçe raporunun hazırlanmasının istenmesi üzerine gerekçe raporunu hazırladığı, bu raporun da Harcama yetkilisi ... tarafından onaylandığı, son olarak da yapı denetim heyetinin Yüksek Fen Kurulu’nun ikinci görüş yazısından sonra gerekçe raporuna istinaden hazırlanmış 2 no.lu hakedişi geri çekmek istediği görüldüğünden, yapı denetim heyetinin kamu zararının oluşmasında kasıt, kusur veya ihmalinin olduğu söylenemez. Bununla birlikte; ... Komutanlığınca hazırlanan (... Başkanı V.- ... ... imzalı olarak) ... tarih ve ... sayılı yazıda; ilave imalatların iş artışı kapsamında yaptırılması ... K.lığınca uygun görülmüş ise de, bu Yazının herhangi bir teknik gerekçe barındırmadığı, iş artışına ödenek teminini sağlayan idari bir yazışma niteliğinde olduğu anlaşıldığından, ... Başkanı V.- ... ...’in de anılan uygun görüş yazısı ile illiyet kurularak kamu zararından sorumlu tutulması mümkün değildir.
Harcama Yetkilisi-İhale Yetkilisi ... (...) ise; gerek 5018 sayılı Kanunun 8’inci ve 32’nci maddeleri ile çerçevesi çizilen harcama yetkilisi sorumluluğu kapsamında ödemenin mevzuata uygun olmasından direkt sorumlu olması gerekse iş artışına ve bedelin ödenmesine ilişkin tüm işlem süreçlerindeki belgelerde (gerekçe raporunun onaylanması dahil) görevli ve yetkili olarak imzasının bulunması, ayrıca işin sahibi yapı denetim heyetinin 2 no.lu hakkedişi geri çekme isteğini ... tarih ve ... sayılı yazısı ile reddederek iş artışına ilişkin çalışmalara devam edilmesi gerektiğini bildirmesi, nedenleriyle; adı geçen kişinin somut olaydaki kamu zararıyla doğrudan illiyet bağı mevcut olup, tek başına sorumlu tutulması gerekir.
Bu itibarla yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde 608 sayılı Ek İlam hükmü esas ve sorumluluk yönüyle mevzuata uygun görüldüğünden, İlam hükmünün haliyle TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.
Üye ...:
Konunun esas ve sorumluluk yönüyle ilgili olarak yukarıda yer verilen azınlık görüşüne tamamen katılarak, hükmün tasdik edilmesi gerektiği değerlendirilmekle birlikte;
Çoğunluk kararının usulü ile ilgili olarak;
Konu hakkında Temyiz Kurulunca daha önce bir kez tasdik, iki kez (esastan kamu zararının mevcut olduğu belirtilerek) sorumluluktan bozma kararı verilmiş iken son olarak bir kez de (kamu zararının oluşmadığı belirtilerek) esastan bozma kararı verilmiştir. Son olarak verilen esastan bozma kararı öncesindeki diğer bozma kararlarına Daire tarafından uyulmuş, sorumluluktan bozma gerekçelerine uygun olarak tazmin kararları verilmiştir.
6085 sayılı Sayıştay Kanununda yer alan usul hükümleri dışında Sayıştay yargılamasına ilişkin bir usul kanunumuz bulunmamaktadır. Buna mukabil hüküm bulunmayan hallerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun uygulanacağına ilişkin Sayıştay Kanunun 61 inci maddesinde hüküm bulunmaktadır. Dolayısıyla usule ilişkin konularda Yargıtay uygulamaları da bize yol gösterecektir.
Yargıtay “usul ekonomisi”; “tarafların yargısal kararlara olan güvenini korumak” ve “hukuki istikrarı sağlamak” gibi düşüncelerle gerek temyiz merciinin kararlarını gerekse bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesinin verebileceği kararları belli şekillerde sınırlandırmıştır.
Yargıtayın 04.02.1959 tarih ve E.13, K.5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında aynen şöyle denilmektedir: “Bir kararın bozulması ve mahkemenin bozma kararma uyması halinde, bozulan kararın bozma sebeplerinin şümulü dışında kalmış cihetlerin kesinleşmiş sayılması, davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş çok önemli bir usul hükmüdür. (...).
Yine Yargıtayın 09.05.1960 gün ve E.21, K.9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Gerçekten, mahkemenin doğru bularak uyduğu veyahut kanun gereğince uymak zorunda olduğu bozma kararı ile dâva, usul ve kanuna uygun bir çığıra sokulmuş demektir. Buna aykırı karar verilmesi, usul ve kanuna uygunluktan uzaklaşılması mânasına gelir ki böyle bir netice asla kabul edilemez. Bundan başka, mahkemenin bozma kararına uygun karar vermesine rağmen Temyiz Dairesinin ilk bozmasiyla benimsenmiş olan kanuna veya usule ait hükümlere aykırı şekilde ikinci bir bozma kararı vermesi, usul hükümleriyle hedef tutulan istikrarı zedeler ve hatta kararlara karşı umumi güveni dahi sarsar.”
Yargıtaya göre, bozma kararına uymuş olan yerel mahkeme bozma kararı gereğince inceleme yapmak ve hüküm vermek zorunda olduğu gibi; mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Dairesi de sonradan ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara aykırı bir şekilde ikinci bir bozma kararı veremez. Çünkü aksi halde, usul hükümleri ile hedef tutulan istikrar zedelenir ve hatta mahkeme kararına karşı genel güven dahi sarsılır.
Yargıtaya göre bozmaya uyan mahkeme, artık bozma kararı gereğince inceleme yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Dolayısıyla mahkeme bozmaya uyma kararından dönerek ısrar kararı dışında kalmak suretiyle kesinleşen kısımları hakkında da yeniden tahkikat yapıp yeni bir karar veremez. Bundan başka; hüküm mahkemesi Yargıtay’ın bozma kararına uyduğu takdirde, bozma kararında belirtilen fiili ve hukuki esaslara göre yargılama yapmak zorundadır. Yani, bozma kararına uyulması ile oluşan usulü kazanılmış hak yalnızca ilk derece (hüküm) mahkemesini değil ve fakat aynı zamanda önceki kararda “bozma” görüşü bildirmiş olan Yargıtay ilgili dairesi bakımından da bağlayıcı olacaktır. Öyle ki, Yargıtay ilgili dairesi de artık ilk bozma ilâmına aykırı olacak şekilde ikinci bir bozma kararı veremez.
Yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları; Yargıtayın bozma kararına uyan mahkemenin, bozma kararı gereğince inceleme yapmak ve hüküm vermek zorunda olmasını ve Yargıtayın da ilk bozma kararında benimsediği esaslara aykırı olacak şekilde yeni bir bozma kararı verememesini ifade etmektedir. Bundan başka, söz konusu kararlar ayrıca bozma kararının kapsamı dışında kalan hususların da kesinleşmiş sayılacağını ifade etmekte ve bunu davaların uzamasını önlemek maksadıyla kabul edilmiş bir usul hükmü olarak nitelendirmektedir.
Yargıtayın anılan kararlarına göre, bir hususun bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmesi iki şekilde olabilir:
1) O husus açıkça bir temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş, fakat Yargıtayca reddedilmiştir.
2) Veya o hususta bir temyiz itirazı ileri sürülmemiş olmasına rağmen, dosyanın Yargıtay’ca incelendiği sırada dosyada bulunan yazılardan onun bir bozma sebebi sayılması mümkün bulunduğu halde o cihet Yargıtayca bozma sebebi sayılmamıştır.
Konunun anlaşılabilmesi açısından Danıştay uygulaması konusunda da örnek vermek gerekirse;
Danıştaya göre, “Temyiz incelemesi sonucunda bir mahkeme kararının işin esasına ilişkin olarak bozulması halinde mahkemenin, bozma kararına uymak veya ilk kararında ısrar etmek olanağı bulunmaktadır. Mahkemenin ilk kararında ısrar etmeyerek, bozma kararına uymak suretiyle verdiği yeni kararın temyizi halinde, temyiz mercii, bu kez bozma kararına uygun karar verilip verilmediğini incelemek durumundadır. Temyiz incelemesi sırasında, temyiz merciinin, aynı yasal mevzuatla farklı bir sonuca ulaşması, ilk bozma ve buna uyularak verilmiş olan yargı kararının aynı mevzuat karşısında yeniden değerlendirilmesi, taraflar ve uygulama açısından istikrar ve kazanılmış haklar yönünden, aykırı sonuçlar yaratabilecek(tir).
İdare Mahkemesince, Danıştay’ın ilgili Dairesinin temyiz incelemesi sonucunda vermiş olduğu bozma kararına uyulmak suretiyle verilen kararın, Dairesince yeniden temyizen incelenmesi aşamasında yapılacak inceleme, Mahkeme kararının bozma kararına uygun olup olmadığı, bir başka anlatımla, bozma kararının gereklerinin yerine getirilip getirilmediği, kararın bozma kararı doğrultusunda olup olmadığı konusuyla sınırlı olmak durumunda(dır)”.
Bakılan uyuşmazlıkta ise, Danıştay 12. Dairesinin, Danıştay 5. Dairesince verilen ilk bozma kararına uyulmak suretiyle verilen kararı; bu uyuşmazlıkta daha önce temyizen inceleme sonucu verilmiş bir karar yokmuş ve uyuşmazlık, ilk kez temyizen inceleniyormuşçasına değerlendirilerek, aksi bir gerekçeyle (bozulmuş olması) .... usulü kazanılmış hak ilkesiyle sağlanmaya çalışılan amaca aykırı olması nedeniyle usule uygun (değildir).”
Yukarıda yer verilen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları ile Yargıtay ve Danıştay uygulaması temyiz bozma sebeplerine ilk derece mahkemesinin uyması halinde kararın bu cihetiyle yargılamayı sonuçlandırması, temyiz mahkemesinin ise ilk bozma sebeplerinin dışına çıkmamasını usul ekonomisi ve hukuki istikrar açısından gerekli ve zorunlu kabul etmektedir.
Bu itibarla, Temyiz Kurulu önceki bozma kararlarında konunun esası yönünde kamu zararının mevcut olduğu belirtilmek suretiyle sadece sorumluluk hususu bozma sebebi yapılmıştır. Dolayısıyla esas yönü ile (zımnen) kesinleşmiş olan bir konuda Temyiz Kurulu’nun önceki bozma sebeplerinin dışına çıkarak esastan kamu zararı olmadığı gerekçesiyle bozma kararı vermesi, usul ekonomisi ve hukuki istikrar açısından isabetli olmadığı gibi, usulle ilişkin mahkeme uygulamalarına da aykırıdır.