SayıştaySayıştay Daire Kararı525
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire3
İlam No76
Madde No3
Yılı2023
Şartları Taşımayan Kişinin Sözleşmeli Personel Olarak Atanması ve Kendisine Sözleşme Ücretinin Ödenmesi
İdare tarafından tam zamanlı sözleşmeli programcı kadrosunda istihdam edilen ……….’in, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’da hüküm altına alınan yabancı dil bilgisi şartını haiz olmamasına rağmen, kendisine sözleşme ücretlerinin ödenmesi sonucu ………. TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
23.07.1965 tarih ve 12056 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin (B) fıkrasında sözleşmeli personel; “Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.” şeklinde tanımlanmış, bu madde uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılacak sözleşmeli personel için geçerli olacak esaslar ise 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’da (Esaslar) belirlenmiştir.
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinde ise;
“(3) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. (…)
(5) Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığına gönderilir.(…)” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre;
Kamu kurum ve kuruluşlarında 657 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilen sözleşmeli personel; kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde kadro şartı aranmaksızın istihdam edilen personel olup çalışma koşulları, sosyal hakları ve seçimine ilişkin kriterler (eğitim düzeyi ve yabancı dil bilgisi gibi nitelikler) “Esaslar” kapsamında düzenlenmiştir.
Buna karşın, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde; kalkınma planı, yıllık program ve iş programında yer alan projelerden bağımsız olarak, maddede sayılan unvanlarda uzman ve teknik personelin yıllık sözleşme ile çalıştırılması konusunda idarelere takdir hakkı verilmiş, sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamayacağı ve bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları gerektiği, bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, belediye ve bağlı kuruluşlarında istihdam edilen sözleşmeli personelin durumu, 657 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca diğer kamu kurumlarında istihdam edilen sözleşmeli personelden farklılık arz etmektedir.
Belediye ve bağlı kuruluşlarında norm kadroya uygun olarak memur kadroları esas alınmak suretiyle sözleşmeli personel istihdam edildiğinde, bu personelin yürüteceği hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşıması gerektiğinden, söz konusu personelde aranacak nitelikler hususunda, memurların ilgili kadrolara atanma şartlarını düzenleyen, 02.07.2020 tarih ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik (Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik) hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Diğer taraftan, söz konusu sözleşmeli personel, Kanun’un 49 uncu maddesinin beşinci fıkrasındaki, “bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağına” dair düzenlemenin gereği olarak çalışma saatleri, izin vb. mali ve sosyal hakları bakımından, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’daki hükümlere tabi olacaktır.
Rapor’da, Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan ve değişiklik yapma yetkisi Cumhurbaşkanında olan “Esaslar”ın, normlar hiyerarşisi uyarınca ………. Bakanlığı tarafından çıkarılan, Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’e nazaran daha üst konumda bulunduğu ve Esaslar’ın “Sınav şartı” başlıklı Ek 2 nci maddesinin yedinci fıkrasındaki; “3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi ve bu maddeye yapılan atıflara istinaden istihdam edilecek sözleşmeli personelin hizmete alınmasında bu madde hükümleri uygulanmaz.” düzenlemesine istinaden, belediye ve bağlı kuruluşlarda istihdam edilecek sözleşmeli personelde aranacak niteliklerin “Esaslar” kapsamına göre belirlenmesi gerektiği iddia edilmiştir.
Ancak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, sözleşmeli personelle ilgili olarak özel bir düzenleme yapılmış olduğundan, bu madde kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelin norm kadroya uygun olarak ihdas edilmiş memur kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşıması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri haiz olup olmadığı belirlenirken, “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik” hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Aksi takdirde, 657 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre programcı pozisyonunda istihdam edilecek sözleşmeli personel için Esaslar’a ekli 4 sayılı “Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvel” uyarınca aranacak “en az D düzeyinde YDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak” şartının, belediye ve bağlı kuruluşlarında programcı kadrosunda istihdam edilecek sözleşmeli personel için de aranması durumunda, aynı kadroda istihdam edilecek memur ile sözleşmeli personel bakımından aranan nitelikler farklılaşacaktır.
Bu itibarla, ……….’de programcı kadrosunda istihdam edilecek sözleşmeli personelin, Raporda iddia edilen ve Esaslar’da yer verilen, “Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az önlisans düzeyinde mezun olmak veya en az önlisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde YDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak.” şartları yerine, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in, “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (f) bendindeki “Fakülte veya yüksekokulların bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden mezun olmak” şartını sağlaması gerekmektedir.
Yapılan incelemede, ……….’in ………. Üniversitesi Eğitim Fakültesi Fen Bilimleri Eğitimi Bölümü-Bilgisayar Öğretmenliği programından mezun olduğu görülmüş olup bahse konu lisans programını tamamlayanların, ilk ve orta öğretim kurumlarında verilmekte olan bilgisayar ve öğretim teknolojileri dersinde görev alabilmek üzere sertifika edindiği, bu nedenle ilgilinin öğrenimi dolayısıyla programcı kadrosunda istihdam edilebilmek için aranan “bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümler”den mezun olunması şartını haiz olmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla anılan personelin mevzuatta belirtilen mezuniyet şartını haiz olmadan programcı kadrosunda sözleşmeli olarak istihdam edilmesi suretiyle, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Sorumluların savunmalarında ……….’in programcı kadrosunda çalışmak suretiyle kendisine verilen yükümlülüğü yerine getirdiği, bunun karşılığında ücretini aldığı, dolayısıyla 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesi kapsamında kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmadığından, kamu zararına sebebiyet verilmediği iddia edilmişse de;
10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Mezkûr maddeye göre kamu zararının oluşabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, eylem ve işleminin bulunması; kamu kaynağında eksilmeye neden olacak bir zararın ortaya çıkması ve mevzuata aykırı işlem ile zarar arasında illiyet bağının bulunması gerekmekte olup anılan şartların bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir.
Somut olayda programcı kadrosunda istihdam edilen sözleşmeli personel mevzuatta öngörülen öğrenim şartını haiz değildir. Mevzuatta hangi şartları haiz kişilerin sözleşmeli personel olarak istihdam edilebileceği düzenlemesiyle, esas itibarıyla sözleşmeli personel tarafından sunulacak hizmetlerin kriterleri belirlenmiş olduğundan, bahse konu kriterleri haiz olmayan kişinin sözleşmeli personel olarak çalıştırılmasına istinaden yapılan ödemeler ile kamu kaynağında eksilmeye sebep olunmuştur. Kamu kaynağındaki bu eksilme, mevzuatın öngördüğü şartları haiz olmayan kişi ile sözleşmeli personel istihdamına dayanak teşkil eden sözleşmenin imzalanması ve ilgiliye programcı kadrosu için belirlenen sözleşme ücretlerinin ödenmesi işlemlerinden kaynaklandığından, illiyet bağı da kurulmuş olmaktadır.
Bu itibarla, 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesi uyarınca somut olayda kamu zararı meydana gelmiştir.
Söz konusu kamu zararına ilişkin sorumluluk hususu değerlendirildiğinde;
Oluşan kamu zararında; ilgili ile sözleşme yapılmasına karar verilmesi hususunu Yönetim Kuruluna havale eden yazıda paraf ve imzaları bulunan (……….) ………., (……….) ………., (İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı) ........., (Şef) ……….’ın; sözleşme yapılmasına ilişkin Yönetim Kurulu kararında imzası bulunan (……….) ………., (……….) ………., (……….) ………. ile gerek Yönetim Kurulu kararında gerekse de ilgili ile yapılan sözleşmede imzası bulunması nedeniyle (……….) ……….’ın sorumluluğu bulunmaktadır.
Diğer yandan, 5018 sayılı Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü gereğince ilişikli ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilileri,
31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı 3. Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “Ön malî kontrol süreci” başlıklı 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Harcama yetkilileri, (…) bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yaparlar. Bu gerçekleştirme görevlileri tarafından yapılan kontrol sonucunda, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşülerek imzalanır.” hükmü gereğince ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlileri,
Giderin gerçekleştirilmesi sürecinde mevzuata uygunluk açısından gerekli kontrolleri yapmakla yükümlü kılınmışlardır.
Somut olayda kamu zararı, mevzuata aykırı bir şekilde imzalanan sözleşme sonucu yapılan ödemeler nedeniyle meydana gelmiştir. 15.08.2007 tarih ve 26614 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin “Aylıklar” başlıklı 8 inci maddesine göre, ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme emri belgesine, ilk atama/naklen atamalarda atama onayı, işe başlama yazısı ve personel nakil bildirimi eklenmektedir. Dolayısıyla sözleşmeyi müteakip ilk ödeme emri belgesinde imzaları bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine gerekli kontrolleri yapmadıkları gerekçesiyle sorumluluk tevcih edilebilecek iken takip eden ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerine, sözleşmeyi müteakip ilk ödeme emrinde imzaları bulunmamak koşuluyla, sorumluluk tevcih edilemeyecektir. Yapılan incelemede, Raporda sorumluluk tevcih edilen Harcama Yetkilisi (……….) ………. ile Gerçekleştirme Görevlisi (……….) ……….’in, sözleşmeyi müteakip ilk ödeme emrinde imzalarının olduğu, bu bakımdan kendilerinin eylemleri ile oluşan kamu zararı arasında illiyet bağı bulunduğundan, imzaları bulunan ödeme emri belgeleri ile ilişikli kamu zararı tutarlarından sorumlulukları bulunmaktadır.
Sonuç olarak;
1- Öğrenim şartını sağlamaksızın mevzuata aykırı olarak programcı kadrosunda istihdam edilen ……….’e ödenen sözleşme ücretlerinden oluşan toplam ………. TL kamu zararının,
Harcama Yetkilisi (……….) ………., Gerçekleştirme Görevlisi (……….) ………. ile Diğer Sorumlular; (……….) ………., (……….) ………., (……….) ………., (……….) ………., (……….) ………., (……….………., (……….) ………. ve (……….) ……….’a,
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine,
6085 sayılı Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı ……….’ın karşı oy gerekçesi:
“Raporda; 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49'uncu maddesine aykırı olarak kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımayan ……….’in tam zamanlı sözleşmeli programcı olarak çalıştırılıp ardından memur kadrosuna geçirilmesi nedeniyle kendisine bu kapsamda yapılan ödemelerin tamamının (………. TL) kamu zararı olduğu iddia edilmiş ve bu tutarın sorumlulara ödettirilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.
Anılan Kanun'un “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49'uncu maddesinin üçüncü fıkrasında;
“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. (...)”,
Beşinci fıkrasında ise;
“Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.”
hükümleri yer almaktadır.
Raporda sözleşmeli personel çalıştırılması hususu, 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara göre değerlendirilmiş ise de 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesine istinaden tam zamanlı sözleşmeli olarak çalıştırılan personel hakkında, yukarıda yer alan çoğunluk görüşünde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in uygulanması gerekmektedir.
Bu Yönetmeliğin, “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9’uncu maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin 1’inci alt bendinde;
“Programcı kadrosuna atanabilmek için;
Fakülte veya yüksekokulların bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden mezun olunması gerektiği,
Hükme bağlanmıştır.
Yapılan incelemede; ilgilinin ………. tarihinde ………. Üniversitesi Fen Bilimleri Eğitimi Bölümü Bilgisayar Öğretmenliği mezunu olduğu, kendisiyle ilk olarak ………. 2014 tarihinde programcı kadrosunda sözleşmeli olarak çalıştırılmak üzere sözleşme imzalandığı, 2023 yılında da sözleşmeli programcı olarak istihdam edilmeye devam edilmiştir.
Kamu zararı yönünden değerlendirme;
Yukarıya alınan Yönetmelik hükmüne göre, Rapor’a konu personelin programcı olarak çalıştırılabilmesi öğrenim durumu itibariyle mümkün değildir. Bu sebeple, sözleşmenin tarafı olan İdarenin, bu sözleşme kapsamında, sözleşmenin diğer tarafı olan personelden almayı taahhüt ettiği hizmeti tam olarak alamadığı, aldığı hizmetin bedelinden fazla ödeme yaptığı dolayısıyla 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi kapsamında kamu zararı oluşmuştur. Ancak, bu aykırılığın/eksikliğin sözleşmeye göre ilgili personele yapılan ödemenin ne kadarına tekabül ettiğini/bu hizmet eksikliği nedeniyle idare tarafından ne kadar bir fazla ödeme yapıldığını/kamu zararı oluştuğunu hesaplamak da mümkün değildir.
Bu itibarla, belirli veya belirlenebilir bir zararın olmadığı bu gibi durumlarda, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50’nci maddesinin birinci fıkrasına göre, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine de karar verilebileceğinden, mevzuata aykırı personel çalıştırılmasına sebep olan kamu görevlileri hakkında ceza/disiplin hükümlerinin uygulanması için konunun, ………. Bakanlığı’na yazılması gerekir.”
İdare tarafından tam zamanlı sözleşmeli programcı kadrosunda istihdam edilen ……….’in, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’da hüküm altına alınan yabancı dil bilgisi şartını haiz olmamasına rağmen, kendisine sözleşme ücretlerinin ödenmesi sonucu ………. TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.
23.07.1965 tarih ve 12056 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin (B) fıkrasında sözleşmeli personel; “Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.” şeklinde tanımlanmış, bu madde uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarında çalıştırılacak sözleşmeli personel için geçerli olacak esaslar ise 06.06.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’da (Esaslar) belirlenmiştir.
13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49 uncu maddesinde ise;
“(3) Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. (…)
(5) Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığına gönderilir.(…)” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre;
Kamu kurum ve kuruluşlarında 657 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilen sözleşmeli personel; kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde kadro şartı aranmaksızın istihdam edilen personel olup çalışma koşulları, sosyal hakları ve seçimine ilişkin kriterler (eğitim düzeyi ve yabancı dil bilgisi gibi nitelikler) “Esaslar” kapsamında düzenlenmiştir.
Buna karşın, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde; kalkınma planı, yıllık program ve iş programında yer alan projelerden bağımsız olarak, maddede sayılan unvanlarda uzman ve teknik personelin yıllık sözleşme ile çalıştırılması konusunda idarelere takdir hakkı verilmiş, sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamayacağı ve bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları gerektiği, bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, belediye ve bağlı kuruluşlarında istihdam edilen sözleşmeli personelin durumu, 657 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (B) fıkrası uyarınca diğer kamu kurumlarında istihdam edilen sözleşmeli personelden farklılık arz etmektedir.
Belediye ve bağlı kuruluşlarında norm kadroya uygun olarak memur kadroları esas alınmak suretiyle sözleşmeli personel istihdam edildiğinde, bu personelin yürüteceği hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşıması gerektiğinden, söz konusu personelde aranacak nitelikler hususunda, memurların ilgili kadrolara atanma şartlarını düzenleyen, 02.07.2020 tarih ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik (Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik) hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Diğer taraftan, söz konusu sözleşmeli personel, Kanun’un 49 uncu maddesinin beşinci fıkrasındaki, “bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağına” dair düzenlemenin gereği olarak çalışma saatleri, izin vb. mali ve sosyal hakları bakımından, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’daki hükümlere tabi olacaktır.
Rapor’da, Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan ve değişiklik yapma yetkisi Cumhurbaşkanında olan “Esaslar”ın, normlar hiyerarşisi uyarınca ………. Bakanlığı tarafından çıkarılan, Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’e nazaran daha üst konumda bulunduğu ve Esaslar’ın “Sınav şartı” başlıklı Ek 2 nci maddesinin yedinci fıkrasındaki; “3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesi ve bu maddeye yapılan atıflara istinaden istihdam edilecek sözleşmeli personelin hizmete alınmasında bu madde hükümleri uygulanmaz.” düzenlemesine istinaden, belediye ve bağlı kuruluşlarda istihdam edilecek sözleşmeli personelde aranacak niteliklerin “Esaslar” kapsamına göre belirlenmesi gerektiği iddia edilmiştir.
Ancak, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 5393 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, sözleşmeli personelle ilgili olarak özel bir düzenleme yapılmış olduğundan, bu madde kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelin norm kadroya uygun olarak ihdas edilmiş memur kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşıması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri haiz olup olmadığı belirlenirken, “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik” hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Aksi takdirde, 657 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre programcı pozisyonunda istihdam edilecek sözleşmeli personel için Esaslar’a ekli 4 sayılı “Sözleşmeli Personel Pozisyon Unvanları ile Asgari Nitelikleri Gösterir Cetvel” uyarınca aranacak “en az D düzeyinde YDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak” şartının, belediye ve bağlı kuruluşlarında programcı kadrosunda istihdam edilecek sözleşmeli personel için de aranması durumunda, aynı kadroda istihdam edilecek memur ile sözleşmeli personel bakımından aranan nitelikler farklılaşacaktır.
Bu itibarla, ……….’de programcı kadrosunda istihdam edilecek sözleşmeli personelin, Raporda iddia edilen ve Esaslar’da yer verilen, “Yükseköğretim kurumlarının bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden en az önlisans düzeyinde mezun olmak veya en az önlisans mezunu olmak koşuluyla bilgisayar programcılığı alanına ilişkin ders aldığını belgelendirmek veya bu alanda Milli Eğitim Bakanlığı onaylı sertifika sahibi olmak ve en az D düzeyinde YDS veya dengi yabancı dil bilgisine sahip olmak.” şartları yerine, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in, “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (f) bendindeki “Fakülte veya yüksekokulların bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden mezun olmak” şartını sağlaması gerekmektedir.
Yapılan incelemede, ……….’in ………. Üniversitesi Eğitim Fakültesi Fen Bilimleri Eğitimi Bölümü-Bilgisayar Öğretmenliği programından mezun olduğu görülmüş olup bahse konu lisans programını tamamlayanların, ilk ve orta öğretim kurumlarında verilmekte olan bilgisayar ve öğretim teknolojileri dersinde görev alabilmek üzere sertifika edindiği, bu nedenle ilgilinin öğrenimi dolayısıyla programcı kadrosunda istihdam edilebilmek için aranan “bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümler”den mezun olunması şartını haiz olmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla anılan personelin mevzuatta belirtilen mezuniyet şartını haiz olmadan programcı kadrosunda sözleşmeli olarak istihdam edilmesi suretiyle, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Sorumluların savunmalarında ……….’in programcı kadrosunda çalışmak suretiyle kendisine verilen yükümlülüğü yerine getirdiği, bunun karşılığında ücretini aldığı, dolayısıyla 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesi kapsamında kamu kaynağında herhangi bir eksilmeye neden olunmadığından, kamu zararına sebebiyet verilmediği iddia edilmişse de;
10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Mezkûr maddeye göre kamu zararının oluşabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, eylem ve işleminin bulunması; kamu kaynağında eksilmeye neden olacak bir zararın ortaya çıkması ve mevzuata aykırı işlem ile zarar arasında illiyet bağının bulunması gerekmekte olup anılan şartların bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir.
Somut olayda programcı kadrosunda istihdam edilen sözleşmeli personel mevzuatta öngörülen öğrenim şartını haiz değildir. Mevzuatta hangi şartları haiz kişilerin sözleşmeli personel olarak istihdam edilebileceği düzenlemesiyle, esas itibarıyla sözleşmeli personel tarafından sunulacak hizmetlerin kriterleri belirlenmiş olduğundan, bahse konu kriterleri haiz olmayan kişinin sözleşmeli personel olarak çalıştırılmasına istinaden yapılan ödemeler ile kamu kaynağında eksilmeye sebep olunmuştur. Kamu kaynağındaki bu eksilme, mevzuatın öngördüğü şartları haiz olmayan kişi ile sözleşmeli personel istihdamına dayanak teşkil eden sözleşmenin imzalanması ve ilgiliye programcı kadrosu için belirlenen sözleşme ücretlerinin ödenmesi işlemlerinden kaynaklandığından, illiyet bağı da kurulmuş olmaktadır.
Bu itibarla, 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesi uyarınca somut olayda kamu zararı meydana gelmiştir.
Söz konusu kamu zararına ilişkin sorumluluk hususu değerlendirildiğinde;
Oluşan kamu zararında; ilgili ile sözleşme yapılmasına karar verilmesi hususunu Yönetim Kuruluna havale eden yazıda paraf ve imzaları bulunan (……….) ………., (……….) ………., (İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı) ........., (Şef) ……….’ın; sözleşme yapılmasına ilişkin Yönetim Kurulu kararında imzası bulunan (……….) ………., (……….) ………., (……….) ………. ile gerek Yönetim Kurulu kararında gerekse de ilgili ile yapılan sözleşmede imzası bulunması nedeniyle (……….) ……….’ın sorumluluğu bulunmaktadır.
Diğer yandan, 5018 sayılı Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü gereğince ilişikli ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilileri,
31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı 3. Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “Ön malî kontrol süreci” başlıklı 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Harcama yetkilileri, (…) bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yaparlar. Bu gerçekleştirme görevlileri tarafından yapılan kontrol sonucunda, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşülerek imzalanır.” hükmü gereğince ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlileri,
Giderin gerçekleştirilmesi sürecinde mevzuata uygunluk açısından gerekli kontrolleri yapmakla yükümlü kılınmışlardır.
Somut olayda kamu zararı, mevzuata aykırı bir şekilde imzalanan sözleşme sonucu yapılan ödemeler nedeniyle meydana gelmiştir. 15.08.2007 tarih ve 26614 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin “Aylıklar” başlıklı 8 inci maddesine göre, ödemenin yapıldığı ilk aya ait ödeme emri belgesine, ilk atama/naklen atamalarda atama onayı, işe başlama yazısı ve personel nakil bildirimi eklenmektedir. Dolayısıyla sözleşmeyi müteakip ilk ödeme emri belgesinde imzaları bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine gerekli kontrolleri yapmadıkları gerekçesiyle sorumluluk tevcih edilebilecek iken takip eden ödeme emri belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerine, sözleşmeyi müteakip ilk ödeme emrinde imzaları bulunmamak koşuluyla, sorumluluk tevcih edilemeyecektir. Yapılan incelemede, Raporda sorumluluk tevcih edilen Harcama Yetkilisi (……….) ………. ile Gerçekleştirme Görevlisi (……….) ……….’in, sözleşmeyi müteakip ilk ödeme emrinde imzalarının olduğu, bu bakımdan kendilerinin eylemleri ile oluşan kamu zararı arasında illiyet bağı bulunduğundan, imzaları bulunan ödeme emri belgeleri ile ilişikli kamu zararı tutarlarından sorumlulukları bulunmaktadır.
Sonuç olarak;
1- Öğrenim şartını sağlamaksızın mevzuata aykırı olarak programcı kadrosunda istihdam edilen ……….’e ödenen sözleşme ücretlerinden oluşan toplam ………. TL kamu zararının,
Harcama Yetkilisi (……….) ………., Gerçekleştirme Görevlisi (……….) ………. ile Diğer Sorumlular; (……….) ………., (……….) ………., (……….) ………., (……….) ………., (……….) ………., (……….………., (……….) ………. ve (……….) ……….’a,
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine,
6085 sayılı Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı ……….’ın karşı oy gerekçesi:
“Raporda; 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 49'uncu maddesine aykırı olarak kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımayan ……….’in tam zamanlı sözleşmeli programcı olarak çalıştırılıp ardından memur kadrosuna geçirilmesi nedeniyle kendisine bu kapsamda yapılan ödemelerin tamamının (………. TL) kamu zararı olduğu iddia edilmiş ve bu tutarın sorumlulara ödettirilmesine karar verilmesi talep edilmiştir.
Anılan Kanun'un “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49'uncu maddesinin üçüncü fıkrasında;
“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. (...)”,
Beşinci fıkrasında ise;
“Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.”
hükümleri yer almaktadır.
Raporda sözleşmeli personel çalıştırılması hususu, 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara göre değerlendirilmiş ise de 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesine istinaden tam zamanlı sözleşmeli olarak çalıştırılan personel hakkında, yukarıda yer alan çoğunluk görüşünde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in uygulanması gerekmektedir.
Bu Yönetmeliğin, “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9’uncu maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin 1’inci alt bendinde;
“Programcı kadrosuna atanabilmek için;
Fakülte veya yüksekokulların bilgisayar programcılığı ile ilgili bölümlerinden mezun olunması gerektiği,
Hükme bağlanmıştır.
Yapılan incelemede; ilgilinin ………. tarihinde ………. Üniversitesi Fen Bilimleri Eğitimi Bölümü Bilgisayar Öğretmenliği mezunu olduğu, kendisiyle ilk olarak ………. 2014 tarihinde programcı kadrosunda sözleşmeli olarak çalıştırılmak üzere sözleşme imzalandığı, 2023 yılında da sözleşmeli programcı olarak istihdam edilmeye devam edilmiştir.
Kamu zararı yönünden değerlendirme;
Yukarıya alınan Yönetmelik hükmüne göre, Rapor’a konu personelin programcı olarak çalıştırılabilmesi öğrenim durumu itibariyle mümkün değildir. Bu sebeple, sözleşmenin tarafı olan İdarenin, bu sözleşme kapsamında, sözleşmenin diğer tarafı olan personelden almayı taahhüt ettiği hizmeti tam olarak alamadığı, aldığı hizmetin bedelinden fazla ödeme yaptığı dolayısıyla 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi kapsamında kamu zararı oluşmuştur. Ancak, bu aykırılığın/eksikliğin sözleşmeye göre ilgili personele yapılan ödemenin ne kadarına tekabül ettiğini/bu hizmet eksikliği nedeniyle idare tarafından ne kadar bir fazla ödeme yapıldığını/kamu zararı oluştuğunu hesaplamak da mümkün değildir.
Bu itibarla, belirli veya belirlenebilir bir zararın olmadığı bu gibi durumlarda, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Hüküm ve tutanaklar” başlıklı 50’nci maddesinin birinci fıkrasına göre, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine de karar verilebileceğinden, mevzuata aykırı personel çalıştırılmasına sebep olan kamu görevlileri hakkında ceza/disiplin hükümlerinin uygulanması için konunun, ………. Bakanlığı’na yazılması gerekir.”