SayıştaySayıştay Temyiz Kararı56790
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire6
Dosya No53717
Yılı2021
Konu: Su ve Kanalizasyon İdaresinde tabii üye olmayan Yönetim Kurulu Üyesine ek ödemede bulunulması
3- 127 sayılı İlamın 4’üncü maddesi ile; ... Su ve Kanalizasyon İdaresi (...) Genel Müdürlüğünde Genel Müdürlük kadrosundan alınarak 3 yıllığına yönetim kurulu üyeliğine atanan ... ve ...’a 2560 sayılı Kanunun 7’nci maddesine ve 28.03.1988 tarih ve 318 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İlgili Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 2’nci maddesine aykırı olarak hakkettikleri yönetim kurulu üyeliği ücretinin yanı sıra “yönetim kurulu ödeneği” adı altında ek ödemede bulunulması sonucu oluşan ... TL kamu zararının ödemeyi gerçekleştiren Harcama Yetkililerinden ve Gerçekleştirme Görevlilerinden tazminine karar verilmiştir.
Sorumlu Harcama Yetkilisi ... (İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı) tarafından 53716 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde [Sorumlu Gerçekleştirme Görevlileri ... (Eğit. Hiz. Şube Müd.-Dosya no:53718) ile ... (İnsan Kayn. Şube Müd.-Dosya no:53717) tarafından gönderilen temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere] özetle;
1- Sayıştay ilamında “23.03.2017 tarihinde Genel Müdürlük kadrosundan kendi rızası ile alınmasına rağmen genel müdürlük kadrosunun haklarının ödenmeye devam edildiği" nin ifade edildiği,
Oysa 12/01/2016 tarihli dilekçesinde Genel Müdürlük kadrosundan istifa etmek gibi bir iradesini olmadığının aşikâr olduğu, çünkü dilekçede açıkça makam tazminatından emeklilikte yararlanabilmek için bu kadroda 2 yıl kalması gerektiği ve herhangi bir hak kaybının yaşanmaması için müktesebine karşılık gelen bir kadroya atanma talebinin olduğu, şarta bağlı istifanın zaten hukuken geçerli olmadığı,
İlamda “Belediye Başkanlığı tarafından ... tarih ve ...-... sayılı yazısı ile ...'in kendi isteği ile Genel Müdürlük kadrosundan alınarak yerine ...’un atanması için İçişleri Bakanlığına başvurulmuş ve İçişleri Bakanlığı ...’in görevden alınmasına ilişkin talebi ... tarih ve ... sayılı yazısı ile uygun bulmuştur." denildiği,
Oysaki Büyükşehir Belediye Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısında “... Genel Müdürü kadrosunda görev yapan ......" denildiği, İlamda bu nitelemenin önemli olmadığının söylendiği, oysaki bu yazılardan halen Genel Müdür kadrosunda olduğunu anlayan ... kadrosunun iptal edildiğini anlamadığından bu işleme karşı idari yargıda iptal davası da açmadığı, Anayasanın 40/2 maddesine göre idari işlem tesis eden idarenin vatandaşa bu işleme karşı hangi sürede nereye dava açacağını da belirtmek zorunda olduğu, Genel Müdürlük kadrosu elinden alınmış ise dava açma imkanı vermek için kendisine bu konuda yazı yazılması gerekmez miydi?
2- İlamda “... tarihinde ... Yönetim Kurulu Üyeliğine "Genel Müdür" olarak görev yapan ...' in 3 yıl süre ile asaleten atanması talep edilmiş ve İçişleri Bakanlığınca onaylanmıştır.” ifade edildikten sonra yorum yapılarak "bu tarihte halen Genel Müdür olan kişinin zaten yönetim kurulunun doğal üyesi olduğu ve aynı kişide iki tane yönetim kurulu üyeliği olmasının anlamlı olmadığı ve yasal olarak karşılığının olmadığı sonucuna varıldığı, zaten ... tarih ve ... sayılı yazı ile Genel Müdür kadrosundan alındığı için bu yoruma göre bile sadece 21 gün çakışan süre bulunmasına rağmen tüm süre dikkate alınarak kamu zararının belirlenmesinin yanlış olduğu,
Yönetim Kurulu Üyelerinin 2560 sayılı yasanın 7. maddesinde zikredildiği gibi 3 yıllığına atandığı, İdarenin isterse bu sürenin bitiminde tekrar 3 yıllığına uzatabildiği, Yönetim Kurulundaki bir üyenin üyeliğinin, ya bu 3 yıllık sürenin bitimi ile bittiği veya üyenin istifası ile bittiği, bir üyenin üyelik süresi sona erdiğinde tekrar 2560 sayılı yasanın 7. maddesine uygun olarak izinli sayıldığı eski görevine iade edildiği,
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun un “Yönetim Kurulu” başlıklı 7. maddesine göre, genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından yönetim kuruluna getirilenlerin asıl görevlerinden maaşsız izinli sayıldığı, Yönetim Kurulu Üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki farkın tazminat olarak kendilerine ödeneceği,
...’un Büyükşehir Belediye Başkanlığının ... tarih ve ...-... sayılı yazısı ile Genel Müdür kadrosuna atanması için teklifte bulunulduğu, İçişleri Bakanlığınca ... tarih ve ... sayılı yazısı ile uygun bulunduğu, daha sonra yine Büyükşehir Belediye Başkanlığınca ... tarih ve ...-... sayılı yazısı ile ... ’un ... Yönetim Kurulu Üyeliğine atanması talebinde bulunulduğu ve Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile uygun bulunduğu, görüldüğü üzere bu yazışmaların Genel Müdürlük bünyesinde değil Büyükşehir Belediyesi tüzel kişiliğince yapıldığı, atamaya yetkili üst amir konumundaki bakanının imzasıyla gelen yazılar yazılı emir mahiyetinde olup gereğinin yapıldığı, ...’in örneğinde olduğu gibi genel müdür kadrosundan Yönetim Kurulu üyesi kadrosuna atanan ...'un da Genel Müdür kadrosundan maaşsız izinli sayıldığı ve aldığı ücretlerden farkların kendisine tazminat olarak ödendiği, üç adet Genel Müdür maaşı ödendiği yorumuna katılmadığı, burada ödenen ücretlerin, Genel Müdür kadrosundan izinli sayılanlara ödenen tazminat niteliğinde olduğu,
3-İlamda Genel Müdürlük kadrosundan alındıktan sonra önceki kadrosuna yoksa öğrenim durumuna göre uygun bir kadroya atanması gerektiği, HİTAP belgesine göre 20.07.2007 tarihinde mühendis kadrosunda olduğundan bu kadroya atanması gerektiğinin belirtildiği,
Hitap cetveline bakıldığında Mühendis kadrosundan Van İl Özel İdare Genel Sekreteri olarak 4 yıldan fazla Genel Sekreter kadrosunda asaleten görev yaptığı, 6360 sayılı yasa ile büyükşehir olan ... ilinde İl Özel İdarenin tüzel kişiliği sona erince ... Belediyesinde yine 6360 sayılı yasanın ilgili maddesine göre 3 yıl aynı özlük hakkıyla yani Genel Sekreter olarak devam etmesi söz konusu iken 5 ay sonra ... Genel Müdürü olarak atandığı, 5 aylık ... Belediyesinde olduğu sürede de Genel Sekreter maaşının ödendiği, hal böyle iken Genel Sekreter veya Genel Müdür olarak yapılması gerekirken hitap cetvelindeki ... Bakanlığında çalıştığı süre kadar geri gidip Mühendis kadrosu ile kıyas edilmesinin yanlış olduğu, ... farkın tamamen yanlış olduğu,
6360 sayılı yasada tüzel kişiliği sona eren Van İl Özel İdaresinin devir tasfiye ve paylaştırma ilkelerinin belirlendiği düzenlemesinin sorguyla ilgili kısmı şöyledir;
GEÇİCİ MADDE 1 –
“(10) Devredilecek Devlet memurları hakkında 5393 sayılı Kanunun 50’nci maddesi hükümleri uygulanır. Devir tarihi itibarıyla müdür ve daha üstü yönetici unvanlı kadrolarda bulunanlar hakkında 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin altıncı fıkrası hükümleri de uygulanır.
(11) Yapılacak devir, tasfiye ve paylaştırma işlemleri ve hizmetlerin yürütülmesi bakımından bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 5216 sayılı Kanunun ek 2’nci maddesi hükümleri uygulanır.”
6360 sayılı yasanın atıf yaptığı düzenlemeler ise;
5216 sayılı yasa
“Ek Madde 2- Birleşme, katılma veya geçici 2’nci madde gereğince Büyükşehir Belediyesi sınırlarına giren belediyelerin yürütmekte olduğu su, kanalizasyon, katı atık, ulaşım, her çeşit yolcu ve yük terminalleri, toptancı halleri, mezbaha, mezarlık ve itfaiye hizmetlerine ilişkin olmak üzere bina, tesis, araç, gereç, taşınır ve taşınmaz malları ve bu hizmetlerin yerine getirilmesine yönelik yatırım, alacak ve borçları Büyükşehir Belediyesine veya ilgili bağlı kuruluşuna devredilir. Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hizmet alanlarında Devlet memuru olarak çalışmakta olanlar kadrolarıyla birlikte, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta olanlar ise bu şekilde çalışmalarına esas teşkil eden kadrolar ile birlikte Büyükşehir Belediyesine veya ilgili bağlı kuruluşuna devredilir. Devredilen personelin aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer malî haklarının ödenmeye devam olunması, atanma ve kadro unvanlarının yeniden düzenlenmesinde 5393 sayılı Kanunun 50’nci maddesi hükümleri uygulanır. (....)”
5393 sayılı Belediye Kanunu
Personel devri
“Madde 50- Bu Kanunun 8 ve 11 inci maddeleri uyarınca tüzel kişiliği kaldırılan belediyelerin kadroları ve personeli; katılma hâlinde katıldıkları belediyeye, köye dönüştürülme hâlinde ilgili il özel idaresine devredilir. Devredilen personelden kadro ve görev unvanları değişmeyenler, aynı unvanlı kadrolara atanmış sayılırlar. Devredilen personelden durumlarına uygun boş kadro olmayanların veya mevcut kadro unvanı ile atamaları yapılamayanların kadro unvanları üç ay içerisinde ilgili belediye meclisi veya il genel meclisince aynı sınıf içerisinde kalmak kaydıyla değiştirilir. Bu değişiklikten itibaren bir ay içerisinde ilgililerin durumlarına uygun kadrolara atamaları yapılır. Söz konusu personel, atama işlemleri yapılıncaya kadar devredildikleri belediye veya İl Özel İdaresince ihtiyaç duyulan işlerde görevlendirilebilirler. Bunlar yeni bir kadroya atanıncaya kadar eski kadrolarına ait aylık, ücret, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer malî haklarını devredildikleri Belediye veya İl Özel İdaresinden almaya devam ederler. Devredilen personelden memur statüsünde görev yapanların, atandıkları yeni kadrolarının aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer malî hakları toplamının net tutarının, eski kadrolarına bağlı olarak en son ayda almakta oldukları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer malî hakları toplamı net tutarından az olması hâlinde aradaki fark giderilinceye kadar atandıkları kadrolarda kaldıkları sürece herhangi bir kesintiye tâbi olmaksızın tazminat olarak ödenir.”
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun
Kuruluşlardaki Personelin Nakli
Madde 22-
“Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer malî hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, ... giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tâbi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev yerinden alınan aylık ve diğer malî haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. (....)”
Burada ilamda 657 sayılı yasa esas alınarak değerlendirme yapıldığı, oysaki ... 6360 sayılı yasaya göre devredilen personel olduğundan öncelikle 6360 sayılı yasa ve atıf yaptığı mevzuatın uygulanması gerektiği, 657 sayılı yasanın uygulanması söz konusu değilken aleyhe yorum için kullanıldığı, İlamda 2007 yılında Mühendislik kadrosuna atanması gerektiği 15 yıl gibi uzun bir süre sonra ileri sürüldüğü, bu nedenle genel müdürlük kadrosunda olmadığı ileri sürülerek ...'e ödenen zam ve tazminat farklarının kamu zararı kabul edildiği,
Öncelikle idari işlemlerin hukuka aykırı veya hatalı olduğu gerekçesiyle her daim geri alınması endişesinin, hukuki güvenlik ilkesini ihlal edeceğinin açık olduğu, konunun Fransa'da Conseil d’Etat’nın 3 Kasım 1922 tarihli Dame Cachet kararıyla çözüldüğü, Fransız Danıştayı bu kararında, geri almada süre sorununu iptal davasındaki süre koşuluyla birlikte değerlendirerek ikisi arasında ilişki kurduğu, buna göre idarenin, hukuka aykırı olsa da bireylerin hukuk güvenliklerini zedeleyecek işlemleri ancak iptal davası süresi içinde geri alabileceği, Türk hukukunda, geri alma işleminin iptal davası açma süresine bağlanması ilk kez Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 27.01.1993 gün ve E. 1972/6-K. 1973/2 sayılı kararında benimsendiği, Kararda “-Yokluk ile mutlak butlan halleri hariç ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi ile de sebebiyet vermemiş olmak kaydıyla idarenin yanlış şart tasarrufunu (özellikle yanlış intibak işlemini) ancak iptal davası süresi veya kanunlarda özel bir süre varsa bu süre içinde yahut iptal davası açılmışsa dava sonuna kadar, geriye yürür şekilde geri alabileceğine,
2-Bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geriye yürür şekilde geri alamayacağına,
3-Bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geri alınması halinde geri alma gününe kadar doğmuş durumların, parasal sonuçları da dahil olmak üzere, hukuken kazanılmış durum olarak tanınması gerektiğine,
4-Bu nedenle yanlış işlemin (intibakın) bu süreler geçtikten sonra geri alma gününe kadar ödenmiş bulunan fazla paraların (aylıkların) hukuken geçerli bir nedenle ödenmiş bulunduğunun kabulü gerekmesi karşısında, artık sebepsiz zenginleşme söz konusu olamayacağından, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanılarak geri istenemeyeceğine ve içtihatların bu yolda birleştirilmesine...” karar verildiği, Danıştay ise 1973 yılına kadar, hukuka aykırı olan işlemlerin her zaman geri alınabileceği yönünde karar vermeyi sürdürdüğü, ardından hukuka aykırı terfi ve intibak nedeniyle ödenen paraların iadesi konusunda Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararıyla (1) geri alma işleminde süre konusunun belirli standartlara bağlandığı, Karara göre: yokluk, açık hata, gerçek dışı beyan ve hile durumları dışında hukuka aykırı terfi ve intibak nedeniyle fazla ödenen aylık ve diğer ödemelerin ancak ilk ödeme tarihinden itibaren iptal davası süresi içinde geri alınabileceği, açık hata, gerçek dışı beyan ve hile halinin varlığı halinde idarenin her zaman hukuka aykırı işlemini geri alabileceği, açık hatanın, bir Danıştay kararında (2); “Mevzuat hükmünün yoruma ihtiyaç göstermeyecek kadar açık olduğu, idare edenlerin kasıt ya da ihmal içinde olmadıkları sürece, hükmü uygularken hataya düşmelerinin beklenemeyeceği hallerde, maddi olaya ve mevzuatın açık hükmüne aykırı davranılmış ve bu durum da işlemi yok denilecek kadar sakatlamış ise idarenin açık hatasından söz edilebilir.” şeklinde tanımlandığı, bir başka kararda; fiilen katkı sağlamadan yapılan ödemenin hatalı olduğunun basit bir inceleme ile fark edilmeyip hesapların denetimi sonucu ortaya çıkarıldığı hususu dikkate alındığında, bu ödemenin açık hata kapsamında değerlendirilmesine hukuken olanak bulunmadığına karar verildiği (3), Danıştay'ın 1973 tarihli içtihadının, idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz yaptığı işlerin her zaman geri alınabileceği, ancak işlemin davacının gerçek dışı beyanı veya hilesi nedeniyle değil, davalı idarenin hatasına dayandığı durumlarda ise işlemin her zaman geri alınamayacağı yönünde olduğu(4), Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun bir kararında şu tespitlerde bulunulduğu: “İçtihadın birleştirilmesine ilişkin kararlar genel, objektif nitelikteki düzenleyici bir kuralın anlam ve kapsamının belirlenmesine, onun yorumlanmasına ilişkin olup konusunu teşkil eden hukuk kuralı yürürlükte kaldığı sürece geçerliliğini korur ve Danıştay Kanunu’nun 40. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bu kararlara Danıştay Daire ve Kurulları ile idari mahkemeler ve idare uymak zorundadır. Daha açık anlatımla idare içtihadı birleştirme kararının ilgili olduğu hukuk kuralını uygulayacağı her durumda karar doğrultusunda işlem yapmak zorundadır. Yargı organları da görmekte oldukları davaların her evresinde keza içtihadı birleştirme kararma uygun olarak uyuşmazlığı çözümleyeceklerdir. (5)”
(1) DİBK, 22.12.1973, E.1968/8-K.1973/14, DD, Aynı yönde DİBK, 06.07.1987, E.1987/1, K.1987/2, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.tr
(2) Da.10D, 18.05.2005, E.2003/4745, K.2005/2591, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası
(3) Da.8D, 07.07.2006, E.2006/2880, K.2006/2896, RG.22.07.2006, S.22236
(4) DİDDK, 31.01.2003, E.2002/348, K.2003/24, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası
(5) DİBGK, 10.06.1993, E.1991/1, K.1993/2, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası
Yargı erkini Anayasa’nın kendilerine tanıdığı görev ve yetki alanlarıyla sınırlı olarak paylaşan bu yüksek mahkemeler arasında yer alan Uyuşmazlık Mahkemesinin Anayasa'nın 158. maddesiyle görevlendirildiği, adli, idari ve askeri yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözmeye yetkili, bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu, Uyuşmazlık Mahkemesinin, yargı ayrılığı ilkesinin ortaya çıkardığı görev uyuşmazlıklarını çözmek suretiyle kişilerin askıda kalan hak arama hürriyetlerinin gerçekleşmesini sağlayan; hüküm uyuşmazlıklarını çözmek suretiyle de hakkın yerine getirilmesini olanaksız kılan hukuki engelleri gideren; yargı erkini paylaşan diğer yüksek mahkemelerden Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kararlarını kaldırıp onların yerine hüküm tesis edebilen özel yetkili bir yüksek mahkeme olduğu, dolayısıyla, hukukumuzda kesin hükmü ortadan kaldırabilen tek yargı organı olduğu, Uyuşmazlık Mahkemesinin hüküm uyuşmazlığı konusunda verdiği kararların kesin hüküm ifade ettiği, bu mahkemeden çıkan kararlara, ilgili bütün mahkemelerin uymakla yükümlü olduğu, Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarının, kanun gereğince Resmî Gazetede yayımlandığı, Uyuşmazlık Mahkemesinin idari ve adli mahkemeler arasındaki kamu zararı konusunda hüküm uyuşmazlığıyla ilgili verdiği bir kararın kamu zararı kavramına yeni bir boyut getirdiği,
Uyuşmazlık Mahkemesi 18/10/2021 tarih ve 2020/686 E. 2021/487 K. Sayılı kararında;
“Parasal hak ödemesini düzenleyen mevzuatın yorumunda hataya düşülerek memurlara fazla ödeme yapılması suretiyle oluşan kamu zararının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 12. maddesi ile 5018 sayılı Kumu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesi kapsamında sayılıp sayılamayacağı yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir. 5018 sayılı Kanun'da kamu zararının belirlenmesinde 71. maddesinde 6 unsur belirlenmiştir.
Bunlar;
•İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
•Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
•Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması.
•İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması.
•İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
•Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, şeklinde sayılmıştır.
Devlet memurlarına sehven ya da mevzuatın yorumunda hataya düşülerek yapılan aylık ve ücret farkı ödemelerinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında tahsil edilip edilemeyeceği hususuna gelince; 5018 sayılı Kanun’un yukarıda açıklanan 71. maddesinde öncelikle kamu zararının tanımı yapılmış, sonrasında kamu zararının belirlenmesindeki kriterler sayılarak kapsam belirlenmiştir. Somut uyuşmazlığa bakıldığında ise, bu madde kapsamında oluşan bir kamu zararından söz etmek mümkün bulunmamaktadır. Ortada mevzuatta olmayan bir ödemenin yapılması değil mevzuatta öngörülen bir ödemenin yapılması sırasında idarece hataya düşülmesi söz konusu olduğundan, uyuşmazlığın 5018 sayılı Kanun kapsamında çözümlenmesi mümkün değildir.
Bu durumda kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 22/12/1973 tarihli, E. 1968/8, K.1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiği açıktır. Söz konusu İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı hatalı ödemelere ilişkin olmakla beraber getirdiği ilkeleri hatalı işlemlerin geri alınmasına dair genel ilkeler olduğu kuşkusuzdur.
Dolayısıyla idare yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı işlemini her zaman geri alabilecek, ancak bunun dışında kalan hallerde hatalı işlemini sadece dava açma süresi içinde geri alabilecek, bu süre geçtikten sonra idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkesi gereği geri alamayacaktır.”
Bu durumda ödeme yapılan ...'den bu bedellerin talep edilmesi nin yasal olarak mümkün olmadığı, bu durumda yapılan ödeme hukuka uygun hale geldiğinden asıl borçlunun borcu yoksa kefilin de borcunun olmayacağı, ahizin bu bedelleri ödeme mecburiyeti yoksa harcama ve gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme mecburiyeti olmayacağından tahsil kabiliyeti olmayan kamu zararının kaldırılması gerektiği,
Bu açıklamaların ... için de geçerli olduğu, Genel Müdür kadrosundan izinli sayıldığından Yönetim Kurulu Üyesi iken aldığı maaş daha düşük olduğundan yasa gereği aradaki farkın kendisine tazminat olarak ödendiği,
4-İlamda “2560 sayılı kanunun 7. Maddesinde eğer yönetim kurulu üyeleri için belirlenen ücretlerin maaşsız ve izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa aradaki farkın tazminat olarak ödeneceği belirtilmiştir. Yani yönetim kurulu üyesinin aynı anda hem kadrosunun olduğu asıl görevine ait maaşını hem de yönetim kurulu üyesinin aynı anda hem kadrosunun olduğu asıl görevine ait maaşını hem de yönetim kurulu üyeliği ücretini alması yasal olarak mümkün değildir." denildiği,
Oysa ki 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Yönetim Kurulu” başlıklı 7. maddesinde “Genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından yönetim kuruluna getirilenler asıl görevlerinden maaşsız izinli sayılırlar. Yönetim Kurulu üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki fark tazminat olarak kendilerine ödenir.”
Kanunda "maaşsız izinli sayılırlar” denilmesine rağmen aynı maddede "kurumlarında ellerine geçen maaştan daha az olursa” ifadesine yer verilmediği, çünkü maaş kadro karşılığında ödenen bedel iken kanun koyucunun “ellerine geçen ücretler" diyerek maaştan başka ödenen diğer bütün mali hakları kastettiği, zaten aradaki farkın ödenmesinin amacının atanan kişinin hiçbir mali hak kaybına uğramadan bu kadroya atanmasının sağlanmaya çalışılması olduğu, Genel müdür kadrosunda asaleten atanmış olan ... ve ...’un her ay maaşla birlikte doğal üyesi olduğu yönetim kurulu üyeliği ücretini de aldığı, bu durumda atanmadan önce eline geçen neyse atandıktan sonra eline geçen ücretlerin aynı olmasının kanun gereği olduğu,
TALEP VE SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nün hesaplarıyla ilgili olarak SAYIŞTAY 6. DAİRESİ 20 Haziran 2023 tarih ve İlam No: 127 Karar No:907 sayılı ilamının yukarıda açıklanan ve re ’en dikkate alınacak diğer usule ve kanununa aykırılıklar da nazara alınarak BOZULMASINA karar verilmesini arz ve talep ettiği, belirtilmiştir.
Başsavcılık Mütalaasında özetle;
(Başvuran tüm sorumlular için geçerli olmak üzere)
Dairesince, Genel Müdürlükten Yönetim Kurulu Üyeliğine atanan ... ve ...'a aynı anda hem asıl görevlerine ait maaşları hem de Yönetim Kurulu Üyeleri için belirlenen ücretlerin ödenmesi ve izinli sayıldıkları kurumda ellerine geçen ücretlerin Yönetim Kurulu Üyeliği ücretinden fazla olması durumunda aradaki farkın tazminat olarak ödenmesi gerekirken ilgili personele hem ücretsiz izinli sayıldıkları kurumda ellerine geçen maaşlarının hem de ayrıca Yönetim Kurulu Üyeleri için belirlenen ücretlerin ayrı ayrı ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verildiği,
Sorumlu savunmasında; 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un "Yönetim Kurulu" başlıklı 7'nci madde hükmünde "maaşsız izinli sayılırlar" denilmesine rağmen aynı maddede "kurumlarında ellerine geçen maaştan daha az olursa" ifadesine yer verilmediği, çünkü maaş kadro karşılığında ödenen bedel iken kanun koyucunun "ellerine geçen ücretler" diyerek maaştan başka ödenen diğer bütün mali hakları kastettiği, zaten aradaki farkın ödenmesinin amacının atanan kişinin hiçbir mali hak kaybına uğramadan bu kadroya atanmasının sağlanması olduğu, Genel Müdür kadrosunda asaleten atanmış olan ... ve ...'un her ay maaşla birlikte doğal üyesi oldukları Yönetim Kurulu Üyeliği ücretini de aldıkları, bu durumda atanmadan önceki ellerine geçen ücret neyse atandıktan sonra da ellerine geçen ücretlerin aynı olmasının kanun gereği olduğu, belirterek, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettiği,
2560 sayılı ve 20.11.1981 tarihli İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un "Yönetim Kurulu" başlıklı 7'nci maddesinde; “Üyeler, Devlet memurlarına ilişkin mevzuatta yer alan istisnalar dışında, özel ya da kamu sektöründe başka bir görev alamazlar. Genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından yönetim kuruluna getirilenler asıl görevlerinden maaşsız izinli sayılırlar. Bu kimselerin memuriyetleri ile buna ait her türlü hak ve yükümlülükleri saklıdır, izinli oldukları müddet, terfi ve emekliliklerinde fiili hizmet olarak hesaba katılacağı gibi bunlardan izinli oldukları sırada terfi hakkını kazananlar, başkaca hiçbir işleme gerek kalmaksızın terfi ettirilirler.
Yönetim Kurulu üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki fark tazminat olarak kendilerine ödenir…” denildiği,
Anılan hükme göre, Yönetim Kurulu üyeleri için belirlenen ücretlerin maaşsız ve izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki farkın tazminat olarak kendilerine ödeneceğinin belirtildiği, yani yönetim kurulu üyesinin aynı anda hem kadrosunun olduğu asıl görevine ait maaşını hem de yönetim kurulu üyeliği ücretini almasının yasal olarak mümkün olmadığının değerlendirildiği,
Bu nedenle, gerekçeli Daire kararının korunmasının uygun olacağı, belirtilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
[Duruşma talep eden sorumlulardan ... (İns. Kayn. Ve Eğt. Dai. Başk.), ... (Eğt. Hizm. Şube Müd.), ... (İns. Kayn. Şube Müd.)’ya usulüne uygun olarak duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında]
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun;
Ek 5’inci maddesinde; “Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır.”
“Yönetim Kurulu” başlıklı 7’nci maddesinde;
“Yönetim Kurulu bir başkanla beş üyeden oluşur. Büyük Şehir Belediye Başkanı Yönetim Kurulunun başkanıdır. Belediye Başkanının bulunmaması halinde, Genel Müdür Yönetim Kuruluna başkanlık eder. Genel Müdür ile genel müdür yardımcılarından hizmette en eski olanı, hizmette eşitlik halinde yaşlı bulunan Yönetim Kurulunun tabii üyesidirler. Yönetim Kurulunun diğer üç üyesi İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanının teklifi ve Çevre ve Şehircilik Bakanının onayı ile atanır.
…
Üyeler, Devlet memurlarına ilişkin mevzuatta yer alan istisnalar dışında, özel ya da kamu sektöründe başka bir görev alamazlar. Genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından yönetim kuruluna getirilenler asıl görevlerinden maaşsız izinli sayılırlar. Bu kimselerin memuriyetleri ile buna ait her türlü hak ve yükümlülükleri saklıdır. İzinli oldukları müddet, terfi ve emekliliklerinde fiili hizmet olarak hesaba katılacağı gibi bunlardan izinli oldukları sırada terfi hakkını kazananlar, başkaca hiçbir işleme gerek kalmaksızın terfi ettirilirler.
Yönetim Kurulu üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki fark tazminat olarak kendilerine ödenir.” hükümlerine yer verilmiştir.
... Su ve Kanalizasyon İdaresi (...) Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulunun Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik’in “Yönetim Kurulu” başlıklı 1’inci maddesinde;
“Yönetim Kurulu 1 Başkan ve 5 üyeden teşekkül eder.
Büyükşehir Belediye Başkanı Yönetim Kurulu’nun başkanıdır. Genel Müdür ile Genel Müdür Yardımcılığında hizmette eski olanı, hizmette eşitlik halinde yaşlı bulunanı Yönetim Kurulu’nun tabii üyesidirler. Yönetim Kurulu’nun diğer 3 üyesi ... Büyükşehir Belediye Başkanının teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile tayin edilir.
Yönetim Kurulu’na tayin edilen üyelerin hizmet süresi 3 yıldır. Süresi dolanlar yeniden tayin edilebilirler. Bir üyeliğin herhangi bir sebeple boşalması halinde, yerine tayin edilenler daha önceki üyenin süresini tamamlarlar. Yönetim Kurulu’na tayin edilecek olanların ...’nin konusuna giren teknik işlerde, yöneticilikte veya işletmecilikte uzmanlaşmış bulunmaları ve uzmanlıklarına uygun yüksek öğrenim görmüş olmaları gerekir.
Üyeler, Devlet memurlarına ait mevzuatta yer alan istisnalar dışında, özel veya kamu sektöründe başka bir görev alamazlar.
Genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerin kadrolarından Yönetim Kurulu’na getirilenler asıl görevlerinden maaşsız izinli sayılırlar. Bu kimselerin memuriyetleri ile buna ait her türlü hak ve yükümlülükleri saklıdır. İzinli oldukları müddet, terfi ve emekliliklerinde fiili hizmet olarak hesaba katılacağı gibi bunlardan izinli oldukları sırada terfi hakkını kazananlar, başkaca hiçbir işleme lüzum kalmaksızın terfi ettirilirler. Yönetim Kurulu üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlar da ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki fark tazminat olarak kendilerine ödenir.” denilmek suretiyle 2560 sayılı Kanuna paralel bir düzenleme yapılmıştır.
28.03.1988 tarih ve 318 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İlgili Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 2’nci maddesinde; “İlgili kanunlarında değişiklik yapılıncaya kadar, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışında kalan ve yönetim kurulları ile idare edilen kanunla kurulu teşebbüs ve kurumların yönetim kurulu üyesi genel müdür ve genel müdür yardımcılarına kamu iktisadi teşebbüsleri yönetim kurulu üyeleri için öngörülen miktarda ücret ve ek ödemede bulunulur. ” denilmiştir.
Yukarıdaki yer verilen mevzuat hükümlerinden, su ve kanalizasyon idarelerinde yönetim kurulunun bir başkanla beş üyeden oluştuğu, büyükşehir belediye başkanı, genel müdür ve genel müdür yardımcılarından hizmette en eski olanının, hizmette eşitlik halinde ise yaşlı bulunanın yönetim kurulunun tabii üyesi olduğu; tabii üye statüsündeki genel müdür ve genel müdür yardımcılarına 28.03.1988 tarih ve 318 sayılı KHK’nın Geçici 2’nci maddesi uyarınca kamu iktisadi teşebbüsleri yönetim kurulu üyeleri için öngörülen miktarda ücret ve ek ödemede bulunulacağı, yönetim kurulunun tabii üyesi dışındaki diğer üç üyesinin ise Büyükşehir Belediye Başkanının teklifi ve Çevre ve Şehircilik Bakanının onayı ile atanacağı, yönetim kuruluna atanan üyelerin hizmet süresinin 3 yıl olduğu, süresi dolanların yeniden atanabileceği, yönetim kurulu üyelerinin Devlet memurlarına ilişkin mevzuatta yer alan istisnalar dışında, özel ya da kamu sektöründe başka bir görev alamayacağı; genel ve özel bütçeli idareler ile kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından yönetim kuruluna getirilenlerin asıl görevlerinden maaşsız izinli sayılacağı ve yönetim kurulu üyeliği ücreti, izinli sayıldıkları kurumlarında ellerine geçen ücretten daha az olursa, aradaki farkın tazminat olarak kendilerine ödeneceği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede; ...’de daha önce Genel Müdürlük görevi yapan ... ile ...’un bu görevden alındıktan sonra 2560 sayılı Kanunun 7’nci maddesine istinaden Büyükşehir Belediye Başkanının teklifi ve Çevre ve Şehircilik Bakanının onayı ile 3 yıllığına (...’un ayrılan üyenin görev süresini doldurmak üzere) yönetim kurulu üyesi olarak atandığı, hizmet süresi dolan ...’in 09.04.2020 tarihli Bakan Olur’u ile, ...’un da 10.09.2021 tarihli Bakan Olur’u ile tekrardan 3 yıllığına yönetim kurulu üyesi olarak atandığı, kendilerine yönetim kurulu üyesi olarak çalıştıkları süre boyunca hakkettikleri yönetim kurulu üyeliği ücretinin yanı sıra “yönetim kurulu ödeneği” adı altında 28.03.1988 tarih ve 318 sayılı KHK’nın Geçici 2’nci maddesinde öngörülen ücretin de (kamu zararı tablosunda yazıldığı üzere 2021 yılının ilk yarısı için ... TL, ikinci yarısı için ... TL olmak üzere) ödendiği görülmüştür.
Oysa yukarıda yer verilen 2560 sayılı Kanun’un 7’nci maddesi ile ... Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulunun Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik’in 1’inci maddesinde; su ve kanalizasyon idarelerinin yönetim kurulu üyelerinin, devlet memurlarına ilişkin mevzuatta belirtilen istisnalar haricinde özel veya kamu sektöründe bir başka görev alamayacakları, genel ve özel bütçeli idareler ile kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından bu kurumların yönetim kuruluna getirilenlerin, kendi kurumlarından ücretsiz izinli sayılacağı düzenlendiğinden, genel, katma ve özel bütçeli idarelerin veya kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından alınarak yönetim kurulu üyeliği görevine getirilen kişiler açısından ... yönetim kurulu üyeliğinin tam zamanlı olarak yürütülmesi gereken asli bir görev niteliğinde olduğu ve bu kişilere hakettiği yönetim kurulu üye ücreti dışında (2560 sayılı Kanunun 7’nci maddesinde bahsedilen kişinin maaşsız izinli sayıldığı kendi kadrosuyla kıyaslanarak bulunan fark tazminatı hariç) başka bir ödemenin yapılamayacağı anlaşılmaktadır. Somut olayda; sadece yönetim kurulunun tabii üyesi olan Genel Müdür ve Genel Müdür Yardımcısı için 28.03.1988 tarih ve 318 sayılı KHK’nın Geçici 2’nci maddesi ile ödenmesi öngörülen ücretin Genel Müdürlük kadrosunda bulunmayan dolayısıyla da yönetim kurulunun tabii üyesi olmayan adı geçen kişilere de “yönetim kurulu ödeneği” adı altında ödenmesi, 2560 sayılı Kanunun 7’nci maddesi ile 318 sayılı KHK’nın Geçici 2’nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
Açıklanan gerekçelerle, ... yönetim kurulu üyeliğine 3 yıllığına atanan ... ve ...’a yönetim kurulu üyeliği ücretinin yanı sıra mevzuata aykırı olarak “yönetim kurulu ödeneği” adı altında ilave bir ödemede bulunulması sonucu 5018 sayılı Kanunun 71/g maddesi uyarınca İlam hükmünde hesaplandığı şekliyle ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, temyiz istemi reddedilerek 126 sayılı İlamın 4’üncü maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(Üye ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşü karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 24.04.2024 tarih ve 56790 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü
Üye ...:
İlam hükmünde sadece ödemeyi yapan Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlileri kamu zararından sorumlu tutulmuştur. Oysa yönetim kurulu üyesi olan ilgili kişiler usulüne uygun bir şekilde Genel Müdürlük görevinden alınmadıklarından ödemelerin yapıldığı esnada halen Genel Müdür kadrosunda bulunmaktadırlar. Bu nedenle görevden alma yazılarını hazırlayıp onaylayan kamu görevlilerinin de sorumluluğa dahil edilmesi gerektiğinden, hükmün bu gerekçeyle sorumluluktan bozulması uygun olur.
3- 127 sayılı İlamın 4’üncü maddesi ile; ... Su ve Kanalizasyon İdaresi (...) Genel Müdürlüğünde Genel Müdürlük kadrosundan alınarak 3 yıllığına yönetim kurulu üyeliğine atanan ... ve ...’a 2560 sayılı Kanunun 7’nci maddesine ve 28.03.1988 tarih ve 318 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İlgili Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 2’nci maddesine aykırı olarak hakkettikleri yönetim kurulu üyeliği ücretinin yanı sıra “yönetim kurulu ödeneği” adı altında ek ödemede bulunulması sonucu oluşan ... TL kamu zararının ödemeyi gerçekleştiren Harcama Yetkililerinden ve Gerçekleştirme Görevlilerinden tazminine karar verilmiştir.
Sorumlu Harcama Yetkilisi ... (İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı) tarafından 53716 sayılı dosya kapsamında gönderilen temyiz dilekçesinde [Sorumlu Gerçekleştirme Görevlileri ... (Eğit. Hiz. Şube Müd.-Dosya no:53718) ile ... (İnsan Kayn. Şube Müd.-Dosya no:53717) tarafından gönderilen temyiz dilekçelerinde de tamamen aynı olmak üzere] özetle;
1- Sayıştay ilamında “23.03.2017 tarihinde Genel Müdürlük kadrosundan kendi rızası ile alınmasına rağmen genel müdürlük kadrosunun haklarının ödenmeye devam edildiği" nin ifade edildiği,
Oysa 12/01/2016 tarihli dilekçesinde Genel Müdürlük kadrosundan istifa etmek gibi bir iradesini olmadığının aşikâr olduğu, çünkü dilekçede açıkça makam tazminatından emeklilikte yararlanabilmek için bu kadroda 2 yıl kalması gerektiği ve herhangi bir hak kaybının yaşanmaması için müktesebine karşılık gelen bir kadroya atanma talebinin olduğu, şarta bağlı istifanın zaten hukuken geçerli olmadığı,
İlamda “Belediye Başkanlığı tarafından ... tarih ve ...-... sayılı yazısı ile ...'in kendi isteği ile Genel Müdürlük kadrosundan alınarak yerine ...’un atanması için İçişleri Bakanlığına başvurulmuş ve İçişleri Bakanlığı ...’in görevden alınmasına ilişkin talebi ... tarih ve ... sayılı yazısı ile uygun bulmuştur." denildiği,
Oysaki Büyükşehir Belediye Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısında “... Genel Müdürü kadrosunda görev yapan ......" denildiği, İlamda bu nitelemenin önemli olmadığının söylendiği, oysaki bu yazılardan halen Genel Müdür kadrosunda olduğunu anlayan ... kadrosunun iptal edildiğini anlamadığından bu işleme karşı idari yargıda iptal davası da açmadığı, Anayasanın 40/2 maddesine göre idari işlem tesis eden idarenin vatandaşa bu işleme karşı hangi sürede nereye dava açacağını da belirtmek zorunda olduğu, Genel Müdürlük kadrosu elinden alınmış ise dava açma imkanı vermek için kendisine bu konuda yazı yazılması gerekmez miydi?
2- İlamda “... tarihinde ... Yönetim Kurulu Üyeliğine "Genel Müdür" olarak görev yapan ...' in 3 yıl süre ile asaleten atanması talep edilmiş ve İçişleri Bakanlığınca onaylanmıştır.” ifade edildikten sonra yorum yapılarak "bu tarihte halen Genel Müdür olan kişinin zaten yönetim kurulunun doğal üyesi olduğu ve aynı kişide iki tane yönetim kurulu üyeliği olmasının anlamlı olmadığı ve yasal olarak karşılığının olmadığı sonucuna varıldığı, zaten ... tarih ve ... sayılı yazı ile Genel Müdür kadrosundan alındığı için bu yoruma göre bile sadece 21 gün çakışan süre bulunmasına rağmen tüm süre dikkate alınarak kamu zararının belirlenmesinin yanlış olduğu,
Yönetim Kurulu Üyelerinin 2560 sayılı yasanın 7. maddesinde zikredildiği gibi 3 yıllığına atandığı, İdarenin isterse bu sürenin bitiminde tekrar 3 yıllığına uzatabildiği, Yönetim Kurulundaki bir üyenin üyeliğinin, ya bu 3 yıllık sürenin bitimi ile bittiği veya üyenin istifası ile bittiği, bir üyenin üyelik süresi sona erdiğinde tekrar 2560 sayılı yasanın 7. maddesine uygun olarak izinli sayıldığı eski görevine iade edildiği,
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun un “Yönetim Kurulu” başlıklı 7. maddesine göre, genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından yönetim kuruluna getirilenlerin asıl görevlerinden maaşsız izinli sayıldığı, Yönetim Kurulu Üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki farkın tazminat olarak kendilerine ödeneceği,
...’un Büyükşehir Belediye Başkanlığının ... tarih ve ...-... sayılı yazısı ile Genel Müdür kadrosuna atanması için teklifte bulunulduğu, İçişleri Bakanlığınca ... tarih ve ... sayılı yazısı ile uygun bulunduğu, daha sonra yine Büyükşehir Belediye Başkanlığınca ... tarih ve ...-... sayılı yazısı ile ... ’un ... Yönetim Kurulu Üyeliğine atanması talebinde bulunulduğu ve Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile uygun bulunduğu, görüldüğü üzere bu yazışmaların Genel Müdürlük bünyesinde değil Büyükşehir Belediyesi tüzel kişiliğince yapıldığı, atamaya yetkili üst amir konumundaki bakanının imzasıyla gelen yazılar yazılı emir mahiyetinde olup gereğinin yapıldığı, ...’in örneğinde olduğu gibi genel müdür kadrosundan Yönetim Kurulu üyesi kadrosuna atanan ...'un da Genel Müdür kadrosundan maaşsız izinli sayıldığı ve aldığı ücretlerden farkların kendisine tazminat olarak ödendiği, üç adet Genel Müdür maaşı ödendiği yorumuna katılmadığı, burada ödenen ücretlerin, Genel Müdür kadrosundan izinli sayılanlara ödenen tazminat niteliğinde olduğu,
3-İlamda Genel Müdürlük kadrosundan alındıktan sonra önceki kadrosuna yoksa öğrenim durumuna göre uygun bir kadroya atanması gerektiği, HİTAP belgesine göre 20.07.2007 tarihinde mühendis kadrosunda olduğundan bu kadroya atanması gerektiğinin belirtildiği,
Hitap cetveline bakıldığında Mühendis kadrosundan Van İl Özel İdare Genel Sekreteri olarak 4 yıldan fazla Genel Sekreter kadrosunda asaleten görev yaptığı, 6360 sayılı yasa ile büyükşehir olan ... ilinde İl Özel İdarenin tüzel kişiliği sona erince ... Belediyesinde yine 6360 sayılı yasanın ilgili maddesine göre 3 yıl aynı özlük hakkıyla yani Genel Sekreter olarak devam etmesi söz konusu iken 5 ay sonra ... Genel Müdürü olarak atandığı, 5 aylık ... Belediyesinde olduğu sürede de Genel Sekreter maaşının ödendiği, hal böyle iken Genel Sekreter veya Genel Müdür olarak yapılması gerekirken hitap cetvelindeki ... Bakanlığında çalıştığı süre kadar geri gidip Mühendis kadrosu ile kıyas edilmesinin yanlış olduğu, ... farkın tamamen yanlış olduğu,
6360 sayılı yasada tüzel kişiliği sona eren Van İl Özel İdaresinin devir tasfiye ve paylaştırma ilkelerinin belirlendiği düzenlemesinin sorguyla ilgili kısmı şöyledir;
GEÇİCİ MADDE 1 –
“(10) Devredilecek Devlet memurları hakkında 5393 sayılı Kanunun 50’nci maddesi hükümleri uygulanır. Devir tarihi itibarıyla müdür ve daha üstü yönetici unvanlı kadrolarda bulunanlar hakkında 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin altıncı fıkrası hükümleri de uygulanır.
(11) Yapılacak devir, tasfiye ve paylaştırma işlemleri ve hizmetlerin yürütülmesi bakımından bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 5216 sayılı Kanunun ek 2’nci maddesi hükümleri uygulanır.”
6360 sayılı yasanın atıf yaptığı düzenlemeler ise;
5216 sayılı yasa
“Ek Madde 2- Birleşme, katılma veya geçici 2’nci madde gereğince Büyükşehir Belediyesi sınırlarına giren belediyelerin yürütmekte olduğu su, kanalizasyon, katı atık, ulaşım, her çeşit yolcu ve yük terminalleri, toptancı halleri, mezbaha, mezarlık ve itfaiye hizmetlerine ilişkin olmak üzere bina, tesis, araç, gereç, taşınır ve taşınmaz malları ve bu hizmetlerin yerine getirilmesine yönelik yatırım, alacak ve borçları Büyükşehir Belediyesine veya ilgili bağlı kuruluşuna devredilir. Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hizmet alanlarında Devlet memuru olarak çalışmakta olanlar kadrolarıyla birlikte, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta olanlar ise bu şekilde çalışmalarına esas teşkil eden kadrolar ile birlikte Büyükşehir Belediyesine veya ilgili bağlı kuruluşuna devredilir. Devredilen personelin aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer malî haklarının ödenmeye devam olunması, atanma ve kadro unvanlarının yeniden düzenlenmesinde 5393 sayılı Kanunun 50’nci maddesi hükümleri uygulanır. (....)”
5393 sayılı Belediye Kanunu
Personel devri
“Madde 50- Bu Kanunun 8 ve 11 inci maddeleri uyarınca tüzel kişiliği kaldırılan belediyelerin kadroları ve personeli; katılma hâlinde katıldıkları belediyeye, köye dönüştürülme hâlinde ilgili il özel idaresine devredilir. Devredilen personelden kadro ve görev unvanları değişmeyenler, aynı unvanlı kadrolara atanmış sayılırlar. Devredilen personelden durumlarına uygun boş kadro olmayanların veya mevcut kadro unvanı ile atamaları yapılamayanların kadro unvanları üç ay içerisinde ilgili belediye meclisi veya il genel meclisince aynı sınıf içerisinde kalmak kaydıyla değiştirilir. Bu değişiklikten itibaren bir ay içerisinde ilgililerin durumlarına uygun kadrolara atamaları yapılır. Söz konusu personel, atama işlemleri yapılıncaya kadar devredildikleri belediye veya İl Özel İdaresince ihtiyaç duyulan işlerde görevlendirilebilirler. Bunlar yeni bir kadroya atanıncaya kadar eski kadrolarına ait aylık, ücret, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer malî haklarını devredildikleri Belediye veya İl Özel İdaresinden almaya devam ederler. Devredilen personelden memur statüsünde görev yapanların, atandıkları yeni kadrolarının aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer malî hakları toplamının net tutarının, eski kadrolarına bağlı olarak en son ayda almakta oldukları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları ile diğer malî hakları toplamı net tutarından az olması hâlinde aradaki fark giderilinceye kadar atandıkları kadrolarda kaldıkları sürece herhangi bir kesintiye tâbi olmaksızın tazminat olarak ödenir.”
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun
Kuruluşlardaki Personelin Nakli
Madde 22-
“Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer malî hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, ... giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tâbi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev yerinden alınan aylık ve diğer malî haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. (....)”
Burada ilamda 657 sayılı yasa esas alınarak değerlendirme yapıldığı, oysaki ... 6360 sayılı yasaya göre devredilen personel olduğundan öncelikle 6360 sayılı yasa ve atıf yaptığı mevzuatın uygulanması gerektiği, 657 sayılı yasanın uygulanması söz konusu değilken aleyhe yorum için kullanıldığı, İlamda 2007 yılında Mühendislik kadrosuna atanması gerektiği 15 yıl gibi uzun bir süre sonra ileri sürüldüğü, bu nedenle genel müdürlük kadrosunda olmadığı ileri sürülerek ...'e ödenen zam ve tazminat farklarının kamu zararı kabul edildiği,
Öncelikle idari işlemlerin hukuka aykırı veya hatalı olduğu gerekçesiyle her daim geri alınması endişesinin, hukuki güvenlik ilkesini ihlal edeceğinin açık olduğu, konunun Fransa'da Conseil d’Etat’nın 3 Kasım 1922 tarihli Dame Cachet kararıyla çözüldüğü, Fransız Danıştayı bu kararında, geri almada süre sorununu iptal davasındaki süre koşuluyla birlikte değerlendirerek ikisi arasında ilişki kurduğu, buna göre idarenin, hukuka aykırı olsa da bireylerin hukuk güvenliklerini zedeleyecek işlemleri ancak iptal davası süresi içinde geri alabileceği, Türk hukukunda, geri alma işleminin iptal davası açma süresine bağlanması ilk kez Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 27.01.1993 gün ve E. 1972/6-K. 1973/2 sayılı kararında benimsendiği, Kararda “-Yokluk ile mutlak butlan halleri hariç ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi ile de sebebiyet vermemiş olmak kaydıyla idarenin yanlış şart tasarrufunu (özellikle yanlış intibak işlemini) ancak iptal davası süresi veya kanunlarda özel bir süre varsa bu süre içinde yahut iptal davası açılmışsa dava sonuna kadar, geriye yürür şekilde geri alabileceğine,
2-Bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geriye yürür şekilde geri alamayacağına,
3-Bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geri alınması halinde geri alma gününe kadar doğmuş durumların, parasal sonuçları da dahil olmak üzere, hukuken kazanılmış durum olarak tanınması gerektiğine,
4-Bu nedenle yanlış işlemin (intibakın) bu süreler geçtikten sonra geri alma gününe kadar ödenmiş bulunan fazla paraların (aylıkların) hukuken geçerli bir nedenle ödenmiş bulunduğunun kabulü gerekmesi karşısında, artık sebepsiz zenginleşme söz konusu olamayacağından, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanılarak geri istenemeyeceğine ve içtihatların bu yolda birleştirilmesine...” karar verildiği, Danıştay ise 1973 yılına kadar, hukuka aykırı olan işlemlerin her zaman geri alınabileceği yönünde karar vermeyi sürdürdüğü, ardından hukuka aykırı terfi ve intibak nedeniyle ödenen paraların iadesi konusunda Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararıyla (1) geri alma işleminde süre konusunun belirli standartlara bağlandığı, Karara göre: yokluk, açık hata, gerçek dışı beyan ve hile durumları dışında hukuka aykırı terfi ve intibak nedeniyle fazla ödenen aylık ve diğer ödemelerin ancak ilk ödeme tarihinden itibaren iptal davası süresi içinde geri alınabileceği, açık hata, gerçek dışı beyan ve hile halinin varlığı halinde idarenin her zaman hukuka aykırı işlemini geri alabileceği, açık hatanın, bir Danıştay kararında (2); “Mevzuat hükmünün yoruma ihtiyaç göstermeyecek kadar açık olduğu, idare edenlerin kasıt ya da ihmal içinde olmadıkları sürece, hükmü uygularken hataya düşmelerinin beklenemeyeceği hallerde, maddi olaya ve mevzuatın açık hükmüne aykırı davranılmış ve bu durum da işlemi yok denilecek kadar sakatlamış ise idarenin açık hatasından söz edilebilir.” şeklinde tanımlandığı, bir başka kararda; fiilen katkı sağlamadan yapılan ödemenin hatalı olduğunun basit bir inceleme ile fark edilmeyip hesapların denetimi sonucu ortaya çıkarıldığı hususu dikkate alındığında, bu ödemenin açık hata kapsamında değerlendirilmesine hukuken olanak bulunmadığına karar verildiği (3), Danıştay'ın 1973 tarihli içtihadının, idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz yaptığı işlerin her zaman geri alınabileceği, ancak işlemin davacının gerçek dışı beyanı veya hilesi nedeniyle değil, davalı idarenin hatasına dayandığı durumlarda ise işlemin her zaman geri alınamayacağı yönünde olduğu(4), Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun bir kararında şu tespitlerde bulunulduğu: “İçtihadın birleştirilmesine ilişkin kararlar genel, objektif nitelikteki düzenleyici bir kuralın anlam ve kapsamının belirlenmesine, onun yorumlanmasına ilişkin olup konusunu teşkil eden hukuk kuralı yürürlükte kaldığı sürece geçerliliğini korur ve Danıştay Kanunu’nun 40. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bu kararlara Danıştay Daire ve Kurulları ile idari mahkemeler ve idare uymak zorundadır. Daha açık anlatımla idare içtihadı birleştirme kararının ilgili olduğu hukuk kuralını uygulayacağı her durumda karar doğrultusunda işlem yapmak zorundadır. Yargı organları da görmekte oldukları davaların her evresinde keza içtihadı birleştirme kararma uygun olarak uyuşmazlığı çözümleyeceklerdir. (5)”
(1) DİBK, 22.12.1973, E.1968/8-K.1973/14, DD, Aynı yönde DİBK, 06.07.1987, E.1987/1, K.1987/2, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, www.kazanci.com.tr
(2) Da.10D, 18.05.2005, E.2003/4745, K.2005/2591, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası
(3) Da.8D, 07.07.2006, E.2006/2880, K.2006/2896, RG.22.07.2006, S.22236
(4) DİDDK, 31.01.2003, E.2002/348, K.2003/24, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası
(5) DİBGK, 10.06.1993, E.1991/1, K.1993/2, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası
Yargı erkini Anayasa’nın kendilerine tanıdığı görev ve yetki alanlarıyla sınırlı olarak paylaşan bu yüksek mahkemeler arasında yer alan Uyuşmazlık Mahkemesinin Anayasa'nın 158. maddesiyle görevlendirildiği, adli, idari ve askeri yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözmeye yetkili, bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu, Uyuşmazlık Mahkemesinin, yargı ayrılığı ilkesinin ortaya çıkardığı görev uyuşmazlıklarını çözmek suretiyle kişilerin askıda kalan hak arama hürriyetlerinin gerçekleşmesini sağlayan; hüküm uyuşmazlıklarını çözmek suretiyle de hakkın yerine getirilmesini olanaksız kılan hukuki engelleri gideren; yargı erkini paylaşan diğer yüksek mahkemelerden Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kararlarını kaldırıp onların yerine hüküm tesis edebilen özel yetkili bir yüksek mahkeme olduğu, dolayısıyla, hukukumuzda kesin hükmü ortadan kaldırabilen tek yargı organı olduğu, Uyuşmazlık Mahkemesinin hüküm uyuşmazlığı konusunda verdiği kararların kesin hüküm ifade ettiği, bu mahkemeden çıkan kararlara, ilgili bütün mahkemelerin uymakla yükümlü olduğu, Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarının, kanun gereğince Resmî Gazetede yayımlandığı, Uyuşmazlık Mahkemesinin idari ve adli mahkemeler arasındaki kamu zararı konusunda hüküm uyuşmazlığıyla ilgili verdiği bir kararın kamu zararı kavramına yeni bir boyut getirdiği,
Uyuşmazlık Mahkemesi 18/10/2021 tarih ve 2020/686 E. 2021/487 K. Sayılı kararında;
“Parasal hak ödemesini düzenleyen mevzuatın yorumunda hataya düşülerek memurlara fazla ödeme yapılması suretiyle oluşan kamu zararının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 12. maddesi ile 5018 sayılı Kumu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesi kapsamında sayılıp sayılamayacağı yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir. 5018 sayılı Kanun'da kamu zararının belirlenmesinde 71. maddesinde 6 unsur belirlenmiştir.
Bunlar;
•İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
•Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
•Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması.
•İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması.
•İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
•Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, şeklinde sayılmıştır.
Devlet memurlarına sehven ya da mevzuatın yorumunda hataya düşülerek yapılan aylık ve ücret farkı ödemelerinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında tahsil edilip edilemeyeceği hususuna gelince; 5018 sayılı Kanun’un yukarıda açıklanan 71. maddesinde öncelikle kamu zararının tanımı yapılmış, sonrasında kamu zararının belirlenmesindeki kriterler sayılarak kapsam belirlenmiştir. Somut uyuşmazlığa bakıldığında ise, bu madde kapsamında oluşan bir kamu zararından söz etmek mümkün bulunmamaktadır. Ortada mevzuatta olmayan bir ödemenin yapılması değil mevzuatta öngörülen bir ödemenin yapılması sırasında idarece hataya düşülmesi söz konusu olduğundan, uyuşmazlığın 5018 sayılı Kanun kapsamında çözümlenmesi mümkün değildir.
Bu durumda kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 22/12/1973 tarihli, E. 1968/8, K.1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiği açıktır. Söz konusu İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı hatalı ödemelere ilişkin olmakla beraber getirdiği ilkeleri hatalı işlemlerin geri alınmasına dair genel ilkeler olduğu kuşkusuzdur.
Dolayısıyla idare yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı işlemini her zaman geri alabilecek, ancak bunun dışında kalan hallerde hatalı işlemini sadece dava açma süresi içinde geri alabilecek, bu süre geçtikten sonra idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkesi gereği geri alamayacaktır.”
Bu durumda ödeme yapılan ...'den bu bedellerin talep edilmesi nin yasal olarak mümkün olmadığı, bu durumda yapılan ödeme hukuka uygun hale geldiğinden asıl borçlunun borcu yoksa kefilin de borcunun olmayacağı, ahizin bu bedelleri ödeme mecburiyeti yoksa harcama ve gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme mecburiyeti olmayacağından tahsil kabiliyeti olmayan kamu zararının kaldırılması gerektiği,
Bu açıklamaların ... için de geçerli olduğu, Genel Müdür kadrosundan izinli sayıldığından Yönetim Kurulu Üyesi iken aldığı maaş daha düşük olduğundan yasa gereği aradaki farkın kendisine tazminat olarak ödendiği,
4-İlamda “2560 sayılı kanunun 7. Maddesinde eğer yönetim kurulu üyeleri için belirlenen ücretlerin maaşsız ve izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa aradaki farkın tazminat olarak ödeneceği belirtilmiştir. Yani yönetim kurulu üyesinin aynı anda hem kadrosunun olduğu asıl görevine ait maaşını hem de yönetim kurulu üyesinin aynı anda hem kadrosunun olduğu asıl görevine ait maaşını hem de yönetim kurulu üyeliği ücretini alması yasal olarak mümkün değildir." denildiği,
Oysa ki 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Yönetim Kurulu” başlıklı 7. maddesinde “Genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından yönetim kuruluna getirilenler asıl görevlerinden maaşsız izinli sayılırlar. Yönetim Kurulu üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki fark tazminat olarak kendilerine ödenir.”
Kanunda "maaşsız izinli sayılırlar” denilmesine rağmen aynı maddede "kurumlarında ellerine geçen maaştan daha az olursa” ifadesine yer verilmediği, çünkü maaş kadro karşılığında ödenen bedel iken kanun koyucunun “ellerine geçen ücretler" diyerek maaştan başka ödenen diğer bütün mali hakları kastettiği, zaten aradaki farkın ödenmesinin amacının atanan kişinin hiçbir mali hak kaybına uğramadan bu kadroya atanmasının sağlanmaya çalışılması olduğu, Genel müdür kadrosunda asaleten atanmış olan ... ve ...’un her ay maaşla birlikte doğal üyesi olduğu yönetim kurulu üyeliği ücretini de aldığı, bu durumda atanmadan önce eline geçen neyse atandıktan sonra eline geçen ücretlerin aynı olmasının kanun gereği olduğu,
TALEP VE SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nün hesaplarıyla ilgili olarak SAYIŞTAY 6. DAİRESİ 20 Haziran 2023 tarih ve İlam No: 127 Karar No:907 sayılı ilamının yukarıda açıklanan ve re ’en dikkate alınacak diğer usule ve kanununa aykırılıklar da nazara alınarak BOZULMASINA karar verilmesini arz ve talep ettiği, belirtilmiştir.
Başsavcılık Mütalaasında özetle;
(Başvuran tüm sorumlular için geçerli olmak üzere)
Dairesince, Genel Müdürlükten Yönetim Kurulu Üyeliğine atanan ... ve ...'a aynı anda hem asıl görevlerine ait maaşları hem de Yönetim Kurulu Üyeleri için belirlenen ücretlerin ödenmesi ve izinli sayıldıkları kurumda ellerine geçen ücretlerin Yönetim Kurulu Üyeliği ücretinden fazla olması durumunda aradaki farkın tazminat olarak ödenmesi gerekirken ilgili personele hem ücretsiz izinli sayıldıkları kurumda ellerine geçen maaşlarının hem de ayrıca Yönetim Kurulu Üyeleri için belirlenen ücretlerin ayrı ayrı ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının sorumlulardan tazminine karar verildiği,
Sorumlu savunmasında; 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un "Yönetim Kurulu" başlıklı 7'nci madde hükmünde "maaşsız izinli sayılırlar" denilmesine rağmen aynı maddede "kurumlarında ellerine geçen maaştan daha az olursa" ifadesine yer verilmediği, çünkü maaş kadro karşılığında ödenen bedel iken kanun koyucunun "ellerine geçen ücretler" diyerek maaştan başka ödenen diğer bütün mali hakları kastettiği, zaten aradaki farkın ödenmesinin amacının atanan kişinin hiçbir mali hak kaybına uğramadan bu kadroya atanmasının sağlanması olduğu, Genel Müdür kadrosunda asaleten atanmış olan ... ve ...'un her ay maaşla birlikte doğal üyesi oldukları Yönetim Kurulu Üyeliği ücretini de aldıkları, bu durumda atanmadan önceki ellerine geçen ücret neyse atandıktan sonra da ellerine geçen ücretlerin aynı olmasının kanun gereği olduğu, belirterek, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettiği,
2560 sayılı ve 20.11.1981 tarihli İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un "Yönetim Kurulu" başlıklı 7'nci maddesinde; “Üyeler, Devlet memurlarına ilişkin mevzuatta yer alan istisnalar dışında, özel ya da kamu sektöründe başka bir görev alamazlar. Genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından yönetim kuruluna getirilenler asıl görevlerinden maaşsız izinli sayılırlar. Bu kimselerin memuriyetleri ile buna ait her türlü hak ve yükümlülükleri saklıdır, izinli oldukları müddet, terfi ve emekliliklerinde fiili hizmet olarak hesaba katılacağı gibi bunlardan izinli oldukları sırada terfi hakkını kazananlar, başkaca hiçbir işleme gerek kalmaksızın terfi ettirilirler.
Yönetim Kurulu üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki fark tazminat olarak kendilerine ödenir…” denildiği,
Anılan hükme göre, Yönetim Kurulu üyeleri için belirlenen ücretlerin maaşsız ve izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki farkın tazminat olarak kendilerine ödeneceğinin belirtildiği, yani yönetim kurulu üyesinin aynı anda hem kadrosunun olduğu asıl görevine ait maaşını hem de yönetim kurulu üyeliği ücretini almasının yasal olarak mümkün olmadığının değerlendirildiği,
Bu nedenle, gerekçeli Daire kararının korunmasının uygun olacağı, belirtilmiştir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
[Duruşma talep eden sorumlulardan ... (İns. Kayn. Ve Eğt. Dai. Başk.), ... (Eğt. Hizm. Şube Müd.), ... (İns. Kayn. Şube Müd.)’ya usulüne uygun olarak duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadıklarından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyaplarında]
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun;
Ek 5’inci maddesinde; “Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır.”
“Yönetim Kurulu” başlıklı 7’nci maddesinde;
“Yönetim Kurulu bir başkanla beş üyeden oluşur. Büyük Şehir Belediye Başkanı Yönetim Kurulunun başkanıdır. Belediye Başkanının bulunmaması halinde, Genel Müdür Yönetim Kuruluna başkanlık eder. Genel Müdür ile genel müdür yardımcılarından hizmette en eski olanı, hizmette eşitlik halinde yaşlı bulunan Yönetim Kurulunun tabii üyesidirler. Yönetim Kurulunun diğer üç üyesi İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanının teklifi ve Çevre ve Şehircilik Bakanının onayı ile atanır.
…
Üyeler, Devlet memurlarına ilişkin mevzuatta yer alan istisnalar dışında, özel ya da kamu sektöründe başka bir görev alamazlar. Genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından yönetim kuruluna getirilenler asıl görevlerinden maaşsız izinli sayılırlar. Bu kimselerin memuriyetleri ile buna ait her türlü hak ve yükümlülükleri saklıdır. İzinli oldukları müddet, terfi ve emekliliklerinde fiili hizmet olarak hesaba katılacağı gibi bunlardan izinli oldukları sırada terfi hakkını kazananlar, başkaca hiçbir işleme gerek kalmaksızın terfi ettirilirler.
Yönetim Kurulu üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlarda ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki fark tazminat olarak kendilerine ödenir.” hükümlerine yer verilmiştir.
... Su ve Kanalizasyon İdaresi (...) Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulunun Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik’in “Yönetim Kurulu” başlıklı 1’inci maddesinde;
“Yönetim Kurulu 1 Başkan ve 5 üyeden teşekkül eder.
Büyükşehir Belediye Başkanı Yönetim Kurulu’nun başkanıdır. Genel Müdür ile Genel Müdür Yardımcılığında hizmette eski olanı, hizmette eşitlik halinde yaşlı bulunanı Yönetim Kurulu’nun tabii üyesidirler. Yönetim Kurulu’nun diğer 3 üyesi ... Büyükşehir Belediye Başkanının teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile tayin edilir.
Yönetim Kurulu’na tayin edilen üyelerin hizmet süresi 3 yıldır. Süresi dolanlar yeniden tayin edilebilirler. Bir üyeliğin herhangi bir sebeple boşalması halinde, yerine tayin edilenler daha önceki üyenin süresini tamamlarlar. Yönetim Kurulu’na tayin edilecek olanların ...’nin konusuna giren teknik işlerde, yöneticilikte veya işletmecilikte uzmanlaşmış bulunmaları ve uzmanlıklarına uygun yüksek öğrenim görmüş olmaları gerekir.
Üyeler, Devlet memurlarına ait mevzuatta yer alan istisnalar dışında, özel veya kamu sektöründe başka bir görev alamazlar.
Genel, katma ve özel bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerin kadrolarından Yönetim Kurulu’na getirilenler asıl görevlerinden maaşsız izinli sayılırlar. Bu kimselerin memuriyetleri ile buna ait her türlü hak ve yükümlülükleri saklıdır. İzinli oldukları müddet, terfi ve emekliliklerinde fiili hizmet olarak hesaba katılacağı gibi bunlardan izinli oldukları sırada terfi hakkını kazananlar, başkaca hiçbir işleme lüzum kalmaksızın terfi ettirilirler. Yönetim Kurulu üyelerinin ücretleri izinli sayıldıkları kurumlar da ellerine geçen ücretlerden daha az olursa, aradaki fark tazminat olarak kendilerine ödenir.” denilmek suretiyle 2560 sayılı Kanuna paralel bir düzenleme yapılmıştır.
28.03.1988 tarih ve 318 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İlgili Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 2’nci maddesinde; “İlgili kanunlarında değişiklik yapılıncaya kadar, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışında kalan ve yönetim kurulları ile idare edilen kanunla kurulu teşebbüs ve kurumların yönetim kurulu üyesi genel müdür ve genel müdür yardımcılarına kamu iktisadi teşebbüsleri yönetim kurulu üyeleri için öngörülen miktarda ücret ve ek ödemede bulunulur. ” denilmiştir.
Yukarıdaki yer verilen mevzuat hükümlerinden, su ve kanalizasyon idarelerinde yönetim kurulunun bir başkanla beş üyeden oluştuğu, büyükşehir belediye başkanı, genel müdür ve genel müdür yardımcılarından hizmette en eski olanının, hizmette eşitlik halinde ise yaşlı bulunanın yönetim kurulunun tabii üyesi olduğu; tabii üye statüsündeki genel müdür ve genel müdür yardımcılarına 28.03.1988 tarih ve 318 sayılı KHK’nın Geçici 2’nci maddesi uyarınca kamu iktisadi teşebbüsleri yönetim kurulu üyeleri için öngörülen miktarda ücret ve ek ödemede bulunulacağı, yönetim kurulunun tabii üyesi dışındaki diğer üç üyesinin ise Büyükşehir Belediye Başkanının teklifi ve Çevre ve Şehircilik Bakanının onayı ile atanacağı, yönetim kuruluna atanan üyelerin hizmet süresinin 3 yıl olduğu, süresi dolanların yeniden atanabileceği, yönetim kurulu üyelerinin Devlet memurlarına ilişkin mevzuatta yer alan istisnalar dışında, özel ya da kamu sektöründe başka bir görev alamayacağı; genel ve özel bütçeli idareler ile kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından yönetim kuruluna getirilenlerin asıl görevlerinden maaşsız izinli sayılacağı ve yönetim kurulu üyeliği ücreti, izinli sayıldıkları kurumlarında ellerine geçen ücretten daha az olursa, aradaki farkın tazminat olarak kendilerine ödeneceği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede; ...’de daha önce Genel Müdürlük görevi yapan ... ile ...’un bu görevden alındıktan sonra 2560 sayılı Kanunun 7’nci maddesine istinaden Büyükşehir Belediye Başkanının teklifi ve Çevre ve Şehircilik Bakanının onayı ile 3 yıllığına (...’un ayrılan üyenin görev süresini doldurmak üzere) yönetim kurulu üyesi olarak atandığı, hizmet süresi dolan ...’in 09.04.2020 tarihli Bakan Olur’u ile, ...’un da 10.09.2021 tarihli Bakan Olur’u ile tekrardan 3 yıllığına yönetim kurulu üyesi olarak atandığı, kendilerine yönetim kurulu üyesi olarak çalıştıkları süre boyunca hakkettikleri yönetim kurulu üyeliği ücretinin yanı sıra “yönetim kurulu ödeneği” adı altında 28.03.1988 tarih ve 318 sayılı KHK’nın Geçici 2’nci maddesinde öngörülen ücretin de (kamu zararı tablosunda yazıldığı üzere 2021 yılının ilk yarısı için ... TL, ikinci yarısı için ... TL olmak üzere) ödendiği görülmüştür.
Oysa yukarıda yer verilen 2560 sayılı Kanun’un 7’nci maddesi ile ... Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulunun Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik’in 1’inci maddesinde; su ve kanalizasyon idarelerinin yönetim kurulu üyelerinin, devlet memurlarına ilişkin mevzuatta belirtilen istisnalar haricinde özel veya kamu sektöründe bir başka görev alamayacakları, genel ve özel bütçeli idareler ile kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından bu kurumların yönetim kuruluna getirilenlerin, kendi kurumlarından ücretsiz izinli sayılacağı düzenlendiğinden, genel, katma ve özel bütçeli idarelerin veya kamu iktisadi teşebbüslerinin kadrolarından alınarak yönetim kurulu üyeliği görevine getirilen kişiler açısından ... yönetim kurulu üyeliğinin tam zamanlı olarak yürütülmesi gereken asli bir görev niteliğinde olduğu ve bu kişilere hakettiği yönetim kurulu üye ücreti dışında (2560 sayılı Kanunun 7’nci maddesinde bahsedilen kişinin maaşsız izinli sayıldığı kendi kadrosuyla kıyaslanarak bulunan fark tazminatı hariç) başka bir ödemenin yapılamayacağı anlaşılmaktadır. Somut olayda; sadece yönetim kurulunun tabii üyesi olan Genel Müdür ve Genel Müdür Yardımcısı için 28.03.1988 tarih ve 318 sayılı KHK’nın Geçici 2’nci maddesi ile ödenmesi öngörülen ücretin Genel Müdürlük kadrosunda bulunmayan dolayısıyla da yönetim kurulunun tabii üyesi olmayan adı geçen kişilere de “yönetim kurulu ödeneği” adı altında ödenmesi, 2560 sayılı Kanunun 7’nci maddesi ile 318 sayılı KHK’nın Geçici 2’nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
Açıklanan gerekçelerle, ... yönetim kurulu üyeliğine 3 yıllığına atanan ... ve ...’a yönetim kurulu üyeliği ücretinin yanı sıra mevzuata aykırı olarak “yönetim kurulu ödeneği” adı altında ilave bir ödemede bulunulması sonucu 5018 sayılı Kanunun 71/g maddesi uyarınca İlam hükmünde hesaplandığı şekliyle ... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, temyiz istemi reddedilerek 126 sayılı İlamın 4’üncü maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,
(Üye ...’ın aşağıda yazılı azınlık görüşü karşısında) oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 24.04.2024 tarih ve 56790 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü
Üye ...:
İlam hükmünde sadece ödemeyi yapan Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlileri kamu zararından sorumlu tutulmuştur. Oysa yönetim kurulu üyesi olan ilgili kişiler usulüne uygun bir şekilde Genel Müdürlük görevinden alınmadıklarından ödemelerin yapıldığı esnada halen Genel Müdür kadrosunda bulunmaktadırlar. Bu nedenle görevden alma yazılarını hazırlayıp onaylayan kamu görevlilerinin de sorumluluğa dahil edilmesi gerektiğinden, hükmün bu gerekçeyle sorumluluktan bozulması uygun olur.