Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Konu: Asilde aranan şartları taşımayan vekil memura tazminat ve ek ödeme farklarının ödenmesi.

21-163 sayılı İlamın 21’inci maddesi ile; Belediyede psikolog kadrosunda çalışırken Engelliler (Şube) Müdürlüğüne vekaleten atanan ...’e genel ve özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları taşımadığı halde şube müdürlüğü kadrosuna ait yan ödeme, özel hizmet tazminatı ve ek ödeme fark tutarlarının ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinden müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

İlamda tazmin hükmü, 2018 yılında Engelliler Müdürlüğünde kayıtlı 3. derece Şube Müdürü görevini vekaleten yürüten (psikolog) ..., bu kadro için asilde aranan tüm şartları taşımamasına rağmen bu personele şube müdürlüğü kadrosu için öngörülen yan ödeme, özel hizmet tazminatı ve ek ödeme fark tutarlarının ödenmesi sonucu … TL kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin B fıkrasında, kurumların 1 ve 2’nci dereceli kadrolarına en az 10 yıl, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolarına en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenlerin atanabileceği ve aynı Kanun’un “Vekâlet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları” başlıklı 86’ncı maddesinde kimlere ne şekilde vekâlet verileceği, 175’inci maddesinde de vekâlet edenlere vekâlet aylığı ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşımasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86'ncı maddesinde, memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabileceği ve sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekâleten gördürülebileceği belirtilmektedir.

Devlet memurlarına ödenecek zam ve tazminatlara ilişkin olarak 2018 yılı Bakanlar Kurulu Kararında, 17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın ve eki cetvellerin uygulanmasına devam olunacağı kararlaştırılmıştır.

2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli Kararın “Vekalet” başlıklı 9’uncu maddesinde;

"(1) 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, …

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175’nci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

2) aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara, ... vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.” denilmektedir.

Yine 15/1/2012 tarihinde yürürlüğe giren 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 1’inci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek Madde 9’da;

“…kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.” denilmektedir.

İlgili mevzuata göre, vekalet görevini yürüten personele vekalet edilen görevin zam, tazminat ve ek ödeme farklarının ödenebilmesi için personelin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asilde aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması gerekmektedir.

Öte yandan, 04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in;

(07.05.2014 tarih ve 28993 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yönetmelik değişikliği sonucu değişen maddelerinde;)

"Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar" başlıklı 5’inci maddesinde; "(1) Görevde yükselmeye tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir: a) Yönetim hizmetleri grubu; 1) Müdür, şube müdürü ..."

“Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar” başlıklı 7’nci maddesinde;

“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak, (Danıştay İkinci Dairesinin 27/02/2020 günlü, E:2017/4096; K:2020/1243 sayılı kararı ile anılan düzenleyici işlemin iptaline karar verilmiş, söz konusu iptal kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/04/2021 günlü, E:2020/1158; K:2021/863 sayılı kararıyla kesin olarak onanmıştır.)

4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak, ... gerekir.” denilmektedir.

..., 14.07.2004 tarihinde 4 yıllık fakülte mezunu olup, Belediyede sözleşmeli personel iken 15.09.2013 tarihinde kadroya geçmiş, psikolog kadrosunda çalışırken 25.11.2014 tarihli Belediye Başkanı Olur’u ile Engelliler Müdürlüğünde münhal bulunan 3. derece Şube Müdürlüğü kadrosuna vekaleten atanmıştır. Kendisine 2018 yılında şube müdürlüğü kadrosuna ait yan ödeme, özel hizmet tazminatı, ek ödeme fark tutarları ödenmiştir.

Engelliler (Şube) Müdürlüğü, yukarıda adı geçen 2009 tarihli Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’e ekli 2 sayılı listedeki “Diğer Müdürlükler” arasında sayılmamıştır. Ancak aynı Yönetmelik’e ekli 1 sayılı listedeki “Teknik Öğrenim Gerektiren Müdürlükler” arasında da yer almamaktadır. Engelliler (Şube) Müdürlüğü, Belediye teşkilatında Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığına bağlı olup, adı geçen şube müdürlüğü kadrosunun teknik öğrenim mezunu olmayı gerektirmediği değerlendirilmektedir. Bu nedenle Engelliler (Şube) Müdürlüğü kadrosunun, Yönetmelik eki 2 sayılı listedeki diğer müdürlükler kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Söz konusu müdürlük kadrosuna atanacak kişinin de Yönetmelik’te belirtilen genel şartların yanı sıra, Yönetmelik’in 7’inci maddesi birinci fıkrası 4 numaralı bendinde belirtilen “Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” özel şartını taşıması gerekmektedir. ..., vekaleten atandığı tarih itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma şartını sağlamamıştır. Kamu zararının tespit edildiği 2018 yılı itibariyle de bu şart sağlanmamıştır. Dolayısıyla genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca Engelliler (Şube) Müdürlüğü kadrosuna asaleten atanmada aranan tüm şartları bir arada taşımayan ...’e vekalet ettiği kadro için öngörülen yan ödeme, özel hizmet tazminatı ve ek ödeme fark tutarlarının ödenmesi, 2006/10344 sayılı BKK’nın 9’uncu maddesine ve 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek Madde 9’a aykırılık teşkil etmektedir. Mevzuata aykırı yapılan ödemeler sebebiyle 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde düzenlenen “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kapsamında kamu zararı oluşmuştur.

Temyiz dilekçelerinde konuya ilişkin yargı süreci devam ederken, karar henüz kesinleşmemiş iken kamu zararına dayanak olan mevzuatın 02.07.2020 tarihinde tamamen değiştiği, 02 Temmuz 2020 tarih ve 31173 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Belediye ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik” in yürürlüğe girdiği ve eski Yönetmelik’in yürürlükten kaldırıldığı, yeni Yönetmelik’in “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7’nci maddesi birinci fıkrası a bendinde Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için artık “Son müracaat tarihi itibarıyla, koruma ve güvenlik görevlisi amiri, şef, koruma ve güvenlik şefi, bando şefi, hukuk müşaviri, çözümleyici, uzman, sivil savunma uzmanı, ayniyat saymanı, muhasebeci, kontrol memuru ile eğitmen kadrolarında veya en az önlisans düzeyinde öğrenim gerektiren unvan değişikliğine tabi kadrolarda en az iki yıl ya da 5 inci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinin (2) numaralı alt bendinde sayılan görevlerde veya ortaöğrenim düzeyinde öğrenim gerektiren unvan değişikliğine tabi kadrolarda en az altı yıl çalışmış olmak” özel şartının arandığı, somut olayda ...’in yeni Yönetmelik’in yürürlüğe girdiği tarih itibariyle bu özel şartı sağladığı yeni düzenlemelerin lehlerine olması hasebiyle Lehe Kanun Uygulaması İlkesini düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7’nci maddesi ile T.C. Anayasası’nın 38’inci maddesi ve emsal Anayasa Mahkemesi kararı dikkate alınarak yeni Yönetmelik’in lehe hükümler içeren hükümleri geçmişe uygulanarak hakkında hükmedilen kamu zararı kararının kaldırılması gerektiği belirtilmektedir.

Ancak somut uygulamada kamu zararı oluşturduğu tespit edilen ödemeler 2018 yılında gerçekleştirilmiştir; 2018 yılında ise 2009 tarihli Yönetmelik yürürlüktedir.

Zaman bakımından uygulamada lehe olan kanunun geriye yürüyeceği ilkesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun uygulanması ile ilgilidir ve TCK m.7’de açıkça düzenlenmiştir. Vekaleten görevlendirme ise birel idari işlem olması dolayısıyla idare hukuku alanındadır. Yönetmelikler de düzenleyici idari işlemler olması dolayısıyla idare hukuku alanındadır. İdare hukuku alanında ise lehe olan mevzuatın geriye yürüyebileceği konusunda mevzuatta bir hüküm ve doktrinde bir görüş veya hukukun genel bir ilkesi bulunmamaktadır (İdari yaptırımlar hariç). Bilakis, idare hukukunda hukuki güvenliğin gereği olarak idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi geçerlidir.

Buna göre, somut uygulamanın, idari işlemin tesis edildiği 2018 yılında yürürlükte olan 2009 tarihli Yönetmelik hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek hakkında hüküm kurulması gerekmektedir. Bu anlamda Daire kararının gerekçesi hukuka uygun kurulmuştur.

Bu nedenle sorumluların 2020 tarihli yeni Yönetmelik’in lehe hükümler içeren hükümlerinin geçmişe uygulanması yönüyle öne sürdüğü temyiz itirazlarının kabul edilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla; 2018 yılında Engelliler Şube Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten (psikolog) ...’e ilgili müdürlüğe asaleten atanmada aranan şartların tümünü taşımamasına rağmen vekalet farkları ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, sorumluların temyiz iddiaları reddedilerek, 163 sayılı İlamın 21’inci maddesi ile verilen … TL tutarındaki tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(Üye ... ile Üye ...’in karşı oy gerekçesi karşısında) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 23.10.2024 tarih ve 57325 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

Üye …:

Şube Müdürlüğü kadrosunda vekaleten görevlendirilen kişi, 657 sayılı Kanunun 68/B’inci maddesinde ve ilgili Yönetmelikte asaleten atanmada aranan öğrenim ve hizmet koşulunu sağlamaktadır. Kişi, ilgili Yönetmelik’in denetimin yapıldığı 2018 yılında yürürlükte olan maddesinde belirtilen alt görevlerde belirli sürede bulunmadığından, kişinin asilde aranan koşulları taşımadığından bahsedilmiştir. Yönetmelik’in o tarihte yürürlükte olan maddesinde alt görev olarak çok az sayıda görev unvanı sayılmıştır. Savunmalarda da öne sürüldüğü gibi, İdarelerde bu unvanlarda yeter sayıda kadro olmayabilir veya bu kadrolarda 2 yıl asaleten çalışmış memurun bulunması güç olabilir, mağduriyetler ortaya çıkabilir. Bu nedenle, somut olayda, ihtiyaca binaen (şube) müdürlük kadrolarına vekaleten görevlendirilen personel için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde ve ilgili Yönetmelikte belirtilen eğitim ve hizmet koşullarını taşıması yeterli görülmelidir. Keza ülke genelindeki her belediyenin farklı idari uygulamaları, ortaya çıkan mağduriyetler ve güçlükler dikkate alarak vesayet makamı tarafından sonradan çıkarılan Yönetmelikle, eski Yönetmeliğin aksaklığa yol açan bu hükmü sonradan düzeltilmiş, 02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren yeni Yönetmelikte alt görevler olarak kabul edilecek görev unvanları sayıca arttırılarak bu sorun giderilmiştir. Somut olayda şube müdürlüğü kadrosuna vekalet eden kişinin de sonradan yürürlüğe giren Yönetmelik hükmünde belirtilen alt görevlerde belirli sürede çalışma koşulunu sağladığı görülmektedir.

Somut uygulamada; şube müdürü görevini vekaleten yürüten kişinin, 2018 yılında yürürlükte olan mevzuatta belirtilen “alt görevlerde çalışma” koşulu dışında diğer tüm koşulları taşıdığı, şube müdürlüğü görev ve sorumluluğunu üstlenerek, o görevi fiilen yerine getirdiği, yargılama süreci devam ederken ve henüz bir hüküm/karar verilmemiş iken 2018 yılında yürürlükte olan mevzuatın uygulayıcılara zorluk çıkartan kısmının vesayet makamı tarafından 02.07.2020 tarihinde uygulayıcıların lehine olacak şekilde düzeltildiği, ilgilinin Yönetmelik’in yeni hükmünde belirtilen alt görevlerde çalışma koşulunu sağladığı, hususları dikkate alınarak, Yönetmeliğin sonradan düzeltilen yeni hükmünün mahiyeti gereği kişi lehine sonuçlar doğurduğundan geçmişe etkili şekilde yorumlanması suretiyle alt görevlerde çalışma koşulunu da taşıdığı anlaşılan kişiye vekalet görevi nedeniyle zam ve tazminat fark tutarlarının ödenmesinde mevzuata aykırı bir durum söz konusu olmadığından, bu konudaki kamu zararı kararının anılan gerekçelerle kaldırılması gerekir.

Üye …:

5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

5018 sayılı Kanunu’nun 71’inci maddesinin 2’nci fıkrası gereğince, kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken kriterler dikkate alındığında; hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla yaptırılması veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir.

Yapılan işlemler; idari ve adli bir soruşturmanın konusu olduğu değerlendirilmekle beraber, bu işlem nedeniyle 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde belirtilen kriterler muvacehesinde; “Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmamıştır.” İlgiliye hizmet yaptırılmadan veya vekalet edilen kadro için belirlenen tutardan fazla veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkânımız bulunmamaktadır.

Yapılan ödemeler, fiilen yapılan görevin karşılığı ödemelerdir. Bu kadro için başka bir personele ödeme yapıldığına ilişkin bir tespit de mevcut değildir. Görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyarak bu görevi fiilen yerine getiren ilgiliye yapılmış olan ödemelerin; mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının “Refi” gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.