SayıştaySayıştay Temyiz Kararı57165
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire6
Dosya No49429
Yılı2018
Konu: Bilgisayar işletmeninin unvan değişikliği sınavına girmeden naklen Büyükşehir Belediyesinde mühendis kadrosuna atanması.
1- 184 ilam sayılı Daire Kararının 32’nci maddesiyle, … Meslek Yüksekokulunda bilgisayar işletmeni olarak çalışırken çalıştığı kurumda veya naklen geldiği … Büyükşehir Belediyesinde unvan değişikliği sınavına girmeden mühendis kadrosuna atanan …’un atama işleminin mevzuata aykırı olması sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Sorumlular: Atamanın teklif ve onayını yapan kamu görevlileri ile harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisidir.
18.10.2023 tarih ve 55984 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 3’üncü maddesiyle, Daire Kararının 32’nci maddesinin Tasdikine karar verilmiştir.
Daire Kararında sorumlu tutulan … (İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı) tarafından yapılan karar düzeltilmesi başvurusunda bulunulmuştur.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
…, 01.07.2009 tarihinde önlisans programından mezun olmuş, 22.08.2012 tarihinde … Üniversitesine memur olarak atanmıştır. Daha sonra 20.03.2013 tarihinde … Meslek Yüksekokuluna memur olarak atanmıştır. 01.06.2014 tarihinde elektrik mühendisliği bölümünden mezun olmuştur. Adı geçen kişi 06.03.2018 tarihinde Kandıra Meslek Yüksekokulunda bilgisayar işletmeni kadrosuna atanmıştır. 25.06.2018 tarihinde ise … Büyükşehir Belediyesinde mühendis kadrosuna naklen atanmıştır.
Adı geçen kişinin 2018 yılında Belediyeye mühendis olarak atanmasında unvan değişikliği sınavında başarılı olma koşulu sağlanmamıştır.
Mevzuat
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar" başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasının a-bendinde mühendis kadrosu unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır.
Yönetmelik’in “Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 8’inci maddesindeki ilgili düzenleme aşağıdadır:
“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.
a) (Mülga: RG-7/5/2014-28993)
b) Unvan değişikliği sınavında başarılı olmak,
c) Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak.”
Yönetmelik’in “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9’uncu maddesindeki ilgili düzenleme aşağıdadır:
“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Mühendis, ...kadrolarına atanabilmek için;
1) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokulların ilgili bölümlerinden mezun olmak,
2) Öğrenim durumu itibarıyla atanacağı kadro unvanını ihraz etmiş olmak,”
Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının b-bendinde: “Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.” denilmektedir.
Yönetmelik’in “Naklen atamalar” başlıklı ek 2’nci maddesinde: “Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. … ” denilmektedir.
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinin ilk fıkrasında: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasının g-bendinde “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında sayılmıştır.
Değerlendirme
Yönetmelik’e göre mühendis kadrosu atanma unvan değişikliğine tabidir. Üniversitede bilgisayar işletmeni olarak görev yapan …’un Belediyede mühendis kadrosuna naklen atanması Yönetmelik’e aykırılık teşkil etmektedir. …’un Üniversitede veya Belediyede unvan değişikliği sınavına girerek mühendis kadrosuna atanması Yönetmelik’e uygun olacaktı. (12.04.2014 gün ve 28970 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumları Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğin m.5/3.a, m.8, m.9’a göre de bilgisayar işletmeninin mühendis kadrosuna atanmasında unvan değişikliği sınavına girerek başarılı olması aranmaktadır.) … unvan değişikliği sınavına girmemiştir. Naklen atanarak gelen kişinin geldiği kurumda bulunduğu kadrosu ne ise atanacağı kurumda da kadrosu aynı/eşdeğer olmalıdır. Unvan değişikliğine tabi mühendis kadrosuna unvan değişikliği sınavına girmeden atama yapılması 18.04.1999 gün ve 23670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’e aykırıdır.
Adı geçen kişinin unvan değişikliği sınavına girmeden mühendis kadrosuna atanması sonucunda 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin ikinci fıkrasının g-bendinde yer alan mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kapsamında kamu zararı oluşmuştur.
Daire Kararında …’a mühendis kadrosunda fiilen yapılan ödeme ile bu kişi bilgisayar işletmeni kadrosunda bulunsaydı yapılması gereken ödeme arasındaki fark kamu zararı olarak hesaplanmıştır. Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabı mevzuata uygundur.
Sorumluluk yönünden inceleme
Daire Kararı hakkında temyiz başvurusu, Kararda sorumlu tutulanlardan sadece İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı … tarafından yapılmıştır. … tarafından karar düzeltilmesi dilekçesinde sorumluluk itirazında bulunulmamıştır.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle sorumlunun savunması reddedilerek, 752 Karar-184 İlam sayılı Daire Kararının 32’nci maddesinin Tasdiki hükmünü içeren 18.10.2023 tarih ve 55984 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 3’üncü maddesinin KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA (7.Daire Başkanı …, Üyeler … ve …’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 25.09.2024 tarih ve 57165 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
7.Daire Başkanı …, Üye …’in karşı oy gerekçesi
Asaleten atanma şartlarını taşımayan adı geçen kişinin mühendis kadrosuna atanmasının hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Hukuka aykırı işlemler, idari, mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmektedir. İşlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle uygulanacak müeyyidenin belirlenmesi gerekmektedir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlenmiştir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi gereğince, kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkanımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir.
Dolayısıyla, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen söz konusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerektiği bu nedenle de, 6085 sayılı Kanun’un 78’inci maddesi çerçevesinde konunun cumhuriyet savcılığı veya ilgili Bakanlığa bildirilmesi gerekir.
Bu yapılmaksızın, hukuka aykırı atama işlemi sonucunda Belediyede mühendis olarak görev yapan ve bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının Kaldırılması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye …’in karşı oy gerekçesi
Daire Kararına konu somut uygulamada, adı geçen kişinin 25.06.2018 tarihinde naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden … Büyükşehir Belediyesinde mühendis kadrosuna atanmasının 2009 tarihli Yönetmelik’e aykırı olması dolayısıyla bu kişiye yapılan ödemeler kapsamında kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir. Oysa ki 657 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesine göre yapılan naklen atamalar, 2009 tarihli Yönetmelik’e tabi değildir.
Şöyle ki; 2009 tarihli Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in amaç ve kapsam maddeleri şu şekilde düzenlenmiştir:
“Amaç
MADDE 1 – (1) Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
Kapsam
MADDE 2 – (1) Bu Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan devlet memurlarından, 5 inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar.”
Yine, Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik’te de (Yayımlandığı R.Gazete’nin Tarihi: 18/4/1999; No: 23670) amaç ve kapsam maddeleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
“Amaç
Madde 1 – (Değişik: 1/3/2010-2010/192 K.)
Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, Devlet memurları ile 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamındaki kamu iktisadî teşebbüslerinde görev yapan sözleşmeli personelin görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.
Kapsam
Madde 2 – (Değişik: 21/9/2004-2004/8246 K.)
Bu Yönetmelik, özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla;
a) 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda,
b) İl özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında,
c) (Ek: 1/3/2010-2010/192 K.) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait memur kadrolarında,
d) Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar da dahil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarında
istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere yapılacak görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında uygulanır.”
Görüleceği üzere gerek 2009 tarihli Yönetmelik gerekse 1999 tarihli çerçeve Yönetmelik’in amaç ve kapsam maddelerine göre, bu Yönetmelikler, halihazırda ilgili kamu kurumunda çalışmakta olan, yani kurumun mevcut kadrolu personelinin görevde yükselmesine veya unvan değişikliğine ilişkin şartları düzenlemektedir. Bir başka ifadeyle bu iki Yönetmelik, naklen atama suretiyle kuruma alınacak kamu personeli için uygulanmayacaktır. Daha doğru bir ifadeyle bu Yönetmelik’teki görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esaslar, naklen atanacak personel için uygulanmayacaktır. Çünkü Yönetmeliklerin amaç ve kapsam maddeleri açıkça, ilgili kurumda “… görev yapan” personeli kapsamaktadır.
Oysa ilgili Daire ilamında, tazmin gerekçesi naklen atamalara ilişkin olup, hatalı olarak anılan Yönetmelik hükümlerine dayandırılarak oluşturulmuştur.
Bu durumda, naklen atama yoluyla kuruma alınacak personel için hangi mevzuatın uygulanacağı konusu gündeme gelecek olup, bu konuda;
657 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesi aşağıdadır:
“Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri:
Madde 74 – Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. …”
Yine bu konuda 1999 tarihli çerçeve Yönetmelik’e ekli aşağıdaki maddede, naklen atamada uygulanacak usul ve esaslar şu şekilde belirlenmiştir:
“Ek Madde 1 – (Ek : 21/5/2000 – 2000/1231 K.)
Kurumlar aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara veya daha alt unvanlara naklen atama yapabilir. Diğer personel kanunlarına tabi olanların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi görevlere atanmalarında ihraz ettikleri unvanlar, aynı unvanın olmaması halinde öğrenim durumu ve ihraz ettiği unvanla birlikte atanacağı unvan ve Devlet Personel Başkanlığının olumlu görüşü dikkate alınır. İlk defa açıktan atamalarda bu Yönetmelik hükümleri uygulanmaz.”
Aynı konuda, 2009 tarihli Yönetmelikte yer alan ek 2’nci madde ise aşağıdadır:
“Naklen atamalar EK MADDE 2 – (R.G.- 07/05/2014 - 28993)
(1) Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. Ancak; müdür, şube müdürü ve aynı düzeydeki diğer görevlere atanacaklarda ilgili unvan için belirtilen öğrenim şartı aranır.”
Görüleceği üzere, gerek 1999 tarihli gerekse 2009 tarihli Yönetmeliklerde, naklen atamalar için özel düzenlemeler yer almıştır.
(Aynı şekilde 02.07.2020 Tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren meri Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 23’üncü maddesinde de;
“Naklen atamalar
MADDE 23 – (1) Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanla aynı düzeydeki veya daha alt düzeydeki diğer unvanlara, söz konusu unvanlar için mevzuatla aranan öğrenim ve sertifika gibi belgelere sahip olma şartlarını taşımaları kaydıyla, genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. Söz konusu personelden doktora öğrenimini bitirmiş olanlar hakkında 19 uncu maddenin birinci fıkrasının (d) ve (f) bentlerindeki hükümler de uygulanabilir.
(2) (Değişik:RG-22/3/2024-32497) Diğer personel kanunlarına tabi olanların bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanmalarında ihraz ettikleri unvanlar, aynı unvanın bulunmaması halinde öğrenim durumu, ihraz ettikleri unvanlar ve ilgili mevzuatı dikkate alınır.”
Denilmek suretiyle, naklen atamalar için farklı usul ve esasların uygulanacağı ifade edilmiştir)
Daire Kararına konu somut uygulamada, adı geçen kişinin 25.06.2018 tarihinde naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden ... Büyükşehir Belediyesinde mühendis kadrosuna atanmasının 2009 tarihli Yönetmelik’e aykırı olması dolayısıyla bu kişiye yapılan ödemeler kapsamında kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir. Oysa ki 657 sy Kanun’un 74’üncü maddesine göre yapılan naklen atamalar, 1999 tarihli ve 2009 tarihli Yönetmeliklerdeki unvan değişikliği ve görevde yükselme esas ve usullerine tabi değildir.
Denetim ve yargılama süreçlerinde somut olaya uygulanması gereken mevzuat yukarıda açıkça belirlenmiş olup; 657 sayılı Kanun’un 74 ve atfen 68’inci maddeleri ile, 1999 tarihli Yönetmelik’in Ek-1 ve 2009 tarihli Yönetmelik’in Ek-2 numaralı maddeleridir. İnceleme, denetim ve yargılama süreçlerinin anılan maddeler çerçevesinde yürütülmesi ve sonuçlandırılması gerekirdi. Dolayısıyla yargılamaya esas raporun ve ilamın tazmin gerekçesi tamamen hatalı mevzuata dayandığından, bu şekilde oluşturulan tazmin hükmüne katılmak mümkün değildir.
Buna göre, Daire Kararının gerekçesi hukuki dayanaktan yoksundur.
Bu itibarla, söz konusu Temyiz Kurulu Kararının Karar Düzeltilmesine Mahal Vardır, Daire Kararının Kaldırılması gerekir.
1- 184 ilam sayılı Daire Kararının 32’nci maddesiyle, … Meslek Yüksekokulunda bilgisayar işletmeni olarak çalışırken çalıştığı kurumda veya naklen geldiği … Büyükşehir Belediyesinde unvan değişikliği sınavına girmeden mühendis kadrosuna atanan …’un atama işleminin mevzuata aykırı olması sonucu oluşan … TL kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine hükmedilmiştir. Sorumlular: Atamanın teklif ve onayını yapan kamu görevlileri ile harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisidir.
18.10.2023 tarih ve 55984 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 3’üncü maddesiyle, Daire Kararının 32’nci maddesinin Tasdikine karar verilmiştir.
Daire Kararında sorumlu tutulan … (İnsan Kaynakları ve Eğitim Dairesi Başkanı) tarafından yapılan karar düzeltilmesi başvurusunda bulunulmuştur.
Esas yönünden inceleme
Somut uygulama
…, 01.07.2009 tarihinde önlisans programından mezun olmuş, 22.08.2012 tarihinde … Üniversitesine memur olarak atanmıştır. Daha sonra 20.03.2013 tarihinde … Meslek Yüksekokuluna memur olarak atanmıştır. 01.06.2014 tarihinde elektrik mühendisliği bölümünden mezun olmuştur. Adı geçen kişi 06.03.2018 tarihinde Kandıra Meslek Yüksekokulunda bilgisayar işletmeni kadrosuna atanmıştır. 25.06.2018 tarihinde ise … Büyükşehir Belediyesinde mühendis kadrosuna naklen atanmıştır.
Adı geçen kişinin 2018 yılında Belediyeye mühendis olarak atanmasında unvan değişikliği sınavında başarılı olma koşulu sağlanmamıştır.
Mevzuat
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Tabi Kadrolar" başlıklı 5’inci maddesinin ikinci fıkrasının a-bendinde mühendis kadrosu unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır.
Yönetmelik’in “Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 8’inci maddesindeki ilgili düzenleme aşağıdadır:
“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki genel şartlar aranır.
a) (Mülga: RG-7/5/2014-28993)
b) Unvan değişikliği sınavında başarılı olmak,
c) Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak.”
Yönetmelik’in “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9’uncu maddesindeki ilgili düzenleme aşağıdadır:
“(1) Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Mühendis, ...kadrolarına atanabilmek için;
1) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokulların ilgili bölümlerinden mezun olmak,
2) Öğrenim durumu itibarıyla atanacağı kadro unvanını ihraz etmiş olmak,”
Yönetmelik’in “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20’nci maddesinin birinci fıkrasının b-bendinde: “Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.” denilmektedir.
Yönetmelik’in “Naklen atamalar” başlıklı ek 2’nci maddesinde: “Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. … ” denilmektedir.
5018 sayılı Kanun’un “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinin ilk fıkrasında: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasının g-bendinde “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında sayılmıştır.
Değerlendirme
Yönetmelik’e göre mühendis kadrosu atanma unvan değişikliğine tabidir. Üniversitede bilgisayar işletmeni olarak görev yapan …’un Belediyede mühendis kadrosuna naklen atanması Yönetmelik’e aykırılık teşkil etmektedir. …’un Üniversitede veya Belediyede unvan değişikliği sınavına girerek mühendis kadrosuna atanması Yönetmelik’e uygun olacaktı. (12.04.2014 gün ve 28970 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumları Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğin m.5/3.a, m.8, m.9’a göre de bilgisayar işletmeninin mühendis kadrosuna atanmasında unvan değişikliği sınavına girerek başarılı olması aranmaktadır.) … unvan değişikliği sınavına girmemiştir. Naklen atanarak gelen kişinin geldiği kurumda bulunduğu kadrosu ne ise atanacağı kurumda da kadrosu aynı/eşdeğer olmalıdır. Unvan değişikliğine tabi mühendis kadrosuna unvan değişikliği sınavına girmeden atama yapılması 18.04.1999 gün ve 23670 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’e aykırıdır.
Adı geçen kişinin unvan değişikliği sınavına girmeden mühendis kadrosuna atanması sonucunda 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinin ikinci fıkrasının g-bendinde yer alan mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kapsamında kamu zararı oluşmuştur.
Daire Kararında …’a mühendis kadrosunda fiilen yapılan ödeme ile bu kişi bilgisayar işletmeni kadrosunda bulunsaydı yapılması gereken ödeme arasındaki fark kamu zararı olarak hesaplanmıştır. Daire Kararında yer alan kamu zararı hesabı mevzuata uygundur.
Sorumluluk yönünden inceleme
Daire Kararı hakkında temyiz başvurusu, Kararda sorumlu tutulanlardan sadece İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı … tarafından yapılmıştır. … tarafından karar düzeltilmesi dilekçesinde sorumluluk itirazında bulunulmamıştır.
BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçeyle sorumlunun savunması reddedilerek, 752 Karar-184 İlam sayılı Daire Kararının 32’nci maddesinin Tasdiki hükmünü içeren 18.10.2023 tarih ve 55984 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 3’üncü maddesinin KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNMADIĞINA (7.Daire Başkanı …, Üyeler … ve …’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında), oy çokluğuyla,
Karar verildiği 25.09.2024 tarih ve 57165 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
7.Daire Başkanı …, Üye …’in karşı oy gerekçesi
Asaleten atanma şartlarını taşımayan adı geçen kişinin mühendis kadrosuna atanmasının hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Hukuka aykırı işlemler, idari, mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmektedir. İşlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle uygulanacak müeyyidenin belirlenmesi gerekmektedir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlenmiştir.
5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi gereğince, kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkanımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir.
Dolayısıyla, 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen söz konusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerektiği bu nedenle de, 6085 sayılı Kanun’un 78’inci maddesi çerçevesinde konunun cumhuriyet savcılığı veya ilgili Bakanlığa bildirilmesi gerekir.
Bu yapılmaksızın, hukuka aykırı atama işlemi sonucunda Belediyede mühendis olarak görev yapan ve bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının Kaldırılması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye …’in karşı oy gerekçesi
Daire Kararına konu somut uygulamada, adı geçen kişinin 25.06.2018 tarihinde naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden … Büyükşehir Belediyesinde mühendis kadrosuna atanmasının 2009 tarihli Yönetmelik’e aykırı olması dolayısıyla bu kişiye yapılan ödemeler kapsamında kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir. Oysa ki 657 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesine göre yapılan naklen atamalar, 2009 tarihli Yönetmelik’e tabi değildir.
Şöyle ki; 2009 tarihli Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in amaç ve kapsam maddeleri şu şekilde düzenlenmiştir:
“Amaç
MADDE 1 – (1) Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
Kapsam
MADDE 2 – (1) Bu Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan devlet memurlarından, 5 inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar.”
Yine, Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik’te de (Yayımlandığı R.Gazete’nin Tarihi: 18/4/1999; No: 23670) amaç ve kapsam maddeleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
“Amaç
Madde 1 – (Değişik: 1/3/2010-2010/192 K.)
Bu Yönetmeliğin amacı, liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, Devlet memurları ile 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamındaki kamu iktisadî teşebbüslerinde görev yapan sözleşmeli personelin görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esasları belirlemektir.
Kapsam
Madde 2 – (Değişik: 21/9/2004-2004/8246 K.)
Bu Yönetmelik, özel kanunlardaki düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla;
a) 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (III) sayılı cetvellerde yer alan kadrolarda,
b) İl özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında,
c) (Ek: 1/3/2010-2010/192 K.) Düzenleyici ve denetleyici kurumlara ait memur kadrolarında,
d) Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kuruluşlar da dahil olmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarına ait memur kadroları ile sözleşmeli personel pozisyonlarında
istihdam edilen personelin, müdür ve daha alt görevlere yapılacak görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atamaları ile en az ortaöğretim düzeyinde mesleki veya teknik eğitim sonucu ihraz edilen unvanlara ilişkin unvan değişikliği mahiyetindeki asaleten atamaları hakkında uygulanır.”
Görüleceği üzere gerek 2009 tarihli Yönetmelik gerekse 1999 tarihli çerçeve Yönetmelik’in amaç ve kapsam maddelerine göre, bu Yönetmelikler, halihazırda ilgili kamu kurumunda çalışmakta olan, yani kurumun mevcut kadrolu personelinin görevde yükselmesine veya unvan değişikliğine ilişkin şartları düzenlemektedir. Bir başka ifadeyle bu iki Yönetmelik, naklen atama suretiyle kuruma alınacak kamu personeli için uygulanmayacaktır. Daha doğru bir ifadeyle bu Yönetmelik’teki görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esaslar, naklen atanacak personel için uygulanmayacaktır. Çünkü Yönetmeliklerin amaç ve kapsam maddeleri açıkça, ilgili kurumda “… görev yapan” personeli kapsamaktadır.
Oysa ilgili Daire ilamında, tazmin gerekçesi naklen atamalara ilişkin olup, hatalı olarak anılan Yönetmelik hükümlerine dayandırılarak oluşturulmuştur.
Bu durumda, naklen atama yoluyla kuruma alınacak personel için hangi mevzuatın uygulanacağı konusu gündeme gelecek olup, bu konuda;
657 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesi aşağıdadır:
“Memurların bir kurumdan diğerine nakilleri:
Madde 74 – Memurların bu Kanuna tabi kurumlar arasında, kurumların muvafakatı ile kazanılmış hak dereceleri üzerinden veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde derece yükselmesi suretiyle, bulundukları sınıftan veya öğrenim durumları itibariyle girebilecekleri sınıftan, bir kadroya nakilleri mümkündür. …”
Yine bu konuda 1999 tarihli çerçeve Yönetmelik’e ekli aşağıdaki maddede, naklen atamada uygulanacak usul ve esaslar şu şekilde belirlenmiştir:
“Ek Madde 1 – (Ek : 21/5/2000 – 2000/1231 K.)
Kurumlar aynı unvana veya bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara veya daha alt unvanlara naklen atama yapabilir. Diğer personel kanunlarına tabi olanların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi görevlere atanmalarında ihraz ettikleri unvanlar, aynı unvanın olmaması halinde öğrenim durumu ve ihraz ettiği unvanla birlikte atanacağı unvan ve Devlet Personel Başkanlığının olumlu görüşü dikkate alınır. İlk defa açıktan atamalarda bu Yönetmelik hükümleri uygulanmaz.”
Aynı konuda, 2009 tarihli Yönetmelikte yer alan ek 2’nci madde ise aşağıdadır:
“Naklen atamalar EK MADDE 2 – (R.G.- 07/05/2014 - 28993)
(1) Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanın bulunduğu aynı alt gruptaki diğer unvanlara genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. Ancak; müdür, şube müdürü ve aynı düzeydeki diğer görevlere atanacaklarda ilgili unvan için belirtilen öğrenim şartı aranır.”
Görüleceği üzere, gerek 1999 tarihli gerekse 2009 tarihli Yönetmeliklerde, naklen atamalar için özel düzenlemeler yer almıştır.
(Aynı şekilde 02.07.2020 Tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren meri Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 23’üncü maddesinde de;
“Naklen atamalar
MADDE 23 – (1) Diğer kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapanlardan, bu Yönetmelikte belirtilen aynı unvana, bu unvanla aynı düzeydeki veya daha alt düzeydeki diğer unvanlara, söz konusu unvanlar için mevzuatla aranan öğrenim ve sertifika gibi belgelere sahip olma şartlarını taşımaları kaydıyla, genel hükümlere göre naklen atama yapılabilir. Söz konusu personelden doktora öğrenimini bitirmiş olanlar hakkında 19 uncu maddenin birinci fıkrasının (d) ve (f) bentlerindeki hükümler de uygulanabilir.
(2) (Değişik:RG-22/3/2024-32497) Diğer personel kanunlarına tabi olanların bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanmalarında ihraz ettikleri unvanlar, aynı unvanın bulunmaması halinde öğrenim durumu, ihraz ettikleri unvanlar ve ilgili mevzuatı dikkate alınır.”
Denilmek suretiyle, naklen atamalar için farklı usul ve esasların uygulanacağı ifade edilmiştir)
Daire Kararına konu somut uygulamada, adı geçen kişinin 25.06.2018 tarihinde naklen ve unvan değişikliği sınavına girmeden ... Büyükşehir Belediyesinde mühendis kadrosuna atanmasının 2009 tarihli Yönetmelik’e aykırı olması dolayısıyla bu kişiye yapılan ödemeler kapsamında kamu zararı oluştuğuna hükmedilmiştir. Oysa ki 657 sy Kanun’un 74’üncü maddesine göre yapılan naklen atamalar, 1999 tarihli ve 2009 tarihli Yönetmeliklerdeki unvan değişikliği ve görevde yükselme esas ve usullerine tabi değildir.
Denetim ve yargılama süreçlerinde somut olaya uygulanması gereken mevzuat yukarıda açıkça belirlenmiş olup; 657 sayılı Kanun’un 74 ve atfen 68’inci maddeleri ile, 1999 tarihli Yönetmelik’in Ek-1 ve 2009 tarihli Yönetmelik’in Ek-2 numaralı maddeleridir. İnceleme, denetim ve yargılama süreçlerinin anılan maddeler çerçevesinde yürütülmesi ve sonuçlandırılması gerekirdi. Dolayısıyla yargılamaya esas raporun ve ilamın tazmin gerekçesi tamamen hatalı mevzuata dayandığından, bu şekilde oluşturulan tazmin hükmüne katılmak mümkün değildir.
Buna göre, Daire Kararının gerekçesi hukuki dayanaktan yoksundur.
Bu itibarla, söz konusu Temyiz Kurulu Kararının Karar Düzeltilmesine Mahal Vardır, Daire Kararının Kaldırılması gerekir.