SayıştaySayıştay Temyiz Kararı55635
Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar
Kurum / İdareBelediyeler ve Bağlı İdareler
Daire5
Dosya No51217
Yılı2018
Konu: Mevzuata aykırı atama.
119 İlam sayılı Daire Kararının 15’inci maddesiyle, asaleten atanma şartlarına haiz olmayan ...’ın usulsüz olarak atanması ve bu personele söz konusu kadronun maaş unsurlarının ödenmesi konusunda hüküm dışı bırakma kararı verilmiştir.
221 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, yapı kontrol müdürlüğü kadrosuna, asaleten atanma şartlarına haiz olmayan ...’ın usulsüz olarak atanması ve bu personele söz konusu kadronun maaş unsurlarının ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının atamayı yapan üst yönetici, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Temyiz Dilekçesi
Daire Kararında harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Yapı Kontrol Müdürü) tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle:
Daire Kararının 1’inci maddesinin kaldırılmasının talep edildiği,
... 1. İdare Mahkemesi ... tarih ve ... sayılı kararı gereğince müdürlük vasfını tekrar kazanması sonucunda başkanlık makamının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile 1. derecede bulunan yapı kontrol müdürlüğü kadrosuna müdür olarak ataması yapıldığı ve görevde bulunduğu süre içerisinde makamı temsil ettiği, makamın gerek gördüğü yasal ödemeleri aldığı, Anayasaya göre angaryanın yasak olduğu, Şahsının temsil ettiği makamın ücretini aldığı, Bunun sebepsiz zenginleşme değil hak edilmiş bir ücret olduğu,
İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Daire Kararında harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Yapı Kontrol Müdürü) tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:
Dilekçelerde yer alan iddialar ve talep özetlendikten sonra,
“...'ın 16.05.2014 tarihinde ... Belediyesine memur, 05.08.2014 tarihinde Zabıta Müdürü, 31.07.2015 tarihinde ise Dış İlişkiler Müdürü kadrosuna atandığı, Dış İlişkiler Müdürlüğünün kapatılması nedeni ile tekrar memur kadrosuna atandığı, ... 1. İdare Mahkemesinin ... tarih ve ... sayılı kararı gereğince de ilgilinin Zabıta Müdürlüğüne hak kazandığından bahisle ... tarihinde Yapı Kontrol Müdürü kadrosuna atamasının gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7 nci maddesinde Yönetmeliğe ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden mezun olmak gerektiği hükmüne yer verilmiştir.
Ancak Danıştay 2. Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile maddede yer alan "görev alanı" ifadesinin tanımının yapılmadığı, ilgili bölümlerden mezun olmak şartı ile hangi fakülte veya bölümden mezun olmak gerektiği kastedildiğinin veya hangi fakülte veya bölümlerin görevde yükselmeye tabi kadro ve pozisyonların görev alanı ile ilgili sayılmayacağının belirsiz olduğu belirtilerek yukarıda belirtilen düzenleme iptal edilmiş ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile de Danıştay 2. Dairesinin kararı onanmıştır.
Nitekim 02.07.2020 tarih ve 31173 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik" in "Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar" başlıklı 7 nci maddesinde, teknik öğrenimle ilgili en az dört yıllık bölümden mezun olmak şartına yer verilmemiştir.
Somut atama işleminde olduğu gibi bazı idari işlemlerin etkileri belirli bir süre devam eder. Söz konusu idari işlemin mevzuata uygun olup olmadığı henüz karara bağlanmadan hakkında yeni bir düzenleme yapılabilir ve kişi yeni düzenleme ile daha iyi bir konuma getirilebilir. Bu durumda "lehe olan düzenlemenin uygulanması" ilkesinin bir gereği olarak hakkında, doğduğu dönemde meri mevzuata göre karar verilmemiş olan bir idari işlemin, karar aşamasında yürürlüğe girmiş olan yeni düzenlemeye tabi olacağı değerlendirilmektedir.
Mevzuatta yapılan değişikliklerle kişilerin lehine bir durum oluşması halinde "lehe olan düzenlemenin uygulanması" ilkesinin, söz konusu değişikliklerin yürürlüğe girdikten sonraki idari işlemlere ve kişilere uygulanırken daha önceki düzenlemelere tabi olan kişilere uygulanmaması Hukuk Devleti ilkesine, eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine uygun olmayacağından, kamu hukukunun bir dalı olan ceza hukukunda uygulanan "lehe olan düzenlemenin uygulanması" ilkesinin, idari işlemler açısından da geçerli olduğu düşünülmektedir.
Aynı Yönetmeliğin 5 inci maddesinde müdür kadrosunun görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolardan olduğu ifade edilmiş, 6 ncı maddesinde ise görevde yükselme suretiyle atanacakların ilgili sınavda başarılı olması gerektiği belirtilmiştir. Ancak Yönetmeliğin 20/b maddesinde; "Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir." hükmü yer almaktadır. ...'ın ataması, görevde yükselme sınavına tabi olarak yapılmamıştır. Daha önce müdür kadrosunda bulunması nedeniyle aynı düzeyde bulunan göreve yapılan bir atamadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar dikkate alındığında, yapılan ödemelerin kamu zararı olmadığı düşünülmektedir.
Arz olunur.”
Denilmektedir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
119 İlam sayılı Daire Kararının 15’inci maddesiyle, asaleten atanma şartlarına haiz olmayan ...’ın usulsüz olarak atanması ve bu personele söz konusu kadronun maaş unsurlarının ödenmesi konusunda hüküm dışı bırakma kararı verilmiştir.
221 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, yapı kontrol müdürlüğü kadrosuna, asaleten atanma şartlarına haiz olmayan ...’ın usulsüz olarak atanması ve bu personele söz konusu kadronun maaş unsurlarının ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının atamayı yapan üst yönetici, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Esas Yönünden İnceleme
Somut olay
..., 06.09.2010 tarih ve 82379 sayılı diploma ile dört yıllık Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesini tamamlamıştır.
... ... Komutanlığında Jandarma Astsubay Üstçavuş olarak görev yapmakta iken 14.05.2014 tarihinde istifa etmiştir. 657 sayılı Kanunun 92.maddesi gereğince, 16.05.2014 tarihli yazı ile Belediyenin norm kadro cetvelinde bulunan 5.dereceli zabıta memuru kadrosuna açıktan atanmıştır. Belediye Başkanlık Makamının 23.05.2014 tarihli yazısı ile zabıta müdür vekili olarak görevlendirilmiştir. Başkanlık Makamının 05.08.2014 tarihli yazısı ile Zabıta Müdürlüğü kadrosuna asaleten atanmıştır. Önceki Zabıta Müdürü ...’ün ... 1.İdare Mahkemesine söz konusu işlemin iptali için başvurması üzerine ... 1.İdare Mahkemesi tarafından alınan 03.07.2015 tarih ve 2015/845 sayılı Karar üzerine ... zabıta müdürlüğü görevinden alınmış, 31.07.2015 tarih ve 51599719/1606E sayılı yazı ile 1.dereceli Dış İlişkiler Müdürlüğüne atanmıştır.
... Belediye Meclisinin 01.02.2016 tarih ve 17 sayılı kararma ilişkin olarak norm kadro cetvelinde bulunan 1.dereceli Dış ilişkiler Müdürlüğü kapatılmıştır. Başkanlık Makamının 20.05.2016 tarih ve 19307267-903.07-E.3908 sayılı yazısı ile ... tekrar memur kadrosuna atanmıştır. Bunun üzerine ... tarafından idari yargıda dava açılmış, adı geçen kişi davayı kazanmıştır. ... 1.İdare Mahkemesinin ... tarih ve ... sayılı kararı gereğince de ilgilinin Zabıta Müdürlüğüne hak kazandığından bahisle Başkanlık Makamının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile 1. derecede bulunan Yapı Kontrol Müdürlüğü kadrosuna müdür olarak ataması gerçekleştirilmiştir.
Belediye tarafından ... 1.idare Mahkemesinin almış olduğu E: 2016/947, K: ... sayılı kararına karşı ... Bölge İdare Mahkemesine başvurulmuş ve ilk derece mahkemesinin almış olduğu kararın istinaf yoluyla kaldırılması talep edilmiştir. ... Bölge İdare Mahkemesi 1. Dava Dairesi Başkanlığı E:2017/1274, K:2017/1395 sayılı Kararında “… müdürlük kadrosuna atanabilmek için gereken koşulları taşımayan davacının (...) ’ın memur olarak atanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülme[diği]” belirtilmiştir. Ayrıca Kararın gerekçesinde zabıta müdürlüğü kadrosuna atanmış olmanın, görevde yükselme veya belli süre belli görevlerde bulunma koşulları dolayısıyla diğer müdürlüklere atanabilmek için kazanılmış hak teşkil etmediği belirtilmiştir.
Daire Kararına konu 2018 yılında ... Belediyede Yapı Kontrol Müdürlüğü görevini yürütmüştür.
Mevzuat
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte “liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esaslar” düzenlenmiştir. Yönetmeliğin belirli maddelerinde Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik (Resmi Gazete tarihi: 05.05.2014, sayısı: 28993) ile değişiklik yapılmıştır.
Yönetmeliğin “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar’’ başlıklı 5’inci maddesinde müdür kadrosunun görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolardan olduğu ifade edilmiştir. Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde görevde yükselme suretiyle atanacakların ilgili sınavda başarılı olması gerektiği belirtilmiştir.
Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar" başlıklı 7’nci maddesinde:
“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) (…)
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak”
hükümleri yer almaktadır.
Yapı kontrol müdürlüğü, Yönetmeliğe ekli (I) sayılı listede yer almaktadır. Dış ilişkiler müdürlüğü, Yönetmeliğe ekli (II) sayılı listede yer almaktadır.
Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 17’nci maddesinde zabıta müdürü kadrosuna atamalarda görevde yükselme şartı aranmayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır
5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinin ilk fıkrasında: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” hükmü yer almaktadır. 71’inci maddenin ikinci fıkrasının g-bendinde “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında sayılmıştır.
Değerlendirme
Yönetmeliğe ekli (I) sayılı listede yer alan yapı kontrol müdürlüğüne bir personelin atanabilmesi için öncelikle Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde belirtilen görevde yükselme sınavında başarılı olma şartını sağlaması ve 7’nci maddesinde sayılan şartları taşıması gerekmektedir. Somut uygulamada ...’ın görevde yükselme sınavı koşulunu taşımadığı görülmektedir.
... yapı kontrol müdürlüğü görevine atanmadan önce dış ilişkiler müdürü olarak görev yapmakta iken memuriyet görevine atanmıştı. Yönetmeliğe ekli (II) sayılı listede yer alan dış ilişkiler müdürlüğüne bir personelin atanabilmesi için öncelikle Yönetmeliğin 7’nci maddesinde belirtilen kadrolarda iki yıl çalışmış olmak koşulunu sağlaması aranmaktadır. Somut uygulamada ...’ın belirtilen kadrolarda iki yıl çalışmış olmak koşulunu taşımadığı görülmektedir.
Yönetmeliğe göre, zabıta müdürü kadrosuna atanmış olmak, yönetim hizmetleri grubunda yer alan ve Yönetmeliğe ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen müdürlüklere atanmak veya geçiş yapmak için kazanılmış hak doğurmamaktadır. Buna göre Daire Kararının gerekçesi hukuka uygundur.
Daire Kararında, adı geçen kişinin yapı kontrol müdürlüğü görevindeyken fiilen aldığı yan ödeme, ek ödeme ve özel hizmet tazminatı ile birinci dereceli kazanılmış hak aylığına sahip memur kadrosuna uygun yan ödeme, ek ödeme ve özel hizmet tazminatı arasındaki fark esas alınarak kamu zararı hesaplanmıştır. Yapılan bu hesaplamanın mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.
BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle, 495 Karar-221 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin TASDİKİNE (Üyeler ... ve ...’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı), oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 12.07.2023 tarih ve 55635 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
Üyeler ... ve ...’in karşı oy gerekçesi
Asaleten atanma şartlarını taşımayan ...’ın Müdürlük kadrosuna atanmasının hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Hukuka aykırı işlemler, idari, mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmektedir. İşlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle uygulanacak müeyyidenin belirlenmesi gerekmektedir.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlenmiştir.
5018 sayılı kanunun 71 inci maddesi gereğince, Kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkanımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir.
Dolayısıyla, 5018 sayılı kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen sözkonusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerektiği bu nedenle de, 6085 sayılı Kanunun 78 inci maddesi çerçevesinde konunun cumhuriyet savcılığı veya ilgili Bakanlığa bildirilmesi gerekir.
Bu yapılmaksızın, hukuka aykırı atama işlemi sonucunda Belediyede yapı kontrol müdürü olarak görev yapan ve bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının Kaldırılması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.)
119 İlam sayılı Daire Kararının 15’inci maddesiyle, asaleten atanma şartlarına haiz olmayan ...’ın usulsüz olarak atanması ve bu personele söz konusu kadronun maaş unsurlarının ödenmesi konusunda hüküm dışı bırakma kararı verilmiştir.
221 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, yapı kontrol müdürlüğü kadrosuna, asaleten atanma şartlarına haiz olmayan ...’ın usulsüz olarak atanması ve bu personele söz konusu kadronun maaş unsurlarının ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının atamayı yapan üst yönetici, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Temyiz Dilekçesi
Daire Kararında harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Yapı Kontrol Müdürü) tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Temyiz başvurusuna esas dilekçede özetle:
Daire Kararının 1’inci maddesinin kaldırılmasının talep edildiği,
... 1. İdare Mahkemesi ... tarih ve ... sayılı kararı gereğince müdürlük vasfını tekrar kazanması sonucunda başkanlık makamının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile 1. derecede bulunan yapı kontrol müdürlüğü kadrosuna müdür olarak ataması yapıldığı ve görevde bulunduğu süre içerisinde makamı temsil ettiği, makamın gerek gördüğü yasal ödemeleri aldığı, Anayasaya göre angaryanın yasak olduğu, Şahsının temsil ettiği makamın ücretini aldığı, Bunun sebepsiz zenginleşme değil hak edilmiş bir ücret olduğu,
İfade edilerek Daire Kararının Kaldırılması talep edilmektedir.
Başsavcılık Mütalaası
Daire Kararında harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Yapı Kontrol Müdürü) tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:
Dilekçelerde yer alan iddialar ve talep özetlendikten sonra,
“...'ın 16.05.2014 tarihinde ... Belediyesine memur, 05.08.2014 tarihinde Zabıta Müdürü, 31.07.2015 tarihinde ise Dış İlişkiler Müdürü kadrosuna atandığı, Dış İlişkiler Müdürlüğünün kapatılması nedeni ile tekrar memur kadrosuna atandığı, ... 1. İdare Mahkemesinin ... tarih ve ... sayılı kararı gereğince de ilgilinin Zabıta Müdürlüğüne hak kazandığından bahisle ... tarihinde Yapı Kontrol Müdürü kadrosuna atamasının gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7 nci maddesinde Yönetmeliğe ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden mezun olmak gerektiği hükmüne yer verilmiştir.
Ancak Danıştay 2. Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile maddede yer alan "görev alanı" ifadesinin tanımının yapılmadığı, ilgili bölümlerden mezun olmak şartı ile hangi fakülte veya bölümden mezun olmak gerektiği kastedildiğinin veya hangi fakülte veya bölümlerin görevde yükselmeye tabi kadro ve pozisyonların görev alanı ile ilgili sayılmayacağının belirsiz olduğu belirtilerek yukarıda belirtilen düzenleme iptal edilmiş ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile de Danıştay 2. Dairesinin kararı onanmıştır.
Nitekim 02.07.2020 tarih ve 31173 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik" in "Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar" başlıklı 7 nci maddesinde, teknik öğrenimle ilgili en az dört yıllık bölümden mezun olmak şartına yer verilmemiştir.
Somut atama işleminde olduğu gibi bazı idari işlemlerin etkileri belirli bir süre devam eder. Söz konusu idari işlemin mevzuata uygun olup olmadığı henüz karara bağlanmadan hakkında yeni bir düzenleme yapılabilir ve kişi yeni düzenleme ile daha iyi bir konuma getirilebilir. Bu durumda "lehe olan düzenlemenin uygulanması" ilkesinin bir gereği olarak hakkında, doğduğu dönemde meri mevzuata göre karar verilmemiş olan bir idari işlemin, karar aşamasında yürürlüğe girmiş olan yeni düzenlemeye tabi olacağı değerlendirilmektedir.
Mevzuatta yapılan değişikliklerle kişilerin lehine bir durum oluşması halinde "lehe olan düzenlemenin uygulanması" ilkesinin, söz konusu değişikliklerin yürürlüğe girdikten sonraki idari işlemlere ve kişilere uygulanırken daha önceki düzenlemelere tabi olan kişilere uygulanmaması Hukuk Devleti ilkesine, eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine uygun olmayacağından, kamu hukukunun bir dalı olan ceza hukukunda uygulanan "lehe olan düzenlemenin uygulanması" ilkesinin, idari işlemler açısından da geçerli olduğu düşünülmektedir.
Aynı Yönetmeliğin 5 inci maddesinde müdür kadrosunun görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolardan olduğu ifade edilmiş, 6 ncı maddesinde ise görevde yükselme suretiyle atanacakların ilgili sınavda başarılı olması gerektiği belirtilmiştir. Ancak Yönetmeliğin 20/b maddesinde; "Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir." hükmü yer almaktadır. ...'ın ataması, görevde yükselme sınavına tabi olarak yapılmamıştır. Daha önce müdür kadrosunda bulunması nedeniyle aynı düzeyde bulunan göreve yapılan bir atamadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar dikkate alındığında, yapılan ödemelerin kamu zararı olmadığı düşünülmektedir.
Arz olunur.”
Denilmektedir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
119 İlam sayılı Daire Kararının 15’inci maddesiyle, asaleten atanma şartlarına haiz olmayan ...’ın usulsüz olarak atanması ve bu personele söz konusu kadronun maaş unsurlarının ödenmesi konusunda hüküm dışı bırakma kararı verilmiştir.
221 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesiyle, yapı kontrol müdürlüğü kadrosuna, asaleten atanma şartlarına haiz olmayan ...’ın usulsüz olarak atanması ve bu personele söz konusu kadronun maaş unsurlarının ödenmesi sonucu oluşan ... TL kamu zararının atamayı yapan üst yönetici, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisine ödettirilmesine hükmedilmiştir.
Esas Yönünden İnceleme
Somut olay
..., 06.09.2010 tarih ve 82379 sayılı diploma ile dört yıllık Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesini tamamlamıştır.
... ... Komutanlığında Jandarma Astsubay Üstçavuş olarak görev yapmakta iken 14.05.2014 tarihinde istifa etmiştir. 657 sayılı Kanunun 92.maddesi gereğince, 16.05.2014 tarihli yazı ile Belediyenin norm kadro cetvelinde bulunan 5.dereceli zabıta memuru kadrosuna açıktan atanmıştır. Belediye Başkanlık Makamının 23.05.2014 tarihli yazısı ile zabıta müdür vekili olarak görevlendirilmiştir. Başkanlık Makamının 05.08.2014 tarihli yazısı ile Zabıta Müdürlüğü kadrosuna asaleten atanmıştır. Önceki Zabıta Müdürü ...’ün ... 1.İdare Mahkemesine söz konusu işlemin iptali için başvurması üzerine ... 1.İdare Mahkemesi tarafından alınan 03.07.2015 tarih ve 2015/845 sayılı Karar üzerine ... zabıta müdürlüğü görevinden alınmış, 31.07.2015 tarih ve 51599719/1606E sayılı yazı ile 1.dereceli Dış İlişkiler Müdürlüğüne atanmıştır.
... Belediye Meclisinin 01.02.2016 tarih ve 17 sayılı kararma ilişkin olarak norm kadro cetvelinde bulunan 1.dereceli Dış ilişkiler Müdürlüğü kapatılmıştır. Başkanlık Makamının 20.05.2016 tarih ve 19307267-903.07-E.3908 sayılı yazısı ile ... tekrar memur kadrosuna atanmıştır. Bunun üzerine ... tarafından idari yargıda dava açılmış, adı geçen kişi davayı kazanmıştır. ... 1.İdare Mahkemesinin ... tarih ve ... sayılı kararı gereğince de ilgilinin Zabıta Müdürlüğüne hak kazandığından bahisle Başkanlık Makamının ... tarih ve ... sayılı yazısı ile 1. derecede bulunan Yapı Kontrol Müdürlüğü kadrosuna müdür olarak ataması gerçekleştirilmiştir.
Belediye tarafından ... 1.idare Mahkemesinin almış olduğu E: 2016/947, K: ... sayılı kararına karşı ... Bölge İdare Mahkemesine başvurulmuş ve ilk derece mahkemesinin almış olduğu kararın istinaf yoluyla kaldırılması talep edilmiştir. ... Bölge İdare Mahkemesi 1. Dava Dairesi Başkanlığı E:2017/1274, K:2017/1395 sayılı Kararında “… müdürlük kadrosuna atanabilmek için gereken koşulları taşımayan davacının (...) ’ın memur olarak atanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülme[diği]” belirtilmiştir. Ayrıca Kararın gerekçesinde zabıta müdürlüğü kadrosuna atanmış olmanın, görevde yükselme veya belli süre belli görevlerde bulunma koşulları dolayısıyla diğer müdürlüklere atanabilmek için kazanılmış hak teşkil etmediği belirtilmiştir.
Daire Kararına konu 2018 yılında ... Belediyede Yapı Kontrol Müdürlüğü görevini yürütmüştür.
Mevzuat
04.07.2009 tarih ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte “liyakat ve kariyer ilkeleri çerçevesinde, hizmet gerekleri ve personel planlaması esas alınarak, mahalli idarelerde görev yapan Devlet memurlarının görevde yükselme ve unvan değişikliklerine ilişkin usul ve esaslar” düzenlenmiştir. Yönetmeliğin belirli maddelerinde Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik (Resmi Gazete tarihi: 05.05.2014, sayısı: 28993) ile değişiklik yapılmıştır.
Yönetmeliğin “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar’’ başlıklı 5’inci maddesinde müdür kadrosunun görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolardan olduğu ifade edilmiştir. Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde görevde yükselme suretiyle atanacakların ilgili sınavda başarılı olması gerektiği belirtilmiştir.
Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar" başlıklı 7’nci maddesinde:
“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) (…)
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak”
hükümleri yer almaktadır.
Yapı kontrol müdürlüğü, Yönetmeliğe ekli (I) sayılı listede yer almaktadır. Dış ilişkiler müdürlüğü, Yönetmeliğe ekli (II) sayılı listede yer almaktadır.
Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 17’nci maddesinde zabıta müdürü kadrosuna atamalarda görevde yükselme şartı aranmayacağı açıkça hüküm altına alınmıştır
5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” kenar başlıklı 71’inci maddesinin ilk fıkrasında: “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” hükmü yer almaktadır. 71’inci maddenin ikinci fıkrasının g-bendinde “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasında sayılmıştır.
Değerlendirme
Yönetmeliğe ekli (I) sayılı listede yer alan yapı kontrol müdürlüğüne bir personelin atanabilmesi için öncelikle Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde belirtilen görevde yükselme sınavında başarılı olma şartını sağlaması ve 7’nci maddesinde sayılan şartları taşıması gerekmektedir. Somut uygulamada ...’ın görevde yükselme sınavı koşulunu taşımadığı görülmektedir.
... yapı kontrol müdürlüğü görevine atanmadan önce dış ilişkiler müdürü olarak görev yapmakta iken memuriyet görevine atanmıştı. Yönetmeliğe ekli (II) sayılı listede yer alan dış ilişkiler müdürlüğüne bir personelin atanabilmesi için öncelikle Yönetmeliğin 7’nci maddesinde belirtilen kadrolarda iki yıl çalışmış olmak koşulunu sağlaması aranmaktadır. Somut uygulamada ...’ın belirtilen kadrolarda iki yıl çalışmış olmak koşulunu taşımadığı görülmektedir.
Yönetmeliğe göre, zabıta müdürü kadrosuna atanmış olmak, yönetim hizmetleri grubunda yer alan ve Yönetmeliğe ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen müdürlüklere atanmak veya geçiş yapmak için kazanılmış hak doğurmamaktadır. Buna göre Daire Kararının gerekçesi hukuka uygundur.
Daire Kararında, adı geçen kişinin yapı kontrol müdürlüğü görevindeyken fiilen aldığı yan ödeme, ek ödeme ve özel hizmet tazminatı ile birinci dereceli kazanılmış hak aylığına sahip memur kadrosuna uygun yan ödeme, ek ödeme ve özel hizmet tazminatı arasındaki fark esas alınarak kamu zararı hesaplanmıştır. Yapılan bu hesaplamanın mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.
BU İTİBARLA, yukarıda açıklanan gerekçeyle, 495 Karar-221 İlam sayılı Daire Kararının 1’inci maddesinin TASDİKİNE (Üyeler ... ve ...’in aşağıda yer alan karşı oy gerekçesine karşı), oy çokluğuyla,
6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştayda karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
Karar verildiği 12.07.2023 tarih ve 55635 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
(Karşı oy gerekçesi
Üyeler ... ve ...’in karşı oy gerekçesi
Asaleten atanma şartlarını taşımayan ...’ın Müdürlük kadrosuna atanmasının hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Hukuka aykırı işlemler, idari, mali veya cezai sorumluluktan birini veya birkaçını doğurabilmektedir. İşlemin niteliği dikkate alınmak suretiyle uygulanacak müeyyidenin belirlenmesi gerekmektedir.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı; “… mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında Kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,”
şeklinde belirlenmiştir.
5018 sayılı kanunun 71 inci maddesi gereğince, Kamu zararının belirlenmesinde esas alınması gereken; ilgiliye hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapıldığı, hizmet yaptırılmadan ödeme yapıldığı, hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alındığı veya Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapıldığı iddialarından hiçbirini ileri sürme imkanımız bulunmamaktadır. Diğer taraftan ilgilinin, bu görevi yürütebilmesi için gerekli teknik eğitim veya öğretim şartını taşımadığı veya mesleki veya teknik bilgi, beceri veya tecrübesi nedeniyle ilgilinin bu görevi gereği gibi yerine getirmediği veya getiremeyeceği yönünde herhangi bir tespit veya değerlendirme de bulunmadığı görülmektedir.
Dolayısıyla, 5018 sayılı kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan şekilde oluşmuş bir kamu zararı bulunmamasına ve aynı maddede belirlenen unsurların hiç birisini taşımamasına rağmen yapılan atamanın salt hukuka aykırı olması gerekçesiyle kamu zararına hükmedilmesinin “KAMU ZARARI” kavramı ile bağdaşmayacağı açıktır. Hukuka aykırı tesis edilen sözkonusu işlem nedeniyle, sorumlular hakkında idari ve/veya cezai müeyyidenin uygulanması gerektiği bu nedenle de, 6085 sayılı Kanunun 78 inci maddesi çerçevesinde konunun cumhuriyet savcılığı veya ilgili Bakanlığa bildirilmesi gerekir.
Bu yapılmaksızın, hukuka aykırı atama işlemi sonucunda Belediyede yapı kontrol müdürü olarak görev yapan ve bu görevin yetki ve sorumluluğunu taşıyan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, bu nedenle verilen tazmin hükmüne ilişkin daire kararının Kaldırılması gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.)